Decisión de Juzgado Tercero Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 12 de Abril de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 12 de Abril de 2011

200º y 152º

ASUNTO: AP11-S-2011-000008

-I-

PARTE SOLICITANTE: Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA EL TABACAL C.A., domiciliada en el Estado Nueva Esparta, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 26 de julio de 1.983, bajo el No. 189, Tomo II, Adic 2, y cuya última reforma estatutaria fue inscrita por ante el citado Registro bajo el No. 68, Tomo 21-A,

APODERADOS JUDICIALES DEL SOLICITANTE: ciudadanos B.H., L.R., J.C.C.V. y B.E.H.B., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 1.925, 7584, 61.112 y 115.935, respectivamente.

-II-

NARRACION DE LOS HECHOS

Se inició el presente procedimiento mediante solicitud presentada por el abogado J.C.C.V., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 10.110.577 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 61.112, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa DISTRIBUIDORA EL TABACAL C.A., domiciliada en el Estado Nueva Esparta, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 26 de julio de 1.983, bajo el No. 189, Tomo II, Adic 2, y cuya última reforma estatutaria fue inscrita por ante el citado Registro bajo el No. 68, Tomo 21-A, en fecha 11 de mayo de 2.005.

Alega el solicitante en su escrito lo siguiente:

Que en fecha veinticinco (25) de agosto del año 1.983, suscribió un contrato de distribución con la sociedad mercantil C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS.;…

Que dicho contrato de distribución exclusiva, fue renovado de manera continua e ininterrumpida, y cuya última renovación data de fecha primero (1°) de febrero de 2010, según la CLÁUSULA TERCERA del contrato que consignó en copia constante de ocho (8) folios;

Que la duración primaria de esa última renovación contractual que daba continuidad a la relación de distribución alegada, se pactó en trece meses (13) contados a partir de esa fecha;

Que consta de la CLÁUSULA PRIMERA del referido documento contractual, que el objeto del mismo lo configura el “distribuir y vender los productos de las marcas propias y comercializadas por BIGOTT (en los sucesivo “LOS PRODUCTOS”), amparados por el portafolio de las marcas de fábrica que elabore o comercialice BIGOTT, los cuales se indican en el Anexo “A”, que forma parte integrante de este contrato…” ;

Que esa relación con BIGOTT durante más de veinticinco (25) años se le ha venido dando forma mercantil o comercial mediante el contrato por el cual BIGOTT le concede a DISTRIBUIDORA EL TABACAL, C.A. la distribución y venta para un área determinada del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, en este caso el Estado Nueva Esparta, de acuerdo al anexo respectivo, de los productos de las marcas propias y comercializadas por la primera de las nombradas;

Que DISTRIBUIDORA EL TABACAL, C.A. asumió la responsabilidad de generar y mantener clientela, acrecentarla y adiestrarla; mantener la imagen de las marcas de los productos comercializados por BIGOTT; crear y conservar rutas y, por supuesto, todo aquello que el distribuidor debía hacer para que la relación fuese realmente exitosa, como en efecto lo fue, según dijo, por más de veinticinco (25) años, prosperando con ello la buena fama y posicionamiento que en el mercado tienen los productos de BIGOTT en la I.d.M.;

Que entre los fundadores de DISTRIBUIDORA EL TABACAL, C.A. figura la persona de L.C. que, con precedencia a la celebración de todos los contratos de distribución y venta entre las partes, se había encargado de lo propio, pero como empleado de BIGOTT durante muchos años;

Que ese contrato entre estas empresas BIGOTT y DISTRIBUIDORA EL TABACAL, C.A. fue recibiendo sucesivas renovaciones mediante la suscripción de tantos instrumentos como renovaciones ha habido, pero que en realidad no alteraban la esencia propia del contrato de distribución exclusiva;

Que por esa razón, año tras año, DISTRIBUIDORA EL TABACAL, C.A., hubo de realizar todas las inversiones materiales y humanas que le permitían, a la par de estar actualizada tecnológicamente, ir creciendo para dar respuesta a las necesidades del mercado y de mantener en primera línea la buena fama de los productos que distribuía, sin que hubiese motivos para pensar que abruptamente sería terminada una relación que año tras año recibía la suscripción de una renovación que en realidad comportaba, no sólo la celebración de un nuevo contrato, sino la verificación casi automática de la extensión de lo que siempre fue la razón de ser de la DISTRIBUIDORA EL TABACAL, C.A;

Que DISTRIBUIDORA EL TABACAL C.A., ha venido cumpliendo de manera efectiva, ininterrumpida e inequívoca todas y cada una de sus obligaciones derivadas de la relación contractual que ha mantenido con BIGOTT, pero, sin embargo, en el mes de marzo del año 2.010, BIGOTT, de manera intempestiva, unilateral, abrupta y sin válidos fundamentos, rescindió el contrato de distribución y venta que había mantenido sin inconveniente alguno, no obstante estar en conocimiento de que el referido contrato se venía cumpliendo de manera progresiva, de forma tal que no existían elementos para fundamentar la rescisión unilateral con base en un supuesto incumplimiento;

Que, en vista de la rescisión unilateral e intempestiva de BIGOTT del contrato, es evidente que se le ha causado y se siguen causando daños y perjuicios, a corto, mediano y largo plazo a DISTRIBUIDORA EL TABACAL C.A., por cuanto ha dejado de percibir las ganancias establecidas en la CLÁUSULA QUINTA del contrato;

Que, adicionalmente a ello, para la ejecución efectiva del contrato con apego a las exigencias establecidas por BIGOTT, la solicitante realizó inversiones de todo tipo para la evolución que a través del tiempo ha tenido esta relación comercial durante más de veinticinco (25) años;

Que DISTRIBUIDORA EL TABACAL, C.A., tiene una carga laboral determinada y bien considerable, y en razón de lo que han sido los daños y perjuicios ocasionados por la rescisión del contrato, no se le ha hecho factible cumplir a cabalidad con sus obligaciones de carácter laboral, entre otras;

Que esas circunstancias originaron la proposición de reclamos extrajudiciales por parte de DISTRIBUIDORA EL TABACAL C.A., hacia C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, respecto de todas las sumas e indemnizaciones que piensan existen a su favor en contra de dicha empresa; y de esta última hacia la empresa de seguros que fue contratada para garantizar las obligaciones de la solicitante frente a BIGOTT, dado el hecho de que dicha sociedad se atribuye la condición de acreedora de la peticionante sin querer reconocer en momento alguno la deudas que le gravan con ella;

Que por eso hay reclamos, controversias y/o diferencias surgidas entre las partes contratantes, con ocasión al contrato de distribución exclusiva señalado;

Que entre las partes, en el texto del contrato renovado el primero (01) de febrero de 2010, se pactó una cláusula compromisoria de arbitraje que copió textualmente;

Que, según dijo, es indiscutible la admisión constitucional del arbitraje como medio alternativo de resolución de conflictos, siempre que esas controversias sean susceptibles de transacción y que surjan entre personas capaces de transigir;

Que no hay duda de que DISTRIBUIDORA EL TABACAL C.A., y C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, son sociedades mercantiles que están capacitadas para haber celebrado el contrato de distribución, y de disponer a través de transacción, de todos los derechos comprometidos y derivados de ese contrato;

Que DISTRIBUIDORA EL TABACAL C.A., firmemente ha decidido someterse a la jurisdicción arbitral;

Que en vista de que DISTRIBUIDORA EL TABACAL C.A., ha considerado que la cláusula compromisoria celebrada entre las partes contempla la realización de un arbitraje independiente, y tiene interés en dirimir prontamente, sin dilación ni excusa formalista alguna, las diferencias enormes que han surgido con C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, es por lo que solicitó mediante escrito de fecha 11 de marzo de 2011, la realización de una notificación judicial a través de un tribunal de municipio de esta circunscripción judicial, con la finalidad de poner en marcha el trámite para la constitución del panel o tribunal arbitral convenido entre las partes;

Que esa notificación, que consignó, se practicó el mismo día once (11) de marzo de 2011, a través del Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de esta Circunscripción Judicial;

Que BIGOTT fue notificada, en la persona de quien dijo ser su Gerente Legal A.J.M.S., y del ciudadano R.A.C.M., que dijo ser el Gerente Nacional de Ventas, encargado temporalmente;

Que al día de la solicitud transcurrió con creces el plazo que se concedió a través de la notificación a C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS para que designara su árbitro, sin que lo hubiese hecho;

Que contrariamente a lo esperado C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS ha sido renuente a hacer tal designación, alegando en el procedimiento cautelar anticipado que se abrió ante este mismo Circuito Judicial, bajo expediente Nº AP11-S-2011-000001, una supuesta invalidez de las actuaciones practicadas por DISTRIBUIDORA EL TABACAL C.A., para poner en marcha el trámite arbitral, de manera tal que impugna la validez de la iniciación de los trámites de constitución del panel arbitral, lo cual corresponde ser decidido al propio tribunal arbitral y en consecuencia no está dentro de la potestad jurisdiccional del Poder Judicial, conforme al principio kompetenz-kompetenz proclamado por el artículo 7º de la Ley de Arbitraje Comercial; cuyo artículo transcribió en su solicitud.

Señaló también la solicitante que, debido a la renuencia de C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS a designar el árbitro que conforme a lo convenido en la cláusula compromisoria le corresponde designar, y a la inminencia del transcurso de un lapso fatal en su contra, dado que cuenta con noventa (90) días contínuos contados a partir del quince (15) de febrero de 2011 (fecha en la cual se decretó por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la medida cautelar anticipada que le autoriza la sentencia del 03 de noviembre de 2010 de la Sala Constitucional) para lograr la constitución del panel arbitral, es por lo que, acudió ante este Tribunal con la finalidad de solicitar que, se designe el árbitro que correspondía ser designado por C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS; que una vez haya aceptado el cargo el árbitro designado por este tribunal, cuente el plazo para que ambos árbitros, el designado por DISTRIBUIDORA EL TABACAL C.A., y el designado por el tribunal, designen al tercer árbitro conforme a la cláusula compromisoria y la ley; y que para el caso que ambos árbitros no se pusieren de acuerdo, dentro del término legal, en la designación del tercer árbitro, este tribunal proceda al nombramiento del tercer árbitro para declarar constituido el panel arbitral.

Por auto de fecha 05 de abril de 2011, este Tribunal admitió la solicitud formulada, y ordenó la notificación mediante boleta, de la sociedad mercantil C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, para que compareciera al segundo (2°) día de despacho siguiente a la constancia en autos de su notificación, a manifestara lo que considerara conducente respecto a la solicitud planteada. Dicha notificación se cumplió el día seis (06) de abril de este año, tal como se evidencia de la diligencia suscrita por el alguacil que riela al folio 66 del presente asunto.

Mediante escrito de fecha ocho (8) de abril de 2011, la empresa C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, a través de sus apoderados judiciales, abogados R.B.M., A.B.M., N.B.B. y R.P.S., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.748, 26.361, 83.023 y 124.671, respectivamente, expuso lo siguiente:

“ …a los efectos de contestar la demanda y/o solicitud de designación de árbitros; oponen la cuestión previa de FALTA DE JURISDICCIÓN, en conformidad con lo señalado en el ordinal primero del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, porque las partes renunciaron a la deducción jurisdiccional de sus conflictos, siendo que cualquier disputa, reclamo, controversia y/o diferencia entre ellas, debe ser resuelta mediante arbitraje de derecho, sustanciado conforme al Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas, al contenido de la cláusula arbitral, y a las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial;

Que el pacto compromisorio sólo atribuyó jurisdicción a los órganos jurisdiccionales para el supuesto excepcional y específicamente delimitado en la cláusula, de que los árbitros nombrados por las partes no puedan ponerse de acuerdo para nombrar al tercer árbitro;

Que ese es el único supuesto en que las partes podrían acudir a un órgano jurisdiccional para dirimir una controversia relacionada con el contrato de distribución;

Que la pretensión de EL TABACAL no se encuentra dentro del supuesto excepcional en que la cláusula arbitral permite la actuación de un órgano jurisdiccional;

Que este Tribunal no tiene jurisdicción para suplir la voluntad de una de las partes en el nombramiento del árbitro, para la resolución de la controversia conforme a uno de los medios alternativos de resolución de conflictos consagrados constitucionalmente;

Que por no encontrarse la pretensión de EL TABACAL dentro del supuesto pactado en la cláusula arbitral en que puede actuar un órgano jurisdiccional, indefectiblemente debe concluirse en su falta de jurisdicción;

Que para el caso de que BIGOTT no quisiere proceder a designar su árbitro, era aplicable el artículo 40 del Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas, el cual transcribieron parcialmente;

Que por eso el ente competente para la designación del árbitro que corresponde a BIGOTT en el proceso arbitral, es el Comité Ejecutivo del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas, y por tanto es obvio, según dijeron, que este Tribunal no tiene jurisdicción para resolver la solicitud objeto del presente proceso.

También solicitaron la nulidad del auto de admisión de este procedimiento, alegando que el mismo violenta el principio de legalidad de las formas procesales, y en consecuencia menoscaba derechos constitucionales, como el derecho al proceso debido y a la tutela judicial efectiva;

Que el procedimiento dado por este Tribunal se adoptó partiendo de la falsa premisa de que la solicitud de designación de árbitros no tiene procedimiento alguno establecido legalmente;

Que es cierto que no existe procedimiento especial alguno, pero que existe la regla legal de que toda controversia que no tenga previsto un procedimiento especial debe resolverse a través del procedimiento ordinario previsto en el Código de Procedimiento Civil, porque así lo señala el artículo 338 de ese Texto;

Que entre las normas violentadas por este Tribunal, estarían también las referidas a la citación legal de la parte contra la que se dirige la solicitud, lo cual contraria el orden público, y por tanto, tal omisión no es susceptible de convalidación o renuncia por acto alguno;

Que sin perjuicio de la falta de jurisdicción y las deficiencias en la configuración de la relación procesal denunciadas, la solicitud efectuada es improcedente, porque, es falso lo alegado en la solicitud, ya que, EL TABACAL no ha iniciado proceso arbitral alguno;

Que no existe ni en arbitraje independiente ni en arbitraje institucional ninguna pretensión emanada de EL TABACAL dirigida contra BIGOTT;

Que EL TABACAL se ha ocupado de realizar una serie de actos instrumentales, obviando u olvidando el acto de mayor trascendencia jurídica, como lo es la interposición de la pretensión a través del escrito de solicitud de arbitraje;

Que de acuerdo al procedimiento pactado por las partes, el arbitraje se debe iniciar mediante la interposición por la parte interesada, de una solicitud de arbitraje escrita, ante la Dirección Ejecutiva del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas, y en ese Centro de Arbitraje no cursa ninguna solicitud de arbitraje incoada por EL TABACAL contra BIGOTT;

Que constreñir a una parte a designar un árbitro sin que existe pretensión o reclamación alguna, es una acto violatorio del derecho a la defensa y el debido proceso, toda vez que ni siquiera se conoce la materia objeto del arbitraje, por lo que sería absurdo la designación previa de árbitros; que si no existe litis o controversia, no puede existir Tribunal Arbitral;

Que el pacto compromisorio no contempla la realización de un arbitraje independiente y esa afirmación solo puede ser producto de la mala fe con la que ha actuado EL TABACAL, porque de sus mismos medios probatorios se evidencia que se pacto un arbitraje institucional conforme al Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas;

Que BIGOTT no está obligado a nombrar un árbitro ni a aceptar la validez del supuesto árbitro independiente supuestamente nombrado por EL TABACAL;

Después de transcribir la cláusula arbitral, señalan que si ni siquiera se ha dado inicio al procedimiento de arbitraje, mucho menos puede aceptarse que una parte haya nombrado a su árbitro, o que la otra esté en mora de hacerlo;

Que el presente caso no es subsumible en el artículo 17 de la Ley de Arbitraje Comercial, toda vez que dicha norma se refiere a arbitrajes independientes;

Que los límites y la extensión del pacto compromisorio son claros y no pueden prestarse a interpretación alguna distinta a la evidente; que la simple lectura de la cláusula arbitral evidencia la diafanidad y claridad de los términos en que quedó redactada dicha disposición;

Que las partes evidentemente que convinieron que el arbitraje debería celebrarse con fundamento al Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas;

Que en la propia decisión cautelar decretada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de febrero de 2011, con la que EL TABACAL inició su sistemático irrespeto al pacto compromisorio, se reconoció que entre las partes se acordó un arbitraje institucional;

Que EL TABACAL en su solicitud omitió hacer mención de la referencia expresa que se hace en la cláusula arbitral al Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas como fuente normativa del arbitraje;

Que la mención “Árbitros Independientes” de ninguna manera es contradictoria con el establecimiento de un arbitraje institucional; que la institución arbitral (Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas) únicamente se limita a la administración del arbitraje, sin embargo la resolución del mismo corresponde a los árbitros independientes que sean nombrados por las partes; que la independencia del árbitro no es respecto de la institución arbitral sino respecto de las partes y del conflicto objeto del arbitraje;

Transcribieron el artículo 42 del Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas;

Que el pacto compromisorio es claro y no puede prestarse a interpretación alguna distinta a la evidente. EL TABACAL convino con BIGOTT en someter sus controversias a arbitraje institucional de acuerdo al procedimiento establecido en el Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas;

Que el artículo 17 de la Ley de Arbitraje Comercial es inaplicable a este caso, porque se refiere a arbitraje independiente y en este caso el arbitraje es institucional;

Que si en la cláusula arbitral aportada por EL TABACAL consta que se acordó que cualquier arbitraje se observarán las reglas de procedimiento contenidas en el Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas, es absolutamente evidente, claro y obvio que las partes si establecieron sus propias reglas, por lo que no es aplicable el artículo 17 de la Ley de Arbitraje Comercial;

Que el arbitraje debió ser iniciado como lo señala el Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas;

Que en consecuencia, la única forma pactada por EL TABACAL y BIGOTT para iniciar el procedimiento arbitral era la interposición de una Solicitud de Arbitraje;

Que con base a todos esos razonamientos este tribunal no tiene jurisdicción para resolver la solicitud objeto del presente proceso; el competente para decidir sobre la designación de árbitro que corresponde a BIGOTT en el proceso arbitral es el Comité Ejecutivo del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas; la tramitación de la presente causa se hace a través de un procedimiento determinado libremente por el Juez, lo cual violenta el principio de legalidad de las formas procesales y, en consecuencia, menoscaba el debido proceso y el derecho a tutela judicial efectiva; el arbitraje convenido es institucional y por ello para el inicio del proceso arbitral debió presentarse la solicitud de arbitraje ante la Dirección Ejecutiva del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas; la designación de árbitros debe realizarse observando el contenido del artículo 40 del Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas; EL TABACAL no ha iniciado procedimiento arbitral-institucional o independiente alguno contra BIGOTT; es improcedente la solicitud de designación de árbitros objeto del presente proceso.

En escrito de fecha once (11) del mes y año en curso DISTRIBUIDORA EL TABACAL C.A., a través de su apoderado judicial presentó sus consideraciones acerca del escrito de contestación presentado por la representación de C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, y señaló:

“…Que niega, rechaza y contradice de manera absoluta las alegaciones que C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, las cuales tienen como único objetivo desnaturalizar la finalidad del presente asunto no contencioso y demorarlo de manera tal de impedir la constitución del panel arbitral del caso, dentro del plazo de caducidad de la medida cautelar que actualmente se sustancia en el Juzgado Sexto de esta misma jerarquía y competencia material y territorial, bajo expediente Nº AP11-S-2011-000001;

Que C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, ha torpedeado la buena marcha del procedimiento, por lo que solicitó la aplicación de los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, para se prevengan en lo subsiguiente nuevas actuaciones por parte de C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS en ese sentido;

Que en el presente caso se pidió, a través de una solicitud no contenciosa, la aplicación del artículo 17 de la Ley de Arbitraje Comercial, porque en su concepto en el arbitraje independiente convenido con C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, ésta última se ha negado a designar el árbitro que tuvo derecho a designar oportunamente e incluso pudo hacer ante el llamado de este Despacho;

Que se trata de una solicitud no contenciosa, a través de la cual no se incoó ninguna reclamación contra C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS;

Que rechaza y niega que sea proponible en esta especie de trámite la falta de jurisdicción, defensa ésta que en el presente caso solo tiene por norte intentar abrir un incidente que lleve estas actas hasta la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de manera tal que se produzca la caducidad de la medida cautelar anticipada, por imposibilidad de instalación del panel arbitral;

Que en este caso no se trata de un proceso en el cual haya de recaer una sentencia, porque el análisis a que debe reducirse el conocimiento sumario de este tribunal, apenas se contrae a la verificación del carácter escrito de la cláusula compromisoria, y en consecuencia no hay sentencia o decisión que dictar. Que por eso no hay jurisdicción alguna que impugnar y es improponible la propuesta de C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS;

Que el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en el cual se puede, en el derecho venezolano, proponer la falta de jurisdicción del poder judicial, presupone el combate respecto al poder del juez ordinario de ejercer la jurisdicción, entendida como la potestad de resolver desde un plano de superioridad, un conflicto intersubjetivo de intereses, con fuerza resolutoria definitiva, inmutable, intangible y además coercible, es decir, con fuerza de cosa juzgada;

Que en este caso en absoluto se ha formulado alguna petición al poder judicial, de que resuelva algún conflicto intersubjetivo de intereses, ni mucho menos que dicte alguna decisión que tenga carácter resolutorio de tal conflicto, y que dicha decisión tenga carácter de cosa juzgada, y por eso resulta improponible la alegada cuestión de defecto de jurisdicción, pues de lo que se trata en autos, es del ejercicio de una obligación impuesta por la ley, que además está muy limitada, pues no puede el juez descender a analizar el alcance y operatividad de la cláusula compromisoria que debe reducirse a tener por acreditada para cumplir el mandato del artículo 17 de la Ley de Arbitraje Comercial;

Que aquí el juez sólo operará el derecho, con conocimiento de causa, y librará una resolución;

Que niega y rechaza la solicitud de nulidad y reposición porque, el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho;

Que en este caso DISTRIBUIDORA EL TABACAL C.A., no ha propuesto a este Tribunal la solución de alguna controversia entre partes, porque esa es la materia que precisamente se dilucidará ante el panel arbitral que se está tratando de instalar;.

Que apenas en este caso se hizo una solicitud de naturaleza NO CONTENCIOSA, que por no tener trámite procedimental asignado en la ley, el juez podía proveer conforme a los artículos 7 y 11 del Código de Procedimiento Civil y no conforme al artículo 338 del mismo Código, porque el juez lo que debe es formar su conocimiento de causa y tomar la resolución que en este caso se reduce a la designación de un árbitro y no a la condena de C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS al cumplimiento de alguna obligación;

Que es improcedente proponer defensas de esta especie, que solo tienen por norte obstaculizar la instalación del panel arbitral;

Que niega y rechaza la argumentación de C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, porque persigue que este tribunal descienda al estudio de los límites, extensión, operatividad y aplicabilidad de la cláusula compromisoria, lo cual está prohibido por ser materia de la exclusiva competencia del panel arbitral que está impulsando constituir, y al cual puede proponérsele cualquier excepción acerca de esa;

Que la doctrina ha consagrado al arbitraje como una jurisdicción alternativa a la jurisdicción del Estado, y que en virtud del principio kompetenz-kompetenz es a esa jurisdicción especialmente convenida por los interesados, a quien corresponde resolver toda controversia en torno a su propia competencia, la validez o no del acuerdo de arbitraje, así como la extensión de éste, incluyendo la validez de la constitución del propio tribunal arbitral;

Transcribió los artículos 7º y 25 de la Ley de Arbitraje Comercial, para seguir indicando que, el principio kompetenz-kompetenz se complementa y conjuga con el de autonomía del acuerdo arbitral y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siguiendo la doctrina moderna mayormente aceptada, sostiene que su interpretación debe hacerse de manera conjunta e inseparable. Hizo valer el carácter vinculante de la sentencia del 03 de noviembre de 2010, de Sala Constitucional, para señalar que el principio compétence-compétence, sostiene un papel en positivo al atribuir al panel arbitral el marco de sus poderes de decisión, y en negativo al impedir a los tribunales ordinarios emprender de primera aproximación e invadiendo el tema del litigio que debe llevarse ante los árbitros, el análisis de validez o no, así como de los alcances de la cláusula compromisoria, y para ello transcribió extensamente la referida sentencia;

Que con sustento en lo establecido por la sentencia que transcribió, no puede este tribunal extenderse en el presente caso, al estudio de la validez, la extensión o las implicaciones de la cláusula compromisoria del presente caso, porque toda consideración al respecto corresponde al tribunal arbitral, incluso aquellas que tengan por objeto estimar la procedencia o no de la forma en que interpretó la solicitante que debe entenderse la cláusula compromisoria en lo que se refiere a la naturaleza misma del Arbitraje pactado, y en consecuencia a la forma de proceder a constituir el panel arbitral;

Que el planteamiento de BIGOTT en torno a la improcedencia de la solicitud en el fondo lo que persigue es interpretar la naturaleza y alcance de la cláusula compromisoria, materia ésta reservada por los principios kompetenz-kompetenz y de autonomía del acuerdo arbitral, al panel arbitral y que eventualmente y sólo eventualmente, podría contar con el control complementario de los tribunales ordinarios, a través del principio de complementariedad señalado en la sentencia transcrita.

Que el recurso de nulidad del laudo futuro, podría estar enmarcado en lo que la representación de C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS ha planteado, que tendría que ver con eventuales errores in procedendo, contemplados en los literales “b” y “c” del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, como causales de nulidad del laudo arbitral;

Que revisar el alcance y la naturaleza de la cláusula compromisoria sería violentar el principio kompetenz-kompetenz en su faceta negativa, en virtud de la cual para este tribunal ordinario esta vedado todo análisis de la cláusula compromisoria que exceda de (i) la constatación del carácter escrito del acuerdo de arbitraje y (ii) que se excluya cualquier análisis relacionado con los vicios del consentimiento que se deriven de la cláusula por escrito;

Que C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS persigue que este tribunal, careciendo de jurisdicción para ello, estudie y analice los alcances e interpretación de la cláusula compromisoria;

Que C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS afirma que no se ha iniciado trámite arbitral alguno, porque para ella sólo podría ser válidamente iniciado ese trámite ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas, y ese planteamiento parte de la falsa premisa de que la decisión de la Sala Constitucional alude al cumplimiento de supuestos actos eficaces, cuando ello no es cierto;

Que BIGOTT, a través de ese planteamiento lo que se persigue es que este Tribunal descienda al estudio de lo que precisamente le está vedado expresamente por el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia;

Que conforme a la decisión del 03 de noviembre de 2010, hecha norma por imperio constitucional, hubiese sido un contrasentido que al Tribunal al cual le está vedado hacer algo más que un análisis superficial de la cláusula compromisoria, tuviera que analizar sí con vista al alcance de la cláusula compromisoria los actos desplegados por el solicitante de la medida y eventual demandante del Arbitraje, son o no eficaces para dar inicio al Procedimiento Arbitral;

Que con base a esos argumentos es improcedente, el pedimento de C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, porque si se dio inicio a los trámites de constitución del panel arbitral con los actos que desde su punto de vista respecto a lo que es el alcance de la cláusula compromisoria, deben cumplirse, y lo demás, es decir, la crítica a su concepción acerca de dicha cláusula y su proceder, encuadra dentro de lo que es materia de conocimiento del Tribunal Arbitral conforme a los principios kompetenz-kompetenz en su doble eficacia, y autonomía del acuerdo arbitral;

Que el control por los tribunales ordinarios, se confiere a través de la denuncia de violación de vicios in procedendo, de ser subsumibles en las causales taxativas de nulidad del laudo arbitral.

Que la cláusula compromisoria de este caso evidencia que las partes no convinieron la realización de ningún arbitraje institucional, porque en el artículo 40 del Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas, no se contempla que ante la negativa o abstención de alguna de las partes a designar su árbitro, o ante la ausencia de acuerdo de los árbitros designados por las partes, en la designación del tercer árbitro, se acuda a los tribunales ordinarios, en orden a la competencia del tribunal que hubiere debido conocer del asunto en caso de no haber sido acordado el arbitraje, para que designe al o los árbitros necesarios para subsanar la omisión o la renuencia; Que eso es propio de lo previsto para los Arbitrajes Independientes en el artículo 17 de la Ley de Arbitraje Comercial;

Que la cláusula compromisoria, desarrolla todo el procedimiento de constitución del Tribunal Arbitral típico para los casos de arbitrajes independientes, y por ello es que, para el supuesto negado de que este Tribunal asumiera tener jurisdicción para resolver el alcance de la cláusula compromisoria, pidió se declare sin lugar la solicitud efectuada;

Que la cláusula compromisoria alude a árbitros independientes, y los árbitros independientes son los que precisamente están llamados a sustanciar y decidir un arbitraje independiente;

Que BIGOTT invocó que esa referencia que para EL TABACAL establece clara y ciertamente la naturaleza y tipo de arbitraje, simplemente debe entenderse como la “independencia” a que se refiere el artículo 42 del Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas; y en este caso, si bien el análisis de la cláusula compromisoria en ese sentido, excede con creces aquello a lo cual puede descender el tribunal ordinario, que la inclusión del calificativo “independientes” para los árbitros, en la cláusula compromisoria, haya sido para exigir de ellos la independencia a que se refiere el artículo 42 señalado, y no para calificar la naturaleza del tribunal arbitral que ellos integrarían;

Que la independencia es una condición intrínseca a la conducta y participación de todo tercero en la resolución de un conflicto, y pensar lo que afirma BIGOTT es improcedente, ya que acaso C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS pensaría en la posibilidad de que el conflicto eventual con EL TABACAL hubiese estado en manos de árbitros no independientes desde el punto de vista de la ausencia de vinculación o subordinación con las partes;

Que recurrir a un tercero interviniente en el conflicto intersubjetivo con la finalidad de dirimirlo, pasa por la consideración de que en su mayor intimidad, al tercero es inmanente la condición de independencia de los sujetos a que está referido el asunto, pues de lo contrario no puede hacer las veces de “fiel de la balanza” en el caso que se le confía;

Que el compromiso de independencia sustituye las veces del juramento que los jueces profesionales, como funcionarios públicos de especial estatuto, hacen al asumir su cargo, y los árbitros tienen un compromiso de independencia que les es inmanente al asumir y aceptar el cargo, lo cual sustituye al juramento como arriba alegamos, y por eso es que ni la ley, ni el reglamento que dice la opositora que es aplicable y explicaría su hipótesis, en ninguna parte contemplan que luego de la suscripción del compromiso de independencia, los árbitros se conviertan en “árbitros independientes”, y antes lo sean de otra naturaleza;

Que al contrato mercantil hay que darle una explicación evidentemente lógica, ciertamente de acuerdo al mandato del artículo 4 del Código Civil, pero no de manera tal que a las palabras que pueden tener diferentes acepciones, se les atribuya la acomodaticia y no la que explique con mejor razón por qué las partes las utilizaron;

Que la única interpretación dable para lo escrito en la cláusula compromisoria, es que las partes al aludir a “árbitros independientes” se refirieron al tipo de arbitraje que adelantaría el tribunal arbitral que ellos integrarían;

Que le parece desleal y poco ético que se alegue que no se conoce la existencia de algún reclamo, porque se viene haciendo desde hace casi un año, siendo objeto de sucesivas reuniones entre ambas representaciones;

Que si este tribunal entrara a analizar la profundidad del alcance y aplicabilidad de la cláusula compromisoria del contrato de autos, sin detenerse en la veda que para ese tema deriva de la decisión de carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03 de noviembre de 2010; es indiscutible que en el caso sometido al estudio de este tribunal, el arbitraje convenido con C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, a través de la cláusula compromisoria contenida en el contrato del 23 de marzo de 2010, es independiente, no sometido a la administración del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas;

Que BIGOTT fundamenta su posición en el hecho de que entre la cláusula compromisoria del presente caso y las propuestas o modelos de cláusulas compromisorias de algunos Centro de Arbitraje, hay similitud;

Que no hay que dilucidar la fuerza o autoridad de ese hecho porque a eso no se contrae la discusión; que la redacción de la cláusula compromisoria del presente caso, implica la existencia por escrito, de la sujeción de la fuerza dirimente de todo conflicto entre las partes, surgido a r.d.c. de distribución que les une, a través de arbitraje, pero que ello no quiere decir, porque no es verdad que las palabras utilizadas en la redacción de la cláusula compromisoria impliquen alguna otra cosa, que las partes hubiesen elegido que el arbitraje sería institucional, y mucho menos administrado o llevado por ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas;

Que el Reglamento invocado por BIGOTT prevé dos situaciones o disposiciones total y absolutamente diferentes en sus artículos 4 y 5, que transcribió; que una cosa es que la sujeción o sometimiento al Reglamento aplicable para la tramitación del Arbitraje convenido, tenga sus implicaciones tarifarias, lo cual está perfectamente contemplado en el artículo 4, y otra cosa es la declaración de las partes, de someterse al Arbitraje institucional o a la mediación del CACC, a lo cual hace perfecta alusión el Reglamento en las dos normas transcritas, sin confundirlas con lo atinente a la elección de norma alguna procedimental;

Que la exégesis del Reglamento excluye toda posibilidad de que se concluya lo señalado por BIGOTT, porque mientras que la declaración de las partes de que se someten al arbitraje institucional o mediación del CACC, implica que se someten al Reglamento vigente al inicio del procedimiento arbitral, salvo convenio en contrario y no lo contrario; la sujeción o sometimiento de las partes a las normas del Reglamento, apenas implica la aceptación de las consecuencias tarifarias que en ausencia de elección de arbitraje institucional, perfectamente son trasladables al aspecto tarifario del arbitraje independiente, como el de autos;

Que no encontrará el tribunal mención alguna en el contrato de que las partes se han sometido al arbitraje institucional del CACC, y en consecuencia no se podría concluir que las partes se sometieron a arbitraje institucional alguno, y mucho menos para ser administrado o llevado por ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas;

Que las partes convinieron ciertas pautas procedimentales que pueden llevarse conforme a las reglas del Reglamento General de dicho Centro de Arbitraje, en uso de su derecho a normar procedimentalmente el arbitraje independiente, o institucional, en cada caso;

Que el arbitraje independiente, como el que dice se convino en este caso es el que se realiza por árbitros independientes, cuya actividad se agota con el laudo respectivo, y el institucional es de carácter permanente, que administra los procesos de arbitraje y por lo general mantiene su lista de árbitros;

Que el arbitraje independiente en Venezuela mantiene una de las características más importantes en lo que se refiere a la esencia del arbitraje comercial y es la flexibilidad del procedimiento ya que las partes pueden crear su propio procedimiento así como también pueden tomar el procedimiento de cualquier centro de arbitraje para llevar a cabo el arbitraje independiente, sin que ello implique necesariamente que se han sometido expresamente a la jurisdicción del administrador del arbitraje institucional;

Que el artículo 15 de la Ley de Arbitraje Comercial, establece que cuando las partes no establezcan sus propias reglas de procedimiento para llevar a cabo un arbitraje independiente, las reglas establecidas en la Ley de Arbitraje Comercial serán las aplicables;

Que para este caso se estableció que las reglas de procedimiento son las establecidas en el Reglamento del Centro de Arbitraje de Caracas, y no existe en el contrato que contiene la cláusula compromisoria, enunciación alguna que implique que las partes decidieron que el arbitraje sería institucional, administrado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas;

Que se asumió que lo no escrito en materia procedimental en la cláusula compromisoria, sería regido por la Ley de Arbitraje Comercial y el Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas, pero que no obstante ello, lo convenido por las partes sigue siendo un arbitraje independiente;

Que el Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas, establece un procedimiento específico y muy distinto al convenido por las partes en el presente caso;

Que la doctrina arbitral ha desarrollado un análisis jurídico que distingue las cláusulas arbitrales restringidas, refiriendo normalmente a las cláusulas arbitrales de los centros de arbitraje, las cuales solo expresan que las controversias serán llevadas a cabo mediante el reglamento de cada centro sin agregar más elementos; pero también se contemplan cláusulas de arbitraje amplias, que se refieren a los arbitrajes independientes donde se establece el nombramiento de árbitros y el procedimiento a seguir;

Que BIGOTT ha tratado de entorpecer el proceso de arbitraje, independiente o no, institucional o no, tras formalismos que solo han perseguido entorpecer la realización de una evaluación de terceros dirimentes, a lo realmente acontecido en la rescisión unilateral y abusiva del contrato de distribución exclusiva convenido con EL TABACAL, y eso simplemente aumenta los costos y malgasta el tiempo real utilizable para la resolución del conflicto, como desde junio de 2010 ha venido ocurriendo;

Que si la voluntad de BIGOTT fuese la solución de la controversia, bien se hubiese podido avenir a la designación de árbitros para tal fin;

Que DISTRIBUIDORA EL TABACAL C.A., ha actuado diligentemente procediendo a nombrar su árbitro y notificando a BIGOTT para que haga lo mismo, y que ambos árbitros puedan nombrar al tercero y así constituir el Tribunal Arbitral y se dé inicio al procedimiento;

Que la renuencia de BIGOTT, ha quedado evidenciada por su actuación en estos autos, y fue la que originó las actuaciones en este procedimiento;

Que ratifica la solicitud de designación del árbitro que correspondía designar a C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, con urgencia;

Que por todo lo anterior pidió que se declare improponible la falta de jurisdicción alegada, improcedente la solicitud de nulidad del auto de admisión de esta solicitud, procedente la presente solicitud, y que se designe a la brevedad el segundo árbitro.

Con vista a los hechos alegados por las partes en los escritos presentados, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones en los términos siguientes:

-III-

LA NATURALEZA DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO

Del escrito de solicitud que encabeza las presentes actuaciones se desprende que la solicitante, en sus alegatos señala ciertos hechos e igualmente acompañó los instrumentos con que supone soportar sus argumentos. En este orden de ideas alegó que su representado celebró un contrato de distribución con la sociedad mercantil C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, cuya última renovación fue suscrita ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Sucre del Estado Miranda, el 23 de marzo 2010, anotado bajo el No. 34, tomo 27 de los libros de autenticaciones. Acompañando inicialmente copia fotostática de ese documento, el cual posteriormente fue consignada en copia certificada expedida por la mencionada oficina notarial.

Expuso además que su representada y Bigott previeron en ese contrato que cualquier disputa, reclamo, controversia o diferencia que se derivara de la interpretación, incumplimiento, terminación o invalidez del mismo, que no pueda resolverse amistosamente entre las partes, sería resuelta mediante arbitraje.

Señaló que existe una disputa entre su poderdante y Cigarrera Bigott Sucs, y que su deseo ha sido poner en marcha el procedimiento arbitral para resolverla, y que en esa orientación asumió que el arbitraje convenido es un arbitraje independiente y dio comienzo a los trámites de constitución del tribunal arbitral, mediante una notificación judicial a Bigott, de haber designado su árbitro y la concesión de un plazo para que ésta informara la designación del suyo. De esas circunstancias, la solicitante acompañó las actuaciones practicadas por el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de esta Circunscripción Judicial, que acreditan la verificación de esos hechos de manera auténtica.

Finalmente señaló que, cumplido el plazo concedido a Cigarrera Bigott Sucs para designar su árbitro, ésta no hizo uso de ese derecho, mostrándose renuente y por ello pide la aplicación del artículo 17 de la Ley de Arbitraje Comercial para que este Tribunal designe el árbitro correspondiente a la Cigarrera Bigott Sucs, y en caso de que no haya acuerdo entre los árbitros, respecto al tercero, también sea designado por este Tribunal.

De lo anteriormente expuesto se desprende que el solicitante señaló argumentos a favor de Distribuidora El Tabacal C.A., evidenciándose que en el caso sub iudice no se ha incoado pretensión procesal alguna que opere en contra de C.A. Cigarrera Bigott Sucs, sino por el contrario, que se forme una situación jurídica que permita a la solicitante acceder a efectuar su petición ante el Tribunal convencionalmente elegido por las partes en el contrato, y es por ello que considera este Juzgado que en el caso de autos se trata de un procedimiento de jurisdicción voluntaria o no contenciosa, porque lo solicitado apenas se reduce a integrar o completar, previa constatación, la actividad de los particulares dirigida a la satisfacción de sus intereses mediante el desarrollo de las relaciones jurídicas.

En relación a la materia a que se contrae la solicitud, observa este Tribunal que la presente se reduce apenas a una actividad de constatación de un hecho y asistencia a la jurisdicción arbitral, que según lo establecido en la sentencia de fecha 03 de noviembre de 2010, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso Astivenca Astilleros de Venezuela C.A., exhibe el caso del artículo 17 de la Ley de Arbitraje Comercial, como uno de los ejemplos en los que el juez ordinario asiste a la jurisdicción arbitral, en este caso, para poder darle vida porque, sin árbitros no hay tribunal arbitral que pueda desempeñar la función jurisdiccional especial. Expresa la Sala Constitucional en torno a esta asistencia, lo siguiente:

Asimismo, la legislación vigente ofrece otros ejemplos de asistencia tales como la designación de árbitros -Cfr. Artículo 17 de la Ley de Arbitraje Comercial- o la obtención de pruebas antes y durante el proceso arbitral -Cfr. Artículo 28 eiusdem-.

De manera que la naturaleza jurídica del asunto instruido en el caso bajo estudio, es de jurisdicción voluntaria o no contenciosa, cuya regulación se encuentra en los artículos 7 y 11 del Código de Procedimiento Civil, y más específicamente en los artículos 895 y siguientes del mismo Texto Legal. Así se declara.

-IV-

CUESTIÓN PREVIA DE FALTA DE JURISDICCIÓN

En el capítulo anterior de esta resolución se estableció la naturaleza del presente procedimiento, y se estableció que la solicitud sub exámine no comporta el ejercicio de una pretensión en contra de Cigarrera Bigott Sucs, porque en el escrito inicial del procedimiento no se demandó a esa sociedad mercantil el cumplimiento de ninguna obligación o prestación; por el contrario, en el escrito de solicitud se pidió al tribunal actuar conforme al mandato de un dispositivo normativo específico que contempla la sustitución de la voluntad de una de las partes en la creación de una situación jurídica, la designación del o los árbitros faltantes, y con ello no queda duda para este Tribunal de que en el presente caso la naturaleza y el trámite de la petición formulada por Distribuidora El Tabacal C.A, es de naturaleza no contenciosa y queda comprendida dentro de los procedimientos de jurisdicción voluntaria.

Vista la anterior aseveración, considera el Tribunal necesario efectuar diversas consideraciones, Primero que en materia de actuaciones de jurisdicción voluntaria no es posible impugnar la jurisdicción, porque en esta especie de función del juez, éste no interviene en la aplicación de la voluntad concreta de la ley que se define de manera coercitiva para el caso concreto. Criterio sostenido por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en el que estableció:

Este es precisamente el contenido del artículo 59 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, normativa en la cual se plantea la falta de jurisdicción del Juez venezolano frente al extranjero o frente a la propia Administración del país, en cuanto a la función, y en relación con la solución de un caso determinado que surge de un conflicto intersubjetivo de intereses. En esta actividad, el Juez aplica la norma individual que define de una manera coercitiva cuál es el derecho del caso concreto. Distinta de la jurisdicción contenciosa es la voluntaria, la cual se realiza sin contradictorio. Se trata de una actividad sustancial administrativa del Juez que verifica la legalidad del acto, mediante una actividad jurisdiccional orgánica. No se verifica una litis, un conflicto de intereses sino un acto relevante en orden a la tutela de un interés….

(Sentencia del 28 de julio de 1993. Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia. Caso: Solicitud de Cuyagua. Exp 8833).

En este orden de ideas, la solicitante en el escrito en que contradijo la exposición de C.A. Cigarrera Bigott Sucs en la presente solicitud en cuanto a la discusión en torno a si la potestad de declarar la voluntad concreta de la ley en un caso concreto y resolverlo con fuerza definitiva y coercible solo puede abrirse en tanto y en cuanto exista un proceso en el cual se esté pidiendo la solución de un conflicto intersubjetivo de intereses, lo cual no se presenta en el sub exámine. En efecto, en el caso bajo estudio se puede observar que no se pidió al tribunal la declaración de la voluntad de la ley para un caso concreto, sino la formación de una situación jurídica para la cual la ley lo faculta, por lo que es inadmisible, o improponible, como alegó la empresa Distribuidora El Tabacal C.A., la impugnación de jurisdicción en un caso en el que realmente no se está en presencia del ejercicio de la función jurisdiccional propiamente como tal, sino que estamos en presencia del ejercicio de una función judicial que nos es formadora de la cosa juzgada material.

En tal sentido, la inadmisibilidad o improponibilidad de la cuestión previa de falta de jurisdicción, prevista en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que contempla la posibilidad de interposición de cuestiones previas, se encuentra dentro de la estructura del procedimiento ordinario, destinado a instruir el procedimiento en materia de controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, y su redacción implica la existencia de una demanda en la cual el demandado es emplazado para dar contestación a la demanda porque a él se le exige el cumplimiento de una prestación, con la finalidad de constituir el contradictorio pleno, y en vez de contestar podrá oponer las excepciones de previo pronunciamiento.

Por el contrario el procedimiento no contencioso o de jurisdicción voluntaria no se caracteriza porque se requiera de manera obligante el ejercicio del contradictorio, porque no hay partes sino interesados, y el juez resuelve la formación de situaciones jurídicas, con conocimiento de causa y en un trámite sumario en el que solo eventualmente se oye a otros interesados.

A tal respecto el extracto de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que se transcribe parcialmente a continuación:

“Tal como lo ha indicado la doctrina patria, en este tipo de jurisdicción o procedimiento, no hay litigio alguno, por lo cual no existen partes, sino interesados. De allí que, toda resolución que se produzca en esta jurisdicción tendría entre las partes el efecto de una presunción juris tantum de la situación jurídica declarada o constituida y también “...es formalmente inmutable por constituir un estado preclusivo, que mantiene la autoridad de la resolución en tanto no cambien los supuestos que le dieron origen” (Rengel-Romberg, Arístides, “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo I, pág. 120). Con base en tales elementos, el autor antes citado señala que la jurisdicción voluntaria podría ser definida como “...aquella función del juez por la cual crea condicionamientos que le dan significación jurídica a la conducta de los solicitantes y que están destinados a mantenerse con validez en tanto no cambien las circunstancias que los originaron o no sean revocados expresamente por el juez”. (Sala Constitucional. Sentencia de 17 de marzo de 2000. Exp 00-0070)

De igual manera la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido más precisa todavía, al señalar reiterativamente las características de los procedimientos no contenciosos para justificar la imposibilidad de acceso a Casación, al establecer:

“Sobre la inadmisibilidad del recurso de casación contra las decisiones dictadas en este tipo de procedimientos, la Sala de Casación Civil, en auto de fecha 23 de mayo de 1996, sostuvo lo siguiente:

“La oposición e impugnación de asambleas está regulada por el artículo 290 del Código de Comercio, el cual prevé un procedimiento no contencioso, y las disposiciones que corresponden a la jurisdicción voluntaria están previstas en la Parte Segunda, Título Libro IV del Código de Procedimiento Civil vigente.

Por su parte, la misma Sala de Casación Civil ha sostenido en numerosos fallos que los procedimientos no contenciosos no son susceptibles de revisión en casación. En efecto, por auto de fecha 10 de agosto de 1989, caso Asociación de Pequeños Comerciantes S.A. del Estado Táchira, se reiteró tal criterio doctrinario al establecer:

'A las actuaciones que forman el presente asunto el Juez de la causa les aplicó las disposiciones pertinentes que corresponden a la jurisdicción voluntaria, previstas en la Parte Segunda, del Título 1, del Libre IV del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, se regula en dicho Título un procedimiento simple y sencillo compuesto esencialmente de tres fases; admisión de la solicitud, conocimiento del asunto; personas que deben ser oídas; y resolución que corresponda sobre la solicitud.

Esta estructura procedimental revela el carácter esencialmente sumario de la jurisdicción voluntaria, en el cual corresponde al Juez instruir en forma casi unilateral el expediente del caso, sin abrir un auténtico debate judicial entre las partes, a pesar de que admite dicho procedimiento la apertura de una articulación probatoria. Sin embargo, no implica la brevedad de este procedimiento desconocer el derecho de defensa que pueda corresponder a algún interesado, pues si al resolver la solicitud advierte el Juez que la cuestión planteada corresponde a la jurisdicción contenciosa, sobreseerá el procedimiento para que los interesados propongan las demandas que consideren pertinentes.

De esta manera el legislador acata la directriz impartida por la doctrina, según la cual la jurisdicción voluntaria debe ser breve y sumaria. En efecto, se trata de un procedimiento caracterizado no sólo por la forma unilateral e inquisitivo para la instrucción de los hechos, sino que se debe cumplir con la brevedad exigida por el legislador para hacer eficaz dicha jurisdicción. Cabe anotar que el Título mencionado consagra el principio de que el procedimiento pautado debe ser concentrado, pues supone un número de actuaciones dentro de breves lapsos; el Juez debe actuar en forma directa; o sea, impulsar el procedimiento; dirigir las actuaciones que se produzcan en el mismo, gozando para ello de amplia discrecionalidad y pudiendo incluso sobreseer dicho procedimiento, si a su juicio advierte que la cuestión sometida a su consideración corresponde a la jurisdicción contenciosa.

Por otra parte, si bien es cierto que el artículo 896 del Código de Procedimiento Civil concede apelación a las determinaciones dictadas en la jurisdicción voluntaria, lo cual supondría que también es admisible en dicho procedimiento el recurso de casación; sin embargo, no son compatibles las características del procedimiento precedentemente comentado, con la mención, 'juicios civiles y mercantiles' o 'juicios especiales', a los cuales alude el artículo 312 eiusdem, como requisito de admisibilidad del recurso de casación.

Según Couture, en la jurisdicción voluntaria se trata de un medio procesal que 'abre instancia’, con características particulares, de sustanciación sumarísimo y rápida, en cuyo procedimiento, por lo demás, predominan los principios de la concentración, la inmediación y el impulso judicial de oficio, que deben caracterizar las actuaciones del Juez en materia de jurisdicción voluntaria". (Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2000. Expediente 00-195)

Con base a las citas jurisprudenciales anteriormente indicadas este Tribunal acoge dichos criterios en lo referente a que en los procedimientos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa, no hay posibilidad de considerar la existencia de un verdadero debate judicial, porque lo que resulte de dicho procedimiento no podrá causar cosa juzgada, y no siendo en consecuencia un verdadero ejercicio de la función jurisdiccional en sentido estricto, no es proponible alguna cuestión que pretenda impugnar la jurisdicción y así se declara.

-V-

LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL AUTO DE ADMISIÓN Y REPOSICIÓN PARA APLICAR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

La Cigarrera Bigott Sucs señaló en su escrito de fecha 8 de abril de 2011, que este Tribunal violentó el principio de legalidad de las formas procesales, puesto que no aplicó el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil para sustanciar la solicitud interpuesta por Distribuidora El Tabacal C.A., donde manifestó a que ha debido aplicarse el procedimiento ordinario previsto en dicha norma.

En el caso bajo estudio no se planteó una controversia para que fuese resuelta por este tribunal ni se reclamó la existencia de algún derecho. Solo se solicitó la formación de una situación jurídica que permita preparar el escenario para la reclamación de un derecho, para ser tramitada en sede de jurisdicción voluntaria o no contenciosa, como anteriormente se estableció. La Cigarrera Bigott Sucs señaló en su escrito que ciertamente la Ley de Arbitraje Comercial no indica procedimiento alguno para la realización de la designación que señala el artículo 17, pero en materia no contenciosa, los artículos 7 y 11 del Código de Procedimiento Civil autorizan al juez a utilizar todas las formas que considere idóneas para formarse el conocimiento de causa y tomar la resolución que logre los fines del mismo, razón por la cual se descarta la posibilidad de aplicar el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, que prevé el procedimiento contencioso por excelencia y residual.

Entre la normativa relativa a la jurisdicción voluntaria, ni en el artículo 17 de la Ley de Arbitraje Comercial se requiere oir a la otra parte para proceder a la designación del árbitro, sin embargo el Tribunal por auto de fecha 05 de los corrientes ordenó la notificación de Cigarrera Bigott Sucs, a los fines de que manifestara lo conducente con respecto a la presente solicitud, lo cual realizó conforme se evidencia de escrito presentado en fecha 08 de abril de 2011. De las actas procesales se desprende que si bien es cierto se ordenó la notificación y no la citación el acto alcanzo el fin para el cual estaba destinado, por cuanto se garantizó el derecho a la defensa ya que Bigott acudió a este Tribunal oportunamente a proponer lo que en su descargo consideró oportuno, todo ello aplicando el principio de la filosofía finalista sobre la cual está cimentado el proceso civil venezolano desde la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1986, reforzada a través de los preceptos constitucionales tales como los de los artículos 26, 49 y 257.

Por los motivos antes expuestos es forzoso para este Juzgador declarar improcedente la nulidad y reposición solicitadas, y así se declara.

-VI-

DE LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD

Cigarrera Bigott Sucs ha sostenido en su escrito, la improcedencia de la petición formulada por Distribuidora El Tabacal, C.A., que el Arbitraje convenido a través de la cláusula compromisoria, las cuales constante de manera auténtica en el contrato de compromiso arbitral, es un arbitraje institucional, y en consecuencia de esa afirmación, que los actos practicados por Distribuidora El Tabacal C.A., no son eficientes para poner en marcha el procedimiento arbitral que debió iniciarse ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas.

Visto dicho alegato, este Tribunal debe observar en un plano de superficialidad la cláusula arbitral del contrato presentado en copia certificada por la solicitante y en cuya existencia están de acuerdo ambos interesados en el presente procedimiento.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su reciente decisión, líder en materia arbitral dejó bien claro que los tribunales ordinarios no pueden examinar a fondo el alcance y aplicabilidad de las cláusulas arbitrales, porque ello deben hacerlo los tribunales arbitrales en virtud de los principios compétence-compétence y de autonomía de la cláusula arbitral.

Para llegar a esta conclusión, la Sala Constitucional examinó la condición de complementariedad con que en la actualidad se desarrollan la actividad arbitral y la actividad de los tribunales ordinarios, reservando pues un examen de control a la actividad arbitral a través del recurso de nulidad del laudo, procedente en limitadas ocasiones. Sin embargo, la Sala señaló, como el solicitante transcribió, que los tribunales ordinarios pueden efectuar (i) la constatación del carácter escrito del acuerdo de arbitraje y (ii) que se excluya cualquier análisis relacionado con los vicios del consentimiento que se deriven de la cláusula por escrito.

A diferencia de lo que ha sustentado la solicitante en el presente procedimiento, considera este tribunal que ese mandato de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no impide la realización de una evaluación al menos de verosimilitud y procedencia de la solicitud, que implique sin que se cause cosa juzgada material, una evaluación preliminar de la aplicabilidad de la cláusula compromisoria, porque de lo contrario se haría nugatoria la actividad judicial en este caso al verse impedida de indicar si al menos preliminarmente las diligencias adelantadas por la solicitante se asemejan con la clase de arbitraje convenido en la cláusula compromisoria.

A todas luces ha quedado demostrada la existencia escrita del acuerdo de arbitraje. Ahora bien, Cigarrera Bigott Sucs ha señalado que es evidente que el arbitraje convenido es un arbitraje institucional que debe ser administrado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas, por el hecho de que en el compromiso arbitral las partes señalaron que se observarán las reglas de procedimiento contenidas en el Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas.

Esta última precisión de Cigarrera Bigott Sucs es cierta, las partes expresaron en el compromiso arbitral que el arbitraje sería conforme a la Ley de Arbitraje Comercial y el Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas, y las normas de procedimiento serían las del Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas, pero en el contrato que riela en copias certificada a los folios 71 al 79, no aparece explícitamente señalado que el arbitraje convenido es institucional, ni que sería administrado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas, ni mucho menos, como expresó en su escrito de rechazo a la argumentación de Cigarrera Bigott, que conforme a los vocablos utilizados en los artículos 4 y 5 del Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas, que las partes se hayan sometido al arbitraje institucional o mediación del CACC (Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas).

En ese sentido, no puede presumir el tribunal la interpretación del compromiso arbitral de Cigarrera Bigott, ni mucho menos considerar evidente lo que no aparece escrito en la cláusula compromisoria de manera explícita, porque las partes, dentro de la amplitud del principio de autonomía de la voluntad pueden aplicar las reglas de procedimiento de un Centro de Arbitraje, a un arbitraje administrado por un Centro de Arbitraje distinto, o a un arbitraje independiente.

De ahí que, sin que esta resolución implique la formación de cosa juzgada material en torno a la naturaleza del arbitraje, porque esa materia con profundidad corresponde al Tribunal Arbitral al analizar la extensión y límites del compromiso arbitral, quien finalmente determinara si el arbitraje convenido por las partes, es institucional administrado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas, porque en la cláusula compromisoria no aparece esa sujeción expresamente. Así se establece.-

Ahora bien, a este tribunal le fue acreditada la existencia escrita de la cláusula arbitral, y del análisis efectuada a la misma no concluye que el arbitraje convenido sea institucional, todo lo cual descarta la exposición de Cigarrera Bigott en su capítulo relativo a la improcedencia de la solicitud bajo estudio. Aunado a ello, del escrito presentado por Cigarrera Bigott, revela su renuencia a la designación del árbitro correspondiente que convinieron las partes, en virtud de que se desprende que no existe nombramiento alguno. Ello activa el dispositivo del artículo 17 de la Ley de Arbitraje Comercial, puesto que no tendría sentido acudir a la Dirección Ejecutiva del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas, como señala Bigott, para que designe un árbitro para un arbitraje que no está administrando ese Centro de Arbitraje. Ahí la inaplicabilidad del procedimiento del Reglamento en esa materia.

Así las cosas, observa el tribunal que la instalación del panel arbitral en modo alguno podría afectar el derecho a tutela judicial efectiva y al debido proceso que manifestó Cigarrera Bigott Sucs, porque la instalación de un Tribunal al cual acudir, lejos de infringir dichas garantías procesales, abre el escenario dentro del cual ellas podrán hacerse valer. Además, en estos autos bien pudo Bigott proponer un árbitro y no lo hizo, amén de que no podría alegar que la constitución del Tribunal Arbitral se ha hecho sin su conocimiento, ni control, porque esa era la finalidad de este Tribunal al notificarle y esperar su exposición en el sub iudice de manera de formar el conocimiento suficiente para resolver.

En vista de los hechos narrados anteriormente y por cuanto la Cigarrea Bigott Sucs, hasta la presente fecha no ha designado el árbitro, como lo señaló la solicitante en su escrito inicial, este Tribunal conforme a la facultad conferida en el supuesto de hecho contenido en el artículo 17 de la Ley de Arbitraje Comercial, procede a designar el arbitro que correspondía ser designado por Cigarrera Bigott Sucs, lo cual quedará establecido mas adelante. Y así finalmente se decide.-

-VII-

En fuerza de lo anterior, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

Que no es posible proponer la cuestión previa de falta de jurisdicción prevista en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Segundo

Se designa como árbitro, para integrar el Tribunal Arbitral que conocerá de la controversia en el presente caso, al abogado Dr. L.G.G.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.176.142, a quien se ordena notificar mediante Boleta, para que dentro de los dos (02) días siguientes a la constancia en autos de su notificación, comparezca ante este Tribunal a manifestar su aceptación o excusa, y en el primero de los casos preste el juramento de ley. En el entendido que, una vez aceptado el cargo, se exhorta a ambos árbitros a designar al tercer árbitro en el plazo convenido por las partes en la cláusula compromisoria, o en su defecto en caso de que los árbitros designados no lleguen a un acuerdo para el nombramiento del tercer árbitro dicha designación procederá a realizarla este Tribunal.

Tercero

Improcedente la nulidad del auto dictado en la presente solicitud en fecha 05 de abril de 2.011, y reposición solicitadas, por Cigarrera Bigott Sucs.

Publíquese, regístrese y Déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los Doce (12) de A.d.D.M.O. (2011).Años: 200º de Independencia y 152º de federación .

El Juez,

La Secretaria

Abg. Juan Carlos Varela Ramos

Abg. Diocelis J. Pérez Barreto.

En esta misma fecha, siendo las 3:19 horas de la tarde, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.

La Secretaria

Abg. Diocelis J. Pérez Barreto.

Asunto: AP11-S-2011-000008