Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 10 de Agosto de 2016

Fecha de Resolución10 de Agosto de 2016
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteEduardo Luis Cabrera Chirino
ProcedimientoRecurso De Nulidad Con Cautelar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 04 de agosto de 2016, se recibió en este Tribunal, previa distribución, el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, por los abogados Assunta Parente y A.Á., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.014 y 115.638, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil EQUIPOS Y ALIMENTOS EL ÁNGEL DE LA SUERTE, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº L/112.05/2016, dictada en fecha 31 de mayo de 2016, por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se le negó a la empresa hoy recurrente la renovación de la Licencia para Expendio de Consumo de Bebidas Alcohólicas.

En fecha 08 de agosto de 2016, se admitió el recurso de nulidad y en consecuencia se ordenó notificar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, al Director de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, al Alcalde del citado Municipio y a la ciudadana Fiscal General de la República, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se dejó establecido que una vez constase en autos la última de las notificaciones ordenadas se procedería, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, a fijar la audiencia de juicio de conformidad con el artículo 82 ejusdem. Por último se ordenó abrir cuaderno separado a fin de decidir la medida cautelar solicitada.

En fecha 09 de agosto de 2016, se abrió el cuaderno separado.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Narran los apoderados judiciales de la parte recurrente que, históricamente la Alcaldía del Municipio Chacao por Órgano de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, ha otorgado la renovación de la Licencia para el Expendio de Licores a la sociedad mercantil recurrente, sin embargo, en fecha 24 de septiembre de 2015, su representada solicitó la renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas, siendo que de acuerdo a la Resolución aquí recurrida, su solicitud de renovación fue “ilegalmente NEGADA” sin basamento jurídico que sustente tal decisión, a la luz de la Ordenanza para el Expendio de Bebidas Alcohólicas Nro. 013-07, publicada en Gaceta Municipal Nro. (E) 7237 de fecha 12 de diciembre de 2007.

Que, en fechas (ilegible la primera, tímidamente se observa el sello de recibido), 04 de abril y 12 de abril de 2016, se presentaron comunicaciones a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, exigiendo la expedición a la brevedad posible y sin más dilaciones de la renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas.

Que, aún a sabiendas que la solicitud de la renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas, se había realizado, la misma Dirección de Administración Tributaria en fechas 29 de septiembre de 2015, 11 y 19 de marzo y 01 de abril de 2016, ordenó la práctica de fiscalizaciones a los fines de constatar el presunto expendio de bebidas alcohólicas y así iniciar un procedimiento administrativo -que conlleva al cierre temporal- y del cual se cumplió con el trámite de la citación según consta en Acta N° GF-105.03.16 de fecha 17 de marzo de 2016, faltando sólo por notificar la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio.

Que, finalmente, en fecha 31 de mayo de 2016, la Dirección de Administración Tributaria, mediante Resolución Nro. L/112.05/2016, notificada el 01 de junio de ese mismo año, decidió negar en los términos en ella expuestos la solicitud de Renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas, respuesta ésta que sólo obtuvieron mediante la interposición de un Recurso de Abstención o Carencia.

Denuncian el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que, en fecha 24 de septiembre 2015, su representada solicitó por ante la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao la Renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas, atendiendo a la normativa vigente contemplada en la Ordenanza sobre Expendio de Bebidas Alcohólicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda N° Extraordinario 7237, del 12 de diciembre de 2007.

Que, su representada cumplió con todos y cada uno de los requisitos establecidos en la Ordenanza, tal como puede constatarse del expediente administrativo referido a la renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas sustanciado con ocasión a la solicitud de fecha 24 de septiembre de 2015, que a bien tenga presentar en el presente juicio la representación judicial del Municipio Chacao.

Que, la Administración Tributaria disponía de treinta (30) días continuos para otorgar o negar la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas, tal como lo dispone el artículo 15 de la Ordenanza.

Que su representada obtuvo respuesta en virtud de la interposición de la demanda de abstención o carencia, Resolución ésta que se impugna por cuanto incurre flagrantemente en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho y en consecuencia es inadecuada jurídicamente.

Que, resulta oportuno mencionar que (antes de emitir la respuesta), la Administración Tributaria actúa fiscalizando cuatro (04) veces el establecimiento comercial con la finalidad de iniciar un procedimiento administrativo que conlleve al cierre temporal del mismo por la presunta venta de bebidas alcohólicas sin la Licencia.

Que, resulta desproporcionado que la Administración Tributaria pretenda iniciar un procedimiento administrativo de carácter sancionatorio por la presunta venta sin permiso de bebidas alcohólicas aún a sabiendas que está en cabeza de la propia administración emitir la Renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas.

Que, resulta de suma importancia en este punto establecer lo que indudablemente es una respuesta adecuada de acuerdo al instrumento jurídico aplicable (Ordenanza sobre el Expendio de Bebidas Alcohólicas), siendo que dicha respuesta conlleva directamente a la presencia en el acto administrativo del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

Que, la adecuada respuesta es un derecho constitucional del cual goza todo administrado frente a la administración, íntimamente ligada a los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y al principio de legalidad administrativa según la cual la administración debe sujetarse a la ley.

Que, su representada posee renovaciones de la Licencia, lo que hace indudable que se violentó la seguridad jurídica y confianza legitima de que en esta oportunidad la administración actuaría de la misma forma, es decir, renovando la Licencia para el Expendio de Licores.

Que, el ente municipal debe sujetar su actuación a la letra de la ley, -atendiendo a ese principio de legalidad- el cual por cierto, se encuentra íntimamente ligado a los límites al poder discrecional de la administración.

Que, no puede la administración -en el presente caso- decidir lo que considere pertinente apartándose de la realidad fáctica que rodea al caso. Debe tener en cuenta que la ley pone límites a su actuación y no da margen de discrecionalidad, lo que conlleva a que la respuesta a la solicitud de la Renovación de la Licencia de Licores no es otra que otorgar la misma en atención a otro de sus derechos constitucionales consagrados en el Texto Fundamental el cual refiere a la adecuada respuesta.

Que, atendiendo al cumplimiento de principios y derechos constitucionales referidos a seguridad jurídica y confianza legítima, legalidad administrativa y adecuada respuesta, la respuesta que debió emitir la Administración municipal no es otra que otorgar con fecha actual y con vencimiento de un (01) año la Renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas.

Que, su representada cumplió con todos y cada uno de los requisitos para obtener la respectiva Renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas, siendo que siempre y así quedará demostrado en el presente juicio se han otorgado las respectivas renovaciones.

Que, no hay poder de discreción para la Administración -en el presente caso- de no otorgar la Renovación, por cuanto la misma obedece a un acto reglado.

Que, en el entendido que su representada cumplió con todos los requisitos del artículo 10 de la Ordenanza sobre el Expendio de Bebidas Alcohólicas, dando cumplimiento a lo establecido en el numeral 1 del artículo 14 ejusdem, en fecha 29 de septiembre de 2015, un funcionario adscrito a la Dirección de Administración Tributaria se apersonó en el domicilio fiscal de su representada a los fines de constatar el cumplimiento del artículo 10 de la Ordenanza, ello en cumplimiento del numeral 2 del artículo 14 de la misma.

Que, nada obra en la inspección para que la Administración haya procedido a negar la Renovación para la Licencia para el Expendio de Licores, pues en palabras del propio funcionario fiscal se cumplen con los requisitos para la Renovación de la Licencia y se evidencia el cumplimiento de normas de seguridad.

Que, posteriormente (muy por encima de los treinta días continuos que tenía la Administración para emitir la Renovación de la Licencia para el Expendio de Licores), en fecha 11 de marzo de 2016, se apersonó en el domicilio fiscal de la empresa un funcionario fiscal adscrito a la Dirección de Administración Tributaria, levantando un acta al efecto, en la que se puede evidenciar el cumplimiento de todo lo necesario para el otorgamiento de la Renovación para el Expendio de Licores.

Que, la Administración realizó las (03) últimas fiscalizaciones únicamente con la finalidad de verificar el expendio de bebidas alcohólicas, únicamente a los fines de iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio que conlleve al cierre temporal, tal como consta en acta de comparecencia de fecha 17 de marzo de 2016, en atención a la Boleta de Citación Nº 00436.

Que, su representada cumple con todos y cada uno de los lineamientos, todo lo cual puede corroborarse no sólo de los dichos del fiscal actuante en las inspecciones realizadas, sino del expediente administrativo, contando su representada con Licencia de Actividades Económicas, Conformidad de Uso y seguridad del local. Del mismo modo nada obra en el expediente que su representa incumpla normas referentes a la higiene pública, motivo por el cual no se ha iniciado ningún procedimiento administrativo que demuestre con calidad de firmeza la culpabilidad de su representada en presuntas irregularidades con la higiene pública.

Que, todo ello abona a la tesis que el acto administrativo incurre en el vicio de falso supuesto por cuanto apreció falsamente los hechos y no aplicó la Ordenanza para otorgar la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas.

Que, el contenido del Acto Administrativo recurrido queda de manifiesto el vicio de falso supuesto de derecho en que incurrió la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao al dictar un acto administrativo en constante vulneración del derecho a la oportuna y adecuada respuesta, el cual propugna nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 51.

Que, la Administración debe guardar respeto al principio de legalidad administrativa íntimamente ligado al derecho a obtener una adecuada respuesta; adecuada respuesta que no se cumple en el presente caso, por cuanto el pretexto de la negativa de la Renovación de la Licencia se basa en procedimientos administrativos que en nada guardan relación con la solicitud de renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas, pretendiendo vincularse al orden público y la seguridad del local, aún y cuando en las fiscalizaciones practicadas por los funcionarios fiscales se dejó constancia que se cumple con todos y cada uno de los requisitos y normas para el otorgamiento de la Renovación.

Que, los procedimientos que pretende la Administración hacer valer como presuntas violaciones del orden público son referidos a ejercer la venta de bebidas alcohólicas sin la respectiva Licencia para el Expendio de las mismas, iniciándose procedimientos administrativos en 2008 y 2014, concluyendo con un cierre temporal en 2009 y 2016. Cabe destacar que en todos esos años la administración otorgó renovaciones a la licencia para el expendio de bebidas alcohólicas sin pretender mencionar presuntas violaciones al orden público.

Que, la Ordenanza para el Expendio de Bebidas Alcohólicas es bastante clara, el ejercicio de la venta de bebidas alcohólicas sin licencia para su expendio conlleva a un cierre temporal del establecimiento comercial, pero de ningún modo puede vincularse como pretexto para negar la renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas, pues en la ordenanza las razones para negar la Renovación de la Licencia están contenidos en el artículo 14 y 16 de la Ordenanza, siendo que su representada de ningún modo incumple con dichos artículos, por el contrario queda suficientemente demostrado (de la propia Resolución) que su representada cumple con todo lo necesario para el otorgamiento de la Licencia, utilizando la administración argumentación jurídica vaga para darle una apariencia de legalidad a su mala actuación conllevando inequívocavamente a la presencia del vicio de falso supuesto de derecho.

Que, tal actuación se asemeja prácticamente a una doble sanción, pues en su oportunidad se sancionó a su representada con cierre del establecimiento (concluyendo con ello el procedimiento administrativo) y ahora se pretende basado en procedimientos (ya conclusos) negar la renovación de la licencia aún y cuando la Ordenanza no prevé dicho supuesto, adminiculando el procedimiento sancionatorio con el orden público presuntamente infringido para darle una apariencia de legalidad al acto administrativo notificado.

Que, menciona también el Municipio Chacao la reincidencia como argumento para negar la renovación. La reincidencia es aplicable en materia sancionatoria como agravante a la comisión de un ilícito, ilícito que por cierto fue sancionado por la administración con cierres temporales, por lo que es un argumento vago a los fines de negar la renovación, aunado a que la ordenanza no prevé ese supuesto.

Que, luce evidente el falso supuesto tanto de hecho como de derecho incurrido por la Administración al negar la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas de su representada, vulnerándose la seguridad jurídica, la confianza legítima, el principio de legalidad, el derecho a una adecuada respuesta y finalmente el derecho al libre ejercicio de la actividad económica, la cual pacíficamente ha ejercido su representada con todas la renovaciones de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas que ha otorgado la propia Dirección de Administración Tributaria.

Denuncian violación al derecho de ejercer el libre ejercicio de la actividad económica, por la no emisión de la Licencia para el expendio de Bebidas Alcohólicas, toda vez que la Administración al dictar el acto administrativo recurrido impide el libre desenvolvimiento de la actividad económica de su representada, que vale acotar es de Bar-Restaurante y Centro Hípico.

Ahora bien, se trata que la venta de bebidas alcohólicas viene íntimamente ligada a la actividad de Bar (aprobada en la Licencia de Actividades Económicas) lo que indudablemente si coarta el libre desenvolvimiento de la actividad económica de su representada.

Que, la Administración debe abstenerse de impedir la venta de bebidas alcohólicas para la cual su representada cumple con todos y cada uno de los recaudos, requisitos y normas establecidas en la Ordenanza para el Expendio de Bebidas Alcohólicas.

II

DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR

Los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil recurrente, solicitan de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, medida cautelar innominada a favor de su representada.

Arguyen al efecto que, existe el temor fundado de que la Alcaldía del Municipio Chacao impida el libre desenvolvimiento de la actividad económica de su representada, aunado a un inminente cierre (como única sanción establecida en la Ordenanza para el expendio de Bebidas Alcohólicas sin la respectiva Licencia), por lo que solicitan sean preservados los derechos reclamados por parte de su mandante, a través de una orden expresa de que se permita a su representada continuar prestando la actividad comercial derivada de la Licencia cuya renovación se solicita, hasta tanto se produzca la decisión de fondo en la presente demanda.

Que, a su representada se le está causando un daño patrimonial grave al haberse negado la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas requerida en acato estricto de los requisitos que al efecto establece la Ordenanza que regula dicha materia, daño éste que consiste en pérdidas económicas al no poder vender licores legalmente, cuestión que sin duda alguna coarta en gran medida el funcionamiento de la empresa.

Que, aunado al sometimiento constante de inspecciones realizadas por funcionarios adscritos a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, en fechas 29 de septiembre de 2015, 11 y 19 de marzo y 01 de abril de 2016, a los efectos de verificar si en el local donde funciona su representada se están vendiendo bebidas alcohólicas, a sabiendas de que se había solicitado la emisión del mencionado permiso.

Que, el periculum in mora, o la dificultad de reparar la situación de manera que el fallo quede ilusorio, se concreta perfectamente en el presente caso por los siguientes hechos:

Que, su mandante solicitó en fecha 24 de septiembre de 2015, por ante la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, de manera formal y bajo el estricto cumplimiento de todos los requisitos que al efecto se exigen, la Renovación de la Licencia de Licores para la Sociedad Mercantil Equipos y Alimentos El Ángel de la Suerte, en el inmueble denominado Edificio Los Morros, ubicado en la Avenida San J.B. con Tercera Transversal, Urbanización Altamira, siendo que fue negada la misma sin fundamento jurídico válido, haciendo caso omiso la referida Dirección a las propias disposiciones contenidas en la Ordenanza que rige la materia.

Que, desde el momento de la solicitud su representada no ha podido ejercer libremente su actividad económica (que incluye venta de licores), en virtud de la negativa.

Que, esta situación tal como se dijo precedentemente ha causado daños económicos a su mandante.

Que, existe el temor fundado que la Dirección de Administración Tributaria, pretenda la clausura temporal de la venta licores en el domicilio fiscal de su representada, para lo cual a iniciado tres (03) fiscalizaciones distintas a la que originó la solicitud de la Renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas.

Que, existe la certeza de que la sentencia que decidirá el presente recurso será favorable a su representada, en virtud de que como se señaló anteriormente, no existen razones de hecho o de derecho por las cuales se pueda negar la renovación de la licencia de licores anhelada; solicitan que no se continúe con el daño que causa la prohibición de la venta de licores durante el tiempo que dure el juicio principal.

Que, que tal situación configura un daño inminente que la Administración Municipal le está ocasionando a su representada, lo cual amerita la decisión a favor de la solicitante de la medida cautelar, pues de no ser así la prohibición impuesta por parte de la Administración Tributaria podría acarrear un gravamen irreparable para el caso de que la decisión definitiva que tenga a bien proferir el Juzgado que conozca la causa, al resolver sobre el fondo del asunto sea favorable a las pretensiones de la actora.

Que, la presunción de la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), se produce en la medida en que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, o sea, que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, tal derecho sea realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere.

Que, solicitan la medida cautelar innominada, bajo el sustento de una solicitud de renovación de licencia de licores, para la cual tal como se ha reiterado precedentemente se cumplieron con todos y cada uno de los requisitos establecidos al efecto.

Que, su representada está en una situación de absoluta indefensión ante el abominable acto dictado por la Administración Municipal.

Que, el actuar de la Administración es incomprensible, por cuanto no solo omite otorgar la renovación solicitada, obviando con ello el cumplimiento de sus deberes u obligaciones y causando un daño patrimonial importante a su representada, sino que además se dedica a vigilarla para que no incurra en la venta de licores sin el permiso correspondiente, a los efectos de continuar causando daños patrimoniales, desconociendo a todas luces todas las licencias de licores que ha obtenido a lo largo de su funcionamiento en dicho local comercial, en constante garantía a la seguridad jurídica y confianza legítima que otras autoridades administrativas han valorado en su actuar administrativo, las cuales se describen de seguidas:

- En fecha 01.09.2014, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, otorgó la Renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas de fecha 28.7.2014.

- En fecha 18.07.2013, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, otorgó la Renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas de fecha 18.07.2013.

- En fecha 20.07.2012, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, otorgó la Renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas de fecha 12.06.2012.

- En fecha 16.04.2010, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, otorgó la Renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas de fecha 15.04.2010.

- En fecha 05.09.2006, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, otorgó la Renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas de fecha 7.08.2006.

- En fecha 23.06.2005, la Gerencia Regional de Tributos Internos. Coordinación de Alcohol y Especies Alcohólicas adscrita al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), otorgó la C.d.R.d.R. y Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas del año 2004.

- En fecha 06.11.2003, la Gerencia Regional de Tributos Internos. Coordinación de Alcohol y Especies Alcohólicas adscrita al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), otorgó la Autorización Nº 002-C-4932.

Que, resulta evidente la presunción de un buen derecho en el contenido de su petitorio, pues ciertamente consideran (inclusive el propio fiscal actuante) que su representada calificó desde todo punto de vista para la obtención de la renovación de licores, por cuanto se sujetó a solicitar la renovación de acuerdo a lo pautado por la norma que rige dichos permisos, tal como lo ha venido haciendo año tras año desde el 2003 hasta la presente fecha, debiendo destacarse que todas las solicitudes de renovación fueron debidamente concedidas sin ninguna objeción y dentro del lapso establecido por la Ordenanza. Por tanto queda demostrado que no existen razones legales para que la Administración haya emitido una negativa como resultado de la solicitud de renovación.

Que, acuden con el temor fundado que de no acordarse la medida solicitada, la Dirección de Administración Tributaria pretenda perpetuar en el tiempo la consecuencia jurídica de expender bebidas alcohólicas sin el respectivo permiso, privando a su representada de los más elementales derechos constitucionales de libertad económica, siendo que por vía cautelar se podría asegurar sin violentar sobrevenidamente algún otro derecho, las resultas del juicio, siendo que se limitaría a la Dirección de Administración Tributaria a esperar la firmeza de la decisión que se adopte para continuar o no con la pretendida prohibición de venta de licores.

Que, el grave daño tal como se ha venido mencionado es de carácter patrimonial, además de las lesiones graves a los derechos subjetivos, particulares y directos de su representada, los cuales evidentemente ya se causaron con la prohibición expresa de la norma de venta de licores sin que se posea el permiso o licencia que ampara el ejercicio de dicha actividad económica.

Que, las constantes visitas por parte de diferentes inspectores adscritos a la Dirección de Administración Tributaria, a los efectos de verificar si en el local donde funciona su representada se está vendiendo licores, las cuales ya se identificaron.

Que, la negativa privó a su mandante de recibir el aporte económico que genera con la venta de licores, causando un daño patrimonial severo tal como se ha venido afirmando, al privarla del ejercicio de una actividad económica de su elección, por razones que se desconocen.

Por lo antes expuesto solicitan cautelarmente que se le permita a su representada continuar prestando la actividad comercial derivada de la Licencia cuya renovación se solicita, hasta tanto se produzca la decisión de fondo en la presente demanda.

III

MOTIVACIÓN

Procede ahora este Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar, y en tal sentido observa que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris) y la garantía de las resultas del juicio (periculum in mora) esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito.

El primero de estos requisitos constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente su comprobación.

Por su parte, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, ésta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida que la decisión del fondo del asunto pudiera favorecerle, lo cual lo extrae el juzgador en esa etapa del proceso de los argumentos contenidos en el escrito libelar conjuntamente con los medios probatorios que se acompañen, pues no basta para ello meras argumentaciones. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia en algunos casos muy especiales pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar el cumplimiento de los mencionados requisitos en el caso concreto, y en tal sentido observa que la solicitud de medida cautelar innominada, versa sobre el acto administrativo contenido en la Resolución Nº L/112.05/2016, dictada en fecha 31 de mayo de 2016, por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se le negó a la empresa hoy recurrente la renovación de la Licencia para Expendio de Consumos de Bebidas Alcohólicas.

Ahora bien, para resolver sobre la cautelar solicitada, estima el Tribunal que la parte recurrente alega que se le violó el derecho a la libertad económica, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que, la presunción de la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), se produce en la medida en que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, o sea, que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, tal derecho sea realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere.

Que, solicitan la medida cautelar innominada, bajo el sustento de una solicitud de renovación de licencia de licores, para la cual tal como se ha reiterado precedentemente se cumplieron con todos y cada uno de los requisitos establecidos al efecto.

Que, su representada está en una situación de absoluta indefensión ante el abominable acto dictado por la Administración Municipal.

Que, el actuar de la Administración es incomprensible, por cuanto no solo omite otorgar la renovación solicitada, obviando con ello el cumplimiento de sus deberes u obligaciones y causando un daño patrimonial importante a su representada, sino que además se dedica a vigilarla para que no incurra en la venta de licores sin el permiso correspondiente, a los efectos de continuar causando daños patrimoniales, desconociendo a todas luces todas las licencias de licores que ha obtenido a lo largo de su funcionamiento en dicho local comercial, en constante garantía a la seguridad jurídica y confianza legítima que otras autoridades administrativas han valorado en su actuar administrativo, las cuales se describen de seguidas:

- En fecha 01.09.2014, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, otorgó la Renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas de fecha 28.7.2014.

- En fecha 18.07.2013, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, otorgó la Renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas de fecha 18.07.2013.

- En fecha 20.07.2012, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, otorgó la Renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas de fecha 12.06.2012.

- En fecha 16.04.2010, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, otorgó la Renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas de fecha 15.04.2010.

- En fecha 05.09.2006, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, otorgó la Renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas de fecha 7.08.2006.

- En fecha 23.06.2005, la Gerencia Regional de Tributos Internos. Coordinación de Alcohol y Especies Alcohólicas adscrita al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), otorgó la C.d.R.d.R. y Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas del año 2004.

- En fecha 06.11.2003, la Gerencia Regional de Tributos Internos. Coordinación de Alcohol y Especies Alcohólicas adscrita al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), otorgó la Autorización Nº 002-C-4932.

Que, el periculum in mora, o la dificultad de reparar la situación de manera que el fallo quede ilusorio, resulta evidente, pues ciertamente consideran (inclusive el propio fiscal actuante) que su representada calificó desde todo punto de vista para la obtención de la renovación de licores, por cuanto se sujetó a solicitar la renovación de acuerdo a lo pautado por la norma que rige dichos permisos, tal como lo ha venido haciendo año tras año desde el 2003 hasta la presente fecha, debiendo destacarse que todas las solicitudes de renovación fueron debidamente concedidas sin ninguna objeción y dentro del lapso establecido por la Ordenanza. Por tanto queda demostrado que no existen razones legales para que la Administración haya emitido una negativa como resultado de la solicitud de renovación.

Que, acuden con del temor fundado que de no acordarse la medida solicitada, la Dirección de Administración Tributaria pretenda perpetuar en el tiempo la consecuencia jurídica de expender bebidas alcohólicas sin el respectivo permiso, privando a su representada de los más elementales derechos constitucionales de libertad económica, siendo que por vía cautelar se podría asegurar sin violentar sobrevenidamente algún otro derecho, las resultas del juicio, siendo que se limitaría a la Dirección de Administración Tributaria a esperar la firmeza de la decisión que se adopte para continuar o no con la pretendida prohibición de venta de licores.

Que, el grave daño tal como se ha venido mencionado es de carácter patrimonial, además de las lesiones graves a los derechos subjetivos, particulares y directos de su representada, los cuales evidentemente ya se causaron con la prohibición expresa de la norma de venta de licores sin que se posea el permiso o licencia que ampara el ejercicio de dicha actividad económica.

Que, las constantes visitas por parte de diferentes inspectores adscritos a la Dirección de Administración Tributaria, a los efectos de verificar si en el local donde funciona su representada se está vendiendo licores, las cuales ya se identificaron.

Que, la negativa privó a su mandante de recibir el aporte económico que genera con la venta de licores, causando un daño patrimonial severo tal como se ha venido afirmando, al privarla del ejercicio de una actividad económica de su elección, por razones que se desconocen.

Que, existe el temor fundado de que la Alcaldía del Municipio Chacao impida el libre desenvolvimiento de la actividad económica de su representada, aunado a un inminente cierre (como única sanción establecida en la Ordenanza para el expendio de Bebidas Alcohólicas sin la respectiva Licencia), por lo que solicitan sean preservados los derechos reclamados por parte de su mandante, a través de una orden expresa de que se permita a su representada continuar prestando la actividad comercial derivada de la Licencia cuya renovación se solicita, hasta tanto se produzca la decisión de fondo en la presente demanda.

Que, a su representada se le está causando un daño patrimonial grave al haberse negado la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas requerida en acato estricto de los requisitos que al efecto establece la Ordenanza que regula dicha materia, daño éste que consiste en pérdidas económicas al no poder vender licores legalmente, cuestión que sin duda alguna coarta en gran medida el funcionamiento de la empresa.

Que, aunado al sometimiento constante de inspecciones realizadas por funcionarios adscritos a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, en fechas 29 de septiembre de 2015, 11 y 19 de marzo y 01 de abril de 2016, a los efectos de verificar si en el local donde funciona su representada se están vendiendo bebidas alcohólicas, a sabiendas de que se había solicitado la emisión del mencionado permiso.

Que, el periculum in mora, o la dificultad de reparar la situación de manera que el fallo quede ilusorio, también se concreta perfectamente en el presente caso por los siguientes hechos:

Que, que su mandante solicitó en fecha 24 de septiembre de 2015, por ante la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, de manera formal y bajo el estricto cumplimiento de todos los requisitos que al efecto se exigen, la Renovación de la Licencia de Licores para la Sociedad Mercantil Equipos y Alimentos El Ángel de la Suerte, en el inmueble denominado Edificio Los Morros, ubicado en la Avenida San J.B. con Tercera Transversal, Urbanización Altamira, siendo que fue negada la misma sin fundamento jurídico válido, haciendo caso omiso la referida Dirección a las propias disposiciones contenidas en la Ordenanza que rige la materia.

Que, desde el momento de la solicitud su representada no ha podido ejercer libremente su actividad económica (que incluye venta de licores), en virtud de la negativa.

Que, esta situación tal como se dijo precedentemente ha causado daños económicos a su mandante.

Que, existe el temor fundado que la Dirección de Administración Tributaria, pretenda la clausura temporal de la venta licores en el domicilio fiscal de su representada, para lo cual a iniciado tres (03) fiscalizaciones distintas a la que originó la solicitud de la Renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas.

Que, existe la certeza de que la sentencia que decidirá el presente recurso será favorable a su representada, en virtud de que como se señaló anteriormente, no existen razones de hecho o de derecho por las cuales se pueda negar la renovación de la licencia de licores anhelada; solicitan que no se continúe con el daño que causa la prohibición de la venta de licores durante el tiempo que dure el juicio principal.

Que, que tal situación configura un daño inminente que la Administración Municipal le está ocasionando a su representada, lo cual amerita la decisión a favor de la solicitante de la medida cautelar, pues de no ser así la prohibición impuesta por parte de la Administración Tributaria podría acarrear un gravamen irreparable para el caso de que la decisión definitiva que tenga a bien proferir el Juzgado que conozca la causa, al resolver sobre el fondo del asunto sea favorable a las pretensiones de la actora.

Ahora bien, el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país

.

En este mismo orden de ideas, observa quién aquí decide, que de los documentos de autos, específicamente de los folios 70 al 77, se verifica que a la Sociedad Mercantil hoy recurrente, se le ha venido renovando paulatinamente desde el año 2003, la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas sin ningún tipo de inconveniente por parte de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, sin que se tenga como pronunciamiento de fondo, que luego de analizar los documentos consignados por la parte recurrente, esto es, copias fotostáticas de las renovaciones de las Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas de los años 2003 hasta el año 2014, las cuales corren insertas a los folios 70 al 77, del presente expediente, así como copia fotostática del acto administrativo objeto del presente recurso, el cual cursa a los folios 38 al 47, del expediente judicial. Igualmente, cursa a los folios 78 al 80, Informe Fiscal Nº DAT-GF-P-II018843, de fecha 29 de septiembre de 2015 (fecha posterior a la solicitud de renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas), levantada por el Fiscal J.G., titular de la cédula de identidad Nº 16.029.024, quién dejó constancia de lo siguiente:

Se efectuó visita fiscal con la finalidad de verificar los deberes formales del prenombrado contribuyente el cual presentó la documentación necesaria para la renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas, es importante destacar que dicho contribuyente aplica los mecanismos de seguridad para evitar el ingreso de armas y municiones de fuego al local, no se evidenció consumo de bebidas alcohólicas comercializadas por la empresa (…)

El artículo 16 de la Ordenanza para Expendido de Bebidas Alcohólicas del Municipio Chacao, establece lo siguiente:

Artículo 16.- Cumplimiento de Normativas Municipales

Para el otorgamiento de la Licencia para Expendio de Bebidas Alcohólicas Al por Mayor, Al por Menor y de Consumo, se requiere que los interesados cumplan con las normas municipales sobre actividades económicas, zonificación, así como las referentes a higiene pública y seguridad contenidas en el ordenamiento jurídico vigente, según sea el caso

.

Ahora bien, verifica este Tribunal que lo expresado por el Fiscal actuante en la Inspección realizada en la sede de la hoy recurrente en fecha 29 de septiembre de 2015, es contradictoria a la norma anteriormente transcrita y en la que se fundamentó la Administración para negar la renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas, pues el Fiscal actuante dejó constancia que la recurrente “…presentó la documentación necesaria para la renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas, es importante destacar que dicho contribuyente aplica los mecanismos de seguridad para evitar el ingreso de armas y municiones de fuego al local, no se evidenció consumo de bebidas alcohólicas comercializadas por la empresa…”.

En este estado, se reitera que las normas que consagran la renovación o no de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas, en sus supuesto de hecho, se requiere que los interesados cumplan con las normas municipales sobre actividades económicas, zonificación, así como las referentes a higiene pública y seguridad contenidas en el ordenamiento jurídico vigente, según sea el caso, normas éstas que la recurrente cumple a cabalidad, según lo expuesto por el Fiscal actuante en la inspección realizada en fecha 29 de septiembre de 2015. En tal sentido estima quién aquí juzga, que presuntamente a la Sociedad Mercantil recurrente, se le ha vulnerado su derecho a la libertad económica.

Por ello concluye este juzgado que existe la presunción grave de haberse violentado el derecho a la libertad económica de la hoy recurrente, (lo cual puede ser desvirtuado en la sustanciación de esta incidencia). Por todo lo antes señalado, en criterio de este Juzgador se ha verificado la existencia del fumus bonis iuris, o indicios graves que llevan a configurar la existencia de la presunción del buen derecho. Ahora bien, determinado que se encuentra presente el fumus boni iuris o la presunción de buen derecho, observa este Tribunal, que de igual manera se encuentra presente el Periculum in mora, toda vez que, ejecutado como se encuentra el acto administrativo impugnado resultaría oneroso y al mismo tiempo perjudicial para la recurrente, pues la misma mantiene, aún cuando se le haya negado la renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas, tiene que seguir honrando pago de personal y demás gastos administrativos, sin poder cumplir al mismo tiempo con toda su actividad económica, impidiendo ingresos económicos para cubrir sus obligaciones, situaciones estas que no podrán ser reparadas por el fallo definitivo en caso de que este le favoreciere; de allí que estima este Juzgador que también está cubierto el requisito relativo al Periculum in mora, razón por la cual siendo concurrentes los requisitos exigidos por la Ley para otorgar una medida cautelar, este Juzgador a los fines de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva, declara PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada, en consecuencia se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº L/112.05/2016, dictada en fecha 31 de mayo de 2016, por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se le negó a la empresa hoy recurrente la renovación de la Licencia para Expendio de Consumos de Bebidas Alcohólicas, y se le ordena a la referida Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, permitir a la Sociedad Mercantil EQUIPOS Y ALIMENTOS EL ÁNGEL DE LA SUERTE, C.A., continuar prestando la actividad comercial derivada de la Licencia cuya renovación se solicita, ello, hasta tanto se decida el fondo de la presente causa, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

  1. - Declara PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta por los abogados Assunta Parente y A.Á., actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil EQUIPOS Y ALIMENTOS EL ÁNGEL DE LA SUERTE, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº L/112.05/2016, dictada en fecha 31 de mayo de 2016, por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se le negó a la empresa hoy recurrente la renovación de la Licencia para Expendio de Consumos de Bebidas Alcohólicas.

  2. - Se SUSPENDEN los efectos del el acto administrativo contenido en la Resolución Nº L/112.05/2016, dictada en fecha 31 de mayo de 2016, por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se le negó a la empresa hoy recurrente la renovación de la Licencia para Expendio de Consumos de Bebidas Alcohólicas, y se le ordena a la referida Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, permitir a la Sociedad Mercantil EQUIPOS Y ALIMENTOS EL ÁNGEL DE LA SUERTE, C.A., continuar prestando la actividad comercial derivada de la Licencia cuya renovación se solicita, ello, hasta tanto se decida el fondo de la presente causa.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. E.L.C.C.

LA SECRETARIA TEMP.,

ABG. D.R.

En esta misma fecha 10 de agosto de 2016, siendo las diez de la mañana (10:00. a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA TEMP.,

ABG. D.R.

Exp: 16-3846/Msi.

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