Decisión nº PJ0012014000196 de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Merida, de 16 de Diciembre de 2014

TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA.

204º y 155º

Exp. Nº LE41-G-2012-000056

En fecha 23 de enero de 2012, fue presentado ante el entonces Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad conjuntamente con amparo cautelar , interpuesto por la ciudadana C.V.C.R., titular de la cedula de identidad Nº V-7.455.648, actuando con el carácter de Vicepresidenta de la Sociedad Mercantil Jardines C.R. C.A., debidamente asistida por la abogada M.H.C.B., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.355.063, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 140.855, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO A.A.D.E.M., por la nulidad del acto administrativo de efecto particular de fecha 15 de febrero de 2011, dictado por el Concejo Municipal recurrido, y publicado en Gaceta Oficial en fecha 16 de febrero de 2011, correspondiente al expediente 01-2010 instruido, sustanciado y decidido por la Comisión de Servicios Públicos del Concejo Municipal del Municipio A.A. el día 14 de febrero de 2011, relacionado con la Resolución del Contrato de Concesión Exclusiva de Explotación del Servicio Público del Cementerio Jardines C.R. C.A..

En esa misma fecha, se le dio entrada a la presente causa quedando anotada bajo la nomenclatura Nº 9066-2012, de igual forma se le dio cuenta a la ciudadana Juez, a los fines que proveyera de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Posteriormente a través de auto de fecha 01 de marzo de 2012, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes solicitó al Presidente del Concejo Municipal del Municipio A.A.d.e.M., los antecedentes administrativos del caso en un termino no mayor de diez (10) días hábiles, mas dos (2) días como termino de distancia, contados a partir de que conste en autos la respectiva notificación, a los fines de poder pronunciarse ajustado a derecho en relación a la admisibilidad del caso de autos.

En fecha 14 de marzo del 2012, compareció por ante el referido Juzgado Superior la ciudadana C.V.C.R., identificada en autos, consigno diligencia mediante la cual otorgó “Poder Apud Acta, amplio suficiente y bastante en cuanto a Derecho se refiere y requiere” a la abogada I.B.D.L., titular de la cédula de identidad Nº V-12.555.215, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 155.528, para que esta prosiga en su nombre y representación en las actuaciones de la causa de marras.

Mediante auto para mejor proveer de fecha 27 de septiembre de 2012, en vista de lo expuesto por la parte recurrente así como del estudio de las actas procesales observó el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes que en el acto administrativo del cual se pretende la nulidad, la administración recurrida, declaró con lugar la resolución del contrato de concesión exclusiva de explotación del servicio público de cementerio que ejercía la empresa hoy demandante; así las cosas, consideró ese Órgano Jurisdiccional que la vía judicial idónea para impugnar tal resolución de contrato no es el recurso de nulidad, sino la demanda de contenido patrimonial, en virtud de lo cual de conformidad con el articulo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se le concedió un termino de diez (10) días de despacho, mas dos (2) días de término de distancia a fin de que adecue su escrito libelar al procedimiento de las demandas de contenido patrimonial. En tal sentido la representación de la parte demandante a través de diligencia de fecha 13 de diciembre de 2012, expuso que en el escrito libelar esta presentado de manera clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y que dan origen al recurso solicitado, asimismo solicitó la admisión del recurso.

Por auto de fecha 07 de enero de 2013, el referido Tribunal ADMITIO la presente causa, en virtud de contener los extremos legales exigidos de conformidad con lo previsto en el articulo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo por no estar incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 ejusdem, y en consecuencia se ordenó notificar al Sindico Procurador del Municipio A.A.d.e.M., así como a los ciudadanos Presidente del Concejo Municipal del Municipio A.A. y Alcalde del Municipio A.A.d.e.M., de igual manera ordeno que se notifique a la ciudadana Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas del referido recurso remitiéndole copias certificadas del libelo de demanda, en corolario a lo anterior y en vista de que observó que a pesar de que el acto administrativo impugnado es de efectos particulares el mismo puede afectar a terceras personas por lo que estimó procedente ese Órgano Jurisdiccional librar cartel de emplazamiento en concordancia a lo establecido en el articulo 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Mediante sentencia interlocutoria de fecha 7 de enero de 2013, el Juzgado Superior a quo se pronunció sobre la solicitud de amparo cautelar opuesta por la parte recurrente, la cual una sustanciada y revisadas las actas procesales declaró IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. En virtud de la decisión de declarar improcedente el amparo cautelar solicitado, la representación judicial de la parte recurrente a saber la abogada I.B.D.L., acreditada en autos, ejerció recurso de apelación, en vista del escrito de apelación el Tribunal mencionado recibió la apelación en un solo efecto y ordenó la apertura de cuaderno separado con copias certificadas del escrito libelar, del auto de admisión del recurso, de la decisión apelada, del escrito de apelación y del auto de fecha 17 de enero de 2013, así como copias simples del acto administrativo impugnado, a fin de una vez conformado el cuaderno separado sea remitido a las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo para que se pronuncie sobre la apelación interpuesta.

El 14 de marzo de 2014, se inauguró el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, a cargo de la abogada Moralba del Valle Herrera, quien fue designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en sesión de fecha 18 de noviembre de 2013, en virtud de la creación de dicho Tribunal según resolución Nº 2013-0019 de sala plena de fecha 03-07-2013, como Juez Provisoria del aludido Tribunal, en virtud de lo cual se remitió el presente asunto a este Órgano Jurisdiccional, quien lo ingreso bajo la nomenclatura Nº LE41-G-2012-000056 y se abocó al conocimiento del expediente el 18 de marzo de 2014, dejando transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del código de procedimiento civil para que las partes ejerzan o no el recurso correspondiente.

Mediante auto de fecha 30 de septiembre de 2014, el Juzgado Superior Estadal de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, fijo para el martes 7 de octubre de ese mismo año a las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.) para tuviera lugar la AUDIENCIA DE JUICIO, de la causa de autos. Llegado el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia de juicio se celebró la misma de conformidad con lo previsto en el articulo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el referido Juzgado Superior dejo constancia que se encontró presente el abogado I.V.R., titular de la cédula de identidad Nº V-3.992.011, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 18.830, en su condición de apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Parque Cementerio Jardines C.R. C.A., asimismo se encontraron presentes el ciudadano Radwan Ichtay Adham Radwan, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 12.816.962, en su condición de Concejal Presidente del Concejo Municipal del Municipio A.A.d.e.M., la ciudadana B.d.C.M.d.M., en su condición de Sindico Procurador Municipal del Municipio A.A., y la abogada Yoleidy V.G.R., en su condición de Asesor Jurídico del Concejo Municipal del Municipio A.A.d.e.M., de igual manera se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana Daxcida M.C., titular de la cédula de identidad Nº 5.512.333, actuando en su carácter de tercera interesada, asistida por la abogada D.M.C.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 10.469, una vez identificadas las partes y presentes en la sala la Jueza Superior concedió un lapso de cinco (5) minutos a las partes presentes a fin de que expongan sus argumentos. En tal sentido la representación judicial de la parte demandante expuso: “(…) a nuestra representada le fue concedida una concesión por veinte años, prorrogable por 5 años o más, hasta el 5 de enero de 2010 nuestra representada presto su [servicio] y en la misma fecha recibimos una notificación de un procedimiento signado con el [Nº] 01-00RC, acudimos a la sindicatura y cumplimos con el procedimiento y hasta este momento el expediente esta en estado de sentencia y al no pronunciarse la sentencia se [nos] esta negando el acceso a la justicia en tiempo oportuno y [en] julio de 2010 fuimos notificados de un procedimiento instruido por el Concejo Municipal del Municipio A.A., y acudimos en la oportunidad legal y señalamos que el procedimiento estaba viciado de nulidad y ello dio como resultado que la comisión de servicio lo modificara y en fecha posterior fuimos notificados de un nuevo auto de admisión, pero en cuestiones fundamentales que no se tomaron en cuenta, en este sentido la comisión nos notificó que contábamos con un lapso de 5 días para contestar y en el auto de admisión señalan que teníamos este lapso, ahora bien de acuerdo con esta notificación consideramos que se violo el derecho a la defensa al subvertir los requisitos establecidos en la constitución, prescindiendo del procedimiento legalmente establecido igual consideración tiene la reducción de los lapsos, si siquiera ajustado a lo que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de manera que hay una violación al derecho en los artículos 60 61 de la Ley de Procedimientos Administrativos, englobando una violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Por otro lado queremos señalar si es una autoridad competente y tiene facultades la comisión para instruir el expediente y no hay una competencia taxativa que señale que deba instruir o decidir el presente expediente, por lo que consideramos que la comisión de servicios no tiene facultad, pero a parte de esto, dicha comisión argumenta que su decisión esta basada en una decisión de la cámara municipal y buscamos si la cámara esta investida para decidir o autorizar en el presente expediente y lo que encontramos es que tiene la facultad de instruir este expediente. De manera pues, que le corresponde a la cámara municipal legislar y es el ciudadano alcalde el que debía dar la instrucción de instruir el referido expediente; y por consiguiente la cámara a motus propio decide instruir y revocar la concesión; todo esto se encuentra en los autos, solicito que el presente escrito sea agregado a los autos constante de 3 folios útiles” , por otro lado la parte demandada expuso que su contraparte, “señala hechos nuevos y distintos a lo previsto en el escrito libelar para lo cual la parte demandada no ha sido notificada, si realmente representa violación al debido proceso, toda vez que contestar el escrito libelar que dio origen [a] la presente demanda, por lo tanto rechazo todos los alegatos nuevos por ser impertinentes e ilegales y procedo a [exponer] en lo que respecta al escrito libelar; de trata de una demanda donde se pretende obtener la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares denominado resolución de concesión de servicio público del cementerio, acto administrativo que se produce de todo un proceso iniciado, sustanciado y decidido, por la comisión de servicios públicos del concejo municipal con fundamento en la ley orgánica del poder público municipal que autoriza a las comisiones [y al] concejo municipal para ejercer este tipo de competencias pero mas de esto, la comisión de servicios públicos siempre trabajo en forma coordinada con el concejo municipal, tanto así, que en fecha 15 de diciembre de 2010, acta Nº 51 del concejo municipal la plenaria autorizó a la comisión de servicios públicos para en relación de Parque Cementerio De Jardines C.R. C.A. que riela en los folios 67 y siguiente en el expediente 01-2010; en lo que respecta a la indefensión o violación del debido proceso debo señalar que la empresa fue debidamente notificada a través de su presidente ciudadano O.E.S. y tal notificación surtió los efectos de ley cuando en su oportunidad procesal dicho ciudadano se presento y consigno poder a través de diligencia para que el colega I.V. le representara en dicha causa y [en] efecto en la oportunidad señalada el abogado consigno escrito de contestación a la acción llevada por el concejo municipal; también es importante señalar que el presidente de la compañía Parque Cementerio Jardines C.R.O.S., fue notificado [el] 28 de febrero del año 2011, posteriormente se le notificó de la ejecución voluntaria y luego se le notificó de la ejecución forzosa, actuaciones de las cuales dicho ciudadano no acato, por esa razón [en fecha] 25 de octubre del año 2011,la comisión de servicios públicos se traslado a la sede administrativa de la empresa Parque Cementerio Jardines C.R. C.A., a realizar la ejecución forzosa, pero en virtud de no contar con el apoyo de la fuerza pública aun cuando fue solicitada dicha actuación no fue realizada, y es el 23 de febrero de 2012, cuando la ciudadana C.V.C., interpone ante el Juzgado Superior Contencioso Administrativo competente una acción de nulidad contra el acto administrativo, conjuntamente con un amparo contra las actuaciones realizadas el 25 de febrero de 2011, medida que fue negada por el tribunal de la causa y así mismo la corte confirmo la negativa de amparo, agregó que desde el 28 de agosto de 2011, fecha en la cual a su decir que transcurrieron los 6 meses consecutivos a partir de la notificación de la decisión dictada y hasta el 23 de febrero de 2012, transcurrieron prácticamente 12 meses, hasta el momento en que interpuso la acción contencioso administrativa, por lo cual a su decir opera la caducidad de la acción por extemporánea y solicitó que así sea declarada.

Estando en la oportunidad legal correspondiente, este órgano jurisdiccional pasa a dictar sentencia escrita en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

Estando dentro del lapso para pronunciarse sobre su competencia, ésta Juez observa que la causa de marras se circunscribe a la Demanda por la Nulidad de acto Administrativo, interpuesta por la ciudadana C.V.C.R., titular de la cedula de identidad Nº V-7.455.648, actuando con el carácter de Vicepresidenta de la Sociedad Mercantil Jardines C.R. C.A., debidamente asistida por la abogada M.H.C.B., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.355.063, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 140.855, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO A.A.D.E.M..

Este tribunal observa que, la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en su artículo 25 ordinal 3 lo siguiente:

Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, en virtud de que el presente caso se trata de la DEMANDA, por la solicitud de la nulidad del acto administrativo de fecha 15 de febrero de 2011, dictado por el Concejo Municipal del Municipio A.A.d.e.M., no cabe duda para esta Juzgadora que corresponde conocer de dicho asunto a este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Mérida, razón por la cual declara su competencia. Así se decide.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

Se observa de la querella funcionarial por nulidad de acto administrativo dictado por el Concejo Municipal del Municipio A.A.d.e.M., de fecha 15 de febrero de 2011, interpuesta por la ciudadana C.V.C.R., que argumentó lo siguiente:

Alego el recurrente que “(…)[en] la Sesión Ordinaria de fecha 1 de febrero del año 1984, la Cámara Municipal del entonces Distrito A.A.d.E.M., según el Acta Nº 31 aprueba a favor del ciudadano O.E.S.R. (…) titular de la cédula de identidad número 2.807.867, (actual Presidente de la empresa) la concesión para la explotación del servicio público de cementerio (para la inhumación o entierros de cadáveres a perpetuidad), para lo cual se protocolizó el respectivo contrato por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito A.A.d.E.M., inserto bajo el Nº 21, folios 71 al 77 del Protocolo Primero, Tomo Segundo, de fecha 20 de febrero de 1984 (…), siendo que los términos y condiciones de la concesión del servicio público de cementerio quedaron expresadas en el contrato respectivo (…).”.

Adujo que “(…) [en] cuanto a su objeto principal era el siguiente: En primer lugar, [su] persona como concesionario, asumía el compromiso de constituir una empresa o sociedad mercantil con [su] propio capital, medios o recursos, así mismo [asumió] el compromiso de adquirir un terreno, todo ello con la finalidad de la planificación, desarrollo, construcción, venta y administración de un cementerio parque en la jurisdicción del Distrito (hoy Municipio) A.A.d.E.M. (…)”. (Corchetes nuestros).

Manifestó que para “(…) poder ejecutar la concesión del referido servicio público de cementerio, procedí a inscribir un empresa por ante el Registro Mercantil del estado Mérida, bajo el Nº 09, Tomo 4-A, de fecha 10 de Abril de 1984, la cual adoptó la forma de una compañía anónima cuya razón social es ‘Jardines C.R. C.A., (persona jurídica de derecho privado) con la cual se desarrollaría el objeto de la concesión (…)”.

Argumentó que “ (…) [p]osteriormente en fecha 5 de junio de 1987, se protocoliza el documento de adquisición del terreno que serviría y sirve de cementerio parque, el cual quedó inserto bajo el Nº 52, folios 143 al 145, Protocolo Primero, del Primer Trimestre, (…) en el que consta la compra de derechos y acciones correspondientes al terreno de aproximadamente a (sic) setenta mil metros cuadrados (70.000,00mts2), ubicado en el kilómetro 9, de la vía El Vigía- San Cristóbal, de la actual Parroquia Presidente Páez del Municipio A.A.d.E.M.. Es importante señalar que el mencionado bien inmueble en ningún momento fue parte de la concesión otorgada por el Municipio, es decir, que el mismo no fue entregado en concesión, no obstante el mismo fue adquirido por la empresa concesionaria Jardines C.R. C.A., de manos de un particular, pasando a formar parte del patrimonio o capital social de la empresa (…)”.

Señaló que aun cuando el Municipio “(…) autorizó la concesión para la explotación del servicio público de cementerio, no aportó ningún bien público (terreno municipal o ejido) para los fines de dicha explotación, sino que el servicio público se prestaría con bienes de propiedad privada, tanto es así que todas las mejoras, bienhechurías, construcciones en general y todas las obras de infraestructura (tales como movimiento de tierras, rellenos, drenajes, vialidad, brocales, aceras, divisiones perimetrales, construcción de oficinas, sanitarios; monumentos y 4.796 bóvedas de dos puestos con todos sus accesorios, entre otras) han sido fomentadas con el patrimonio de la empresa, gracias a los aportes de sus socios, sin embargo todas esas inversiones jamás han sido amortizadas por el Municipio. Queda entonces claro que los bienes con lo que se explota el servicio público de cementerio son propiedad privada (…)”.

Adujo que “(…) la prestación del servicio público venia (sic) realizándose de modo eficiente y sin ninguna perturbación hasta que [su] representada Jardines C.R. C.A., fue notificada de varios procedimientos administrativos paralelos para el año 2010, todos ellos relacionados con la concesión del cementerio antes referido, por dos (2) órganos de la administración municipal, como son la Sindicatura Municipal y otro por la Comisión de Servicios Públicos del Concejo Municipal del Municipio A.A.d.E.M., la primera de las notificaciones fue emanada del Abg. J.A.T., en su condición de Sindico (sic) Procurador Municipal del momento, recibida por [su] representada el día 06 de Enero de 2010, marcada sin número de fecha 05 de Enero de 2010, mediante el cual se notificó lo siguiente: ‘(…) El Cementerio C.R. pasan (sic) junto a todos (sic) sus instalaciones a ser propiedad del Municipio Adriani al igual que la Administración del mismo, salvo las parcelas que asta (sic) la (sic) esta fecha ha sido vendidas a terceros’ (…)”.

Infirió que “(…) [n]o obstante lo anterior el 02 de Julio de 2010 se libró una nueva notificación, en esta ocasión suscrita por el Presidente de la Comisión de Servicios Públicos del Concejo, a través del cual se notifica la apertura de otro procedimiento ‘expediente administrativo 001-2010 por concepto de Resolución de Contrato de Concesión exclusiva de explotación del servicio público de cementerio’ (…)”.

Expresó que “(…) ambos (sic) dependencias administrativas (La Sindicatura y la Comisión de Servicios Públicos) basaron su actuación en la misma supuesta habilitación o autorización aprobada por la Cámara Municipal en fecha 15 de diciembre de 2009, según acta de la Sesión N° 51, en la cual se evidencia serias contradicciones, pues por un lado se trató de la resolución o rescisión del contrato de concesión, en razón de supuesto incumplimiento de los deberes y obligaciones asumidas en el contrato respectivo y por el otro un procedimiento por motivo de finalización o terminación del contrato de concesión, cuyas consecuencias jurídicas son distintas en cada supuesto (…), que “(…) [l]uego en fecha 08 de noviembre de 2010, la Comisión de Servicios Públicos del Concejo nuevamente notifica a [su] representada en esta ocasión informó que se concedía ‘un lapso de cinco días hábiles siguientes a partir que conste en autos su notificación’, para dar contestación al fondo de la nueva acción (…), subvirtiéndose caprichosamente el lapso de diez (10) que la misma Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece en su artículo 48, actuación que a todas luces resulta inconstitucional, pues es violatoria al debido proceso administrativo (…)”. Que posteriormente “(…) en fecha 28 de febrero de 2011 mediante apoderado [fue] notificado por la Secretaría del Concejo Municipal A.A.d.E.M., del documento suscrito por el Presidente del cuerpo legislativo municipal ciudadano R.A.A., relativo a la decisión tomada por la plenaria del Concejo Municipal de resolución del contrato de concesión, la cual es del siguiente contenido textual: ‘…NOTIFICACIÓN: Se hace saber al Ciudadano O.E.S., cédula de identidad V-2.807.867 y hábil o a quien sus derecho (sic) represente legalmente, que la Comisión de Servicios Públicos del Consejo (sic) Municipal del Municipio A.A.d.E.M. en fecha 14-02-2011, dictó decisión sobre el expediente administrativo número 01-2010, que por motivo de Resolución de Contrato de Concesión Exclusiva de Prestación de Servicios Público (sic) de Cementerio Con Daños y Perjuicios se ventilo (sic) por ante dicha comisión previa autorización de la Plenaria del Concejo Municipal del Municipio A.A.. En consecuencia junto a la presente notificación se le hace entrega de un ejemplar de la certificación del punto cuatro de la sesión de Cámara Municipal de fecha 15-02-2011 acta número 07, certificación emanada de la Secretaria (sic) del Concejo Municipal del Municipio A.A., en fecha 17 de febrero del año 2011, donde consta la presentación, análisis y aprobación de la decisión correspondiente al expediente 01-2010, por parte de la plenaria del Concejo Municipal del Municipio A.A., constante de dos (2) folios útiles, teniéndose la misma como integrante del fallo administrativo principal dictado al efecto. Se hace saber que por cuanto la citada decisión agota la vía administrativa, contra la misma procede el recurso contencioso administrativo por ante el Juzgado Contencioso administrativo de la Región Los Andes con sede en la ciudad de Barinas, Estado Barinas’ (…)”.

Alegó que pese a lo anterior acudió “(…) ante la instancia pertinente en razón de la aplicación de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, conforme lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, solicitando del representante legal del Municipio Sindico (sic) Procurador Municipal) (sic) su pronunciamiento jurídico (…) peticionando lo siguiente: ‘(…) solicito muy respetuosamente que en atención a las consideraciones, argumentos y fundamentos expuestos se declare nulo de nulidad absoluta el acto administrativo pronunciado por el Concejo Municipal del Municipio A.A.d.E.M. en fecha 14/FEBRERO/2011, mediante el cual dictó decisión sobre el expediente administrativo número 01-2010, que por motivo de Resolución de Contrato de Concesión Exclusiva de Prestación de Servicio Público de cementerio con daños y perjuicios se ventilo (sic) por ante la Comisión de Servicios Públicos, previa autorización de la Plenaria de ese Concejo Municipal’ (…)”.

Manifestó que en fecha 4 de abril de 2011 el Síndico Procurador Municipal respondió, entre otras cosas, lo siguiente: “(…) En base a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 121 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, Revisado (sic) el contrato de concesión del servicio del año 1984 (objeto del acto administrativo) se constató que su vigencia expiró en el año 1984, en Consecuencia (sic) en criterio Administrativo (sic) reiterado en la Sala Política (sic) Administrativa, seguido por esta Sindicatura Municipal, considera Que: No debió hacerse un pronunciamiento administrativo de la Cámara Municipal para Resolver un contrato expirado, por el contrario debió exigirse desde hace siete años el CUMPLIMIENTO del mismo (…). En este sentido se requería para Resolver el Contrato el Informe de Sindicatura elevado al Alcalde y este a su vez le solicita a la cámara Municipal se Apruebe la Revocatoria de la Concesión. En el caso en estudio no se aprecia el cumplimiento de este procedimiento administrativo, por lo que acogiendo el resguardo del interés del Municipio A.A., [se impone] Revisar el pronunciamiento Administrativo del 15 de Febrero del año 2011 a los efectos de: PRIMERO: Pedir y exigir el Cumplimiento de los efectos del Contrato vencido en el año 2004 es decir que el ciudadano: O.E.S.R., (…) titular de la cédula de identidad V-2.807.867, Presidente y Representante Legal de la Sociedad Mercantil JARDINES C.R. C.A, le transfiera de manera inmediata formalmente el bien inmueble y sus mejoras al Municipio dejando a salvo los derechos de terceros debidamente comprobados y asumir la Administración, control y gerencia del Parque Jardín (Cementerio) a través de una figura asociativa de carácter eminentemente Social. SEGUNDO: Iniciar el proceso de selección de la nueva forma Asociativa que administre el Cementerio C.R.. TERCERO: Notifíquese de este Pronunciamiento al ciudadano Alcalde, para que él determine en base a la Ley Orgánica del Poder Público Municipal la forma de notificar a la empresa JARDINES C.R. C.A la entrega del espacio físico (como Autoridad competente) y gire la instrucción de establecer la figura jurídica que asumirá la Gestión del cementerio’ (…).

Así mismo adujo que la ante dicha opinión jurídica expresó que “(…) no se aprecia el cumplimiento de este procedimiento administrativo…’ así mismo la falta de participación del Alcalde como el órgano ejecutivo del Municipio, [por lo que] dichas posiciones confirman [su] posición relacionada con los vicios de nulidad que afectan el acto administrativo del Concejo Municipal, razón por la cual el mismo Sindico (sic) manifiesta la necesidad que se REVISE ‘…el pronunciamiento Administrativo del 15 de Febrero del año 2011’ (…)”.

Denunció la apoderada recurrente que la figura del Ejecutivo Municipal “(…) ha sido desconocida por los Concejales encargados de instruir el expediente administrativo contra [su] representado (sic), quienes han desviado su poder usurpando las funciones del Alcalde del Municipio, quien de acuerdo al artículo 88 numerales 2 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (Gaceta Oficial N° 6.015 del 28 de diciembre de 2010), es a quien corresponde la atribución de dirigir el gobierno, velar por la eficacia y eficiencia en los servicios públicos dentro del ámbito de su competencia, ejercer la representación del Municipio, así como ejecutar, dirigir e inspeccionar los servicios públicos municipales, entre otras facultades que han sido secuestradas por el poder legislativo del Concejo quienes no han solicitado opinión del Alcalde en el procedimiento que se le abrió (…)”. Así mismo que “(…) en la decisión relativa a la resolución del contrato de concesión se [le] negó el ejercicio del recurso de reconsideración (…) configurándose otra violación grave al debido proceso administrativo, puesto que declara agotada la vía administrativa, alterando las fases o inter (sic) procedimental administrativo (…)”.

Acreditó que “ (…) [l]a usurpación de funciones por parte de la Comisión de Servicios Públicos del Concejo Municipal, competencia que corresponde al Alcalde del Municipio como representante del poder ejecutivo, queda totalmente demostrada cuando en fecha 25 de Octubre de 2011, se constituyeron en el domicilio fiscal de la empresa jardines C.R. C.A., con el firme propósito de ejecutar la decisión y de tomar así nada mas el cementerio, actuaciones que resultaron fallidas gracias a la posición que el Alcalde del Municipio adoptó frente a tan grave violación a la Constitución ya (sic) las leyes, al no convalidar el atropello contra [su] representada y ello queda evidenciado en el acta que al efecto se levantó donde se expresa que la policía se negó acompañarlos por orden del mismísimo Alcalde del Municipio A.A.A.. Alcalde R.R.C. (…)”.

Por otra parte alegó que “(…) ni los Miembros de la Comisión de Servicios Públicos ni la misma plenaria del Concejo, tomaron en cuenta que cuando se trate de las concesiones de servicios públicos municipales con la explotación de bienes públicos del Municipio (Ejidos o Propiedad Municipal) es perfectamente factible que opere la reversión automática del bien público a su original titular al extinguirse la concesión por cualquier causa, pero una situación totalmente distinta es cuando se trata de concesión de servicios públicos municipales con la explotación de bienes privados, tal como es el presente caso, pues se pretende con el acto administrativo aquí impugnado despojar arbitrariamente a [su] representada sin reconocer los derechos de propiedad, sin contemplar ni reconocer las indemnizaciones que la ley obliga, pues en el acto administrativo que declara resuelto el contrato de concesión, y en los intentos de ejecución de ese acto, no se establece la obligación de reconocer el pago de las inversiones que no han sido amortizadas por el Municipio, sino que pareciera que la Comisión cree que la consecuencia del acto de revocatoria o resolución del contrato lleva intrínseco el traspaso gratuito del bien con el que se prestó el servicio y esto no puede ser posible, sin el pago de las inversiones no amortizadas por el Municipio (…)”.

Adicionalmente agregó que el acto impugnado de fecha 15 de febrero de 2011, notificado el 28 del mismo mes, admitió “(…) la vigencia de la contratación hasta el 2014, mas (sic) sin embargo cuando concluyen que es un procedimiento para revocar la concesión aplican equivocadamente la cláusula vigésima cuarta del contrato de concesión relacionada con la terminación del contrato, expiración o vencimiento según consta en el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito A.A.d.E.M. (…) según la cual pasará a propiedad de la municipalidad los jardines C.R. con todas sus instalaciones, ahora bien, ¿cómo es que por un lado hablan de revocatoria o resolución de la concesión y por el otro en la decisión del Concejo de fecha 15 de febrero de 2011, aplican la cláusula (sic) relacionada con el vencimiento de la concesión? resultando esta incomprensible situación en el vicio de falso supuesto de derecho (…)”. Igualmente que, “(…) el artículo 1270 del Código Civil, (norma aplicable de manera supletoria) dispone que las obligaciones contenidas en los contratos deben cumplirse precisamente como sean contraído; y de acuerdo con el artículo 1160 del mismo Código, los contratos deben cumplirse de buena fe (…). Evidenciándose, una errada interpretación del contrato de concesión”.

Finalmente sostuvo que “(…) la tramitación y resolución del expediente tuvo una duración de un (1) año y cuatro (4) meses y trece (13) días, es decir, se excedió de los cuatro (4) meses y de los dos (2) meses de prórroga o prorrogas, sin indicación alguna de las causas o motivos del exceso en el lapso consagrado en los artículos 60 y 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

Por todo lo expuesto solicitó, entre otros pedimentos, se declare con lugar el recurso interpuesto y en consecuencia acuerde “(…) la nulidad absoluta del acto administrativo de efecto particular dictado por el Concejo Municipal del Municipio A.A.d.E.M., en la Sesión Ordinaria de fecha 15 de febrero de 2011, punto Cuarto del Acta N° 07 correspondiente al expediente 01-2010, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad”.

III

DE LOS INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA

Estando en la oportunidad legal para presentar informes por la demanda incoada en su contra, el abogado ADHAN RADWAM, titular de la cedula de identidad Nº 12.816.962, obrando con el carácter de Presidente del Concejo Municipal del Municipio A.A.d.e.M., asistido por la abogada B.D.C.M.D.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 37.498, quien obra como Sindica Procuradora del Municipio A.A.d.e.M., quienes presentaron con base a los siguientes alegatos:

Argumentó que en primer lugar consideraron necesario fijar posición en lo que respecta a la cualidad e interés legitimo con que actuó la comisión de servicios públicos cuando plenamente autorizados por la mayoría absoluta de los concejales que conformaban el Concejo Municipal del Municipio A.A.d.e.M., aperturaron, sustanciaron y decidieron la causa administrativa Nº 01-2010. y así mismo expuso que en tal sentido riela a los folios 67 y 68 del mencionado expediente administrativo, acta Nº 51 de fecha 15 de diciembre de 2010 adujo que “ (…) de su contenido se evidencia que la comisión de servicios públicos del Concejo Municipal quedó plenamente facultada para APERTURAR, SUSTANCIAR LAS AVERIGUACIÓN Y PROCEDIMIENTOS Y PARA DECIDIR LOS MISMOS EN LA RELACIÓN AL CASO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN EXCLUSIVA DE EXPLOTACIÓN DEL SERVICIO PUBLICO DEL CEMENTERIO CON DAÑOS Y PERJUICIOS CONTRA LA EMPRESA JARDINES C.R. C.A. Por lo que hacemos valer en todas y cada una de sus partes el acto administrativo emanado del Concejo Municipal del Municipio A.A.d.E.M. con ocasión de la causa 01-2010. De tal manera que mal puede alegar la parte actora vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad en el caso de estudio, toda vez que la cualidad con la que actuó la comisión de servicios públicos esta claramente demostrada en autos. (…)”

Arguyo que por otra parte el Concejo Municipal y sus comisiones según lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Poder Pública Municipal le faculta plenamente para realizar las investigaciones que estimen convenientes en las materias de su competencia. Igualmente que la materia de cementerio, es uno de los servicios públicos municipales y justamente la comisión de servicios públicos municipales con la debida autorización de la plenaria fue quien desarrollo tal procedimiento administrativo.

Manifestó que en fecha 25 de octubre de 2012 la Comisión de Servicios Públicos del Concejo Municipal del Municipio A.A. debidamente acreditada y facultada se hizo presente ante la sede de la oficina administrativa de la empresa parque cementerio Jardines C.R. C.A., para proceder a ejecutar por la vía forzosa de conformidad con lo previsto en el articulo 79 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que en vista de que no se contó con la cooperación de la fuerza pública no se logró materializar la ejecución forzosa, aun cuando previamente el Concejo Municipal le había solicitando la colaboración.

Alegó que el día 28 de febrero de 2011, fue notificado O.E.S. en su propio nombre y representación de Parque Cementerio Jardines C.R. C.A., de la decisión administrativa por la cual quedaba resuelto el contrato de concesión exclusiva, así mismo adujo que en fecha 28 de agosto de 2011, la referida decisión administrativa quedo firme, por no haberse interpuesto recurso administrativo o judicial en su contra y que fue hasta el día 23 de febrero de 2012, cuando interpone la acción de nulidad, es decir que había transcurrido casi doce (12) meses consecutivos de haber sido notificado de la decisión administrativa 01-2010, cuando interpone dicha acción de nulidad ante el tribunal competente para la fecha.

Arguyo que de los datos citados y del contenido de las actas procesales del expediente administrativo Nº 01-2010, queda claramente evidenciado, que el recurso contencioso administrativo de nulidad o anulación interpuesto contra el acto administrativo de efecto particular denominado Resolución de Contrato de Concesión Exclusiva de Explotación del Servicio Público del Cementerio, con Daños y Perjuicios, fue interpuesto por el actor en forma caduca por extemporánea, toda vez que dejo transcurrir el lapso útil de los seis (6) meses contados a partir del día 28-08-2011 que precluyo el 28-08-2011. así mismo adujo que por las razones citadas opuso la caducidad de la acción propuesta, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 346, numeral 10 del Código de Procedimiento Civil y por consecuencia alegó que en la oportunidad correspondiente debe declarar desechada la demanda de nulidad interpuesta y extinguido el proceso por efecto de lo dispuesto en el articulo 356 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto esta claramente demostrada la caducidad legal de la acción interpuesta de manera extemporánea y caduca.

Expuso que “tan evidente es la caducidad de la acción pretendida, que el mismo Tribunal Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la región los Andes, con sede en Barinas, en la decisión interlocutoria dictada en fecha 27 de septiembre del año 2012, le indica claramente a la parte accionante, que por cuanto el acto administrativo recurrido dictado en fecha 14-02-2011, por el cual se declaró la resolución del contrato de concesión exclusiva de explotación de servicio público de cementerio … indica: “así las cosas este Juzgado superior considera que la vía judicial idónea para impugnar tal resolución de contrato, NO ES EL [RECURSO] DE NULIDAD, SI NO LA DEMANDA DE CONTENIDO PATRIMONIAL”. Señala decisión jurisprudencial al respecto. Aun pese a la sana advertencia rehusó a corregir su escrito libelar. (Resaltado del escrito).

Explanó que no convalidan bajo ninguna circunstancia los vicios referentes a la falta de legitimidad de C.V.C.R., para representar a la empresa parque cementerio C.R. C.A., como parte actora en el caso in comento, toda vez que según la cláusula décima segunda del acta constitutiva de dicha empresa registrada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Mérida en fecha 10 de abril del año 1984, Nº 9, tomo A-4, el presidente es el representante de la compañía en todos los actos frente a terceros y ante toda clase de autoridad. Así mismo que C.V.C.R., no debe considerarse como apoderado de esa compañía parque cementerio C.R. C.A., por cuanto no posee el titulo de abogado y esto ha sido criterio reiterado a nivel jurisprudencial nacional.

Concluyó alegando que por las razones y fundamentos de derecho expuestos anteriormente, rechaza todas y cada una de las pretensiones esgrimidas por la parte actora en las condiciones expresadas incluyendo los fundamentos de derecho citados y solicitó al Tribunal que declare desechada la demanda de nulidad interpuesta y extinguido el proceso por efecto de lo dispuesto en el articulo 356 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, analizados dichos argumentos, pasará este Juzgado Superior Estadal a analizar el presente asunto, a los fines de cumplir con lo establecido en la Ley del estatuto de la Función pública, dada su materia especialísima.

IV

PUNTO PREVIO

Antes de emitir pronunciamiento sobre el fondo de la causa de marras, es menester de esta juzgadora resolver la defensa previa opuesta por la representación judicial de la parte recurrida en la oportunidad de la audiencia de juicio celebrada el 7 de octubre de 2014, según la cual el lapso para interponer el presente recurso de nulidad se encuentra inmerso en la caducidad de la acción por extemporaneidad y en tal sentido se observó, que el lapso de ciento ochenta (180) días continuos previsto en el artículo 32 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es en efecto un lapso de caducidad, el cual es fatal y no admite interrupción ni suspensión aún tratándose del receso de las vacaciones judiciales, especialmente cuando éste sólo paraliza los lapsos procesales, a saber, aquellos que corren endoprocesalmente, pues distinto es el caso de los lapsos extraprocesales, como lo es el de caducidad que corren antes de instaurar el juicio, es decir se trata de los lapsos que no se han fijado en un proceso, aquellos que no marcan ni el inicio ni el fin de etapa alguna.

En corolario a lo anterior, se aprecia que la parte recurrente fue notificada del acto impugnado en fecha 28 de febrero de 2011 según se desprende del acuse de recibo, por lo que habiéndose incoado la pretensión de nulidad el 23 de febrero de 2012, es claro que ya había expirado el lapso legalmente previsto para su ejercicio. Sin embargo, paralelamente se evidenció que la demandante ejerció el recurso de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo cautelar a tenor de lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en tanto excepción al lapso de caducidad en materia contencioso administrativa de nulidad.

Ante esta situación, advirtió esta Jueza Superior que tal excepción opera únicamente cuando se declare procedente la pretensión cautelar de amparo constitucional, siendo en el caso que nos ocupa lo contrario, toda vez que fue desestimada tal pretensión, como en efecto ocurrió en el supuesto de marras en fecha 7 de enero de 2013, este Juzgado tendría entonces que entrar a resolver la causal de inadmisibilidad por caducidad de la pretensión principal de nulidad que había omitido con motivo de la interposición conjunta de ambas pretensiones, en cuyo caso podría declarar inadmisible aquélla con posterioridad, de ser el caso, en virtud de que su admisión fue solo provisional –o prima facie- y en modo alguno definitiva.

No obstante, no pasó inadvertido para este Juzgado Superior el hecho que el acto impugnado ha sido defectuosamente notificado. En tal sentido, aun cuando la notificación de fecha 28 de febrero de 2011 acompañó el texto íntegro del acto y mencionó el medio judicial que procede y la autoridad ante la cual debía interponerse, no ocurrió lo mismo con el lapso dentro del cual podía ejercerse válidamente. E igualmente sobre este aspecto, debe remitirse este órgano garante de la legalidad a lo dispuesto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuyos textos exponen lo siguiente:

Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse

.

Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”. (Destacado y subrayado nuestro).

Visto lo anterior, resulta oportuno traer a colación el criterio sostenido por la jurisprudencia patria acerca de las notificaciones reputadas defectuosas y sus implicaciones procesales. Al respecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siguiendo la doctrina sentada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció en los siguientes terminos:

(…omissis…)“Ahora bien, visto que el recurrente expresó que la mencionada notificación no reunía los requisitos previstos en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este Órgano Jurisdiccional, considera oportuno destacar que ha sido criterio reiterado por la doctrina y la jurisprudencia de nuestro M.T. que la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos. Por tal virtud, se impone a la Administración la carga de hacer del conocimiento del administrado el contenido del acto, la indicación de los mecanismos de defensa que procedan contra la decisión dictada así como la mención de los órganos ante los cuales deban interponerse los mismos y los lapsos para su ejercicio. (Vid. sentencia N° 287 del 25 de febrero de 2003 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia)”. (Destacado y subrayado nuestro).

En esta misma línea de pensamiento se ha pronunciado también la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los términos siguientes:

(…omissis…)“Ahora bien, para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee impugnar el acto”. (Destacado y subrayado nuestro).

Consecuencialmente con el contenido de la jurisprudencia transcrita, encuentra este Juzgado Superior que la notificación del acto impugnado luce indiscutiblemente defectuosa y no produce efecto alguno, al punto que el lapso de caducidad nunca nació o no principió a correr debido a la circunstancia ut supra anotada, razón por la cual el recurso de nulidad in comento debe considerarse tempestivo y así se declara.

Así mismo este Juzgado Superior debe pronunciarse sobre la falta de cualidad e interés de la apoderada recurrente, toda vez que siendo la oportunidad del debate oral, hizo uso de su derecho de palabra la representante legal de la empresa Jardines El Rosal C.A., en calidad de tercero interesada coadyuvante (parte accesoria), y al efecto opuso la falta de cualidad o interés de la ciudadana C.V.C. para iniciar y tramitar el recurso de marras por cuanto, por un lado, ésta afirma actuar como Vice-Presidenta de la sociedad mercantil Jardines C.R. C.A. y, por el otro, se identifica al unísono como apoderada de esta última siendo que, de acuerdo con el contenido del documento constitutivo estatutario, no posee facultad para actuar en juicio a nombre de ella, dado que no es abogado sino politólogo, motivo por el cual solicita la reposición de la causa al estado de nueva admisión invocando para ello la sentencia Nº 1674 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 2 de diciembre de 2009.

Al respecto, esta Juez evidenció que el argumento de la tercero interesada se encuentra destinado a invocar más bien una falta de legitimidad capacidad procesal o legitimatio ad procesum, y no una falta de legitimación o cualidad procesal o legitimatio ad causam, desde que técnicamente nos encontramos frente a una presunta ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor, por no tener la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio. De manera que tal precisión es necesaria a los fines de determinar la presencia o no de una irregularidad convalidable. Y ello no podía ser de otra manera, si se tiene cuenta que la falta de legitimación no es subsanable, mientras que sí lo es la ausencia de legitimidad, que es la que en realidad se plantea en el supuesto de marras.

Conforme con lo expuesto y luego de una revisión de las actas procesales que integran el expediente judicial, aprecia quien aquí administra justicia que si bien la pretensión de autos fue incoada efectivamente por una persona, en nombre y representación de otra, sin ser abogado, aunque asistida por otro profesional del derecho, no es menos cierto que tal defecto quedó subsanado con la actuación posterior del abogado I.V.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 18.830, quien ha venido actuando no como abogado asistente, sino como apoderado judicial de la sociedad mercantil Jardines C.R., C.A. conforme a instrumento poder debidamente otorgado por su presidente el ciudadano O.E.S.R., titular de la cédula de identidad Nº 2.807.867, como consta a los folios 283 al 286 de autos; así, verbigracia, el 24 de septiembre de 2014 consignó la publicación del cartel de emplazamiento librado al efecto y en fecha 7 de octubre del mismo año compareció a la audiencia de juicio con el expresado carácter.

De allí que en resguardo de una justicia accesible y libre de formalismo o reposiciones inútiles, debe forzosamente desestimarse la solicitud de reposición de la causa formulada y así se declara.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, y estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia de mérito en el presente asunto, este Tribunal pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

En este contexto apreció que el mismo versa sobre la pretensión de nulidad de un acto administrativo dictado por el Concejo Municipal del Municipio A.A.d.E.M. en fecha 15 de febrero de 2011, Publicado en la Gaceta Municipal en fecha 16 de febrero de 2011, correspondiente al expediente 01-2010 instruido, sustanciado y decidido por la Comisión de Servicios Públicos del Concejo Municipal el día 14 de febrero de 2011, relacionado con la decisión de Resolución del Contrato de Concesión Exclusiva de Explotación del Servicio Público del (sic) Cementerio con los daños y perjuicios, contra los demandantes.

Siendo ello así, en el presente caso nos encontramos frente a la pretensión de nulidad de un acuerdo mediante el cual el prenombrado Concejo Municipal aprobó, por unanimidad, la terminación de un contrato de concesión de servicio público, en tanto especie del género contrato administrativo, considerando que en él concurren los típicos elementos esenciales que permiten calificarlo expresamente de tal, a saber: i) Que una de las partes contratantes sea un ente público, esto es, una persona jurídica estatal (Municipio A.A.d.E.M.); ii) Que su objeto envuelva la presencia de un interés general o noción de servicio público en sentido amplio (Contrato de Concesión Exclusiva de Prestación de Servicio Público de Cementerio); y, iii) Que existan cláusulas exorbitantes que otorguen ciertas prerrogativas a la Administración –por ejemplo, la contenida en la cláusula vigésima cuarta que riela al folio 71 del expediente judicial según la cual quedó entendido, que al vencimiento de la concesión, pasará a propiedad de la Municipalidad Los Jardines C.R., con todas sus instalaciones de servicios, avenidas, monumentos, construcciones etc., con exclusión de las parcelas que hasta ese momento hayan sido vendidas por la compañía a terceros.

Ahora bien, la pretensión aquí planteada encuentra su fundamento en la llamada doctrinalmente teoría del acto separable, conforme a la cual, aquellas decisiones administrativas unilaterales que pueden ser aisladas de la conclusión misma del contrato en el conjunto del procedimiento contractual son susceptibles de ser atacadas directamente y sin necesidad de ejercer una acción diferente. Al respecto, el autor DE LAUBADERE cita como casos paradigmáticos de aplicación de la teoría del acto separable: i) las deliberaciones de las asambleas locales decidiendo la celebración de un contrato; ii) las medidas de aprobación de éste, e, incluso, el acto mismo de la firma, así como también el rechazo a declarar su resolución.

Empero, la teoría del acto separable no se agota con los actos preparatorios o previos a la relación contractual, pues en realidad se entienden también comprendidos los actos dictados en ejercicio de las prerrogativas que se acuerdan a la Administración para obtener la ejecución del contrato, actos de dirección y control o aprobaciones administrativas, interpretación del contrato, modificaciones, terminación por razones de mérito, ilegalidad o incumplimiento, contra los cuales puede ejercerse igualmente el recurso contencioso administrativo de nulidad.

De modo que si el motivo de impugnación lo constituye la violación de una disposición legal, la pretensión de nulidad podría deslindarse o escindirse del contrato, sin necesidad de intentar una demanda de contenido patrimonial. En cambio, si el fundamento es la trasgresión de las cláusulas del contrato la vía idónea sería entonces el trámite del contencioso patrimonial, cuyo acceso se materializa a través de una demanda de cumplimiento o de resolución de contrato, según los casos, a la cual podría adminicularse, si se prefiere, el pago de sumas de dinero.

De allí que el carácter separable de los actos vinculados a los contratos celebrados por la Administración dependerá, en definitiva, de la causa o fundamento de la impugnación de que se trate: el acto individualmente considerado o el contrato como un todo indivisible. Por lo tanto, como quiera que en el caso de autos la parte recurrente no reformó su pretensión original ni los fundamentos de la misma, evidenció esta Jueza Superior que la pretensión debe continuar tramitándose por el cauce del procedimiento descrito en el artículo 76 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como lo estableció el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes en fecha 7 de enero de 2013 que riela al folio 127 del expediente judicial.

Hechas las anteriores consideraciones, se impone entonces entrar a resolver la controversia planteada y al respecto se observa:

En primer lugar observó esta Jueza, respecto denuncia la parte recurrente que la figura del Ejecutivo Municipal ha sido desconocida por los Concejales encargados de instruir el expediente administrativo en su contra, quienes han desviado su poder usurpando las funciones del Alcalde del Municipio, quien de acuerdo al artículo 88 numerales 2 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal Gaceta Oficial N° 6.015 del 28 de diciembre de 2010, es a quien corresponde la atribución de dirigir el gobierno, velar por la eficacia y eficiencia en los servicios públicos dentro del ámbito de su competencia, ejercer la representación del Municipio, así como ejecutar, dirigir e inspeccionar los servicios públicos municipales, entre otras facultades que han sido secuestradas por el poder legislativo del Concejo quienes no han solicitado opinión del Alcalde en el procedimiento que se le abrió.

Sobre este particular, conviene reproducir el criterio adoptado por la Sala Político Administrativa del M.T. de la República, según el cual, el vicio de incompetencia puede manifestarse a través de distintas modalidades, entre ellas, la llamada usurpación de funciones. En efecto, la referida Sala asentó:

(…omissis…) “Respecto a la primera de estas modalidades, la usurpación de autoridad, ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública, y se encuentra sancionada con la nulidad absoluta del acto. Por otro lado, la usurpación de funciones, constituye un vicio que tiene lugar cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencias de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público. Así, al invadirse la esfera de atribuciones que es propia de otro órgano del Poder Público, se estaría incurriendo en un vicio que se traduciría necesariamente en la nulidad absoluta del acto impugnado. De otra manera, se habla de extralimitación de atribuciones cuando una autoridad investida legalmente de funciones públicas, dicta un acto que constituye un exceso en las atribuciones que le han sido conferidas”. (resaltado nuestro)

Así las cosas, tanto la usurpación de autoridad como la usurpación de funciones constituyen supuestos de incompetencia constitucional, a diferencia del vicio de extralimitación de atribuciones, que es una incompetencia legal.

Sin embargo, para determinar la magnitud de la invalidez del acto administrativo inficionado de incompetencia es necesario precisar el carácter manifiesto o no de la irregularidad alegada, o mejor dicho, atender a la manera en que esta última se revela, en cuyo caso la misma debe ser ostensible, clara y patente, es decir, que salte a la vista sin necesidad de mayores esfuerzos intelectuales, lo cual, sin duda, es una cuestión de hecho y de interpretación que debe determinarse casuísticamente.

De hecho, en esta misma línea de pensamiento se inscribe la jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:

(…omissis…) (…) “Todo acto dictado por una autoridad incompetente se encuentra viciado. Ahora bien el vicio de incompetencia de que adolezca, no apareja necesariamente la nulidad absoluta del acto, ya que conforme a lo dispuesto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se configure ese supuesto, es necesario que la incompetencia sea manifiesta. De tal manera que para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera en que la misma se presenta. Así, si la incompetencia es manifiesta, vale decir, notoria y patente, de manera que sin particulares esfuerzos interpretativos se compruebe que otro órgano sea el realmente competente para dictarlo, o que se pueda determinar que el ente que la dictó no estaba facultado para ello, la nulidad será absoluta, (artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). Si la incompetencia no es manifiesta, la nulidad será relativa (artículo 20 eiusdem).

En resumen, puede decirse que la usurpación de autoridad determina la nulidad absoluta del acto (...) y la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones, como tales, no aparejan por sí la nulidad absoluta del acto, ya que ello dependerá del grado de ostensibilidad como se presente el vicio de incompetencia. (Sentencia de la Sala Nº 270, de fecha 19 de octubre de 1989, caso E.G.L.V. vs. Ministerio de Fomento). (Destacado de este fallo)” (Subrayado nuestro).

Así, en dicha oportunidad la misma Sala agregó:

Adicionalmente, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, ‘única con efectos retroactivos’, y de conformidad con la jurisprudencia de esta M.I., es manifiesta la incompetencia cuando es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Vid sentencia N° 02059 dictada por esta Sala el 10 de agosto de 2002, caso: A.T.B.; ratificada por el fallo N° 00480 del 22 de abril de 2009, caso: Tecniauto, C.A.)

. (Subrayado nuestro).

Por tanto, se insiste, para determinar si se está en presencia de una incompetencia manifiesta o de una incompetencia menor o no manifiesta, verbigracia, por usurpación de funciones, es necesario revisar la manera en que la misma se presenta a través de un análisis particular del caso concreto.

En efecto, a los fines de establecer en el presente caso cuál era la autoridad competente para dictar el acto impugnado y demás actuaciones concomitantes anteriores, pasa el Ministerio Público a revisar la normativa jurídica aplicable para el momento de la ocurrencia de los hechos (entiéndase, la firma del contrato y su ulterior terminación), cuyo contenido será citado en orden cronológico, a saber:

i) Ley Orgánica de Régimen Municipal (Gaceta Oficial N° 2.297, Extraordinario, del 18-08-1978), vigente ratione temporis:

Artículo 36.- Son facultades del Concejo Municipal:

…omissis…

12. Aprobar los contratos administrativos o de interés municipal con excepción de los previstos en el ordinal 13° del artículo 65 que el Municipio haya de celebrar con la Nación, los Estados, Distrito o los Territorios Federales y demás personas naturales o jurídicas de carácter público o privado; (…).

Artículo 65.- Son atribuciones y deberes del Administrador:

…omissis…

13. Celebrar contratos con la aprobación del Concejo Municipal, sin la cual el acto carecerá de toda validez; sin embargo, no requerirán aprobación los contratos de menor cuantía que estén sometidos a otro procedimiento de acuerdo con la ordenanza respectiva; (…)

.

ii) Ley Orgánica del Poder Público Municipal (Gaceta Oficial N° 6.015 del 28-12-2010):

Artículo 88. El alcalde o alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones:

…omissis…

2. Dirigir el gobierno y la administración, velando por la eficacia y eficiencia en la prestación de los servicios públicos dentro del ámbito de su competencia, y ejercer la representación del Municipio.

…omissis…

5. Ejecutar, dirigir e inspeccionar los servicios y obras municipales;

6. Suscribir contratos que celebre la entidad (…)

.

Artículo 95. Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:

…omissis…

10. Aprobar las concesiones de servicios públicos o de uso de bienes del dominio público, y lo concerniente a la enajenación de los ejidos y otros inmuebles, previa solicitud motivada del alcalde o alcaldesa.

…omissis…

20. Ejercer funciones de control sobre el gobierno y la administración pública municipal, en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en esta Ley

.

Conforme a lo previsto en la última de las disposiciones trascritas, corresponde al Concejo Municipal, entre otras funciones, aprobar la suscripción de los contratos cuyo objeto sea la prestación de un servicio público en la entidad político territorial correspondiente. Igual sucede, en caso de una eventual rescisión de ese contrato, por aplicación del principio del paralelismo de las formas, pues ésta debe ser precedida del consenso edilicio, so pena de nulidad del acto de rescisión.

Ahora bien, circunscribiendo lo anterior al caso de autos advirtió este Juzgado Superior que si bien el Concejo Municipal del Municipio A.A.d.E.M. inició, tramitó y decidió el procedimiento de rescisión o terminación del contrato de concesión de servicio público de cementerio celebrado en fecha 20 de febrero de 1984 que riela a los folios 67 al 76 de los autos que conforman el expediente, sin que conste una competencia legalmente atribuida para ello, no es menos cierto que le correspondía intervenir para adjudicar o aprobar no sólo la suscripción de tales contratos, sino también para aprobar su eventual rescisión, como en efecto ocurrió, considerando que tanto el procedimiento para su otorgamiento como el procedimiento para su terminación participan de la esencia de un procedimiento mixto o ecléctico en el que intervienen dos órganos del Municipio, esto es, el Alcalde y el Concejo Municipal de la misma entidad local.

Por tal motivo, es evidente para esta Juez que la incompetencia planteada por la empresa recurrente no es manifiesta, toda vez que el referido Concejo Municipal se encontraba habilitado por el ordenamiento jurídico para intervenir en dicho procedimiento de resolución de contrato mediante el ejercicio de una función administrativa y no legislativa y, más concretamente, de una función de control sobre el gobierno y la administración municipal anteriormente artículo 95.20 de la vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por lo que mal puede decretarse la nulidad total o absoluta del acto administrativo impugnado que aprobó la terminación del contrato de concesión antes mencionado, y así se declara por este Juzgado Superior con fundamento en la norma prevista en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por otra parte en lo que respecta al alegato referido a que en la decisión relativa a la resolución del contrato de concesión se le negó el ejercicio del recurso de reconsideración configurándose otra violación grave al debido proceso administrativo, puesto que declara agotada la vía administrativa; observó quien aquí decide que el mismo carece de asidero jurídico debido a que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 2010 no exige, de forma previa y obligatoria, el agotamiento de la vía administrativa o recurso de reconsideración como causal de inadmisibilidad de la demanda de nulidad anteriormente artículo 35 ejusdem, pues antes bien aquélla posee en la actualidad carácter optativo o no preceptivo conforme a lo preceptuado en el artículo 7.10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública en Gaceta Oficial Nº 5.890 Extraordinario del 31-07-2008, y así se establece.

Con respecto a lo que arguye la parte recurrente referente a que el acto impugnado de fecha 15 de febrero de 2011, notificado el 28 del mismo mes admitió, la vigencia de la contratación hasta el 2014, sin embargo “cuando concluyen que es un procedimiento para revocar la concesión aplican equivocadamente la cláusula vigésima cuarta del contrato de concesión relacionada con la terminación del contrato, expiración o vencimiento según consta en el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito A.A.d.E.M. según la cual pasará a propiedad de la municipalidad los jardines C.R. con todas sus instalaciones, ahora bien, ¿cómo es que por un lado hablan de revocatoria o resolución de la concesión y por el otro en la decisión del Concejo de fecha 15 de febrero de 2011, aplican la cláusula (sic) relacionada con el vencimiento de la concesión? resultando esta incomprensible situación en el vicio de falso supuesto de derecho”. (Destacado del escrito).

Así, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho la jurisprudencia ha sostenido lo que a continuación se reproduce:

(…omissis…)

“(…) “(…) que el falso supuesto de derecho se configura cuando la Administración fundamenta su actuación en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando le da un sentido que ésta no tiene. Se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si el acto administrativo dictado guarda la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal que fundamenta la declaratoria en él contenida.”.

Sin embargo, el falso supuesto sólo será relevante y esencial cuando éste incida de forma determinante en la causa del acto administrativo, al punto tal que la decisión adoptada por la Administración hubiera podido ser otra de no haber incurrido en él.

Esto significa, “(…) que debe evaluarse si abstracción hecha de lo que es falso, el resto de los hechos que sí son ciertos fundamentan adecuadamente o no al acto administrativo; de tal manera que si resultan ciertas y demostradas el resto de las circunstancias de hecho, aun cuando la otra sea falsa, ello necesariamente conduce a que el acto no debe ser anulado”.

Es decir, que si el proveimiento administrativo continúa estando fundamentado suficientemente en otros motivos que sí son verídicos, no hay razón jurídica alguna para privarlo de validez, pues el vicio en la causa afectaría solo una parte del acto, pero no su totalidad.

Precisado lo anterior, pasa el Ministerio Público a constatar la presencia del vicio denunciado y al efecto estima conveniente reproducir la cláusula vigésima cuarta del contrato de concesión exclusiva de prestación de servicio público de cementerio suscrito entre las partes por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del entonces Distrito A.A.d.E.M. en fecha 20 de febrero de 1984, bajo el Nº 21, folios 71 al 77, Protocolo Primero, Tomo Segundo, cuyo texto quedó redactado del modo que sigue:

Cláusula Vigésima Cuarta: Queda entendido, que al vencimiento de la concesión pasará a propiedad de la Municipalidad los Jardines C.R., con todas sus instalaciones de servicios, avenidas, monumentos, construcciones, etc. con exclusión de las parcelas que hasta ese momento hayan sido vendidas por la compañía a terceros

.

En tal virtud, debe remitirse este representante Fiscal a lo establecido en el artículo 97 de la abrogada Constitución de 1961, vigente para la fecha de suscripción del mencionado contrato, el cual establecía lo siguiente:

Artículo 97. No se permitirán monopolios. Sólo podrán otorgarse, en conformidad con la ley, concesiones con carácter de exclusividad, y por tiempo determinado, para el establecimiento y la explotación de obras y servicios de interés público

. (Destacado y subrayado nuestro).

En efecto, la ley a la que aludía el citado precepto constitucional no era otra que la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1978, la cual establecía en sus artículos 12 y 13, lo que a continuación se transcribe:

Artículo 12.-La prestación de los servicios públicos municipales podrá ser hecha por:

(…)

4°. Concesión otorgada en licitación pública.

Artículo 13.- Cuando se trate de las concesiones de servicios públicos municipales a que se refiere el ordinal 4°. del artículo anterior o de las concesiones para la explotación de bienes del Municipio por particulares, regirán las siguientes condiciones mínimas:

1°. Plazo de concesión, que en ningún caso podrá ser mayor de veinte (20) años;

(…)

9. Derecho del Municipio a revocar en cualquier momento la concesión, previo el pago de la indemnización correspondiente, la cual no incluirá el monto de las inversiones ya amortizadas ni el lucro cesante; y

10. Traspaso gratuito al Municipio, libre de gravámenes, de todos los bienes, derechos y acciones objeto de la concesión, al ‘extinguirse’ ésta por cualquier causa.

Se entiende por bienes afectos a la reversión todos los necesarios para la prestación del servicio, salvo aquellos propiedad de terceros cuya utilización hubiere sido expresamente autorizada por el Municipio.

Cuando por la naturaleza del servicio se requieran inversiones adicionales a las previstas en el contrato original, la reversión operará de acuerdo con las condiciones establecidas en los contratos suplementarios que se suscriban al efecto y en los cuales se establecerá la forma de indemnizar al concesionario la parte no amortizada de su inversión.

No se considerarán como nuevas inversiones los gastos de reparación y mantenimiento de las instalaciones y equipos

. (Destacado y subrayado nuestro).

Pues bien, de una lectura concordada del principio constitucional y su posterior desarrollo a nivel legislativo, puede inferirse que una de las cláusulas obligatorias en materia de concesiones de servicios públicos municipales es, justamente, la reversión, es decir, la obligación para el concesionario de transmitir al Municipio, libre de todo gravamen y en forma gratuita, los bienes afectos a la concesión una vez terminada ésta por cualquier causa.

Además, tales disposiciones legales mantienen un enunciado similar en la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1984, 1988, 1989, 2005, 2006 y 2009, así como en la vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2010 (artículo 73), a cuyos lectura nos remitimos a mayor abundamiento.

Tan es así, que la jurisprudencia se ha pronunciado sobre uno de estos dispositivos, en los términos siguientes:

El artículo antes transcrito [artículo 42.10 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1989] establece la figura de la reversión de los bienes afectos a la concesión, la cual consiste en el traspaso gratuito de los bienes y equipos utilizados en la explotación de la concesión al ente cedente por parte del concesionario, una vez finalizada su gestión. Esta figura encuentra justificación en la necesidad de garantizar a la población la continuidad del uso y explotación del bien público, cuando éste retorna nuevamente a la Administración (Vid. sentencia esta Sala N° 0181 del 10 de diciembre de 2009)

.

Ahora bien, conforme al contenido del fallo citado a la par de las transcripciones efectuadas en párrafos anteriores, encuentra esta vindicta pública que la cláusula en cuestión pertenece a la categoría de las llamadas cláusulas exorbitantes o extracontractuales, que de acuerdo con la propia jurisprudencia no hacen otra cosa que revelar la noción de interés general que el servicio público que entraña.

Empero, evidencia esta Juzgadora que la discusión en torno a la figura de la reversión generalmente se centra, como es el caso, en la procedencia o improcedencia de la eventual indemnización que toca al concesionario por la desposesión material sufrida. En efecto, la regla general niega, en principio, la transferencia gratuita de los bienes que el concesionario ha destinado a la gestión del servicio público, una vez terminada la concesión. Sin embargo, esta regla puede ser modificada y de hecho encuentra su excepción cuando se establece una cláusula de reversión por vía constitucional, legal o contractual, como en efecto ocurre con la situación planteada.

No obstante, la parte recurrente aduce que aun cuando el Municipio “(…) autorizó la concesión para la explotación del servicio público de cementerio, no aportó ningún bien público (terreno municipal o ejido) para los fines de dicha explotación, sino que el servicio público se prestaría con bienes de propiedad privada, tanto es así que todas las mejoras, bienhechurías, construcciones en general y todas las obras de infraestructura (tales como movimiento de tierras, rellenos, drenajes, vialidad, brocales, aceras, divisiones perimetrales, construcción de oficinas, sanitarios; monumentos y 4.796 bóvedas de dos puestos con todos sus accesorios, entre otras) han sido fomentadas con el patrimonio de la empresa, gracias a los aportes de sus socios, sin embargo todas esas inversiones jamás han sido amortizadas por el Municipio. Queda entonces claro que los bienes con lo que se explota el servicio público de cementerio son propiedad privada (…)”. (Destacado del escrito).

Ante esta situación, apreció esta Juez Superior que el tratamiento jurídico de los bienes afectos a la prestación de un servicio público, una vez extinguida la concesión de manera normal o anormalmente, dependerá en cada caso de la titularidad del derecho de propiedad y de la naturaleza de los bienes de que se trate, así como del uso y destino de los mismos respecto a la ejecución del contrato, lo cual exige distinguir dos (2) situaciones:

Primero, cuando se trate de bienes del dominio público utilizados por el concesionario para la gestión del servicio encomendado y cuyo uso le ha sido confiado por la Administración, aquéllos revierten o vuelven obligatoriamente al patrimonio de ésta una vez vencido el plazo de la concesión, sin indemnización alguna.

Y, segundo, cuando se trate de bienes propiedad privada pertenecientes al concesionario, éstos pasarán gratuitamente al patrimonio del cedente únicamente cuando los mismos se encuentren afectos a la concesión y sean necesarios o esenciales para la prestación del servicio público respectivo.

No obstante, este último supuesto no deja de ser polémico, especialmente en casos como el presente, donde la actora alega ser la dueña o legitima propietaria de los bienes afectos a la gestión del servicio público de cementerio concedido, entre los cuales destaca un predio de aproximadamente setenta mil metros cuadrados (70.000,00 mts2) ubicado en el kilómetro 9 de la carretera El Vigía-San Cristóbal, en jurisdicción de la actual Parroquia Presidente Páez del Municipio A.A.d.E.M., y demás bienhechurías o inversiones en él fomentadas, salvo derechos legítimos de terceros válidamente adquiridos.

Por ello, no en balde algunos autores estiman censurable hablar de reversión, respecto de este tipo de bienes de particulares, considerando que éstos nunca han sido propiedad del ente concedente y, por tanto, más que una reversión, lo conducente sería hablar de una transferencia.

Entonces, siendo ello así, quien aquí emite pronunciamiento establece que independientemente de la terminología que se adopte en la contratación pública, lo verdaderamente determinante para resolver el asunto es atender a lo expresamente pactado por las partes en el respectivo contrato de concesión, en cuyo caso deberá verificarse la existencia de una cláusula que estipule o bien el traspaso de los bienes propiedad privada, o bien la ausencia de reversión o transferencia gratuita de tales bienes al vencimiento de la concesión.

Así las cosas, la doctrina foránea más autorizada ha puesto de relieve, en cuanto a los bienes particulares afectados a la prestación del servicio, que si las partes nada estipularon acerca de su destino, obviamente al extinguirse el contrato seguirán perteneciendo al concesionario. En tal caso, el Estado (lato sensu) no puede apropiárselos sin cumplir con los requisitos del procedimiento de expropiación. Más puede pactarse la denominada reversión, estableciendo que los bienes particulares del concesionario, al extinguirse la concesión, pasarán a ser propiedad de la entidad concedente, con o sin indemnización.

De cualquier manera, la ausencia de indemnización no significa que el concesionario deba soportar una pérdida al final de la concesión, tomando en cuenta que a éste se le ha permitido cubrir los costes de adquisición de esos bienes mediante amortizaciones comprendidas y calculadas dentro del esquema tarifario, o por medio del otorgamiento de beneficios o incentivos fiscales. Ergo, resulta clave computar adecuadamente el tiempo y los ingresos que permitan al concesionario amortizar su inversión.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones (Gaceta Oficial N° 5.394 Extraordinario del 25-10-1999), aplicable supletoriamente a los estados y municipios anterior artículo 5 ejusdem, el contrato establecerá el plazo de la concesión, las inversiones que deberá realizar el concesionario y los bienes que por estar afectos al servicio revertirán al ente concedente, a menos que no hubieren podido ser totalmente amortizadas durante el mencionado plazo.

Pero ¿qué debe entenderse por amortización? En efecto, según OSSORIO significa “redimir o extinguir el capital de un censo o deuda. Recuperar o compensar los fondos invertidos en alguna empresa”. (Vid. OSSORIO Manuel: Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Obra Grande S.A., Montevideo, Uruguay, p. 53). (Destacado nuestro).

De allí que, bajo tales premisas, la reversión sea una cláusula estrechamente ligada a la extinción del contrato por cumplimiento del plazo, pues ella presupone que para entonces el concesionario más no el concedente, como erróneamente lo plantea el recurrente- habrá amortizado o recuperado la inversión y los gastos de explotación incurridos, máxime por medio de una tasa de retorno razonable por dicha inversión.

Por tanto, con fundamento en todo lo precedentemente expuesto, forzoso es concluir que el artículo 13.1.10 (actual 73) de la entonces vigente Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1978, aplicable en razón del tiempo de la contratación (a saber, el 20 de febrero de 1984), encerraba una verdadera cláusula exorbitante o de adhesión a la cual se sometió voluntariamente la hoy recurrente cuando suscribió la mencionada convención, tal como se evidencia adicionalmente de su cláusula vigésima cuarta que riela al folio 71 del expediente judicial, según la cual quedó expresamente convenido “que al vencimiento de la concesión pasará a propiedad de la Municipalidad los Jardines C.R., con todas sus instalaciones de servicios, avenidas, monumentos, construcciones, etc. con exclusión de las parcelas que hasta ese momento hayan sido vendidas por la compañía a terceros”.

Aún más, la cláusula vigésima quinta del mismo contrato ratifica lo siguiente: “Queda entendido, que la Municipalidad podrá explotar y administrar los Jardines C.R., desde el vencimiento de la concesión, sin perjuicios de los derechos adquiridos por los propietarios a perpetuidad, respetando la regulación y el funcionamiento y el fondo de mantenimiento perpetuo”.

Así pues, ello implica que el conjunto de obras, instalaciones, bienes y demás inversiones que haya efectuado la sociedad mercantil Jardines C.R. C.A., pero destinados a la ejecución del contrato de concesión, quedaron efectivamente afectados a la reversión gratuita ab initio, es decir, desde la fecha de su celebración, sin perjuicio de las parcelas vendidas a terceras personas, quedando plenamente facultado el Municipio para adoptar las medidas o acciones que sean necesarias para revertir o tomar posesión material de los bienes vinculados a la gestión del servicio público prestado, de cara a evitar que no se interrumpa la actividad.

Ello así, por cuanto la duración del contrato de concesión de servicio público de cementerio permitió a la concesionaria la amortización del capital invertido y la obtención de una ganancia adecuada por un tiempo limitado y suficiente de veinte (20) años ininterrumpidos, si se tiene en cuenta que dicho contrato venció el 20 de febrero de 2004, prorrogable por un lapso de cinco (5) años o más según reza la cláusula segunda, a pesar de que la Ley claramente establecía y aún establece que en ningún caso dicho plazo podrá ser mayor de veinte (20) años.

Luego, al haberse extinguido el referido contrato de un modo normal o por vencimiento del plazo, sin prórroga expresa, en fecha 20 de febrero de 2004, es evidente que la parte recurrida optó innecesariamente por hacer uso de la potestad de Resolución de Contrato de Concesión Exclusiva de Explotación de Servicio Público de Cementerio, pese a tratarse de una forma de terminación anormal o anticipada del contrato, cuando lo cierto es que éste se encontraba ya vencido desde el año 2004.

Por consiguiente, esta representación Fiscal comparte el criterio del entonces Síndico Procurador del Municipio A.A.d.E.M., quien dictaminó que no debió hacerse un pronunciamiento administrativo de la Cámara Municipal para Resolver un contrato expirado, por el contrario debió exigirse desde hace siete años el CUMPLIMIENTO del mismo, de modo que tampoco estaba obligado el Concejo Municipal a observar un procedimiento previo tendente a comprobar un hecho sobrevenido como el incumplimiento del concesionario. Sin embargo, tal como apuntáramos líneas atrás, ello no es suficiente por sí solo para anular el acto, por falso supuesto de derecho, considerando que el contrato se había extinguido antes por causas naturales, sin necesidad de otro requerimiento, lo que en definitiva permite sustentar adecuadamente al acto.

Esto último, en atención al principio de conservación del acto administrativo el cual está dirigido a conservar aquellos actos que pueden cumplir su finalidad sin infringir el ordenamiento jurídico, o que infringiéndolo sea necesaria su conservación para evitar un grave perjuicio al interés general, puesto que su nulidad causaría un daño mayor que el que podría causar su conservación (Vid. BELADIEZ ROJO, Margarita: Validez y eficacia de los actos administrativos, M.P., Madrid, pp. 43 y 47). Así, con fundamento en lo expuesto, debe desecharse el vicio de falso supuesto denunciado y así se declara por este Juzgado.

Sentado lo anterior, toca resolver el argumento conforme al cual el artículo 1270 del Código Civil, norma aplicable de manera supletoria dispone que las obligaciones contenidas en los contratos deben cumplirse precisamente como sean contraído; y de acuerdo con el artículo 1160 del mismo Código, los contratos deben cumplirse de buena fe. Evidenciándose, una errada interpretación del contrato de concesión.

Frente a este argumento, estima quien decide que el mismo debe forzosamente desecharse, por insostenible, debido a que en los llamados contratos administrativos de concesión de servicio público predomina un régimen jurídico preponderante de derecho público, que no de derecho privado. Por consiguiente, en casos como el presente, donde prevalece el interés general sobre el particular, no pueden aplicarse las disposiciones del Código Civil sino de forma supletoria o sucedánea, en virtud de la presencia de cláusulas exorbitantes del derecho común, pues ellas implican el ejercicio de verdaderas potestades públicas y no de meras facultades contractuales, por lo que así se decide.

Finalmente sostiene la accionante “(…) que la tramitación y resolución del expediente tuvo una duración de un (1) año y cuatro (4) meses y trece (13) días, es decir, se excedió de los cuatro (4) meses y de los dos (2) meses de prórroga o prorrogas, sin indicación alguna de las causas o motivos del exceso en el lapso consagrado en los artículos 60 y 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

Al respecto, opina este Ministerio Fiscal que la llamada preclusividad de los lapsos procesales»no opera en los procedimientos administrativos con la misma rigurosidad del proceso judicial, lo cual encuentra su justificación en el denominado principio antiformalista o de formalismo moderado, aunado a que el ejercicio de la potestad jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (entiéndase, dictar sentencias) corresponde exclusivamente a los tribunales de justicia (ex artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), que no es precisamente el caso de autos. De hecho, tal ha sido la postura asumida si se quiere por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Así, la Sala Político Administrativa expresó:

“Al respecto esta Sala reitera su criterio (Vid. sentencias números 63 del 6 de febrero de 2001, 1.383 y 1.808 de fechas 1° de agosto y 8 de noviembre de 2007 y 947 del 12 de agosto de 2008) conforme al cual la no estricta sujeción de la Administración a los plazos que conforme a la ley tiene para realizar determinada actuación, no constituye por sí sola, en principio, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo y por tanto no genera su nulidad, a no ser que se esté, verbigracia, ante un supuesto de prescripción.

El retardo de la Administración en producir decisiones lo que puede acarrear es la responsabilidad del funcionario llamado a resolver el asunto en cuestión, pues en ese caso ciertamente se vulnera el contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).

Pues bien, congruente con lo allí decidido, no entiende este Órgano Jurisdiccional cómo se halla vulnerado el derecho a la defensa de la parte recurrente en el presente caso, considerando que no media ningún supuesto de prescripción. De allí que debe desestimarse la denuncia formulada y así se declara por este Órgano Jurisdiccional.

En consecuencia, desvirtuados como han sido todos los alegatos de la parte actora, resulta forzoso para este Despacho Fiscal dictaminar la declaratoria sin lugar del presente recurso de nulidad y así se declara.

En corolario a las anteriores consideraciones resulta forzoso para esta Jueza Superior pronunciarse sobre el fondo de la controversia declarando sin lugar la presente querella funcionarial. Y así se decide.

V

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la Demanda de nulidad interpuesta por la ciudadana C.V.C.R., titular de la cedula de identidad Nº V-7.455.648, actuando con el carácter de Vicepresidenta de la Sociedad Mercantil Jardines C.R. C.A., debidamente asistida por su apoderada judicial por la abogada M.H.C.B., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.355.063, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 140.855, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO A.A.D.E.M..

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes de la presente decisión.

Dada firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Estado Bolivariano de Mérida a los dieciséis (16) días del mes de Noviembre del año dos mil catorce (2014) .-

En esta misma fecha se registro y publico la presente decisión.-

LA JUEZA,

DRA. MORALBA HERRERA.

LA SECRETARIA,

ABG. A.F..

Exp. Nº LE41-G-2012-000056

MH/maab.-