Sentencia nº 1562 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 4 de Diciembre de 2012

Fecha de Resolución: 4 de Diciembre de 2012
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:09-1220
Ponente:Luisa Estella Morales Lamuño
Procedimiento:Solicitud de Revisión
 
CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente N° 09-1220

El 27 de octubre de 2009, el abogado R.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 6.109, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil WINDSURFER´S OASIS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 4 de abril de 1989, bajo el n.° 170, Tomo I, Adicional 3; solicita revisión constitucional de la sentencia n.° 1290 dictada por la Sala Político Administrativa el 23 de septiembre de 2009, que declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por la hoy solicitante contra la Resolución DM/N° 002 de fecha 2 de octubre de 2006 emanada del Ministro de Turismo (Hoy Ministro del Poder Popular para El Turismo), que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra el Acto Administrativo N° VDPT/2006- 0287 del 21 de junio de 2006, que confirmó el N° VDPT/2006-840 del 8 de mayo de 2006, a través del cual el Viceministro de Desarrollo de Productos Turísticos, actuando por delegación del referido Ministro, sancionó a su representada por haber ampliado dos (2) habitaciones del proyecto Hotel Windsurfer’s O.C.A., ordenándole adecuar la edificación “a la densidad originalmente permisada de ocupación de ciento veinticinco habitantes por hectáreas (125hab/Ha), tal y como se desprende del oficio N° 49000-1535 de fecha 11/01/97 así como el oficio N° DM-91 de fecha 10/02/98, ambos expedidos por la Corporación de Turismo de Venezuela”, y le impuso multa por la cantidad de quinientas unidades tributarias (500 U.T.); por lo que, en consecuencia, se declaró firme el acto impugnado.

El 2 de noviembre de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Mediante diligencias suscritas el 14 de enero de 2010, 18 de febrero de 2010, 22 de abril de 2010, 20 de julio de 2010 y 21 de octubre de 2010, el abogado R.B., en su carácter de autos, solicitó pronunciamiento en la presente causa.

En virtud de la reconstitución de la Sala por el nombramiento de sus nuevos integrantes en sesión de la Asamblea Nacional del 7 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.569 del 8 de diciembre de 2010, la Sala quedó constituida de la siguiente forma: Presidenta Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Vicepresidente Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, y los Magistrados y Magistradas Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado.

El 28 de abril de 2011, el apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó pronunciamiento en la presente causa.

I

DE LA REVISIÓN CONSTITUCIONAL

La representación judicial de la parte solicitante fundamentó la presente solicitud de revisión constitucional, en lo siguiente:

Que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de ausencia de base legal, por cuanto se fundamentó en la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, para imponer la sanción; la cual nunca entró en vigencia.

Que la Sala Política Administrativa violó el principio de legalidad al convalidar el vicio de ausencia de base legal, por cuanto si bien el acto administrativo originario dictado por el Vice-Ministro de Desarrollo de Productos Turísticos identificado con el n.° VDPT/2006-0840 del 8 de mayo de 2006, así como el acto que decidió el recurso de reconsideración identificado con el n.° VDPT/2006-0287, se fundamentó en la Ley Orgánica para el Ordenamiento del Territorio y la Ley de Turismo, la Sala Político no puede convalidar el vicio en que incurrió el acto administrativo que resolvió el recurso jerárquico al fundamentarse en una norma que no entró en vigencia simplemente por haber confirmado el acto administrativo que decidió el recurso de reconsideración.

Que asimismo alegan la violación del principio nullum crimen nulla poena sine lege, en virtud de que no pudo haber sido sancionada por una ley que no entró en vigencia como lo fue la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio.

Que la sentencia de la Sala Político Administrativa violó el principio de legalidad, así como el derecho a la propiedad al convalidar la existencia del vicio de falso supuesto de hecho contenido en el acto administrativo impugnado, en virtud de que la densidad habitacional -180 hab/Ha- para el Sector El Yaque fue regulado en el Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso del Sector Playa El Yaque, publicado en la Gaceta Oficial n.° 5163 del 13 de agosto de 1997, el cual se ajustó a las variables urbanas fundamentales vigentes para la fecha en la cual la Corporación de Turismo de Venezuela el 10 de febrero de 1998, consideró la factibilidad técnica del proyecto y no la aprobada por un Oficio dictado por la referida Corporación en la cual se fijo una densidad inferior -125 hab/Ha- a la reglamentaria.

Asimismo, expone que la sentencia impugnada violó el derecho a la tutela judicial efectiva, en virtud de que no se pronunció de manera motivada respecto al vicio de incompetencia manifiesta de los funcionarios instructores del procedimiento administrativo, así como la violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación por no haberse aperturado un procedimiento sancionatorio de manera igualitaria sino sobre ciertos sujetos; los vicios de inmotivación y ausencia de base legal de la multa interpuesta con fundamento en la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión del Territorio, los vicios de falso supuesto de derecho respecto a la orden de paralización de la ejecución de la construcción, así como la ubicación en la Zona Protectora de Costas lo cual no fue probado por la Administración.

Que “[c]uando se dicta la Ley Orgánica de Turismo el 23 de junio de 2005 nada se dijo en cuanto a quién corresponde la administración de El Yaque, como zona de interés turístico, como si lo establecieron la Ley de Turismo de 1992 (art. 39), la Ley Orgánica de Turismo de 1998 (art. 62) y el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo de 2001, por lo que el acto administrativo VDPT2005/626 de fecha 11 de noviembre de 2005 que dio origen al procedimiento administrativo sancionatorio que nos ocupa, no fue dictado por órgano competente alguno (…)”.

Que “Al no haber entrado en funcionarmiento la citada Comisión Técnica Interinstitucional, ni tampoco se haya establecido su Reglamento Interno de Funcionamiento, así como tampoco la oficina que se debió disponer para la Administración exclusiva de El Yaque, resulta totalmente injusto sancionar al administrado por supuestas infracciones, que en todo caso serían producto del funcionamiento anormal de la Administración, pues mientras uno de los organismos que conformarían dicha Comisión -la Alcaldía del Municipio Díaz- otorga el permiso requerido, el otro -Ministerio- lo desconoce y sanciona, cuando una de las funciones de la Comisión es revisar solicitudes en aquellos casos donde la aplicación directa del Decreto no resuelva con exactitud el otorgamiento de la permisería, cuando se trate de usos complementarios, alternativos, concurrentes o múltiples” (Negrillas del texto).

Que al efecto, solicita medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de los efectos de la decisión impugnada, fundamentando la existencia del fumus boni iuris en los vicios denunciados, al ser dictado el acto administrativo impugnado en una ley que nunca entró en vigencia, y el periculum in mora en virtud que “(…) la exigibilidad inmediata del pago de la multa causaría un daño a mi representada de haber lugar a la presente solicitud, sino porque también se han denunciado violaciones a principios y derechos constitucionales que hasta tanto se resuelva pudieran afectar a terceros si la Administración hace uso del criterio sostenido en el fallo cuya revisión se solicita (…)”.

Finalmente, solicitan se declare ha lugar la presente revisión constitucional.

II

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

La Sala Político Administrativa, mediante sentencia n.° 1290 dictada el 23 de septiembre de 2009, declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por la hoy solicitante contra la Resolución DM/N° 002 de fecha 2 de octubre de 2006 emanada del Ministro De Turismo (Hoy Ministro Del Poder Popular para El Turismo), que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra el Acto Administrativo N° VDPT/2006- 0287 del 21 de junio de 2006, que confirmó el N° VDPT/2006-840 del 8 de mayo de 2006, a través del cual el Viceministro de Desarrollo de Productos Turísticos, actuando por delegación del referido Ministro, sancionó a su representada por haber ampliado dos (2) habitaciones del proyecto Hotel Windsurfer’s O.C.A., ordenándole adecuar la edificación “a la densidad originalmente permisada de ocupación de ciento veinticinco habitantes por hectáreas (125hab/Ha), tal y como se desprende del oficio N° 49000-1535 de fecha 11/01/97 así como el oficio N° DM-91 de fecha 10/02/98, ambos expedidos por la Corporación de Turismo de Venezuela”, y le impuso multa por la cantidad de quinientas unidades tributarias (500 U.T.); por lo que, en consecuencia, se declaró firme el acto impugnado; previo a lo cual expuso:

Corresponde a este M.T. pronunciarse sobre la pretensión de nulidad interpuesta por el apoderado judicial de la sociedad mercantil WINDSURFER’S OASIS, C.A., contra la Resolución DM/N° 002 de fecha 2 de octubre de 2006 emanada del Ministro de Turismo (hoy Ministro del Poder Popular para el Turismo), que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra el Acto Administrativo N° VDPT/2006- 0287 del 21 de junio de 2006, que confirmó el N° VDPT/2006-840 del 8 de mayo de 2006, a través del cual el Viceministro de Desarrollo de Productos Turísticos, actuando por delegación del referido Ministro, sancionó a su representada por haber ampliado dos (2) habitaciones del proyecto Hotel Windsurfer’s Oasis C.A., ordenándole adecuar la edificación ‘a la densidad originalmente permisada de ocupación de ciento veinticinco habitantes por hectáreas (125hab/Ha), tal y como se desprende del oficio N° 49000-1535 de fecha 11/01/97 así como el oficio N° DM-91 de fecha 10/02/98, ambos expedidos por la Corporación de Turismo de Venezuela’, y le impuso multa por la cantidad de quinientas unidades tributarias (500 U.T.); para lo cual observa lo siguiente:

Previamente a dicho pronunciamiento y a fin de lograr una mejor comprensión del asunto bajo análisis, considera la Sala necesario realizar una breve reseña de los hechos que conforman los antecedentes que dieron origen al acto administrativo impugnado, en virtud de que, a pesar de la extensa y confusa exposición argumentativa hecha en el libelo y la vehemencia con la que fue atacado el referido acto, el apoderado judicial de la recurrente no explica los hechos que causaron su pretensión.

Se observa del acto dictado el 8 de mayo de 2006 por el Viceministro de Desarrollo de Productos Turísticos del entonces Ministerio de Turismo (folio 20 del expediente administrativo), que el 7 de noviembre de 2005 funcionarios adscritos al referido Ministerio realizaron una inspección en el Hotel propiedad de la recurrente, a través de la cual se dejó constancia que ésta ‘no cumplió con lo permisado en las Variables Urbanas otorgada en fecha 11/01/97 mediante oficio N° 49000-1535 así como la Factibilidad Técnica otorgada en fecha 10/02/98 mediante oficio N° DM-91, ambos permisos expedidos por la antigua Corporación de Turismo de Venezuela, en cuanto a la densidad, ya que fue autorizada para construir una edificación hotelera con capacidad para veintidós (22) unidades de alojamiento (20 habitaciones sencillas y 2 habitaciones dobles), y se está desarrollando una ampliación en la primera y segunda planta del hotel a un extremo del mismo, lo cual excede de la densidad neta permitida de 125hab/Ha, debidamente aplicada a la porción del terreno resultante de sustraer el área afectada por la Ley de Zonas Costeras’.

Como consecuencia de los anteriores hechos, mediante oficio N° VDPT 2005/626 del 14 de noviembre de 2005, la Administración notificó a la recurrente la apertura de un procedimiento administrativo en su contra y se le ordenó, como medida cautelar, la inmediata paralización de la construcción ‘hasta tanto se dilucide la situación evidenciada’. Concluido dicho procedimiento la Administración decidió -en el referido acto del 8 de mayo de 2006- lo siguiente:

‘En el caso de marras, la administrada reformó la estructura interna del HOTEL (…), ubicado en la zona de interés turístico Playa El Yaque, al modificar las (2) habitaciones del referido hotel, identificadas con los números 111 y 112, respectivamente, ampliando el espacio de cada una sin contar con la permisología del Ministerio de Turismo como Ente administrador de la zona. Adicionalmente, habiendo sido revisado el presente caso (…) se concluyó que la referida reforma excede de la densidad de ocupación de ciento veinticinco habitantes por hectárea (125hab/Ha) permisada mediante oficio (…) por la Corporación de Turismo de Venezuela.

Por otra parte, al haberse efectuado una nueva inspección el Playa El Yaque, pudo constatarse que la administrada (…) no acató la medida cautelar de paralización de la obra (…) sino que por el contrario, concluyó la modificación estructural del hotel objeto de análisis sin esperar el resultado del presente procedimiento.

En virtud de lo cual, tomando en cuenta los argumentos de hecho y de derecho expuestos (…), este Despacho (…) a tenor de lo dispuesto en el artículo 8 numeral 4to de la Ley Orgánica de Turismo, considera que la representante de la empresa (…), infringió las disposiciones legales que rigen la materia y en consecuencia se le informa que ha sido SANCIONADA, ordenándosele de manera inmediata adecuar la edificación inherente al referido hotel a la densidad originalmente permisada de ocupación de ciento veinticinco habitantes por hectáreas, tal y como se desprende del oficio N° 49000-1535 (…), aplicando por vía analógica el artículo 72 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio. Adicionalmente y tomando en cuenta la actitud de rebeldía evidenciada por parte de la administrada, se le ordena cancelar una multa de QUINIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (500 U.T.) (…), todo de conformidad con los artículos 98°, 99° numeral 5to y 108°, todos de la Ley Orgánica de Turismo (…)’ (sic).

Contra el acto parcialmente transcrito la sociedad mercantil recurrente ejerció recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar el 21 de junio de 2006, al igual que el recurso jerárquico intentado posteriormente ante el Ministerio de Turismo, dando lugar a la Resolución DM/N° 002 del 2 de octubre de 2006 -acto impugnado-, cuyo contenido será traído a colación por esta Sala en la medida en que se resuelvan cada uno de los alegatos formulados por la actora para impugnar su legalidad.

Precisado lo anterior pasa la Sala a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la recurrente, entre los cuales se encuentran aquellos relativos a denunciar la falta de competencia de los funcionarios que dictaron tanto el acto de primer grado como el de segundo grado -que es el impugnado-, e incluso la del funcionario que dictó uno de los actos que sirvió de fundamento al recurrido, como se explicará de seguidas. Por lo tanto, visto que la competencia es un presupuesto para la validez del acto administrativo que priva frente a cualquier otro requisito de forma o de fondo cuya infracción se denuncie, esta Sala considera necesario, independientemente del orden en que se formularon los alegatos, comenzar a analizar los vicios referidos a la competencia:

1. De la competencia:

1.1. El apoderado judicial de la recurrente denunció lo que, en principio, pareciera ser un vicio de falso supuesto de derecho, cuando afirma que ‘todo lo que la Administración le atribuye al Decreto [N° 1.226] como contenido en el, se encuentra en el oficio de fecha 10 de enero de 1997, emanado del Ministerio de Fomento, Corporación de Turismo de Venezuela, Exp. 9.14.389, Ref. 49000-1535 (…)’ (sic), pero seguidamente alegó que mediante dicho oficio ‘arbitrariamente se le participa a la ciudadana M.d.B. [en su condición de representante legal de la empresa recurrente] que por cuanto el Decreto N° 1.226 le asigna la administración del área a la Corporación de Turismo de Venezuela (…), procede -dicha corporación- de la forma mas abusiva, es decir, regulando el derecho de propiedad, como si tuviera facultades legislativas para ello, a determinar dentro de dicha franja, por encontrarse -según ella- parte del terreno que ocupa hoy el Hotel Windsurfer’s Oasis ubicado en la Zona Protectora de Costas declarada mediante Decreto N° 623, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.158 de 25 de enero de 1990 (…) un área de protección de playa, y otra área de verde equipado contigua a la anterior donde permite algunos usos con parámetros (altura, retiros laterales, porcentajes máximos de ubicación) determinados; fijando también qué puede construirse sobre el resto del terreno después de sustraer el área afectada como Zona Protectora de Costas, estableciendo la altura máxima permitida según la calificación, la densidad neta establecida, el porcentaje máximo de ubicación, los retiros permitidos, y otras limitaciones a la propiedad -igualmente ilegales- ‘ (sic).

Sin embargo, luego agregó que ‘a través de un oficio -el de fecha 10 de enero de 1997- la arquitecta Z.M.d.P., Directora -y peor aún, encargada- de Promoción (¿?) de Inversiones Turísticas de la Corporación de Turismo de Venezuela, violó flagrantemente el principio de reserva legal (…) imponiendo limitaciones por su sola voluntad, es decir porque le dio la gana (…) al derecho de propiedad (…) por no tener facultad legal para ello (sic), violando así el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Del enrevesado argumento expuesto, estima la Sala que si bien en principio el apoderado judicial de la recurrente pareciera denunciar un vicio de falso supuesto de derecho del acto impugnado, por la manera en que, en su decir, fue trascrito parte del Decreto N° 1.226 -mediante el cual se declara al Sector ‘El Yaque’ como Zona de Interés Turístico-, al atribuirle en dicha transcripción lo que realmente contiene ‘el oficio de fecha 10 de enero de 1997, emanado del Ministerio de Fomento, Corporación de Turismo de Venezuela, Exp. 9.14.389, Ref. 49000-1535’; su argumento se conduce luego a denunciar que con dicho oficio se le violó de manera ‘arbitraria’ y ‘abusiva’ el derecho de propiedad y el principio de reserva legal a su representada, por cuanto la Directora (E) de Promoción de Inversiones Turísticas de la Corporación de Turismo de Venezuela no tenía facultad legal para establecer las condiciones de desarrollo -variables urbanas según la recurrente- para la construcción del hotel propiedad de su representada.

En conclusión, considera la Sala que el anterior alegato de la recurrente se circunscribe esencialmente a demandar la falta de competencia administrativa de la referida funcionaria para el momento de establecer las condiciones de desarrollo en el aludido oficio de fecha 10 de enero de 1997; afirmación que de ser cierta determinaría que la actuación de la Administración fue contraria a la ley y, por ende, violatoria del derecho de propiedad y del principio de reserva legal.

Sin embargo, y sin más preámbulos, advierte la Sala que el ‘oficio de fecha 10 de enero de 1997, emanado del Ministerio de Fomento, Corporación de Turismo de Venezuela, Exp. 9.14.389, Ref. 49000-1535’, con el cual se establecieron las condiciones de desarrollo para la construcción del hotel propiedad de la recurrente y que sirvió de fundamento a la Administración para dictar el acto impugnado, no constituye el objeto del presente recurso de nulidad, razón por la cual esta Sala concluye que no tiene materia alguna sobre la cual pronunciarse en relación a la legalidad de dicho oficio y, en consecuencia, desestima tales denuncias. Así se decide.

1.2. Igualmente aduce el referido apoderado judicial que el acto recurrido adolece del vicio de incompetencia, por cuanto no le corresponde al Ministro de Turismo iniciar, sustanciar y decidir el procedimiento sancionatorio que concluyó con el acto impugnado, sino a la Oficina o la Comisión Técnica Interinstitucional tal como lo refieren los artículos 9 y 10 del Decreto 1.935 (Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.163 de fecha 13 de agosto de 1997), contentivo del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso del Sector Playa ‘El Yaque’, la cual -en su decir- aún no ha sido creada, y por lo cual dicho Sector ‘no tiene todavía quien la administre’, y que ‘ni siquiera el ciudadano Viceministro de Desarrollo de Productos Turísticos -a quien por cierto se le delegaron atribuciones y firma de actas y documentos relacionados con las infracciones (…) a pesar de la prohibición expresa contenida en el último párrafo del artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública en el sentido de que la delegación de firmas no procederá en el caso de actos administrativos de carácter sancionatorios…’.

Por lo tanto, consideró que al no haberse dictado el Reglamento Orgánico del Ministerio de Turismo, el Viceministro de Desarrollo de Productos Turísticos ‘no contaba (…) con poderes legales, pudiendo apenas disponer de no todos los poderes que le fueron delegados por vía de resolución ministerial (…) en consecuencia (…) la competencia sólo la pudo tener la máxima autoridad de la Oficina no dispuesta (…) configurándose el vicio de incompetencia manifiesta (…) conforme lo dispuesto en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos’ (sic), y que el Ministro de Turismo tampoco puede tener tal competencia ‘no sólo porque le ha sido atribuida a otro organismo, sino también porque decidiendo él los procedimientos sancionatorios, no existiría la posibilidad de interponer algún recurso administrativo contra sus decisiones, en abierta violación de los artículos 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos’ (sic).

…omissis…

Atendiendo al régimen de los vicios de los actos administrativos previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esta Sala también ha establecido que para que se configure el vicio de incompetencia del que adolezca un determinado acto administrativo, conforme lo establece el numeral 4 del artículo 19 de la referida ley, será necesario que la incompetencia sea manifiesta, vale decir, notoria, patente y ostensible, cuando sin particulares esfuerzos interpretativos se comprueba que otro órgano distinto sea el realmente competente para dictar el acto, o que se pueda determinar que el ente que lo dictó no estaba facultado para ello; en estos casos habrá una nulidad absoluta (vid. sentencia N° 02190 de fecha 5 de octubre de 2006).

En el caso bajo análisis debe esta Sala determinar preliminarmente la competencia del entonces Ministro de Turismo para dictar el acto impugnado -Resolución DM/N° 002 de fecha 2 de octubre de 2006-, con el fin de comprobar, a su vez, si en virtud de tal competencia se encontraba igualmente facultado para delegar sus atribuciones en el Viceministro de Desarrollo de Productos Turísticos, quien conforme a dicha delegación dictó el acto administrativo N° VDPT/2006- 0287 del 21 de junio de 2006, que confirmó el N° VDPT/2006-840 del 8 de mayo de 2006, y a través del cual se sancionó inicialmente a la recurrente.

Al respecto el Ministro de Turismo estableció en la Resolución DM/N° 002 de fecha 2 de octubre de 2006, que el caso se encontraba regulado, entre otras normas, por la Ley Orgánica de Turismo (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.215 de fecha 23 de junio de 2005); el Decreto N° 1.226 mediante el cual se declaró Zona de Interés Turístico, con carácter de Área Bajo Régimen de Administración Especial, el Sector ‘El Yaque’, ubicado en la jurisdicción del Municipio Díaz en el Estado Nueva Esparta (Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.951 del 3 de mayo de 1996) y, por ‘el Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso del Sector Playa ‘El Yaque’’ (Gaceta Oficial de la República de Venezuela Extraordinario N° 5.163 del 13 de agosto de 1997).

En lo que se refiere al Decreto N° 1.226 del 3 de mayo de 1996, mediante el cual se declaró Zona de Interés Turístico, con carácter de Área Bajo Régimen de Administración Especial, el Sector ‘El Yaque’, ubicado en la jurisdicción del Municipio Díaz en el Estado Nueva Esparta, se observa que su artículo 2 dispone lo siguiente:

‘Artículo 2. La Corporación de Turismo de Venezuela conjuntamente con la Gobernación del Estado Nueva Esparta, procederán a demarcar los linderos definidos en el artículo anterior, dentro de los ciento ochenta (180) días, contados a partir de la publicación del presente Decreto. Corresponderá a la Corporación de Turismo de Venezuela la administración de dicha zona, de conformidad con el artículo 46, numeral 1, de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, en concordancia con el artículo 39 de la Ley de Turismo’.

Por su parte, el referido artículo 39 de la Ley de Turismo (Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.117 del 21 de diciembre de 1992), vigente para la fecha en que fue publicado el anterior decreto, establece:

‘ARTICULO 39. Las zonas declaradas de interés turístico tendrán carácter de Área bajo Régimen de Administración Especial, de conformidad con la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, y serán administradas por la Corporación de Turismo de Venezuela’.

Posteriormente fue dictado el Decreto N° 1.935 (Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.163 de fecha 13 de agosto de 1997), mediante el cual se estableció el Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso de la Zona de Interés Turístico del Sector Playa ‘El Yaque’, Municipio Díaz, Estado Nueva Esparta, en cuyos artículos 9 y 10 se dispuso lo siguiente:

‘Artículo 9°: La administración de la Zona de Interés Turístico del sector ‘El Yaque’, corresponderá a la Corporación de Turismo de Venezuela, la cual dispondrá de una Oficina en el área para la administración exclusiva de la misma.

Artículo 10: Se crea la Comisión Técnica Interinstitucional como una instancia de apoyo a la administración del área en lo relativo a la ejecución del Plan de Ordenamiento y la aplicación del Reglamento de Uso de la Zona de Interés Turístico del Sector ‘El Yaque’.

A su vez, en el mismo decreto se estableció que las infracciones a las disposiciones contenidas en el referido Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso, serán sancionadas conforme a lo previsto en la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, en la Ley de Turismo y en las demás normas aplicables (artículo 49), y que será la Corporación de Turismo de Venezuela la encargada de aplicar las multas y sanciones en los casos de incumplimiento de cualquiera de los artículos de dicho Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso (artículo 51).

Del compendio normativo antes analizado puede la Sala constatar suficientemente que la Corporación de Turismo de Venezuela, era en efecto el ente encargado de la administración de la Zona de Interés Turístico del Sector ‘El Yaque’, lo que comprende -de conformidad con lo previsto en el artículo 46 de la vigente Ley Orgánica de Turismo- la gestión, planificación, dirección, ejecución y control de las actividades que desarrollen el sector privado y los organismos públicos que pretendan actuar sobre el territorio declarado de interés turístico; en consecuencia, también le correspondía a este ente la competencia para tramitar, sustanciar y decidir los procedimientos sancionatorios correspondientes. Aun cuando, a decir de la parte recurrente, no se hubiera creado la oficina o la Comisión Técnica Interinstitucional referidos en los artículo 9° y 10 Decreto N° 1.935 que estableció el Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso de la Zona de Interés Turístico del Sector Playa ‘El Yaque’, Municipio Díaz, Estado Nueva Esparta, dado que incluso dicha comisión, conforme el citado artículo 10, se crearía sólo como un órgano de apoyo a la Administración, lo que no impide que esta última ejerza las competencias que le son propias.

Ahora bien, la referida Corporación de Turismo de Venezuela fue suprimida cuando se sancionó la Ley Orgánica de Turismo publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.554 Extraordinaria del 13 de noviembre de 2001, en cuya disposición transitoria Sexta se estableció que las atribuciones de dicha Corporación serían asumidas por el Ministerio del ramo, siendo para el caso bajo análisis el Ministerio de Turismo (hoy Ministerio del Poder Popular para el Turismo). Por lo tanto, contrariamente a lo alegado por el apoderado judicial de la recurrente, para la fecha de la Resolución DM/N° 002 [2 de octubre de 2006] que hoy se impugna, el Ministro de Turismo sí resultaba competente para dictar dicho acto. Así se declara.

Establecida la competencia del Ministro de Turismo para la administración de la Zona de Interés Turístico del Sector ‘El Yaque’, pasa la Sala a realizar un análisis respecto de la delegación de atribuciones y de firma que realizara en el Viceministro de Desarrollo de Productos Turísticos, con la finalidad de determinar la competencia del mencionado órgano para dictar el acto administrativo de primer grado, a través del cual se sancionó a la recurrente.

La facultad de delegación de atribuciones y de firmas, entendida la primera como el acto jurídico general o individual por medio del cual un órgano administrativo encarga a otro órgano de inferior jerarquía el ejercicio de sus poderes o facultades y, la segunda, como la posibilidad sólo de suscribir los documentos o actos señalados en la delegación, se encuentran simultáneamente previstas bajo la figura de la delegación interorgánica, que en la actualidad define el artículo 34 del Decreto N° 6.217, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.890 Extraordinario del 31 de julio de 2008, y en los mismos términos que en la derogada ley, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001), de la siguiente manera:

‘La delegación interorgánica

Artículo 34. La Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o Vicepresidente Ejecutivo, las ministras o ministros, las viceministras o viceministros, las gobernadoras y gobernadores, las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias y funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarias o funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarios o funcionarias adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento’.

En el caso de autos, se observa que con fundamento en las atribuciones conferidas en el mencionado Decreto con Fuerza de Ley, y a las competencias que les son propias, tal y como fue a.p. el Ministro de Turismo delegó en el Viceministro de Desarrollo de Productos Turísticos, mediante Resolución DH/N° 042 del 24 de agosto de 2005 (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Oficial N° 38.265), las atribuciones y firma de los actos y documentos siguientes:

‘1. Iniciación, apertura, notificación, sustanciación y sanción de actos administrativos, referentes a infracciones de disposiciones que regulen la autorización de factibilidad técnica, que emite este Ministerio, con relación a los proyectos turísticos.

2. Iniciación, apertura, notificación, sustanciación y sanción de actos administrativos, referentes a infracciones de disposiciones que regulen las diferentes zonas declaradas de interés turístico (…)’.

Lo expuesto demuestra que la referida delegación fue efectuada por el Ministro de Turismo a un órgano o funcionario perteneciente a la misma rama de la Administración Pública del órgano delegante, como lo fue el Viceministro de Desarrollo de Productos Turísticos, razón por la cual al no violarse la esfera de competencia de poderes, no podría esta Sala concluir que los actos dictados por este último órgano adolecen del vicio de incompetencia manifiesta, como lo sostiene el apoderado judicial de la recurrente; muy por el contrario la transmisión de tales competencias se encuentra absolutamente comprobada y ajustadas a derecho. Así se declara.

En cuanto al argumento referido a que ‘se le delegaron atribuciones y firma de actas y documentos relacionados con las infracciones (…) a pesar de la prohibición expresa contenida en el último párrafo del artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública en el sentido de que la delegación de firmas no procederá en el caso de actos administrativos de carácter sancionatorios’, se observa que, en efecto, el referido artículo establece que la delegación de firmas no procederá en el caso de actos administrativos de carácter sancionatorio, pero como bien lo señala la norma, dicha prohibición opera exclusivamente para los casos de delegación de firma, no así para la delegación de atribuciones, para lo cual la citada ley no establece prohibición alguna. Ello resulta lógico, pues mal podría el funcionario competente para sancionar una conducta antijurídica iniciar, sustanciar y decidir un procedimiento y luego delegar en otro órgano sólo la firma del acto que resulte de dicho procedimiento sancionatorio. No obstante, en el caso que se analiza la delegación del Ministro de Turismo en el Viceministro fue de atribuciones, como quedó precisado en este fallo. En consecuencia se desestima dicho alegato. Así también se declara.

1.3. Por otra parte, el apoderado recurrente aduce que en el acto impugnado se dispuso que corresponde con carácter exclusivo al Ministerio de Turismo la administración de la zona turística Playa ‘El Yaque’, pero también se estableció que existe concurrencia de competencia, con lo cual, a su decir, se admitió que dicha exclusividad no es tal, y que por esta razón estimó la Administración que su representada debió solicitar, además del permiso de construcción emitido por la Dirección de Ingeniería Municipal, ‘la correspondiente factibilidad técnica al proyecto de modificación por ante el Ministerio de Turismo’.

En ese mismo sentido continuó alegando el mencionado apoderado, que ‘mal puede pretender el Ministerio de Turismo que la administrada solicite nuevamente se le otorgue factibilidad técnica para ampliar 2 habitaciones (…), pues, primero, lo dispuesto por el Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso del Sector Playa El Yaque vigente para cuando se inició la ejecución de proyecto de marras en cuanto a densidad era ya de 180hab/ha; segundo, porque según la misma Administración sólo parte del terreno se encuentra en la Zona Protectora de la Playa; y tercero, porque -en todo caso- el proyecto ya fue considerado técnicamente factible mediante oficio D.M.91 de fecha 10 de febrero de 1998 (…) no requiriéndose otra aprobación en el mismo sentido (…) pues la ampliación en las habitaciones 111 y 211 no implica en forma alguna el aumento de personas por habitación, sino que las mismas personas van a pernoctar cómodamente y con mayor privacidad’ (sic).

Como se precisó precedentemente, la legislación le atribuyó la competencia a la Corporación de Turismo de Venezuela para encargarse de la administración del Sector ‘El Yaque’ del Estado Nueva Esparta, competencia que luego correspondió al Ministerio de Turismo, tal como ya fue analizado. También se determinó que dicha administración comprende la gestión, planificación, dirección, ejecución y control de las actividades que desarrollen el sector privado y los organismos públicos que pretendan actuar sobre el territorio declarado de interés turístico. Esta competencia para administrar la referida zona es, en efecto, exclusiva del referido Ministerio en razón de haber sido declarado el sector ‘El Yaque’ como Zona de Interés Turístico, cuyo uso deberá ajustarse al Decreto N° 1.935 con el que se estableció el Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso de la Zona, a fin de lograr un desarrollo armónico del sector en beneficio del interés colectivo. Por ello, los particulares que deseen ocupar parte de este territorio deberán cumplir, entre otros, con el requisito consagrado en el artículo 12 del mencionado plan, que establece:

‘Artículo 12: Para la ejecución de actividades que impliquen la ocupación del territorio de la Zona de Interés Turístico ‘El Yaque’ por parte de personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, se requerirá una aprobación o autorización administrativa otorgada por la Corporación de Turismo de Venezuela…’.

De la norma transcrita se desprende que quienes pretendan ejecutar actividades que impliquen el uso del territorio declarado como zona de interés turístico, deberán requerir la autorización de la autoridad competente para su administración, como lo es en este caso el Ministerio de Turismo (antes la Corporación de Turismo de Venezuela). Esta norma no distingue expresamente si la autorización requerida deba ser para construcción o remodelación de alguna obra, pero conforme al principio del paralelismo de las formas y la competencia, si dicha autorización es exigida para su construcción también lo es para su modificación, en virtud de que ésta podría afectar el desarrollo integral del turismo, la densidad de la población y, por ende, el medio ambiente, cuya conservación, defensa y mejoramiento conforma uno de los objetivos del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso dispuesto para esa zona.

Igualmente, el requisito establecido en la norma antes citada no excluye el deber que tiene todo particular de solicitar los permisos de urbanización y construcción que establezca la ley nacional y las ordenanzas del municipio correspondiente. Tampoco se deriva de su interpretación que exista concurrencia de competencia entre la autoridad nacional y local, como ciertamente se afirma en el acto impugnado, pues cada una ejerce las que le son propias conforme la ley. Sin embargo esta afirmación de la Administración no es suficiente para juzgar que en el presente caso existe un vicio de incompetencia que afecte el acto impugnado. Lo que sí es concurrente es la exigencia de ambas autorizaciones para realizar actividades que impliquen ocupación de dicha zona.

En tal virtud, esta Sala comparte lo sostenido por la Administración, y considera que la accionante requería, además del permiso expedido por la autoridad municipal, la autorización del entonces Ministerio de Turismo, para modificar las aludidas habitaciones 111 y 112 del hotel Windsurfer’s Oasis C.A., no bastando para dicha reforma la factibilidad técnica otorgada inicialmente para la construcción del hotel, ‘mediante oficio D.M.91 de fecha 10 de febrero de 1998’, como lo sostiene su apoderado judicial. En consecuencia, se desestiman los alegatos formulados en este sentido. Así de declara.

2. Del Falso Supuesto.

2.1. Entre otros argumentos, el apoderado judicial de la recurrente manifiesta que no ‘es cierto lo que afirma el acto administrativo recurrido cuando dice que ‘la Corporación de Turismo de Venezuela, mediante oficio N° 4900-1535 de fecha 01-07-97 (sic) fijó las variables de desarrollo de dicho proyecto, en virtud que aunque la zona ostentaba la referida declaratoria [de interés turístico], no había sido decretado el correspondiente Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso [del Sector Playa ‘El Yaque’. Decreto 1.935 publicado en Gaceta Oficial N° 5.163 de fecha 13-08-97]. Por tal motivo las referidas variables otorgadas al proyecto adquirieron vigencia desde el momento en que fueron notificadas a la administrada’ y que una vez vigente el Decreto 1.935 modificara el criterio establecido en el Decreto 1.226 mediante el cual se declaró al Sector ‘El Yaque’ como Zona de Interés Turístico, en cuanto a la densidad prevista de 180 habitantes por hectáreas (180hab/ha) para el desarrollo de Hoteles y Hoteles Residencias, cuando este último ‘no establece en ninguna parte la densidad para el desarrollo de hoteles’; razón por la cual afirma que su representada no ha infringido dicho decreto.

Igualmente considera que la Administración parte de una premisa falsa al afirmar ‘que el Hotel (…) se encuentra ‘localizado dentro de la unidad de servicios…’’, y con ello, a su decir, concluye la Administración ‘también falsamente ‘que la densidad ocupacional de (…) (180 hab/Ha) expuesto por la recurrente no aplica para el terreno donde se encuentra ubicado el inmueble hotelero (…), en virtud de que la Unidad de Servicios no prevé la construcción de instalaciones de alojamiento turístico (…) Todo lo cual enmarca al referido inmueble en un USO NO CONFORME cuya estructura no permite variaciones por ser una edificación permisada y construida antes de la promulgación del Decreto N° 1.935 (…)’, cuando en realidad es que el Hotel (…) no está construido en la Unidad de Servicio y prueba de ello es el oficio de fecha 10 de febrero de 1998’.

Ahora bien, al resolver el recurso jerárquico la Administración verificó que las variables de desarrollo originalmente establecidas para la construcción del proyecto Hotel Windsurfer’s Oasis fueron fijadas por la Corporación de Turismo de Venezuela en el oficio N° 49000- 1535 de fecha 10 de enero de 1997, con fundamento en el Decreto N° 1.226 publicado en la Gaceta Oficial N° 35.951 de fecha 3 de mayo de 1996, que declaró a dicho sector Zona de Interés Turístico, ya que para aquel momento no había sido dictado el correspondiente Decreto N° 1.935 contentivo del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso de la Zona de Interés Turístico del Sector ‘El Yaque’, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.163 Extraordinaria del 13 de agosto de 1997.

En tal sentido, precisó la Administración que el referido Decreto N° 1.935, dictado con posterioridad al oficio N° 49000-1535 de fecha 10 de enero de 1997, estableció una densidad para el desarrollo de hoteles y hoteles residenciales de ciento ochenta habitantes por hectárea (180 hab/ha), como en efecto lo indicó la recurrente; motivo por el cual advirtió que ‘la densidad prevista en el referido Plan de Ordenamiento, como instrumento regulador e indicativo del desarrollo urbanístico permitido en la poligonal afectada por la declaratoria, es directamente proporcional a la ubicación del terreno dentro del plano de zonificación respectivo que indica la localización de las Unidades de Ordenamiento en cuestión’, y que en el caso bajo análisis ‘el Hotel Windsurfer’s Oasis de acuerdo al Plan de Ordenamiento y al Plano de Zonificación correspondiente, se encuentra localizado dentro de la unidad de servicios’, en la cual sólo se permiten los usos indicados en el artículo 19 de dicho Plan, que dispone:

‘Artículo 19: En esta Unidad se permitirán los siguientes usos:

Usos de servicios para-receptivos: balnearios, establecimientos, restaurantes, comercio local, vestuarios, sanitarios, clubes y escuelas de deporte de vela’.

Ello de acuerdo con las condiciones de desarrollo contenidas en el artículo 20 eiusdem, que establece:

‘Artículo 20: Las condiciones de desarrollo para las edificaciones a construir en esta Unidad de Ordenamiento serán las siguientes:

1.- La altura máxima permitida será para las edificaciones de índole para-receptivo de un (1) piso o tres metros cincuenta centímetros (3,50 mts).

2.- El porcentaje máximo de ubicación será de treinta por ciento (30%). El área restante se designará a áreas verdes tratadas, estacionamientos no techados, siembre y cuando las áreas verdes no sean menores al cincuenta por ciento (50%).

3.- Los retiros permitidos serán los siguientes: Frente a la vialidad principal del sector ‘El Yaque’: seis metros (6mts)’.

Luego del análisis efectuado, concluyó la Administración que ‘la densidad ocupacional de ciento ochenta habitantes por hectárea (180hab/Ha) expuesto por la recurrente no aplica para el terreno donde se encuentra ubicado el inmueble (…), en virtud de que la Unidad de Servicios no prevé la construcción de instalaciones de alojamiento turístico ni de viviendas vacacionales o residenciales. Todo lo cual enmarca al referido inmueble hotelero en un USO NO CONFORME, cuya estructura no permite variaciones por ser una edificación permisada y construida antes de la promulgación del Decreto N° 1.935 publicado en la Gaceta Oficial N° 5.163 de fecha 13-08-97, contentivo del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso del sector Playa El Yaque’ (sic).

A juicio de esta Sala es cierta la conclusión a la que llega la Administración, ya que si bien, como lo indica el apoderado judicial de la recurrente, a través del oficio de fecha 10 de febrero de 1998 el Presidente de ‘Corpoturísmo’ le notificó a su representada que su proyecto de hotel era considerado técnicamente factible (folio 106), fue mediante el oficio del 10 de enero 1997 (folio 103) que la Directora de Promoción de Inversiones Turísticas elaboró un informe -a solicitud de la hoy recurrente- en el que estableció que parte del terreno donde sería construido el hotel, se encontraba ubicado en la Zona Protectora de Costas declarada en el Decreto 623 (Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4158 del 25 de enero de 1990), que prevé, entre otros límites, un área de protección de playa, un área verde y una altura máxima de construcción y, en tal virtud, se fijaron las condiciones de desarrollo para dicho hotel sobre el resto del terreno que resultase de sustraer la zona afectada, permitiendo instalaciones destinadas a prestar servicios turísticos tales como hoteles y hoteles residencias, con una densidad de ciento veinte y cinco habitantes por hectárea (125 hab/He).

Por lo tanto, es el oficio de fecha 10 de enero 1997 el acto en el que en definitiva la Administración fijó las condiciones de desarrollo del hotel, y que sirvió de fundamento posteriormente para declararlo técnicamente factible, ya que para la fecha en que se realizó el estudio, tal y como se precisó en el acto impugnado, no había sido dictado el Decreto N° 1.935 contentivo del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso de la Zona de Interés Turístico del Sector ‘El Yaque’, mediante el cual se estableció un nuevo régimen para el uso de los terreno ubicados en dicha zona. Pero se insiste, estas condiciones de desarrollo le fueron dadas a la recurrente para la construcción del hotel y no para sus posteriores modificaciones, como lo sugiere su apoderado judicial

Ahora bien, ya vigente el referido Decreto N° 1.935 para la fecha en que se efectuó la ampliación hecha a las dos (2) habitaciones del hotel propiedad de la recurrente (7 de noviembre de 2005 conforme a la inspección practicada por funcionarios adscritos al referido Ministerio), ésta debió ajustarse al nuevo régimen previsto y requerir una autorización del Ministerio de Turismo, lo que evidentemente no ocurrió. En consecuencia, conforme al mencionado régimen, la Administración sancionó a la recurrente con fundamento en que el inmueble en cuestión se encontraba -para la fecha de su modificación- ubicado en la Unidad de Servicios, que no prevé la construcción de instalaciones de alojamiento turístico ni de viviendas vacacionales o residenciales, enmarcando al referido inmueble hotelero en un uso no conforme, cuya estructura no permite variaciones por ser una edificación permisada y construida antes de la promulgación del Decreto N° 1.935, conforme a las condiciones de desarrollo establecidas en el aludido oficio de fecha 10 de enero 1997, que fijaba una densidad ocupacional de ciento veinticinco habitantes por hectárea (125hab/Ha), y por lo cual no le era aplicable la de ciento ochenta habitantes por hectárea (180hab/Ha), alegada por la recurrente en el recurso jerárquico.

2.2. En cuanto al argumento según el cual la Administración falsamente afirmó que el criterio sostenido en el Decreto 1.935 -la densidad prevista de ciento ochenta habitantes por hectárea (180hab/Ha) para el desarrollo de Hoteles y Hoteles Residencias-, modificó el previsto en el Decreto 1.226 mediante el cual se declaró al Sector ‘El Yaque’ como Zona de Interés Turístico, ya que este último ‘no establece en ninguna parte la densidad para el desarrollo de hoteles’, observa la Sala que en el cuestionado acto se estableció lo siguiente:

‘A) Con respecto a los puntos 1, 2 y 3 de los argumentos esgrimidos por la recurrente, esta instancia considera que al momento de ser decretada la zona de Playa El Yaque como de interés turístico (Decreto 1.226 de fecha 21-02-96, Gaceta Oficial N° 35.951 de fecha 03-05-96), la extinta Corporación de Turismo de Venezuela, mediante oficio N° 49000-1535 de fecha 01-01-97 fijo las variables de desarrollo de dicho proyecto, en virtud de que, aunque la zona ostentaba la referida aclaratoria, no había sido decretado el correspondiente Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso. Por tal motivo las referidas variables otorgadas al proyecto adquirieron plena vigencia desde el momento en que fueron notificadas a la administradora promotora del proyecto. Pensar lo contrario hubiese significado obligar a la administrada a que esperase la promulgación del referido plan de ordenamiento para verificar las variables urbanas precisadas en él (…). Posteriormente, mediante Decreto N° 1.935 publicado en la Gaceta Oficial N° 5.163 de fecha 13-08-97, es promulgado el Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso de Playa El Yaque, que ciertamente modifica el criterio establecido en el decreto 1226, supra referido, al establecer en su artículo 32, numeral 2°, que la densidad establecida para el desarrollo de Hoteles y Hoteles Residencias será de 180 habitantes por hectáreas (189 hab/ha)’ (sic) (Negrilla de la Sala).

De la manera en que fue redactado el párrafo anterior pareciera, tal como lo indicó la actora, que la Administración cometió un error al afirmar que mediante Decreto N° 1.935, contentivo del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso de Playa ‘El Yaque’, se modificó el criterio establecido en el Decreto 1226. Sin embargo, no puede esta Sala considerar fuera de contexto sólo la parte del párrafo en el que presuntamente se cometió la errada conclusión, sin apreciar que previamente la Administración precisó que la extinta Corporación de Turismo de Venezuela, mediante oficio N° 49000-1535 de fecha 01-01-97, fijó las variables de desarrollo del proyecto hotelero, en virtud de que no había sido decretado el correspondiente Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso, y que por tal motivo las referidas variables otorgadas al proyecto adquirieron plena vigencia desde el momento en que fueron notificadas a la administradora promotora del proyecto; reconociendo, en consecuencia, que es el referido oficio N° 49000-1535 el acto que contiene las variables urbanas y no el Decreto 1226.

Con ésto la Administración dejó claro cuáles fueron las razones de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento para sostener, posteriormente, que la densidad ocupacional de ciento ochenta habitantes por hectárea (180hab/Ha) establecida en el Decreto N° 1.935, no le era aplicable a la recurrente, razones éstas que, a juicio de la Sala, fueron debidamente apreciadas al momento de aplicar la sanción recurrida. En consecuencia se desestima la aludida denuncia de falso supuesto. Así se declara.

2.3. Aduce el apoderado actor que el acto impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho ‘concretamente, de ausencia de base legal’, por cuanto la Administración ‘ordenó de manera inmediata adecuar la edificación inherente al referido hotel a la densidad originalmente permisada, ‘aplicando por vía análoga el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio’, (…) pero, ante todo, dicho artículo es inaplicable porque la ley que lo contiene apenas entrará en vigencia el 28 de febrero de 2007 conforme al artículo 1 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.820, Extraordinario de fecha 1 de septiembre de 2006’ (sic).

En relación a lo anterior, mediante escrito de fecha 19 de febrero de 2009, la abogada María de los Á.H.M., ya identificada, actuando en su condición de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, se opuso al alegato de la recurrente en los siguientes términos:

‘la actora reconoce que existe un ordenamiento jurídico que rige la materia, pero considera erradamente, que la Administración realizó una errónea aplicación de la misma (…) cuando (…) alega que el acto administrativo recurrido incurre en el vicio de ‘falso supuesto de derecho’, mas concretamente de ausencia de base legal (…), por haber aplicado analógicamente el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.820, Extraordinario de fecha 1 de septiembre de 2006 (…) está incurriendo en un gravísimo error, pues no es cierto tal argumento (…).

…la Administración aplicó la normativa correcta y vigente para la fecha en que se emitió el pronunciamiento (…) de manera que es sorprendente como (…) ataca el acto de forma tan agresiva, desconociendo en su totalidad el contenido de la misma y la normativa aplicada, lo que demuestra con ello la plena inopia que tiene la actora al exponer sus alegatos. Por el contrario, la Administración emitió su pronunciamiento con conocimiento de hecho y de derecho, aplicando la norma que por excelencia es ajustable al caso’ (sic).

En virtud de la oposición formulada por la representante de la República debe esta Sala, previamente a la resolución del alegato de la recurrente, aclarar lo siguiente:

En la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.279 de fecha 23 de septiembre de 2005, fue publicada la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, en cuya Disposición Final Cuarta se estableció que su entrada en vigencia sería a los seis meses contados a partir de la fecha de su publicación en Gaceta Oficial. Posteriormente esta Ley fue objeto de dos (2) reformas parciales: la primera el 1 de marzo de 2006 (Gaceta Oficial N° 38.388) y la segunda el 1 de septiembre del mismo año (Gaceta Oficial N° 5.820 Extraordinaria), en las que se modificó sólo la fecha de su entrada en vigencia, quedando prevista esta última para el 28 de febrero de 2007. No obstante, el 27 de febrero de 2007, esto es, un día antes de su entrada en vigencia, fue publicada la Ley Orgánica Derogatoria de la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.633, con la que obviamente se derogó dicha ley, en razón de lo cual nunca pudo entrar en vigencia.

Ahora bien, es evidente que la Administración cometió un error al fundamentar su decisión empleando, entre otras normativas, la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, que no se encontraba vigente; no obstante, y sin que ello justifique la actuación de la Administración, estima la Sala que dicho error podría ser en cierto grado excusable, ya que para la fecha en que fue dictado el acto impugnado (2 de octubre de 2006), había sido publicada la primera reforma parcial de dicha ley, que fijaba su vigencia a partir del 31 de agosto de 2006. Pero el 1 de septiembre de ese mismo año, sobrevino una segunda reforma que prolongó su rigor para el 28 de febrero de 2007, y así se esperaba que sucediera, como incluso lo sostuvo el apoderado judicial de la recurrente cuando afirmó que ésta ‘apenas entrará en vigencia el 28 de febrero de 2007’. Sin embargo esto nunca ocurrió, en virtud de su derogatoria el 27 del mismo mes y año, de manera que es de suponer que ante un hecho tan inusual en la legislación venezolana, como el que aconteció con esta ley, pudo involuntariamente la Administración incurrir en el error cuestionado, por cuanto existía la expectativa de que dicha ley entrara en vigencia, en sustitución de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, de modo que pudiese ser aplicada.

Pese a tal situación observa la Sala, luego del análisis realizado al caso de autos, que los hechos por los cuales la Administración sancionó a la recurrente han quedado suficientemente demostrados en autos e incluso reconocidos por la actora, como fue la ampliación de dos (2) habitaciones de un hotel de su propiedad, sin la debida autorización de la autoridad nacional competente para administrar el sector ‘El Yaque’, declarada Zona de Interés Turístico.

Ante esta circunstancia se constata que el artículo 49 del aludido Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso de la Zona de Interés Turístico del Sector ‘El Yaque’, faculta a la Administración para imponer sanciones a quienes quebranten la referida normativa ‘de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, en la Ley de Turismo y en las normas aplicables’, y que por su parte, la vigente Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio (Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 3.238 del 11 de agosto de 1983) en su artículo 72, numeral 3, aplicable por remisión del artículo 49 del referido Plan de Ordenamiento del Sector ‘El Yaque’, establece que a los infractores de dicha ley, se les podrá imponer la sanción de demolición de las obras y construcciones realizadas a costa del sancionado.

El estudio realizado a las normas anteriormente mencionadas, permite confirmar que el ordenamiento jurídico vigente establece un régimen especial para el uso de la zona declarada de interés turístico del sector ‘El Yaque’ del Estado Nueva Esparta, a fin de regular las actividades que sobre ella puedan realizar tanto el sector público como el privado, al igual que el régimen sancionatorio aplicable para los casos en que sea infringida dicha normativa.

Estas normas fueron debidamente apreciadas y aplicadas por el Viceministro de Desarrollo de Productos Turísticos acto administrativo N° VDPT/2006-840 del 8 de mayo de 2006, que fue ratificado en el N° VDPT/2006- 0287 del 21 de junio de 2006, a través del cual se estableció:

‘En virtud de lo cual, tomando en cuenta los argumentos de hecho y de derecho expuestos (…), este Despacho (…) a tenor de lo dispuesto en el artículo 8 numeral 4to de la Ley Orgánica de Turismo, considera que la representante de la empresa (…), infringió las disposiciones legales que rigen la materia y en consecuencia se le informa que ha sido SANCIONADA, ordenándosele de manera inmediata adecuar la edificación inherente al referido hotel a la densidad originalmente permisada de ocupación de ciento veinticinco habitantes por hectáreas, tal y como se desprende del oficio N° 49000-1535 (…), aplicando por vía analógica el artículo 72 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio. Adicionalmente y tomando en cuenta la actitud de rebeldía evidenciada por parte de la administrada, se le ordena cancelar una multa de QUINIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (500 U.T.) (…), todo de conformidad con los artículos 98°, 99° numeral 5to y 108°, todos de la Ley Orgánica de Turismo (…)’.

Como se observa el Viceministro de Desarrollo de Productos Turísticos al momento de fundamentar la sanción impuesta a la recurrente, sí aplicó correctamente la vigente Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio. Sin embargo, la situación que hoy se plantea es que en virtud de haberse ejercido posteriormente un recurso jerárquico, el Ministro de Turismo dictó una nueva decisión, contenida en la Resolución DM/N° 002 de fecha 2 de octubre de 2006, en la que se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la recurrente y se ratificó ‘en todas y cada una de sus partes, el acto administrativo N° VDPT/2006-840 de fecha 08 de mayo de 2006’, emanado del Viceministro de Desarrollo de Productos Turísticos, cuyo dispositivo ordenó de manera inmediata adecuar la edificación inherente al hotel a la densidad originalmente permisada.

En ese acto el Ministro de Turismo erradamente estableció que el caso bajo análisis se encuentra regulado, entre otras normativas, por la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio. No obstante, el error material cometido por la Administración no puede servir como asidero legal para que la recurrente justifique su ilegítima actuación, o para defender un derecho subjetivo que no tiene por no haber solicitado la autorización correspondiente para modificar las referidas habitaciones del hotel. Tampoco puede pretender la recurrente valerse de un error material de la Administración, cometido en un acto en el que se ratificó en todas y cada una de sus partes el acto sometido a revisión con ocasión del recurso jerárquico ejercido, de lo cual se desprende que confirmó tanto los fundamentos de hecho como de derecho en que se basó el Viceministro para dictar el acto primigenio y en consecuencia la correcta aplicación de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, que sí prevé una sanción para el supuesto de hecho en el que incurrió la recurrente, en idénticos términos que en la normativa que nunca entró en vigencia.

En consecuencia, pese al error cometido por el máximo jerarca en el último de los actos dictados, mal puede pretender la recurrente servirse de dicho error para denunciar la ausencia de base legal, y con ello alegar el vicio de falso supuesto de derecho, cuando se encuentra comprobado que la actuación irregular de la recurrente se subsume en un falta prevista en el ordenamiento jurídico vigente; razón por la cual se desestima tal argumento. Así se declara.

3. Violación del principio de reserva legal, derecho al debido proceso y a la defensa.

Sostiene el apoderado judicial de la recurrente que el artículo 51 del Decreto 1.935 determina textualmente que la Corporación de Turismo de Venezuela ‘será la encargada de aplicar las multas o sanciones en los casos de incumplimiento de cualquiera de los artículos de este Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso’, lo que -en su decir- quebranta, por una parte, el principio de reserva legal conforme al cual no existe infracción ni sanción administrativa sin ley que la prevea, conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, por la otra, ‘contraría la garantía y el derecho constitucionales del debido proceso y la defensa consagrados en el artículo 49 en cuanto a que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas (…) por lo que [solicita], se desaplique -en este caso concreto- el artículo 51…’ (sic).

En este sentido, el denunciado artículo establece:

‘Artículo 51: La Corporación de Turismo de Venezuela será la encargada de aplicar las multas y sanciones en los casos de incumplimiento de cualquiera de los artículos de este Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso’.

Observa la Sala que el artículo antes transcrito no establece sanción alguna, y sólo determina la competencia de la Corporación de Turismo de Venezuela para aplicar las sanciones previstas en el referido Plan de Ordenamiento, motivo por el cual se desestima la denuncia de violación del principio de reserva legal y de los derechos constitucionales al debido proceso y la defensa. En consecuencia, niega su desaplicación para el caso concreto. Así también se declara.

4. Alega la recurrente que el acto impugnado ‘impone una multa de 500 unidades tributarias conforme los artículos 98, 99.5 y 108 de la Ley Orgánica de Turismo en concordancia con el artículo 181 de la Ley Orgánica de Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio -no vigente- siendo que los artículos 99.5 y 181 mencionados, se refieren, el primero a que la multa que se imponga, entre 100 y 1.000 unidades tributarias, será en función de la clasificación y categorización, y el segundo, a que esa multa se aplicaría según la gravedad de la falta, la naturaleza de la actividad (…); sin que -en forma alguna- dicho acto administrativo se haya referido (…) a alguna de las circunstancias establecidas por el legislador (…) como parámetro a fin de establecer el monto de la sanción entre los límites mínimo y máximo’.

En primer lugar, en cuanto a la aplicación de la Ley Orgánica de Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, esta Sala reproduce los argumentos expuestos en el punto 2.3 de este fallo, empleados para resolver la denuncia del vicio de falso supuesto de derecho, y agrega que dicha aplicación fue de manera concordante con la Ley Orgánica de Turismo, ya que en definitiva es en esta última donde se prevén las multas que serán impuestas por las infracciones cometidas a la ley, y que fue aplicada en el acto de primer grado dictado por el Viceministro de Desarrollo de Productos Turísticos, ratificado luego con motivo del recurso de reconsideración y jerárquico.

En segundo lugar, en relación con el alegato según el cual la Administración no se refirió a las circunstancias establecidas por el legislador, como parámetro a fin de determinar el monto de la sanción entre los límites mínimo y máximo, esta Sala observa que el numeral 5 del artículo 99 de la citada la Ley Orgánica de Turismo, prevé:

‘Artículo 99. Serán sancionados con multa de cien unidades tributarias (100 U.T.) a mil unidades tributarias (1.000 U.T.), en función de la clasificación y categorización del servicio turístico y sin perjuicio de las demás sanciones, quienes:

(…)

5 Efectúen modificaciones sustanciales en la infraestructura, características o sistemas de explotación que puedan afectar su capacidad, modalidad, clasificación o categorización, sin la autorización correspondiente’.

En el caso de autos la mencionada multa se impuso a la recurrente, tomando en consideración la circunstancia de haber reformado la estructura interna del Hotel Windsurfer’s Oasis, ampliando dos (2) de sus habitaciones, sin la debida autorización del Ministerio de Turismo, excediendo la densidad ocupacional de ciento veinticinco habitantes por hectárea (125 hab/Ha), originalmente permisada mediante el oficio de fecha ‘10 de enero de 1997, Exp. 9.14.389, Ref. 49000-1535’, emanado de la Directora de Promoción de Inversiones Turísticas de la Corporación de Turismo de Venezuela, en el que se establecieron las condiciones de desarrollo del referido proyecto turístico, y ‘tomando en cuenta la actitud de rebeldía evidenciada por parte de la administrada’ quien ‘no acató la medida cautelar de paralización de la obra notificada mediante oficio N° 2005-626 de fecha 14/11/05; sino que por el contrario, concluyó la modificación estructural del hotel…’.

A juicio de esta Sala y contrariamente a lo alegado por el apoderado judicial de la recurrente, la Administración sí efectuó un análisis de las circunstancias previstas en la norma parcialmente trascrita, e impuso la multa de manera proporcional al establecer un término medio de quinientas unidades tributarias (500 U.T.), fijada entre los límites mínimo y máximo allí previstos. En consecuencia, se desestima el presente alegato. Así finalmente se declara.

Respecto a la referida multa se advierte que esta Sala en sentencia N° 1108 del 29 de julio de 2009, estableció que una vez declarado firme el acto recurrido se considera de exigibilidad inmediata el pago de la multa impuesta a la recurrente, la cual deberá ser cancelada con base al valor de la unidad tributaria vigente para la fecha en que se realice el pago.

De todo el análisis realizado esta Sala no encontró vicios en el acto administrativo impugnado que lo afecten de nulidad, por lo que debe declararse sin lugar el presente recurso de nulidad. Así se determina

.

III

DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de revisión y al respecto observa que conforme lo establece el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución, la Sala Constitucional tiene atribuida la potestad de “(…) revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva (…)”.

Por su parte, el legislador consagró la potestad de revisión en el artículo 25, cardinales 10 y 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen:

Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: (…)

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales.

11. Revisar las sentencias dictadas por las otras Salas que se subsuman en los supuestos que señala el numeral anterior, así como la violación de principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o cuando incurran en violaciones de derechos constitucionales

.

Asimismo, en el fallo n.° 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: “Corpoturismo”) esta Sala determinó su potestad extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, de revisar las siguientes decisiones judiciales:

(…) 1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país.

2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.

4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional (…)

.

Ahora bien, por cuanto en el caso de autos, se pidió la revisión de la sentencia n.° 1290 dictada por la Sala Político Administrativa el 23 de septiembre de 2009, esta Sala declara su competencia para el conocimiento de la misma, conforme lo supra expuesto. Así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad de decidir, esta Sala observa:

Al efecto, la parte actora solicitó la revisión constitucional de la sentencia n.° 1290 dictada por la Sala Político Administrativa el 23 de septiembre de 2009, que declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por la hoy solicitante contra la Resolución DM/N° 002 de fecha 2 de octubre de 2006 emanada del Ministro De Turismo (Hoy Ministro Del Poder Popular para El Turismo), que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra el Acto Administrativo N° VDPT/2006- 0287 del 21 de junio de 2006, que confirmó el N° VDPT/2006-840 del 8 de mayo de 2006, a través del cual el Viceministro de Desarrollo de Productos Turísticos, actuando por delegación del referido Ministro, sancionó a su representada por haber ampliado dos (2) habitaciones del proyecto Hotel Windsurfer’s O.C.A., ordenándole adecuar la edificación “a la densidad originalmente permisada de ocupación de ciento veinticinco habitantes por hectáreas (125hab/Ha), tal y como se desprende del oficio N° 49000-1535 de fecha 11/01/97 así como el oficio N° DM-91 de fecha 10/02/98, ambos expedidos por la Corporación de Turismo de Venezuela”, y le impuso multa por la cantidad de quinientas unidades tributarias (500 U.T.); por lo que, en consecuencia, se declaró firme el acto impugnado.

Así se aprecia, que la parte solicitante fundamenta la presente revisión constitucional en la violación del principio de legalidad al convalidar el vicio de ausencia de base legal, por cuanto el acto administrativo se fundamentó en la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, la cual nunca entró en vigencia por lo que mal podía la Sala Político convalidar el vicio de ausencia de base legal, lo cual a su vez generó la violación del principio nullum crimen nulla poena sine lege, en virtud de que no pudo haber sido sancionada por una ley que adolecía de eficacia.

Asimismo, alegó la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto la Sala Político Administrativa no se pronunció de manera motivada respecto a la existencia del vicio de falso supuesto de hecho contenido en el acto administrativo impugnado, en virtud que la densidad habitacional -180 hab/Ha- para el Sector El Yaque fue regulado en el Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso del Sector Playa El Yaque, publicado en la Gaceta Oficial n.° 5163 del 13 de agosto de 1997, el cual se ajustó a las variables urbanas fundamentales vigentes para la fecha en la cual la Corporación de Turismo de Venezuela el 10 de febrero de 1998, consideró la factibilidad técnica del proyecto y no la aprobada por un Oficio dictado por la referida Corporación en la cual se fijo una densidad inferior -125 hab/Ha- a la reglamentaria; así como respecto a los vicios de incompetencia manifiesta de los funcionarios instructores del procedimiento administrativo, la violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación por no haberse aperturado un procedimiento sancionatorio de manera igualitaria sino sobre ciertos sujetos; los vicios de inmotivación y ausencia de base legal de la multa interpuesta con fundamento en la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión del Territorio, los vicios de falso supuesto de derecho respecto a la orden de paralización de la ejecución de la construcción, así como la ubicación en la Zona Protectora de Costas lo cual no fue probado por la Administración.

En este orden de ideas, debe esta Sala Constitucional advertir que, según pacífica y reiterada jurisprudencia al respecto, se ha establecido que la potestad de revisión es ejercida por esta Sala de manera extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, si con ello se va a contribuir a la uniformidad en la interpretación de principios y normas constitucionales, puesto que tal solicitud no implica una instancia adicional de conocimiento de la causa (Vid. Sentencia de esta Sala N° 44 del 2 de marzo de 2000, caso: “Francia Josefina Rondón Astor”).

Asimismo, debe destacarse que la solicitud de revisión no se configura como la posibilidad de una nueva instancia de la cual disponen los ciudadanos para fundamentar la misma en los posibles errores de juzgamiento en que incurran los jueces, sino que la misma se constituye como un medio extraordinario y excepcional de control de la Sala sobre la interpretación de principios y normas constitucionales, que atenten de tal modo contra los derechos de los justiciables que hagan factible su revisión y posterior anulatoria de la sentencia impugnada por parte de la Sala.

Al efecto, se aprecia ciertamente del escrito consignado por la representación judicial de la sociedad mercantil Windsurfer´s Oasis, C.A., que lo pretendido se circunscribe a cuestionar la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución DM/N° 002 de fecha 2 de octubre de 2006, emanada del Ministro De Turismo (Hoy Ministerio del Poder Popular para El Turismo), que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra el acto administrativo N° VDPT/2006- 0287 del 21 de junio de 2006, que confirmó el N° VDPT/2006-840 del 8 de mayo de 2006, a través del cual el Viceministro de Desarrollo de Productos Turísticos, sancionó a su representada por haber ampliado dos (2) habitaciones del proyecto Hotel Windsurfer’s O.C.A., ordenándole adecuar la edificación “a la densidad originalmente permisada de ocupación de ciento veinticinco habitantes por hectáreas (125hab/Ha), tal y como se desprende del oficio N° 49000-1535 de fecha 11/01/97 así como el oficio N° DM-91 de fecha 10/02/98, ambos expedidos por la Corporación de Turismo de Venezuela”, y le impuso multa por la cantidad de quinientas unidades tributarias (500 U.T.); por lo que, en consecuencia, se declaró firme el acto impugnado.

En el caso sub iudice, se advierte que la parte solicitante persigue la revisión del acto decisorio a que se ha hecho amplia referencia, con argumentos que evidencian que se pretende el empleo de este medio de protección constitucional, como una nueva oportunidad de alegación y defensa de sus intereses, como si la revisión permitiese la posibilidad de otra instancia en un proceso que ya fue resuelto por un pronunciamiento definitivamente firme, ya que la Sala Político Administrativa fue minuciosa en la desestimación de las peticiones planteadas, resolviendo de manera motivada cada una de ellas.

No obstante lo anterior, si bien se aprecia que el mismo funda la solicitud de revisión constitucional como si se tratase de una tercera instancia, no puede dejar de advertir esta Sala que el mismo alegó la violación del principio de legalidad al fundarse el acto administrativo que causó estado en una normativa que no entró en vigencia en el ordenamiento jurídico, en virtud de sus múltiples vacatio legis y finalmente de su derogatoria sin haber entrado en vigencia por parte de la Asamblea Nacional, con fundamento en ello, debe esta Sala realizar una serie de consideraciones sobre tal punto atendiendo a la resolución acordada por la Sala Político Administrativa en la sentencia impugnada.

En este orden de ideas, se aprecia que la Sala Político Administrativa resolvió tal petición de manera expresa y fundamentó su improcedencia en que hubo un error material por cuanto del contenido del acto administrativo que resolvió el recurso jerárquico se desprendía claramente que las normas que sirvieron de fundamento para sancionar al administrado fueron la Ley Orgánica de Turismo y la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, cuando dispuso que:

Aduce el apoderado actor que el acto impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho ‘concretamente, de ausencia de base legal’, por cuanto la Administración ‘ordenó de manera inmediata adecuar la edificación inherente al referido hotel a la densidad originalmente permisada, ‘aplicando por vía análoga el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio’, (…) pero, ante todo, dicho artículo es inaplicable porque la ley que lo contiene apenas entrará en vigencia el 28 de febrero de 2007 conforme al artículo 1 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.820, Extraordinario de fecha 1 de septiembre de 2006’ (sic).

En relación a lo anterior, mediante escrito de fecha 19 de febrero de 2009, la abogada María de los Á.H.M., ya identificada, actuando en su condición de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, se opuso al alegato de la recurrente en los siguientes términos:

‘la actora reconoce que existe un ordenamiento jurídico que rige la materia, pero considera erradamente, que la Administración realizó una errónea aplicación de la misma (…) cuando (…) alega que el acto administrativo recurrido incurre en el vicio de ‘falso supuesto de derecho’, más concretamente de ausencia de base legal (…), por haber aplicado analógicamente el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.820, Extraordinario de fecha 1 de septiembre de 2006 (…) está incurriendo en un gravísimo error, pues no es cierto tal argumento (…).

…la Administración aplicó la normativa correcta y vigente para la fecha en que se emitió el pronunciamiento (…) de manera que es sorprendente como (…) ataca el acto de forma tan agresiva, desconociendo en su totalidad el contenido de la misma y la normativa aplicada, lo que demuestra con ello la plena inopia que tiene la actora al exponer sus alegatos. Por el contrario, la Administración emitió su pronunciamiento con conocimiento de hecho y de derecho, aplicando la norma que por excelencia es ajustable al caso’ (sic).

En virtud de la oposición formulada por la representante de la República debe esta Sala, previamente a la resolución del alegato de la recurrente, aclarar lo siguiente:

En la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.279 de fecha 23 de septiembre de 2005, fue publicada la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, en cuya Disposición Final Cuarta se estableció que su entrada en vigencia sería a los seis meses contados a partir de la fecha de su publicación en Gaceta Oficial. Posteriormente esta Ley fue objeto de dos (2) reformas parciales: la primera el 1 de marzo de 2006 (Gaceta Oficial N° 38.388) y la segunda el 1 de septiembre del mismo año (Gaceta Oficial N° 5.820 Extraordinaria), en las que se modificó sólo la fecha de su entrada en vigencia, quedando prevista esta última para el 28 de febrero de 2007. No obstante, el 27 de febrero de 2007, esto es, un día antes de su entrada en vigencia, fue publicada la Ley Orgánica Derogatoria de la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.633, con la que obviamente se derogó dicha ley, en razón de lo cual nunca pudo entrar en vigencia.

Ahora bien, es evidente que la Administración cometió un error al fundamentar su decisión empleando, entre otras normativas, la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, que no se encontraba vigente; no obstante, y sin que ello justifique la actuación de la Administración, estima la Sala que dicho error podría ser en cierto grado excusable, ya que para la fecha en que fue dictado el acto impugnado (2 de octubre de 2006), había sido publicada la primera reforma parcial de dicha ley, que fijaba su vigencia a partir del 31 de agosto de 2006. Pero el 1 de septiembre de ese mismo año, sobrevino una segunda reforma que prolongó su rigor para el 28 de febrero de 2007, y así se esperaba que sucediera, como incluso lo sostuvo el apoderado judicial de la recurrente cuando afirmó que ésta ‘apenas entrará en vigencia el 28 de febrero de 2007’. Sin embargo esto nunca ocurrió, en virtud de su derogatoria el 27 del mismo mes y año, de manera que es de suponer que ante un hecho tan inusual en la legislación venezolana, como el que aconteció con esta ley, pudo involuntariamente la Administración incurrir en el error cuestionado, por cuanto existía la expectativa de que dicha ley entrara en vigencia, en sustitución de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, de modo que pudiese ser aplicada.

Pese a tal situación observa la Sala, luego del análisis realizado al caso de autos, que los hechos por los cuales la Administración sancionó a la recurrente han quedado suficientemente demostrados en autos e incluso reconocidos por la actora, como fue la ampliación de dos (2) habitaciones de un hotel de su propiedad, sin la debida autorización de la autoridad nacional competente para administrar el sector ‘El Yaque’, declarada Zona de Interés Turístico.

Ante esta circunstancia se constata que el artículo 49 del aludido Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso de la Zona de Interés Turístico del Sector ‘El Yaque’, faculta a la Administración para imponer sanciones a quienes quebranten la referida normativa ‘de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, en la Ley de Turismo y en las normas aplicables’, y que por su parte, la vigente Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio (Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 3.238 del 11 de agosto de 1983) en su artículo 72, numeral 3, aplicable por remisión del artículo 49 del referido Plan de Ordenamiento del Sector ‘El Yaque’, establece que a los infractores de dicha ley, se les podrá imponer la sanción de demolición de las obras y construcciones realizadas a costa del sancionado.

El estudio realizado a las normas anteriormente mencionadas, permite confirmar que el ordenamiento jurídico vigente establece un régimen especial para el uso de la zona declarada de interés turístico del sector ‘El Yaque’ del Estado Nueva Esparta, a fin de regular las actividades que sobre ella puedan realizar tanto el sector público como el privado, al igual que el régimen sancionatorio aplicable para los casos en que sea infringida dicha normativa.

Estas normas fueron debidamente apreciadas y aplicadas por el Viceministro de Desarrollo de Productos Turísticos acto administrativo N° VDPT/2006-840 del 8 de mayo de 2006, que fue ratificado en el N° VDPT/2006- 0287 del 21 de junio de 2006, a través del cual se estableció:

‘En virtud de lo cual, tomando en cuenta los argumentos de hecho y de derecho expuestos (…), este Despacho (…) a tenor de lo dispuesto en el artículo 8 numeral 4to de la Ley Orgánica de Turismo, considera que la representante de la empresa (…), infringió las disposiciones legales que rigen la materia y en consecuencia se le informa que ha sido SANCIONADA, ordenándosele de manera inmediata adecuar la edificación inherente al referido hotel a la densidad originalmente permisada de ocupación de ciento veinticinco habitantes por hectáreas, tal y como se desprende del oficio N° 49000-1535 (…), aplicando por vía analógica el artículo 72 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio. Adicionalmente y tomando en cuenta la actitud de rebeldía evidenciada por parte de la administrada, se le ordena cancelar una multa de QUINIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (500 U.T.) (…), todo de conformidad con los artículos 98°, 99° numeral 5to y 108°, todos de la Ley Orgánica de Turismo (…)’.

Como se observa el Viceministro de Desarrollo de Productos Turísticos al momento de fundamentar la sanción impuesta a la recurrente, sí aplicó correctamente la vigente Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio. Sin embargo, la situación que hoy se plantea es que en virtud de haberse ejercido posteriormente un recurso jerárquico, el Ministro de Turismo dictó una nueva decisión, contenida en la Resolución DM/N° 002 de fecha 2 de octubre de 2006, en la que se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la recurrente y se ratificó ‘en todas y cada una de sus partes, el acto administrativo N° VDPT/2006-840 de fecha 08 de mayo de 2006’, emanado del Viceministro de Desarrollo de Productos Turísticos, cuyo dispositivo ordenó de manera inmediata adecuar la edificación inherente al hotel a la densidad originalmente permisada.

En ese acto el Ministro de Turismo erradamente estableció que el caso bajo análisis se encuentra regulado, entre otras normativas, por la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio. No obstante, el error material cometido por la Administración no puede servir como asidero legal para que la recurrente justifique su ilegítima actuación, o para defender un derecho subjetivo que no tiene por no haber solicitado la autorización correspondiente para modificar las referidas habitaciones del hotel. Tampoco puede pretender la recurrente valerse de un error material de la Administración, cometido en un acto en el que se ratificó en todas y cada una de sus partes el acto sometido a revisión con ocasión del recurso jerárquico ejercido, de lo cual se desprende que confirmó tanto los fundamentos de hecho como de derecho en que se basó el Viceministro para dictar el acto primigenio y en consecuencia la correcta aplicación de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, que sí prevé una sanción para el supuesto de hecho en el que incurrió la recurrente, en idénticos términos que en la normativa que nunca entró en vigencia.

En consecuencia, pese al error cometido por el máximo jerarca en el último de los actos dictados, mal puede pretender la recurrente servirse de dicho error para denunciar la ausencia de base legal, y con ello alegar el vicio de falso supuesto de derecho, cuando se encuentra comprobado que la actuación irregular de la recurrente se subsume en un falta prevista en el ordenamiento jurídico vigente; razón por la cual se desestima tal argumento. Así se declara

. (Negrillas del presente fallo).

En este sentido, se advierte que uno de los principios fundamentales que rigen la interrelación entre Administración y administrado, y garante de la cláusula del Estado Social de Derecho y de Justicia es el principio de legalidad, consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –no agotándose su contenido en este artículo sino que el espectro de dicho principio abarca otros derechos constitucionales como el principio de supremacía, legalidad tributaria, entre otros (Vid. A.M.C.; El principio de legalidad y sus implicaciones, Publicaciones del Instituto de Derecho Público UCV, UCV, Caracas 1974, pp. 13-14)- que contempla: “La Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”.

Así, el principio de legalidad, es como lo expone S.P. una manifestación singular del principio de obligatoriedad general de las normas jurídicas, mediante el cual todos los sujetos, sea la Administración a través del principio de competencia o el administrativo a través de una garantía-deber, están obligados a obedecer, cumplir y hacer cumplir las normas vigentes, con independencia del origen, naturaleza y rango de las mismas o como bien lo expresa G.d.E. cuando dispone: “no hay acto sin potestad previa, ni potestad que no haya sido atribuida positivamente por el ordenamiento jurídico” (Vid. S.P., J.A., Principios de Derecho Administrativo, Edit. Centro de Estudios R.A., S.A., Tercera Edición, Madrid 2001, pp. 90).

En este sentido, se aprecia que la Administración fundamentó su decisión en una Ley que nunca entró en vigencia tal como lo expuso la propia Sala Político Administrativa, ya que desde la publicación inicial de la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio publicada el 1 de septiembre de 2005, se establecía un vacatio legis de seis meses a partir de su publicación, la cual fue prorrogada sucesivamente hasta la derogatoria definitiva con la publicación en Gaceta Oficial n.º 38.633 del 27 de febrero de 2008, la cual en su artículo 1, dispuso “Se deroga la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, sancionada el 15 de agosto de 2006 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.820 Extraordinario, de fecha 01 de septiembre de 2006”.

En atención a ello, debe destacarse lo dispuesto en el artículo 1 del Código Civil, el cual consagra el régimen de vigencia de la ley, expone que “La ley es obligatoria desde su publicación en la GACETA OFICIAL o desde la fecha posterior que ella misma indique”. En el presente caso, se advierte que la ley desde su inicio estableció una vacatio legis que definía su fecha de entrada en vigor no obstante su derogatoria se produjo antes de su entrada en vigencia, ya que, en virtud de sus continuas renovaciones se produjo esta última sin que la norma haya producido sus efectos normativos ya que la cesación se produjo antes de su vigencia.

En este sentido, resulta claro que el intervalo de vigencia de una norma se encuentra determinado por el período de inicio de los efectos de la norma, y la cesación de la misma por su derogatoria o su anulatoria; no obstante esta última se puede producir, aun cuando no es lo deseable, con anterioridad al inicio de la misma, ya que, ésta puede estar sometida a un intervalo como es la vacatio, entre la fecha de la publicación y la fecha de entrada en vigencia como ocurrió en el presente caso.

Así se aprecia, que conforme con lo establecido en el artículo 1 del Código Civil se establece que la fecha de entrada en vigencia concurre con la fecha de publicación siempre y cuando no se suspenda el primer elemento por la vacatio legis, suspendiéndose el intervalo de vigencia al cumplimiento del lapso establecido en la misma norma, por lo que, el intervalo de vigencia se encuentra determinado por dos elementos: i) el inicial, con la fecha de entrada en vigencia que como se expuso puede coincidir con el de publicación y ii) el final, con la derogatoria o anulación de la norma, es decir con la extinción de los efectos de la norma; sin embargo, como ocurrió en el caso de autos no es un requisito concurrente el cumplimiento de ambos ya que la cesación si bien es normal que sobrevenga al inicio puede ser previo, al efecto, resulta ilustrativo citar un supuesto similar al de autos expuesto por R.H.M., cuando expone:

Como observamos en el capítulo anterior (p. 401), el momento de la derogación de un enunciado jurídico puede ser cualquier momento posterior al momento de su publicación; puede ser incluso un momento perteneciente al período vacatio, o sea, un momento anterior a la FEV –fecha de entrada en vigencia- del enunciado (cosa que, efectivamente, a veces ocurre). Por ello, en estos casos (es decir, cuando el momento de derogación es anterior a la FEV), las ideas antes expuestas tienen la absurda consecuencia siguiente: el final del intervalo de vigencia es anterior a su inicio

. (Vid. R.H.M., Introducción a la Teoría de la N.J.; M.P., 1998, p. 434)

En función de lo expuesto, ciertamente se evidenció, tal como lo alegó la parte solicitante, así como fue igualmente advertido por la Sala Político Administrativa, que la Administración Pública, en este caso, el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, se fundó en una norma legal inexistente reparando en su contenido la referida Sala Político Administrativa al calificarlo como un error material ya que del desarrollo del procedimiento administrativo así como del acto objeto de revisión por el recurso jerárquico se advierten la adecuación a derecho del acto administrativo, y el conocimiento por parte del administrado de la normativa aplicable lo cual desestima una presunta indefensión en sede administrativa.

Al efecto, se aprecia que el acto administrativo fundó parte de su contenido en una Ley que nunca entró en vigencia como lo fue la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, a pesar de que su competencia así como sus facultades sancionatorias se mantenían incólumes, por lo que acertadamente la Sala Político Administrativa procedió a desestimar la denuncia realizada cuando las facultades sancionatorias se ejercieron con fundamento en otro cuerpo normativo el cual resultaba aplicable.

En atención a lo expuesto, resulta determinante pronunciarse en relación a los efectos de la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, la cual en su Disposición Derogatoria contemplaba la derogatoria de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio y la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (N1), en este sentido, es de destacar que las disposiciones derogatorias contenidas en este misma Ley (N2), se encontraban supeditadas al intervalo de vigencia de esta norma, como se expuso anteriormente, por lo que, al sobrevenir la cesación de la norma previamente a su intervalo de vigencia, los efectos derogatorios contenidos en esta nueva norma (N2), no produjeron efecto jurídico alguno al igual que el resto de su contenido normativo (N2).

En consecuencia, siendo de aplicación inmediata los supuestos establecidos en la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio y la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (N1), los cuales nunca cesaron en sus efectos, por no haber producido una sucesión de leyes en el tiempo (N1-N2), debe esta Sala resaltar que las disposiciones normativas contenidas en la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio y la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística se mantienen en plena vigencia al no haber entrado en vigencia la cláusula derogatoria de éstas.

En este sentido, se aprecia que el juez contencioso administrativo no debe salvaguardar los derechos de la Administración de manera irrestricta sino por el contrario asegurar la tutela judicial plena (vid. Sentencia de esta Sala n.° 164/2010), en el sentido de juzgar no solo la legalidad formal sino la sustancial pudiendo incluso bajo ciertas circunstancias juzgar circunstancias de mérito o sustituir a la Administración Pública en ejercicio de sus elementos reglados, más aun cuando la propia Sala calificó la presunta infracción como un “error material”, el cual solo tendría como efecto procesal la reposición inútil para que se suplante la denominación de la ley cuando del resto del procedimiento administrativo así como de la sucesión de los autos y por último de la decisión impugnada se aprecia que el órgano sancionador actuó conforme a derecho por poseer la competencia para dictar el acto cuestionado por la solicitante, tal como se desprende de la motivación precisa del fallo cuestionado.

En atención a lo expuesto, de las actas del expediente se desprende que la situación planteada no se ajusta a los fines que persigue la potestad excepcional de revisión constitucional, dado que no es posible examinar en esta sede extraordinaria la valoración que efectuó el juzgador para dictar el dispositivo cuestionado, ni el alcance de las interpretaciones de normas legales que se hayan realizado en la referida sentencia, salvo que se detecte que contraríen en forma manifiesta o grotesca el contenido de una norma constitucional o la doctrina de alguna decisión vinculante de esta Sala Constitucional, en cuanto al sentido y alcance que ha de atribuirse a alguna disposición constitucional al ser desarrollada por la ley, no existiendo ninguno de tales supuestos en el presente caso. Así se decide.

En razón de ello, esta Sala juzga que la revisión planteada de la sentencia n.° 1290 dictada el 23 de septiembre de 2009, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe ser declarada no ha lugar. Así se decide.

Finalmente, en cuanto a la medida cautelar solicitada esta Sala considera inoficioso pronunciarse al respecto, en virtud de haberse declarado no ha lugar la revisión constitucional solicitada. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara NO HA LUGAR la revisión constitucional interpuesta por el abogado R.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 6.109, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil WINDSURFER´S OASIS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 4 de abril de 1989, bajo el n.° 170, Tomo I, Adicional 3; contra la sentencia n.° 1290 dictada por la Sala Político Administrativa el 23 de septiembre de 2009, que declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por la hoy solicitante contra la Resolución DM/N° 002 de fecha 2 de octubre de 2006 emanada del Ministro de Turismo (Hoy Ministro del Poder Popular para El Turismo), que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra el Acto Administrativo N° VDPT/2006- 0287 del 21 de junio de 2006, que confirmó el N° VDPT/2006-840 del 8 de mayo de 2006, a través del cual el Viceministro de Desarrollo de Productos Turísticos, actuando por delegación del referido Ministro, sancionó a su representada por haber ampliado dos (2) habitaciones del proyecto Hotel Windsurfer’s O.C.A., ordenándole adecuar la edificación “a la densidad originalmente permisada de ocupación de ciento veinticinco habitantes por hectáreas (125hab/Ha), tal y como se desprende del oficio N° 49000-1535 de fecha 11/01/97 así como el oficio N° DM-91 de fecha 10/02/98, ambos expedidos por la Corporación de Turismo de Venezuela”, y le impuso multa por la cantidad de quinientas unidades tributarias (500 U.T.); por lo que, en consecuencia, se declaró firme el acto impugnado.

Publíquese y regístrese. Remítase copia de la presente decisión a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 04 días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. N° 09-1220

LEML/