Decisión nº PJ0152009000209 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 14 de Octubre de 2009

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2008-000406

Asunto principal VP01-L-2002-000023

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes co-demandadas, contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2008, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano Á.E.H.V. titular de la cédula de identidad N° 7.675.813 quien estuvo representado por los abogados G.P., A.M., E.F., A.U., A.M. y A.F., frente a la sociedad mercantil TERMINALES MARACAIBO C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el día 12 de junio de 1957, bajo el No.23, Tomo 18-A, representada judicialmente por los abogados I.A., R.A. y M.C., y en contra de PDVSA PETRÓLEO S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de noviembre de 1978, bajo el No.26, Tomo 127-A segundo, representada judicialmente por los abogados E.R.R., E.R.U., R.R., A.R., C.R., A.B., O.R., M.J., Iriku Chacín, Exi Zuleta, Greily Villareal, F.S., M.V., R.B. y Zoridexis Luzardo, en reclamación de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional, la cual fue declarada parcialmente con lugar, decisión contra la cual las partes co- demandadas procedió a ejercer recurso ordinario de apelación.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Alega el actor que fecha 18 de mayo de 1998 comenzó a trabajar para la empresa demandada TERMINALES MARACAIBO, C.A., con el cargo de M.D.C., hasta el 26 de mayo de 2001, cuando le participan la cesación de sus servicios.

Señala que la labor la realizaba a bordo del “Remolcador Ariagna”, que prestaba servicios a PDVSA por Contrato Nº 09011633970057, y consistía en lo siguiente:

Remolque de gabarras en cabo de 4 pulgadas, con una longitud de cuarenta y 45 metros, y un peso aproximando de 300 kilogramos, siendo estos cabos recogidos por el actor en compañía de dos marineros, realizando esta operación hasta cuatro veces al día.

Colocando gabarras en boyas, y se realizaban operaciones con guayas de 1 3/4 pulgadas y 2 pulgadas, de 30 metros de largo, con un peso aproximado de 100 kilogramos, siendo levantadas por el actor en compañía de dos marinos hasta dos veces por día.

Amarre de remolcador, realizándose este con cabos de 2 a 2 1/2 pulgadas de cinco a diez veces al día, por su persona y dos marinos.

Manifestó que para la realización de las actividades antes señaladas, el personal requiere como equipo de seguridad: casco, chaleco de trabajo, zapatos de seguridad y fajas de seguridad; y estas últimas no fueron suministradas por la empresa. Que la unidad estaba equipada de “Whinches” para recoger cabo de remolque de 4 pulgadas, 45 metros, y un peso de 300 kilogramos aproximadamente, pero el mismo se encontraba constantemente fuera de servicio, además señala que el Capitán requería que el remolque fuese recogido por el actor y dos personas, debido a que el Whinche era demasiado lento y existía el riesgo de que la unidad absorbiera el cabo de remolque con las hélices; la empresa estaba conciente de que en dicha unidad se realizaban este tipo de maniobras, con cabos de remolque y con guayas de amarre de gabarras.

Señala que desde julio de 1998, comenzó a presentar dolores continuos como consecuencia de los grandes esfuerzos físicos realizados por las labores cotidianas, por lo que el día 28 de julio de 1999, comenzó a tratarse con la Dra. M.C.M. DE SÁNCHEZ, en la Clínica Amado, ubicada en Maracaibo Estado Zulia, quien al observar poca mejoría en los tratamientos médicos y evidenciándose la presencia de ESPONDIALOLISTESIS L5.S1 GRADO II con deformidad en el borde DISCAL L5-S1, decidió en fecha 22 de febrero de 2000, someterlo a una intervención quirúrgica consistente en una artrodresis vía posterior instrumentada con tornillos transpediculares.

Que en vista del estado físico en que se encontraba, en fecha 24 de mayo de 2001, le fue diagnosticado por el Dr. P.M., médico del Servicio de Traumatología del Hospital Dr. M.N.T., ESPONDILOLISTESIS L5.S1 GRADO I. HERNIA DISCAL L5-S1, originándole una incapacidad total y permanente.

Expresa la importancia del disco en la dinámica de la columna vertebral, hace referencia a los traumas únicos y que junto a estos traumas intervienen los microtraumas repetidos, a parte de los esfuerzos cotidianos. Que las lesiones discales se presentan con mayor asiduidad en hombres (60%) que en mujeres (40%), existiendo trabajos predisponentes tales como obrero, albañil, trabajador de carretas, picapedrero, minero, etc. De la misma manera, indica que los paracaidistas y los deportistas profesionales, sufren con frecuencia lesiones discales.

Señala que producida la Hernia Discal, es una lesión altamente incapacitante que se produce como resultado de esfuerzos realizados al levantar objetos pesados que producen debilitamiento y desgarro del ligamento longitudinal posterior y del anillo fibroso para permitir la salida del fibrocartílago que constituye el núcleo pulposo intervertebral y origina la compresión de las raíces nerviosas, (Síndrome comprensivo radicular) caracterizado por el cuadro de lumbalgia severa e incapacidad funcional.

Un término médico de similar significado al de Hernia Discal es el de PROTUSIÓN, palabra originada de Protusum, supino de Protrudere y que se corresponde con un avanzamiento anormal de una parte.

Por otro lado, indica que por los esfuerzos realizados en la empresa TERMINALES MARACAIBO, C.A. comenzó a padecer un dolor lumbar de fuerte intensidad con irradiación a miembro inferior, motivo por el cual acudió a consulta con la Dra. C.M.D.S., en el año 1999, quien le diagnostica ESPONDIALOLISTESIS L5.S1 GRADO II con deformidad en el borde DISCAL L5-S1, indicándole tratamiento ambulatorio, estudios diagnósticos y estudios continuos. En vista de que el tratamiento médico indicado, no dio los resultados esperados, es sometido a una intervención quirúrgica en el año 2000, donde se le practica ARITRODESIS VIA POSTERIOR INTRUMENTADA CON TORNILLOS TRANSPENDICULARES, ordenándole reposo bajo tratamiento fisiátrico debido a la topida evolución, en el mes de mayo de 2001, se le dicta la INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE.

Que por la gravedad del problema en la columna vertebral no puede estar mucho tiempo de pie o sentado, su situación emocional ha empeorado por el rechazo para trabajar en las empresas del ramo petrolero; y que es padre de familia, tiene a su cargo una esposa y a tres niñas de once (11), ocho (8) y un (1) año de edad, en este sentido, anexa copia certificada del acta de matrimonio, y de tres partidas de nacimiento, marcadas con las letras “I”, “J”, “K” y “L”. Indica que ha faltado a las obligaciones familiares, dada la falta de empleo y el alto costo de la vida, como es el caso de la no cancelación de las mensualidades de los colegios en los que estudian sus hijas, lo que señala ha alterado su estabilidad emocional, lo cual se manifiesta en su tristeza, pesimismo e incapacidad para realizar cualquier actividad física permanente.

Por las razones expuestas reclama la indemnización establecida en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lucro cesante, daño moral, indemnización establecido en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo lo cual hace un total de 332 millones 744 mil 256 bolívares.

Por último señala que la empresa Terminales Maracaibo C.A. no dio cumplimiento a las normas legales vigentes, por el contrario, con su proceder lo expuso a tener que realizar trabajos sumamente fuertes físicamente, en condiciones ergonómicas inadecuadas, sin elementos que garantizaran su saneamiento básico, sin la protección y seguridad a su salud para prevenir hernias discales en la columna vertebral, porque nunca se le otorgó faja para prevenir las mismas y en definitiva sin tomar en cuenta las graves consecuencias que sufre actualmente por la hernia discal que padece.

Por todo lo antes expuesto viene a demandar como en efecto demanda a la empresa TERMINALES MARACAIBO, C.A., así como a PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A. (P.D.V.S.A.), hoy PDVSA PETRÓLEO, S.A., en su condición de beneficiaria directa por Contrato Nº 09011633970057, todo esto de conformidad con el artículo 55 último párrafo de la Ley Orgánica del Trabajo.

ALEGATOS DE TERMINALES MARACAIBO C.A.

Señala en primer lugar la no existencia de una relación de causalidad entre la enfermedad alegada por el trabajador accionante y la labor ejecutada por el trabajador para ella. Hace referencia a que la alegada enfermedad no encuadra en la definición prevista en el artículo 28 de la LOPCYMAT (1986), siendo uno de los requisitos que la misma “debe ser contraída en el ambiente o lugar de trabajo.

Señala que para que proceda la reparación del daño es necesario que exista una relación directa de causalidad entre un determinado hecho realizado por el deudor o agente del daño o hecho realizado por la cosa que se encuentra bajo su guarda, por la cual responde, y el daño o perjuicio propiamente dicho.

Aduce que la enfermedad alegada ya preexistía a la relación laboral que unió al demandante con la empresa Terminales Maracaibo, C.A.. Que se manifiesta la mala intención y falsedad del trabajador accionante, al indicar él que a sólo dos (2) meses de haber iniciado la relación laboral ya sentía dolores como consecuencia del desarrollo de la enfermedad.

Que en el supuesto de que el trabajador padezca de enfermedad de ESPONDILOLISTESIS L5.S1 GRADO I y HERNIA DISCAL L5-S1, la misma no es responsabilidad de TERMINALES MARACAIBO, C.A., ya que científicamente es imposible adquirir una enfermedad como la nombrada anteriormente en un periodo de 70 días de exposición al riesgo, más aún si se analiza que de esos setenta días el trabajador efectivamente laboró sólo 25 días, ya que durante el resto del tiempo estuvo disfrutando de su periodo de descanso (el trabajador laboraba en guardias de 5 x 10, es decir, laboraba 5 días y descansaba 10), por lo cual, de acuerdo a lo afirmado por el propio trabajador, su enfermedad apareció, se desarrolló y comenzó a presentar su sintomatología en el excesivamente corto periodo de 25 días de exposición al riesgo. Todo lo anteriormente expuesto se torna más claro, especialmente si se toma en cuenta que entre las características de la enfermedad que el actor padece, se encuentra que ésta es una enfermedad de tipo evolutivo, progresivo, y no de aparición repentina.

Que es importante destacar que de los tres (3) años y ocho (8) días que duró la relación laboral desde el 18 de mayo de 1998 al 26 de mayo de 2001, esto es 1.103 días de duración, sólo laboró por espacio de 12 meses y 19 días, o lo que es lo mismo 384 días, estando suspendido por largos períodos que comprenden la cantidad de 688 días, a los cuales hay que sumarle los días en los que se encontraba disfrutando de vacaciones, que comprende 31 días, para un monto de 719 días, y entonces al restar al tiempo de duración de la relación laboral (1.103 días), el tiempo en el cual el trabajador se encontraba suspendido (688 días), más los días de vacaciones disfrutadas (31 días), da como resultado la cantidad de 384 días efectivamente laborados, o lo que es lo mismo la cantidad de 12 meses y 19 días. A esta última cantidad se le resta el tiempo que el accionante se encontraba disfrutando de su descanso, tomando en cuenta que en un mes laboraba 10 días efectivamente y descansaba 20, la operación proporciona la cantidad de 130 días de exposición al riesgo. De modo que afirma que es absolutamente incierto que el trabajador estuviese sometido a realizar labores de trabajo que implicaran el ejercicio de grandes esfuerzos físicos.

Hace referencia al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que faculta al Juez para fundamentar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. Señala que conforme a la experiencia común y a las máximas de la experiencia materialmente y científicamente es imposible que cualquier persona en el corto periodo de veinticinco (25) días, pueda contraer y desarrollar una enfermedad, la cual se considera degenerativa por su propia naturaleza.

De otra parte, señala que en relación a la indemnización de un supuesto hecho ilícito, al no verificarse violación el ordenamiento jurídico por parte de la ex patronal Terminales Maracaibo, C.A. y no siendo procedente la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tanto por no existir relación de causalidad entre la enfermedad que el trabajador afirma padecer y la labor desempeñada para su representada, como por el hecho que la empresa durante el transcurso de la relación laboral nunca violentó norma jurídica alguna, consecuencialmente tampoco podría ser procedente una indemnización por daño moral y por lucro cesante.

De otra parte, señala que es CIERTO que el demandante prestó servicios para la codemandada Terminales Maracaibo, C.A. y que la fecha de inicio de la relación de trabajo fue el 18 de mayo de 1998 y la de culminación el 26 f.m.d. 2001. Que es cierto que ocupó el cargo de Marino, y que cumplía sus labores en el remolcador denominado ARIAGNA, así como el hecho de que prestaba sus servicios a la empresa PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA), por contrato Nro. 09011633970057.

En relación a las tareas esgrimidas por el demandante en su relación laboral, ellas fueron negadas, y agrega que se evidencia el carácter temerario de la demanda para hacer creer la responsabilidad de la empresa Terminales Maracaibo, C.A. ya que el demandante se presenta como un “superhombre”, pues alega haber levantado 300 kilogramos por una parte, y cien kilogramos por otra, afirmando como una regla que surge de la experiencia común, el que una persona no puede levantar por sí sola 300 kilogramos de peso y ni siquiera aún, acompañado de dos personas más. Agrega que se coloca en estado de indefensión a la empresa TERMINALES MARACAIBO, C.A. puesto que el accionante señala en la descripción de sus actividades a dos marineros e incluso habla de un Capitán, pero no hace determinación de quienes eran esas personas.

Niega, rechaza y contradice que se haya incumplido con suministrarle al hoy accionante su correspondiente equipo de seguridad, haciendo la salvedad de que en el mismo no se encontraban las denominadas fajas de seguridad, vale decir, no hacía parte del equipo de seguridad.

Señala que es cierto que la embarcación ARIAGNA, en la cual laboraba el hoy demandante, estaba equipada con winches para recoger el cabo de remolque de 4 pulgadas, 45 metros y un peso de 300 kilogramos, que es un equipo especialmente diseñado para la realización mecánica de la operación relativa a recoger el cabo de remolque, siendo absolutamente incierto el que dicho equipo winche estuviese fuera de servicio y siendo igualmente falso e incierto que la señalada operación de recoger debía ser realizada por el accionante y dos marinos. Que llama la atención la contradicción en que incurre el accionante al afirmar que el winche era muy lento, y por otra que se encontraba fuera de servicio y ni siquiera señala en qué fecha se encontraba fuera de servicio y en qué fecha funcionaba, con lo cual causa indefensión a la demandada Terminales Maracaibo, C.A. siendo lo cierto que el referido winche siempre estuvo en funcionamiento.

El demandante nunca manifestó a sus superiores o inmediatos de los supuestos dolores que el mismo afirma, como consecuencia de las labores prestadas a su representada.

Que para el momento de inicio de la prestación de servicios, ya el accionante padecía de “Espondiolisis L5 con Listesis Asociada. Gas en espacio L5-S1 con Discopatía Generátiva”, como se evidencia de Diagnóstico médico emitido por el Dr. A.P., Radiólogo del Centro Médico de Occidente, Servicio de Radiología.

Que conforme a constancia médica que el accionante trae a las actas procesales, y es la referida a la Dra. M.A. C.M.d.S., de fecha 28 de julio de 1999, el paciente (demandante) padecía de un dolor desde hace ya un año, o lo que es lo mismo desde el 28 de julio de 1998, cuando apenas el trabajador tenía 71 días continuos de trabajo que se reducen a 25 días de labores, al descontar los sábados, los domingos, feriados y los días de descanso. Que de lo anterior se infiere que el accionante “estaba en pleno conocimiento del diagnóstico y el padecimiento de la enfermedad que adolecía y que en todo caso dicha enfermedad no había sido objeto de las condiciones de trabajo existentes en TERMINALES MARACAIBO”, y que a esto se ha de sumar la condición de la lenta evolución en el tiempo, y es el caso, que el demandante venía de prestar servicios ininterrumpidos en la empresa TIDEWATER MARINE SERVICE, C.A., que abarcó el periodo del 13 de mayo de 1988, hasta el 13 de mayo de 1998, lo que corresponde un periodo de diez (10) años, conforme consta en la Hoja de solicitud de Empleo que formulara el hoy demandante a su representada.

Que durante el tiempo que duró la relación laboral, el demandante siempre estuvo amparado por la asistencia médica proporcionada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como se desprende de la Forma 14-03 y 14-02 que trajo a las actas el accionante, así como de las suspensiones médicas emanadas de dicha institución y que se acompañan marcadas de la “D1” a la “D17”, ambas inclusive.

Afirma que estando el demandante amparado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, queda entonces amparado por el régimen del Seguro Social y no por el régimen de infortunios de trabajo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, siendo entonces la institución del Seguro Social la que está obligada al pago de las indemnizaciones provenientes de la “supuesta enfermedad profesional” que padece el accionante, como lo prevé el artículo 585 eiusdem, no siendo procedente el pago de las indemnizaciones reclamadas con base al régimen previsto en la mencionada Ley.

Niega, rechaza y contradice que la codemandada Terminales Maracaibo, C.A. haya sido la causante de la enfermedad alegada por el accionante, que determinaron su incapacidad total y permanente, en primer lugar, por el hecho de que su enfermedad no puede ser calificada de profesional, pues del informe médico de la Dra. Monzón de Sánchez, se indica más bien probable causa degenerativa exacerbada, más no originada por la carga continua de peso; y que en todo caso ratifica que las actividades realizadas por el accionante para la referida empresa no involucraba grandes esfuerzos físicos, y además no estuvo en todo caso, sometido por largo tiempo a los esfuerzos que pudiesen ser tenidos como causas que exacerbaran la supuesta enfermedad. Que obligado es concluir que la demandada empresa no debe cubrir indemnización alguna.

Que la demandada empresa en todo momento cumplió con las normas de seguridad en higiene en el trabajo.

Niega, rechaza y contradice que se le deba pagar al accionante los montos por los conceptos peticionados, así como la suma de ellos.

Niega, rechaza y contradice que la empresa Terminales Maracaibo, C.A., sea contratista petrolera pues PDVSA no es sino una de las empresas a las que les ha prestado servicios, no teniendo desde hace ya largo tiempo, ninguna relación con la industria petrolera, con lo que mal puede decirse que posee fuente de lucro o de ingreso proveniente de la misma, todo esto conforme a lo previsto en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (1.999), y sentencia Nº 343 de la Sala de Casación Social de fecha 24/04/1998 en juicio de A.F. y Otros en contra de C.V.G. Bauxilum, C.A., en el expediente Nº 94-907.

Señala que sobradamente se encuentra prescrita la acción intentada por el demandante, en base a las previsiones del artículo 62 Ley Orgánica del Trabajo, y que tal defensa no ha de ser tomada como reconocimiento de lo reclamado.

Aduce que la prescripción de dos (2) años prevista en el artículo 62 Ley Orgánica del Trabajo, referente a las acciones para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales, debe ser contada desde la fecha del accidente o constatación de la enfermedad; y que tal prescripción se aplica para las reclamaciones fundadas en el artículo 560 Ley Orgánica del Trabajo, que contempla responsabilidad objetiva, y así mismo a las reclamaciones fundadas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y el hecho ilícito del patrono conforme al artículo 1.185 Código Civil, ambos referidos a la responsabilidad subjetiva.

Afirma que en la presente causa la constatación de la “supuesta enfermedad profesional” que padece el accionante se produjo en fecha 12 de mayo de 1998, según se evidencia de informe médico emitido por el médico Radiólogo, Dr. A.P. que dejó sentado que el accionante padecía para el 12 de mayo de 1998 de “Defecto de Espondiololistesis L5 con Listesis Asociada y Gas en Espacio L5-S1 por Discopatía Generativa”. Que desde la referida fecha de constatación de la enfermedad hasta la fecha de presentación de la demanda el 03 de junio de 2002, ha transcurrido un total de cuatro (4) años y veintidós (22) días, por lo que la acción debe ser declarada prescrita.

Que en la fijación del lapso de prescripción, aún tomando como punto de partida la fecha en que comenzó a tratarse con la Ortopedista y Traumatóloga Dra. M.C.M. de Sánchez, esto es el 28 de junio de 1999, conforme a documental marcada “E”, consignada por el accionante, hasta la fecha de presentación de la demanda (03/06/2002) ya había trascurrido más de dos (2) años, concretamente dos (2) años, diez (10) meses y seis (6) días, por lo que la presente acción deberá ser declarada prescrita.

Que incluso la prescripción ya se ha verificado si se toma en cuenta como fecha de inicio la fecha de la operación a la que afirma haber sido sometido el accionante en fecha 22 de febrero de 2000 como consecuencia en la poca mejoría en los tratamientos médicos recibidos y evidenciándose la presencia de Espondilolisteisis L5 S1 Grado II, lo cual presupone que ya se había producido el diagnóstico de la enfermedad para la fecha de la intervención quirúrgica (22/02/2000), según consta de constancia médica, marcada “E”, consignada por la parte accionante, y así a la fecha de presentación de la demanda (03/06/2002), han transcurrido dos (2) años, tres (3) meses y doce (12) días.

Señala que es el propio accionante, quien determina a título de confesión, el momento o fecha en la cual, se produjo la constatación de la enfermedad, lo cual debe ser tomado en cuenta a los efectos del cómputo de la prescripción, y señala que en la demanda el accionante expresa: “Por los esfuerzos físicos que realizaba en mi trabajo en la empresa TERMINALES MARACAIBO C.A, comencé a padecer un dolor lumbar de fuerte intensidad con irradiación a miembro inferior, motivo por el cual acudí a consulta con la Dra. C.M.D.S., en el año 1999, quien me diagnostica ESPONDILOLISTESIS L5. S1 GRADO II con deformidad en el borde DISCAL L5- S1…”.

Por todos los argumentos expuestos, solicita que la demanda sea declarada sin lugar en la definitiva.

ARGUMENTOS DE PDVSA PETRÓLEO S.A.

Alegó la falta de cualidad e interés, en atención a que lo reclamado excede la responsabilidad laboral, que es a la que se circunscribe la solidaridad, no a los hechos ilícitos. En tal sentido, niega, rechaza y contradice que la codemandada PDVSA adeude a la parte accionante la cantidad de 332 millones 744 mil 256 bolívares, sumativa de los conceptos que reclama. Señala que ante el reclamo por bolívares 4 millones 752 mil, solicitado por el demandante conforme al artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, opone la previsión legislativa del artículo 585 eiusdem, ya que de ser procedente tal reclamo, se descarta la aplicación de la responsabilidad patronal objetiva, correspondiendo al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

En relación al hecho ilícito que imputa el actor a la empresa Terminales Maracaibo, C.A., alega que sencillamente el trabajador se hubiese negado a realizar las actividades que indicó como de gran esfuerzo físico y sin equipo necesario, y esto apoyado en la dispensa contenida en el aparte único del artículo 69, literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, que en concordancia con el aparte único, literal “b”, parágrafo único del artículo 102 eiusdem, exime al trabajador de ejecutar labores que entrañen peligro inminente y grave para su vida o salud, sin que ello represente violación alguna de sus obligaciones para con el patrono.

Alega la prescripción con fundamento en lo pautado en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, computándose desde el 28 de julio de 1999, fecha de la constancia de la enfermedad según el dicho del propio actor, ya que desde la referida fecha hasta la correspondiente a la introducción de la demanda el 03 de junio de 2002, han transcurrido en exceso el lapso de dos (2) años previsto en la citada norma.

Peticiona sea declarada sin lugar la demanda intentada.

De la sentencia recurrida y del recurso de apelación

En fecha 30 de abril de 2008, el Juez de Juicio publicó fallo declarando sin lugar la prescripción de la acción y sin lugar la falta de cualidad alegada por PDVSA, pronunciándose al fondo, declarando parcialmente con lugar la demanda por las siguientes razones:

(…) Ya entrando en materia respecto al fondo de lo peticionado se tiene que las reclamaciones que hace la parte demandante se basan en una enfermedad que califica de ocupacional, pues afirma tuvo su origen en las actividades que por orden de su ex patronal TERMINALES MARACAIBO, C.A. prestaba a favor de la codemandada PDVSA PETRÓLEO, S.A., que le ha provocado una incapacidad total y permanente. Al respecto y de manera concreta hace petición de indemnizaciones en cuatro conceptos, unos en base a responsabilidad subjetiva y otros por responsabilidad objetiva como lo son en orden los siguientes: 1º Indemnización equivalente al salario de cinco (5) años de salario, en base al artículo 33 LOCYMAT; 2º Lucro cesante; 3º Daño Moral y 4º Indemnización equivalente a 25 salarios mínimos, con fundamento en el artículo 571 LOT.

Así las cosas, lo primero que hay que establecer es si el alegado padecimiento de la parte accionante puede calificarse como ocupacional, para así fijar la responsabilidad objetiva y subjetiva, según sea procedente, y posterior a ello la cuantificación de las indemnizaciones que entre las reclamadas resulten procedentes.

Es realmente relevante la constatación de los hechos que den pie a una u otra responsabilidad, las cuales pueden concurrir. En efecto en materia de responsabilidad son varias las fuentes y las indemnizaciones que pueden ser peticionadas, derivadas bien de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), el Código Civil (CC), la Ley del Seguro Social, sin que una excluya otra u otras.

(…)Ante este tejido normativo posible, para los casos de indemnizaciones por accidente de trabajo, necesario es, en primer término, el establecer la responsabilidad de las codemandadas para la procedencia o no de lo peticionado.

A tal efecto, se aprecia que desde el punto de vista de la responsabilidad objetiva basta determinar si la enfermedad fue de tipo laboral, sin importar la intencionalidad o las acciones u omisiones en que hayan podido incurrir la víctima o los empleadores, puesto que se trata de una responsabilidad que al ser objetiva es independiente de la culpa en sentido amplio. En cuanto a la responsabilidad subjetiva, vale decir, la que depende de la ocurrencia de un hecho ilícito de la parte patronal directa o de la beneficiaria de la obra o servicio, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero. Con esta última responsabilidad del tipo indicado, es menester que se de un trinomio conformado por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño y su autor o responsable.

En la presente causa se analizaran los elementos de la responsabilidad subjetiva y por vía de consecuencia se preverá si existe tanto este tipo de enfermedad como la objetiva.

En primer lugar, en cuanto al daño como elemento necesario y común a las indemnizaciones por responsabilidad objetiva y subjetiva, se tiene que en la presente causa se observa que no se encuentra discutida que existió la relación laboral entre el demandante y la empresa demandada como ex patronal TERMINALES MARACAIBO, C.A. y que de los servicios, beneficiaria era la codemandada hoy PDVSA PETRÓLEO, S.A.; en lo que si hay controversia es en el calificativo de ocupacional o profesional que el actor le endilga a la enfermedad alegada.

La enfermedad en cuestión la cual es ESPONDILOLISTESIS L5.S1 GRADO I. HERNIA DISCAL L5-S1, originándole una incapacidad total y permanente, no fue en si objeto de controversia, y antes por el contrario hay suficientes medios probatorios, como lo son la “Evaluación de Incapacidad Residual” (folio 18); el Informe Médico del Dr. P.M., adscrito al Servicio de Traumatología del Hospital “Dr. M.N.T.”, en San Francisco estado Zulia, conformante del grupos de la red de hospitales en que presta servicios el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 19); Informe Médico del Dr. J.C. Médico Neuro Cirujano, igualmente en su condición de médico del señalado Hospital “Dr. M.N.T.” (folio 20); Informe Médico fechado 21/02/2002 (folio 224) lo cual está apoyado con placa de la columna. Todas las anteriores traídas a las actas procesales por el demandante, y además otras traídas por la ex patronal demandada TERMINALES MARACAIBO, C.A., como lo son las marcadas “D1” a la “D17”, referidas a Constancias de Reposos Médicos, en especial las marcadas “D15” y “D17 (folios 157 y 161, respectivamente), todos estos documentos públicos administrativos. De modo que se encuentra evidenciado el daño o lesión, como uno de los elementos indispensables para la procedencia de las indemnizaciones por enfermedad ocupacional. Así se establece.

Ahora bien, no es suficiente con la existencia de un daño, falta aún que ese daño tenga su presencia en razón del trabajo realizado o con ocasión de éste. En tal sentido, y en concreto en torno a la causa del daño se ha de observar que se trata de una lesión en el área la espalda, concretamente en la columna, y el accionante afirma que se produjo por las labores que realizaba para la ex patronal TERMINALES MARACAIBO, C.A., y en concreto señala que las actividades en su cargo de marino a bordo del remolcador ARIAGNA comprendía las siguientes:

Remolque de gabarras en cabo de 4 pulgadas, con una longitud de cuarenta y 45 metros, y un peso aproximando de 300 kilogramos, siendo estos cabos recogidos por mi persona en compañía de los marineros, realizando esta operación hasta cuatro veces al día.

Colocando gabarras en boyas, se realizaban operaciones con guayas de 1 3/4 pulgadas y 2 pulgadas, de 30 metros de largo, con un peso aproximado de 100 kilogramos, siendo levantadas por mi persona en compañía de dos marinos hasta dos veces por día.

Amarre de remolcador, realizándose este con cabos de 2 a 2 1/2 pulgadas de cinco a diez veces al día, por mi persona y dos marinos.

Que en la embarcación se contaba con un “Winche” pero el mismo se hallaba dañado, también afirma que era muy lento. A la par manifiesta que no se le suministraba entre sus implementos o equipo de trabajo las llamadas “fajas de seguridad”.

La ex patronal TERMINALES DE MARACAIBO, C.A., de su parte, señala que es falso la comisión de los actos que señala el accionante, que la realización de los mismos por parte del accionante equivaldrían a ver al demandante como un “superhombre”,

Señala que es cierto que la embarcación ARIAGNA, en la cual laboraba el hoy demandante, estaba equipada con “winches para recoger cabo de remolque de 4 pulgadas, 45 metros y un peso de 300 kilogramos, que es un equipo especialmente diseñado para la realización mecánica de la operación relativa a recoger el cabo de remolque, siendo absolutamente incierto el que dicho equipo winche estuviese fuera de servicio y siendo igualmente falso e incierto” que la señalada operación de recoger debía ser realizada por el accionante y dos marinos. Que llama la atención la contradicción en que incurre el accionante al afirma que el winche era muy lento, y por otra que se encontraba fuera de servicio y ni siquiera señala en que fecha se encontraba fuera de servicio y en que fecha funcionaba, con lo cual causa indefensión a la demandada TERMINALES MARACAIBO, C.A. siendo lo cierto que el referido winche siempre estuvo en funcionamiento.

Que el demandante nunca manifestó a sus superiores o inmediatos de los supuestos dolores que el mismo afirma, como consecuencia de las labores prestadas a su representada.

Que en todo caso el accionante ya tenía ese padecimiento antes de iniciar la relación laboral, y que es imposible que en el corto tiempo transcurrido entre el comienzo de los servicios y la aparición de los dolores no se pudo desarrollar la enfermedad alegada. A la vez afirma la codemanda en referencia que la denominada faja de seguridad no formaba parte de los equipos de seguridad; y que el accionante incurre en contradicción al señalar que el “Winhe” se encontraba fuera de servicio y que era muy lento y se enredaban

De las referidas alegaciones se aprecia que ni el demandante demostró la comisión de las actividades por él descritas, ni la parte demandada demostrar cuales eran las actividades realizados por el accionante, ni el que la embarcación ARIADNA contaba con el “Winche en buen estado”. Ante tal panorámica de ausencia de pruebas, es de impretermitible necesidad hacer uso de la carga de la prueba, y de ahí se tiene que al igual que el salario, las fechas de inicio y culminación de la relación laboral, y las funciones entre otros aspectos de la relación laboral son de la carga del patrono, como igual es carga de la parte patronal la demostración del cumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, y en tal contexto la demostración en la presente causa de que la embarcación ARIADNA contaba y en buen estado con maquinaria llámese “Winche” u otro para la realización que el accionante afirma debía hacerse de manera manual por él y dos marineros más bajo las ordenes de un Capitán. Y poco importa que el trabajador no haya probado las actividades afirmadas, ni la aparente contradicción por falta de técnica en la redacción cuando afirma que la máquina “Winche” de encontraba dañada, y en punto separado afirmar que era muy lenta y se prefería el trabajo se realizara de manera manual, pues lo que se interpreta es que la máquina estaba fuera de funcionamiento y en el tiempo que funcionaba no lo hacía de manera efectiva, lo que traduce igualmente que estaba mala.

De otra parte, en cuanto a la verosimilitud de las actividades afirmadas por el accionante, la ex patronal TERMINALES MARACAIBO, C.A. afirmó que la embarcación contaba con el “Winche” como equipo diseñado para la operación de recoger el cabo de remolque de 4 pulgadas, 45 metros y un peso de 300 kilogramos. Y de lo anterior se destaca que no se probó lo referente al Winche” y su funcionabilidad, pero al tiempo llama la atención que no se hace referencia a la colocación del cabo, sólo a la labor de recogerlo, o que equivale a decir, la mitad del trabajo en cuanto a los cabos. De otro lado, ambas partes señaladas están contestes en la existencia de un cabo de 300 kilogramos y de 45 metros de longitud, de 4 pulgadas, y siendo ello así se tiene 6,66 kilogramos por metro, lo cual puede ser cargado por un hombre, y siendo que se entiende que el cabo se recogía por tramos y en compañía dos (2) hombres más, esto evidencia una tarea difícil pero no era imposible de hacer, en la que sin duda se presenta como de utilidad el empleo de las llamadas fajas de seguridad que la propia demandada TERMINALES MARACAIBO, C.A. afirma no eran parte del equipo suministrado al hoy accionante. Lo mismo se puede afirmar del amarre del remolcador y la colocación de gabarras en boyas, actividades todas que individualmente y en conjunto ameritan un elevado esfuerzo físico, del que imposible era que no se percatara el Capitán de la embarcación como superior del accionante, capitán y dos personas más referidas por el accionante sin identificación, lo que si bien no es lo deseable en la exposición de los hechos, no se traduce en indefensión para las codemandadas, pues ella tiene la facilidad de verificar cual era la tripulación o en su caso los ayudantes de la embarcación ARIADNA, la misma facilidad de probar antes referida para el caso de las funciones del accionante.

De modo que conforme a todo lo antes señalado, se tienen como ciertas las actividades realizadas por el accionante en la embarcación ARIADNA, que no estaba provisto de faja de seguridad, y ese trabajo requería de un gran esfuerzo, como lógico emerge de la descripción de la labor, así mismo, que las actividades en referencia eran del conocimiento de la ex patronal TERMINALES MARACAIBO, C.A. Así se establece.

De otro lado en cuanto a la relación de causalidad, se tiene de una parte, la enfermedad de la que derivó una incapacidad total y permanente (daño) y de otra parte, unos esfuerzos físicos elevados en la prestación de servicios en la relación laboral que unió al hoy demandante con las codemandada TERMINALES MARACAIBO, C.A, más aún es necesario precisar que esos esfuerzos sean la causa de la enfermedad y se forme el trinomio de causa, relación de causalidad y el daño.

Es de resaltar que la ex patronal TERMINALES DE MARACAIBO, C.A., afirma que el accionante ya se encontraba lesionado con anterioridad al inicio de la relación laboral para con ella. Al respecto se tiene que de actas procesales, consta al folio 142 “Solicitud de empleo” de la parte accionante a la ex patronal referida, consignada por esta última, fechada 04/05/2008, y en el dorso del referido folio, en la parte inferior se lee: “Tiene Algún Impedimento” y al lado en un recuadro referido a la opción “SI” una “X”. Inmediatamente a ello, en la siguiente línea se pregunta cuál? Y en el espació seguido, destinado a la respuesta, la línea se encuentra en blanco.

Ante tal planilla la parte accionante en fecha 12/03/2003, procedió a impugnarla en razón de que esa equis había sido colocada por una persona distinta al demandante, y agrega que en el espacio referente a cuál? no dice nada. La impugnación en referencia quedó sin valor luego de que la causa fue repuesta en fecha 13/03/2003, y aunado a ello la empresa promovente ratificó la promoción.

En todo caso, de la referida “Solicitud de Empleo”, se tiene que ciertamente sin ser experto grafotécnico o perito en la grafía de las personas, a simple vista, la equis (X) en referencia, luce distinta al resto de las señaladas en el referido documento, no es igual la dirección y largo de los trazos, de la misma. Pero más allá de ello, en la solicitud no se indica cual es la enfermedad que posiblemente tenga el accionante, y por sí sola no es conclusiva de que tuviese para la fecha de la solicitud “ESPONDIALOLISTESIS L5.S1 GRADO I. HERNIA DISCAL L5-S1” u otra cualquiera enfermedad que no lo hiciese apto para el trabajo de marinero, puesto que de ser así la lógica indica que no lo hubiesen contratado.

De otro lado, el resto de las probanzas promovidas, como se analizó ut infra, carecen de valor probatorio, en concreto, los resultados del examen pre empleo, y así, en razón de todo lo antedicho, se ha de presumir que el accionante se encontraba apto para trabajar para la empresa empleadora TERMINALES MARACAIBO, C.A., y concretamente que de tener alguna enfermedad, ella no era la de ESPONDIALOLISTESIS L5.S1 GRADO I. HERNIA DISCAL L5-S1. Así se establece.

Establecido lo anterior, se observa que al no tener el demandante, previa a la iniciación de la prestación de servicios la enfermedad de ESPONDIALOLISTESIS L5.S1 GRADO I. HERNIA DISCAL L5-S1, que derivó en incapacidad total y permanente, y diagnosticada ella en el transcurso de la relación laboral con la empresa TERMINALES MARACAIBO, C.A. a favor de la petrolera PDVSA Petróleo, S.A., se abre la posibilidad de que la misma, sea de origen ocupacional conforme lo establece la parte accionante. En este contexto, de igual manera se aprecia que los trabajos descritos por el ex trabajador, y que conforme antes se estableció se consideran como ciertos, pueden ser causa de lesiones, y en efecto así lo establecieron los médicos que atendieron al hoy accionante previa a la interposición de la demanda. En efecto, de fecha 26/11/2000, aparece planilla de “Solicitud de Prestaciones” (folio 157) en la que el médico tratante P.R.M., como médico del IVSS, señala que el accionante padece de ESPONDIALOLISTESIS L5.S1, de causa DEGENERATIVA. En el mismo sentido, se evidencia de “Evaluación de Incapacidad Residual” (folio 18), de fecha 24/05/2001, debidamente expedida por el IVSS, suscrita por los doctores P.M. y H.A.D., siendo el médico tratante el primero de los nombrados, conforme se evidencia de la misma, evaluación en la que se declara la “Incapacidad Total y Permanente” a causa de ESPONDIALOLISTESIS L5.S1 GRADO I. HERNIA DISCAL L5-S1, y como causa de la lesión de indica “DEGENERATIVA (ENFERMEDAD PROFESIONAL)”. Y finalmente en el folio 224, marcada “F” aparece informe médico de fecha 21/02/2002, suscrito y sellado en original, por la Dra. D.P.U. en su condición de Coordinadora Regional, Médico del Trabajo, informe en el que se indica que de “revisión de documentos probatorios que conforman el expediente del ciudadano (a) H.V., ÁNGEL ENRIQUE”, presenta diagnostico de ESPONDIALOLISTESIS L5.S1 GRADO I. HERNIA DISCAL L5-S1. Seguidamente se indica, “Procedente de: COMISIÓN REGIONAL PARA EVALUACIÓN DE LA INVALIDEZ”, y que la enfermedad es profesional.

De modo que en análisis de los dictámenes médicos y las situaciones fácticas que rodearon la relación laboral del demandante para con la empresa Terminales Maracaibo, C.A., a bordo de la embarcación ARIAGNA, en beneficio de PDVSA PETRÓLEO, S.A., SE puede concluir que se encuentra conformado el trinomio de hecho dañoso, relación de causalidad y el daño o efecto, siendo esta última la señalada ESPONDIALOLISTESIS L5.S1 GRADO I. HERNIA DISCAL L5-S1, que derivó en incapacidad total y permanente.

Establecida que la enfermedad que padece el ex trabajador es de naturaleza ocupacional, y que esta se produjo con ocasión de la relación de trabajo que lo unió con la demandada, TERMINALES MARACAIBO, C.A., y en las labores que este prestó en la embarcación ARIAGNA, en el contrató que su ex patronal ejecutó para PDVSA PETRÓLEO, S.A., vale decir, en beneficio de esta última, no cabe duda que existe responsabilidad objetiva de la ex patronal, y de la cual solidariamente es responsable la contratante beneficiaria de la obra.

Establecida así la responsabilidad objetiva (derivación de la Teoría del Riesgo Profesional), resta por determinar, si conforme a los supuestos fácticos reseñados ut supra, resultan igualmente procedente las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva de la patronal, haciendo la especial salvedad, que la responsabilidad subjetiva que deriva del incumplimiento de las normas que regulan las condiciones, medio ambiente y seguridad en el trabajo, y que tiene su fundamento en la LOCYMAT, no necesariamente implica el establecimiento de una responsabilidad conforme a las previsiones del Código Civil, esto es, por responsabilidad civil extracontractual por hecho ilícito.

Consecuencialmente con lo expuesto, se pasa de seguida a la determinación de la procedencia o no de los conceptos y montos peticionados en el libelo de demanda, pues como se indicó en líneas precedentes, un mismo hecho causante de un accidente de trabajo, o como en el caso concreto, de una enfermedad ocupacional, él en nuestro ordenamiento jurídico puede ser objeto de indemnización a través de diferentes cuerpos normativos como lo son la LOT, LOPCYMAT, el Código Civil, y la Ley del Seguro Social, que según el caso emanaran de la responsabilidad objetiva o de la subjetiva.

Para el cálculo de las indemnizaciones peticionadas, el accionante utiliza como salario base la cantidad de Bs.42.190.72 diarios, el cual no fue contradicho y mucho menos desvirtuado por el material probatorio, de modo que se tiene como cierto, como el salario normal del accionante al momento del despido. Así se establece.-

* Señalado lo anterior, se observa que la primera de las peticiones es la referente a Indemnización equivalente al salario de cinco (5) años, tomando en cuenta la suma de Bs. 42.190,72, como último salario diario, contados por días continuos (Ordinal 1º, parágrafo segundo de artículo 33 de la LOPCYMAT), a razón de Bs.76.998.064.

(…)De la lectura de las normas, y concretamente de las líneas preinsertas, se desprende que procede la indemnización equivalente a cinco (5) años contados por días continuos, que al no distinguir la norma, se ha de entender que se trata del salario normal, y esta indemnización en los casos en los que se ha causado un daño total y permanente al trabajador, cuando el patrono no ha cumplido con las normas de la LOPCYMAT, extremos estos que se dan en la presente causa, toda vez que el accionante posee una incapacidad total y permanente, producto de una enfermedad de tipo ocupacional generada a raíz de sus actividades laborales con la demandada Terminales Maracaibo, C.A. teniendo como beneficiaria a la codemandada PDVSA PETRÓLEO, S.A., actividades laborales entre las que describió al accionante que ameritaban elevado esfuerzo físico, carente de fajas de seguridad y de “Winches”, violentándoselas previsiones del artículo 4 y 6 LOPCYMAT, pues no demostró la ex patronal que cumplió con las condiciones, medio ambiente y seguridad en el trabajo, lo que le correspondía por carga probatoria, quedando como ciertas las alegaciones del actor que no se le otorgaron adecuadas condiciones de trabajo para la realización de las tareas, al no estar provisto de las maquinarias o elementos necesarios, y este incumplimiento era del conocimiento de la tripulación de la embarcación “ARIADNA” y en tal sentido, del Capitán de la misma, que se entiende como el patrono mismo, conforme a las previsiones del artículo 50 y 51 de la LOT, pues se entiende que era el que a bordo de la embarcación ejercía las funciones jerárquicas de dirección o administración, sobre los trabajadores, entre ellos el demandante.

De modo que en razón de lo antes señalado en donde los hechos de la presente causa se subsumen en los supuestos de la n.d.a. 33 LOPCYMAT, como premisa mayor, es por lo que se declara procedente la indemnización de cinco (5) años de salario, y siendo que el último salario normal diario era de Bs.42.190,72, ello da una mensualidad de Bs. 1.265.722,00 ( 42.190,72 x 30 días), y a su vez una anualidad de Bs.15.188.659,00 ( 1.265.722 x 12 meses), y el resultado, es decir, la cantidad anterior, que es la correspondiente a un año, se multiplica por cinco (5) y se logra el monto de Bs.75.943.293,00. Sin embargo, teniendo presente que el citado parágrafo segundo del artículo 33 de la LOPCYMAT, señala que los cinco (5) años de indemnización se han de computar por días continuos, ello obliga a hacer la siguiente operación: los años están compuestos de ordinario por 365 días, y cada cuatro (4) años se produce un (1) año bisiesto, y así contados desde la fecha del despido el 26/05/2001 hasta el 26/05/2006, comprende el periodo de cinco (5) añoso incluido y año bisiesto como lo fue el año 2004, o lo que es lo mismo 1.826 días ((365 x 4)) + 366), de salario normal que multiplicados a razón de Bs. 42.190,72, lo hace la cantidad de Bs. 77.040.255,00 o razón del valor de la moneda actual el monto de SETENTA Y SIETE MIL CUARENTA BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 77.040,25), que en definitiva adeuda al accionante Á.E.H.V. la codemandada TERMINALES MARACAIBO, C.A., y solidariamente PDVSA PETRÓLEO, S.A., como indemnización equivalente a cinco (5) años de salario, conforme al parágrafo segundo del artículo 33 LOPCYMAT. Así se decide.

* En segundo lugar, el accionante peticiona el concepto de lucro cesante (artículo 1273 y 1275 C.C.) y solicita la cantidad de Bs. 230.994.192,oo, que resulta de al multiplicar 15 años de vida útil promedio, que le faltan por vivir desde la fecha del despido hasta que cumpla 60 años, esto e función del último salario diario de Bs. 42.190,72.

Para resolver se aprecia que la figura del lucro cesante, al igual que la de daño emergente, se encuentran previstas en el Código Civil, en el artículo 1.273 que establece: “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, …”. El lucro cesante, se refiere al “daño experimentado por el acreedor por un no aumento de su patrimonio por habérsele privado de una ganancia a la cual tenía derecho, privación que se debió al incumplimiento.” (MADURO LUYANDO, Eloy. Ob Cit p. 644).

(…)Se observa entonces que en la presente causa por falta de prueba de la ex patronal TERMINALES MARACAIBO, C.A. del cumplimiento de las normas de la LOPCYMAT, pues afirmó que la embarcación ARIAGNA, en la cual laboraba el hoy demandante, estaba equipada con “winches para recoger cabo de remolque de 4 pulgadas, 45 metros y un peso de 300 kilogramos, pero no demostró que los señalados “winches” se encontrasen en buen funcionamiento, ni desvirtuó las funciones afirmadas por el accionante, entre las que destacan labores de gran esfuerzo en compañía con dos personas más ante el mal estado de los “winches”, y esto sumado a la aceptación de la ex patronal señalada de que no suministraba fajas de seguridad al demandante, y todo esto en conjunto hizo procedente bajo el análisis realizado pertinentemente en párrafos precedentes, la indemnización del parágrafo segundo del artículo 33 de la LOPCYMAT, destacándose la carga de probar el cumplimiento de las normas en ella contenidas a la parte patronal y no al trabajador

(…)Ahora bien, para el caso del hecho ilícito, la carga de probar es de la parte accionante, a la inversa de lo que antes se indicó respecto al cumplimiento de las normas de la LOPCYMAT, es decir, el lucro cesante por enfermedad ocupacional no desnaturaliza el carácter civil derivado del artículo 1273 del texto sustantivo civil del cual emana el lucro cesante, y que difiere de la esencia laboral de los textos laborales verbi gratia la LOPCYMAT. En el mismo sentido, guardando las distancias, es como la responsabilidad civil y la penal, en la que a pesar de que se hayan declarado procedentes las de naturaleza civil, no obstante las penales no procedan pues no se cumplen los supuestos normativos, que debieron probarse.

De modo que conforma a los razonamientos expuestos, es impretermitible declarar, como en efecto se hace, improcedente la reclamación por lucro cesante, toda vez que no consta probanza del hecho ilícito. Así se decide.-

* En tercer lugar, en lo pertinente a la pretensión de Bs. 20.000.000,oo por concepto de DAÑO MORAL, el cual como indemnización puede acompañar a la indemnización por daño material, se tiene que el mismo puede prosperar no sólo con ocasión de la determinación de la responsabilidad subjetiva de la patronal o ex patronal, sino además como derivación de la responsabilidad objetiva, o del riesgo profesional, que tiene su origen en la guarda de la cosa. En este sentido, se destaca Sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, de a sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Doctor O.M.D., caso J.F.T.Y. contra Hilados Flexilón, S.A., en la cual se estableció que:

Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional.

Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador. Así se declara.

(…)En virtud de las anteriores consideraciones, observa la Sala que resultan procedentes las pretensiones del actor en cuanto a la indemnización del daño moral sufrido con ocasión del accidente de trabajo, ya que el mismo produjo lesiones físicas que efectivamente incapacitan y disminuyen el normal desenvolvimiento del trabajador, no sólo en lo referente a su capacidad para el trabajo, sino en relación con los aspectos básicos de la vida cotidiana. Así se decide.

(Cursivas y doble subrayado de este Sentenciador.)

El contenido del anterior extracto de jurisprudencia lo comparte este Sentenciador y lo hace parte integrante de las motivaciones del presente fallo, reiterándose que el daño moral puede derivarse tanto de responsabilidad subjetiva como objetiva, las cuales se verificaron en la presente causa, siendo al Sentenciador a quien en definitiva corresponde el monto o cuantía de la indemnización que en modo alguno puede tarifarse y menos aún hacer que el daño moral desaparezca, mas en todo caso debe el Juez ser prudente en la determinación del mismo, auxiliándose de elementos varios que la jurisprudencia ha venido elaborando y entre ellos:

a) La entidad o importancia del daño; b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño; c) la conducta de la victima; d) el grado de educación y cultura (CAMBIO DE PROFESIÓN O TRABAJO) del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; así como h) “Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede establecer, en concordancia con lo establecido en nuestra legislación social, que la vida útil para el trabajo, en el caso del varón, se extiende hasta los sesenta (60) años de edad.” (Extracto de la Sentencia 1797, Expediente N° 00554 de fecha 13 de diciembre de 2005, antes citada). Aspectos estos que de seguidas se analizaran en razón del caso sub examine.

a) Así en cuanto a la entidad o importancia del daño, o llamada escala de los sufrimientos morales, se tiene que en el caso concreto, el demandante sufrió una enfermedad ocupacional, concretamente ESPONDILOLISTESIS L5.S1 GRADO I. HERNIA DISCAL L5-S1, originándole una incapacidad total y permanente., conforme emana de los informes médicos, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que es la institución especializada a tal fin de calificar la incapacidad (folio 18 y 224).

En tal sentido, siendo que el demandante es de profesión Marinero, conforme lo afirmó en la demanda, no fue contradicho por las codemandadas y consta de la Forma 14-02, 14-03, 14-08 y la Solicitud de Empleo, y la carta de comunicación de culminación de la contratación, que aparecen en los folios 15,16,18,142 y 14, respectivamente, vale decir, un trabajador con preeminencia de las actividades manuales, que debe manejarse con agilidad en las embarcaciones. Es por demás evidente que la incapacidad en referencia genera la disminución en las capacidades para el logro satisfactorio de tareas manuales tanto en el plano personal como laboral.

Aquí es oportuno señalar que en la vida hay personas que son ejemplo de coraje y dedicación, que superan sus limitaciones físicas y son capaces de hacer cosas maravillosas como tocar guitarra con los pies ante la carencia de manos, practicar básquetbol a pesar de estar en una silla de ruedas, correr a niveles cercanos a marcas mundiales no obstante utilizar prótesis en sus piernas, y así muchos otros seres humanos dignos de admiración. De la misma forma, los avances científicos y desarrollos médicos y estéticos para personas lisiadas han sido enormes. Ahora bien, estas realidades, que se han de tomar en cuenta, no borran la minusvalía generada por la incapacidad total y permanente producto de la ESPONDILOLISTESIS L5.S1 GRADO I. HERNIA DISCAL L5-S1, que aunque no deseada fue de tipo ocupacional, y que sin duda ha ocasionado hasta la fecha y en el futuro limitaciones en su accionar más allá de los posibles gastos o inversiones médicas que haya hecho, piense hacer o efectivamente realice.

b) Respecto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en la enfermedad o acto ilícito que causó el daño, debe observarse, respecto al citado parámetro que se ha declarado ut supra la probanza, la existencia de la responsabilidad subjetiva y obviamente la objetiva, lo que se da aquí como reproducido, señalándose sólo que si bien no se evidenció una actitud dolosa (intencional), ni lo fue culposa, no demostró la patronal que cumplió con las condiciones, medio ambiente y seguridad en trabajo.

c) Relacionado con lo anterior, en lo que atañe a la conducta de la victima, no consta nada en actas que apunte a una actitud dolosa o culposa de la víctima, es decir, su intencionalidad, imprudencia, negligencia o impericia, ni la inobservancia de órdenes o normativas.

d) En cuanto al grado de educación y cultura del reclamante, se observa, que el ex trabajador, hoy demandante tiene como profesión u oficio Marino, con grado de instrucción Primaria y curso “en la Marina Mercante de Patrón”, conforme se evidencia de la “Solicitud de Empleo” (folio 142), y su labor es de preeminencia manual, como se ha indicado anteriormente, lo cual a raíz del accidente ha sido disminuido en su capacidad laboral, limitándolo en su destreza, y como es de suponer inclinándolo en el área de las labores manuales que ahora se ven disminuidas por la incapacidad total y permanente padecida.

e) Respecto a la posición social y económica del reclamante, se aprecia como un trabajador (obrero), que en su relación con la demandada recibía, una remuneración, que conforme se alegó en la demanda y no fue contradicho era de Bs.42.190,72, diarios, lo que multiplicado por los 30 días del mes da la cantidad de Bs.1.265.722,oo mensuales y anualmente la cantidad de Bs.15.188.659,oo. En cuanto a su posición social, es poco lo que a parece en actas, entre otros aspectos que está residenciado en La Ensenada, Parroquia Chiquinquirá de la Cañada de Urdaneta, conforme se desprende de la Solicitud de Empleo

y de las Forma 14-02 referida a “Registro de Asegurado”, y de las tres partidas de nacimiento que en el expediente constan en los folios 142, 16, y del 22 al 24, todos inclusive, y en el orden respectivo. De otro lado no hay nada que contradiga el hecho de que como la inmensa mayoría de los venezolanos, fuese conformante de la clase trabajadora, vale decir, que su fuente de ingreso depende del sueldo que reciba de una patronal. En cuanto a las cargas familiares o posibles personas dependientes, el actor es casado y con tres hijas, que a la fecha la esposa tiene 37 años, y las hijas de 17, 14 y 7 años, respectivamente, como se evidencia de las respectivas actas consignadas en e expediente y que aparecen foliadas como 22 al 24, ambos inclusive, afirmando que se ve imposibilitado de cumplir con sus cargas familiares, económicamente hablando. Al respecto, se puede precisar, que con el ingreso percibido en las actividades para a empresa Terminales Maracaibo, C.A. en beneficio de la petrolera PDVSA la industria petrolera, pudo el accionante colaborar con su familia en sentido estricto e incluso latu sensu, en todo caso, mucho o poco, eventual o permanentemente, pero que después del accidente, la posibilidad se ha disminuido.

6. En lo que atañe a la capacidad económica de la parte accionada, no se encuentran datos referentes a la capacidad económica de la codemandadas Terminales Maracaibo, C.A., más allá del hecho de que el demandante laboraba en su relación laboral para con la señalada ex patronal en trabajos como Marino a en la embarcación ARIADNA y cuya beneficiaria era PDVSA, y en tal sentido dicha empresa tenía relaciones con la industria petrolera de manera directa.

   En todo caso, recapitulando se observa que al tenerse como cierto que la vinculación de las codemandadas en operaciones (entre ellas comerciales) en el lucrativo negocio petrolero, ello implica ad initio cierta estabilidad e ingresos considerables, y aun cuando no consta en autos cuál es el capital social de ellas, o la declaración de impuestos sobre la renta, u otros elementos de juicio en cuanto a su capacidad económica, no obstante, dada la vinculación con la industria petrolera, por máximas de experiencia, se infiere que la misma dispone (aunque evidentemente no en la escala de PDVSA) de los activos suficientes para cubrir la indemnización que se acordare, en apoyo de lo cual se presenta la solidaridad entre las codemandadas..

7. Ahora bien, en análisis de los posibles atenuantes a favor de los responsables, se tiene que la empresa TERMINALES MARACAIBO, C.A. cumplió con su obligación de inscribir al accionante en el IVSS, así como pagarle durante la vigencia de la relación laboral, cantidades bajo el concepto de “Accidente o Enf. Profesional”, esto último conforme se desprende de los recibos de pago (folios 220, 221, 222 y 223).

8. En lo concerniente a referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Teniendo presente que el último salario mensual devengado por el accionante en su relación con la demandada era de Bs. 1.265.722,oo, así como en atención de todas las indicaciones antes señaladas, incluso las indemnizaciones antes acordadas, y con el objetivo de establecer una indemnización justa en base a consideraciones de equidad y equilibrio para la cuantificación de la misma, se establece que el monto que por daño moral deben pagar las codemandadas al accionante es la cantidad de Bs. F. 20.000,oo, antes Bs.20.000.000,oo, lo cual coincide con lo peticionado en el año 2001, esto conforme a la facultad soberana del Sentenciador en la fijación del monto por daño moral.

   De tal manera que conforme a los fundamentos antes expuestos resulta procedente la reclamación por daño moral por responsabilidad objetiva, estableciéndose el monto que adeuda la codemandada TERMINALES MARACAIBO, C.A. y solidariamente PDVSA PETRÓLEOS, S.A. al accionante Á.E.H.V., por el concepto en referencia, en la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 20.000,oo). Así se decide.

   * El accionante reclama, en cuarto y último lugar, la cantidad de un a indemnización equivalente a 25 salarios mínimos, según lo previsto en el 571 LOT, a razón de 190.080,00, que era el salario mínimo nacional X 25, resultando la cantidad de 4.752.000,00.

   De seguida se transcribe por ser necesario, tanto el contenido del artículo 571 LOT, señalado como el 585 eiusdem, cuyo contenido es:

   Artículo 571. En caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, la víctima tendrá derecho a una indemnización equivalente al salario de dos (2) años. Esta indemnización no excederá de la cantidad equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario.

   Artículo 585. En los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia. Las disposiciones de este Título tendrán en ese caso únicamente carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente.

   De tal manera que con fundamento a la última de las normas transcritas, las indemnizaciones por accidentes y enfermedades de tipo laboral previstas en la LOT (responsabilidad objetiva) tienen un carácter supletorio para los asegurados por el Seguro Social Obligatorio, y este es el caso del accionante, que conforme se evidencia especialmente de las documentales insertas en el expediente numeradas como folio 16 y 17, referentes a la Forma 14-02 y Forma 14-03, referente a “Registro de Asegurado” en el IVSS, y “Participación de Retiro del Trabajador” del referido instituto, respectivamente. Así que la petición en referencia resulta improcedente. Así se decide.

   De la sumatoria de todos y cada uno de los conceptos y montos procedentes da la cantidad de NOVENTA Y SIETE MIL CUARENTA BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 97.040,25), es decir, Bs. F. 77.040,25 por indemnización equivalente a 5 años de salario, y Bs. F. 20.000,oo por daño moral)”.

   Los apelantes objetaron la sentencia dictada en la primera instancia, con base a los siguientes argumentos:

   La demandada TERMINALES MARACAIBO C.A. señaló que el a-quo fundamentó la no procedencia de la prescripción de la acción en virtud de que había una interrupción basada en unos recibos donde se colocó enfermedad profesional, que no se atacaron; pero no se puede considerar que esos recibos interrumpan la prescripción. En el presente caso se aplicó la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1982, pero la verdad de los hechos es que el actor reconoce que tenía esa lesión antes de entrar a trabajar en la empresa. Transcurrieron dos años desde que se constató la enfermedad hasta que se interpuso el libelo de la demanda. Por último alega que no hay responsabilidad, la enfermedad que padece el actor no es de carácter laboral.

   Por su parte, la representación judicial de PDVSA Petróleo S.A. alegó la existencia de la prescripción de la acción en el presente caso, ya que no hay renuncia tácita de ésta, el pago reflejado en los recibos no la interrumpe.

   La representación judicial de la parte actora señaló que Terminales Maracaibo C.A. reconoce la enfermedad cuando le entrega los recibos de pago, no se configuró la prescripción.

   Vistos los alegatos de la parte recurrente, el Tribunal, para resolver, considera:

   Concretamente la apelación de TERMINALES MARACAIBO C.A. versó sobre la procedencia de la prescripción de la acción, y sobre el hecho, de que la enfermedad que padece el actor, la cual esta reconocida, no es de carácter laboral.

   Así mismo, la apelación de PDVSA Petróleo S.A. versó sobre la procedencia de la prescripción de la acción.

   En atención a los argumentos expuestos en la audiencia de apelación, esta Alzada deberá determinar en primer lugar si se configuró la prescripción de la acción, y en caso de no ser procedente tal defensa, se deberá verificar si la enfermedad que padece el actor, se originó por la prestación de servicios para Terminales Maracaibo C.A.; quedando fuera de los puntos controvertidos la falta de cualidad alegada por PDVSA Petróleo S.A., por cuanto tal defensa fue declarada improcedente por el a-quo, y la mencionada empresa no hizo mención alguna al respecto en la oportunidad de la apelación.

   PUNTO PREVIO

   DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

   En el presente caso fue alegada la prescripción de la acción, observando esta Alzada que en el presente caso sebe traerse a colación el criterio sustentado por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 29 de septiembre de 2009, caso A.A.F.Y. contra la sociedad mercantil PETROQUÍMICA DE VENEZUELA, S.A. (PEQUIVEN):

   Se denuncia la falsa aplicación del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto, a decir de los formalizantes, no se configuró en el caso de autos, el supuesto de hecho de la norma, para que operase la prescripción de la acción. En este sentido señalan que dicha norma dispone que las acciones para reclamar el pago de indemnizaciones derivadas de accidentes o enfermedades profesionales prescriben a los dos años, contados a partir de la fecha del accidente o de constatación de la enfermedad, pero que el sentenciador superior declaró la prescripción de la acción propuesta, al establecer que el demandante constató su enfermedad el 02 de noviembre de 1988, cuando recibió el informe del médico A.N.M., motivo por el cual al interponer la acción el 12 de marzo de 1993, ya el referido lapso se había consumado, sin tomar en consideración que el trabajador no tenía conocimiento de lo que padecía, por cuanto de la lectura de dicho dictamen médico resulta imposible para cualquier persona que no sea médico conocer la patología allí indicada y además, tampoco califica el origen profesional de la enfermedad, ni determina el grado de incapacidad que lo afectaba.

   Ahora bien, el supuesto de hecho de la norma es el transcurso de dos años, contados a partir de la fecha de constatación de la enfermedad; mientras que la consecuencia jurídica es la prescripción de la acción.

   Utiliza el legislador en el citado precepto legal, el vocablo “constatación”, en el caso de la enfermedad profesional, como punto de partida del lapso de prescripción de la acción.

   Ahora bien, define G.C. en su obra Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, el término “constatación” como “…comprobación, constancia o autenticación”.

   Volviendo a la norma cuya infracción se denuncia, se observa que dispone textualmente lo siguiente: “La acción para la reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad”. Es decir, que en el caso particular de las enfermedades profesionales, para que se inicie el referido lapso debe el trabajador afectado haber comprobado que padece una enfermedad, lo cual no basta, puesto que para intentar una acción que pretende el pago de las indemnizaciones que de ella se derivan, debe tener conocimiento de que ésta tiene un origen ocupacional.

   Así las cosas, en el presente caso, si bien, el demandante tuvo conocimiento de que padecía una enfermedad denominada Leucemia Mielocitica Aguda Tipo M3, el 02 de noviembre de 1988; no es sino hasta el 12 de mayo de 1992, cuando el Médico Legista del Trabajo emitió un dictamen según el cual A.A.F. presenta SÍNDROME MIELOPROLIFERATIVO DEL TIPO LMA (M3), señalando que no debe estar en contacto con solventes orgánicos y está afectado por una incapacidad absoluta y permanente para ejercer su profesión, según el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por lo tanto, es a partir de este momento que el accionante comprueba que padece una enfermedad cuyas causas son ocupacionales y por consiguiente es desde esta última fecha, 12 de mayo de 1992, cuando comienza a computarse el lapso de prescripción de la acción. Ahora bien, tomando en consideración que el defensor ad-litem de la demandada fue citado el 25 de octubre de 1993, evidencia esta Sala de Casación Social que entre la constatación de la enfermedad y la citación de la accionada, transcurrieron un (1) año, cinco (5) meses y trece (13) días.

   Siendo así, se concluye que en el presente caso no se configuró el supuesto de hecho del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues el actor comprobó su padecimiento y su naturaleza de la enfermedad profesional el 12 de mayo de 1992 y la citación de la demandada se verificó el 25 de octubre de 1993, es decir, dentro del lapso establecido para ello. En este sentido, la decisión del juzgador de alzada de aplicar la consecuencia jurídica de dicha norma, al declarar la procedencia de la defensa de prescripción opuesta, constituye una infracción por falsa aplicación del citado precepto legal.

   Por lo tanto, se verifica que en el caso de autos el sentenciador superior, incurrió en la falsa aplicación del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual la presente denuncia debe ser declarada procedente. Así se resuelve

   .

   En atención a la sentencia antes señalada, la fecha a tomar en el caso de autos es el momento en que el actor tuvo pleno conocimiento de que la enfermedad que padecía podía haberse originado por las labores que desempeñaba, y en el presente caso, la mencionada fecha a tomar es aquella donde el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales declaró la incapacidad total y permanente del actor el 24 de mayo de 2001 (folio 18), en donde se especificó que la causa de la enfermedad era “degenerativa (enfermedad profesional)”; por lo que se debe tomar el lapso se prescripción de 2 años establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que en esa fecha aún se encontraba vigente la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1982.

   Ahora bien, habiendo sido constatada la enfermedad el 24 de mayo de 2001, tenía el actor hasta el 24 de mayo de 2003 para interponer la demanda, más dos meses para lograr la notificación de las empresas, siendo efectivamente introducida el 3 de junio de 2002; y habiéndose materializado las notificaciones de las empresas demandadas el 7 de agosto de 2002 (folio 76), en ese momento citaciones, claramente no procede la declaratoria de prescripción de la acción en el presente caso. Así se declara.

   De seguidas, pasa este Tribunal a valorar las pruebas que constan en actas, a los efectos de dilucidar el carácter profesional de la enfermedad que padece el actor:

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   Teniendo en consideración lo anteriormente planteado, esta Alzada pasa a valorar las pruebas promovidas por las partes en atención a lo que establece la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, la cual por disposición de su artículo 31 ordena la aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil (CPC) en todo aquello no previsto en la normativa especial, por cuanto la presente causa se sustanció bajo la vigencia de la mencionada Ley.

   Pruebas de la parte actora.

   Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

   DOCUMENTALES:

   1. - En el folio 13 consignó carnet en original, en el que se aprecia entre otros datos el nombre del accionante, su número de cédula, un número de código, foto, y el nombre de la empresa Terminales Maracaibo C.A. Este carnet fue impugnado por PDVSA por cuanto no emana de ella, lo cual no era su atribución por cuanto quién podía ejercer el medio de ataque era Terminales de Maracaibo, en virtud de que emana de ella; sin embargo, nada aporta a la solución de los hechos controvertidos.

   2. - En el folio 14 consignó original de carta de preaviso, en donde se señala la culminación del contrato Nº 09011633970057, a través del cual el remolcador ARIAGNA prestaba servicios de “remolque y movilización de Equipos, suministro de líquido y apoyo como equipo apaga fuego” a PDVSA, y que ello sería en fecha 20 de febrero de 2001. Esta fue impugnada por la representación de la codemandada PDVSA por cuanto afirma que no emana de su representada, lo cual no era su atribución por cuanto quién podía ejercer el medio de ataque era Terminales de Maracaibo, en virtud de que emana de ella; sin embargo, nada aporta a la solución de los hechos controvertidos.

   3. - Consignó conjuntamente con la demanda los siguientes documentos públicos administrativos: en el folio 16, signada “D”, copia de Forma 14-02 o de “Registro de Asegurado”, de fecha 29 de mayo de 1998, con sellos húmedos de la Caja Regional de Occidente, Maracaibo, así como de la codemandada TERMINALES MARACAIBO, C.A., y rúbrica en los espacios de la patronal y el ex trabajador Á.H.V.. De igual manera, consta en el folio 15, marcada “C”, copia de Forma 14-03 “Participación de Retiro del Trabajador”, fechada 25 de junio de 2001, con sello húmedo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Maracaibo, Servicio de Control de Asegurados, y sobre el mismo rúbrica, de igual manera sello de TERMINALES MARACAIBO, C.A. y firma ilegible sobre el mismo, en esta se lee como causa del retiro: despido. En el folio 18, marcada “F”, copia de Forma 14-08 “Evaluación de Incapacidad Residual”, fechada 24 de mayo de 2001, en la que se aprecia que se declara la Incapacidad Total y Permanente y en el reverso del mismo se lee que posterior a intervención quirúrgica el paciente tuvo una evolución tórpida por la que se sugiere incapacidad residual. En el folio 19, signada “G”, copia de Informe Médico, suscrito por el Dr. P.M.d.H.D.. M.N.T., adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 08 de junio de 2001, en donde se observa resumen de la Historia Clínica en relación a la Incapacidad del accionante. En el folio 20, marcado “H”, copia de Informe Médico, se aprecia firma ilegible sobre el nombre del Dr. J.C., médico Neuro Cirujano del Hospital Dr. M.N.T., adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. De otro lado, en el folio 224, marcada “F”, en original, Informe Médico de fecha 21 de febrero de 2002, con sello húmedo del IVSS, Dirección Medicina del Trabajo, Región Zuliana, Departamento de Enfermedades Profesionales, y suscrita por la Médico del Trabajo Dra. D.P.U. en su condición de Coordinadora Regional, Médico del Trabajo, que hace referencia a enfermedad profesional del demandante.

      En la oportunidad de la contestación de la demanda, la representación de la codemandada PDVSA, PETRÓLEO, S.A. señala que de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, procede a impugnar como en efecto lo hace, los recaudos acompañados al libelo de demanda, referido a las documentales “F”, “G” y “H” (18, 19 y 20), puesto que se trata de simples copias.

      Es de observar que los referidos documentos son públicos administrativos que emanan de instituciones de la administración pública, y por lo tanto, estén en copia simple u original, si se quiere atacarlos se debe desvirtuar su contenido, en virtud de que gozan de una presunción de veracidad y legitimidad; y aunado a ello, la potestad de ejercer algún medio de ataque contra éstos instrumentos es de Terminales Maracaibo C.A., por ser el empleador directo del actor, y no de la co-demandada PDVSA Petróleo S.A.; por lo que quedan firmes las mencionadas documentales al demostrar que el actor padece de ESPONDILOLISTESIS L5.S1 GRADO I, HERNIA DISCAL L5-S1, llegándose a la conculsión en el certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tomado en cuenta a los efectos de la declaratoria de improcedencia de la defensa de prescripción, que el origen de la enfermedad es “DEGENERATIVO”.

   4. - Del folio 220 al 223 consignó copias al carbón de recibos de pago del actor emanados de TERMINALES MARACAIBO C.A., sobre los cuales se solicitó su exhibición por parte de la mencionada empresa, la cual no se materializó, por lo que de acuerdo al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, queda firme su contenido. En cuanto a su valor probatorio, esta Alzada observa que dichos recibos no implican un reconocimiento tácito de la empresa Terminales Maracaibo C.A. de que la enfermedad que padece el actor sea de índole profesional, en virtud de que únicamente se cancelaron unos días de suspensión producto de la mencionada enfermedad, sin especificar nada ni ahondar en la misma; por lo que no se les otorga valor probatorio por no ser conducentes a los efectos de demostrar los hechos controvertidos en el proceso.

   5. - Conjuntamente con la demanda consigna en copias certificadas los siguientes Documentos Públicos: en el folio 21, Marcada “I”, Acta de Matrimonio Nº 01 de fecha 10 de enero de 1996, en la que se aprecia que contrajo matrimonio con la ciudadana Y.U.; en los folios 22 al 24, ambos inclusive, marcadas “J”, “K”, y “L”, partidas de nacimiento de las hijas del matrimonio referido, de nombres CELIBEL MILAGROS, YECIBEL CAROLINA Y MARIÁNGEL, ambas H.U., a la fecha del fallo de 17, 14 y 7 años, respectivamente.

      A pesar de que los referidos instrumentos son públicos, nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos, por lo que no se les otorga valor probatorio.

   6. - Consignó con la demanda documentos privados emanados de terceros, a saber: en el folio 17, marcada “E” original de Informe Médico de la Dra. Ma. C.M.S., de Cédula de identidad Nº 7.826.357, MSAS Nº 38181, COMEZU Nº 8039, sin sello, aunque en papel membreteado de la galena referida, y con logo de la Clínica Amado e indicación del nombre y dirección de esta, informe de fecha 16 de mayo de 2002. En los folios 25 y 26, marcadas “M” y “N”, originales de recibos de cobro y constancia de retraso en el pago, emitidas según la promoción por la “U.E. Miguel Ángel Ortega” y la “U.E. Divino Maestro”, ambas de la Cañada de Urdaneta.

      Estas documentales fueron objeto de impugnación por la codemandada PDVSA por cuanto afirma que no emanan de su representada, y no se encuentran suscritas por ninguna persona que legalmente la obligue; sin embargo, las mismas son desechadas por cuanto emanan de terceros que no ratificaron su contenido en juicio, según lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

   7. Consignó con la demanda, como se observa en el folio 27, marcada “O”, copia de “Comprobante de Liquidación”, de fecha 26/05/2001. Esta prueba fue objeto de impugnación por parte de la codemandada PDVSA por cuanto afirma que no emana de ella y no se encuentra suscrita por ninguna persona que legalmente la obligue, lo cual no era su atribución por cuanto quién podía ejercer el medio de ataque era Terminales de Maracaibo, en virtud de que la prueba efectivamente emana de ella. A pesar de esto, la misma carece de valor probatorio en virtud de que el pago de las prestaciones sociales no es un punto controvertido en la presente causa.

   8. - En el folio 226 consignó original de Tomografía Columna Lumbo Sacra, junto al informe médico expedido en razón de dicho examen, practicado al demandante en fecha 08 de julio de 1999 en el Hospital Coromoto, no constando en actas informe médico alguno sobre la mencionada tomografía; por lo que esta Alzada no puede atribuirle valor probatorio por no poseer los conocimientos médicos necesarios para su análisis.

   9. - Consignó ejemplar de Convención Colectiva Petrolea 2000-2002, que consta entre el folio 228 y el 349, la cual conoce esta Alzada en virtud del principio iura novit curia.

      TESTIMONIALES

      Solicitó las testimoniales de los ciudadanos R.B., J.U., R.A., D.L. y Á.A.; los cuales no fueron evacuados, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio respecto al cual emitir pronunciamiento.

      INFORMES

      Solicitó prueba de informes al Ministerio del Trabajo y al Hospital Coromoto, no constando en actas las resultas, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio que analizar.

      Pruebas de Terminales Maracaibo C.A.

      Invocó el mérito favorable de las actas procesales, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada.

      DOCUMENTALES:

   1. - En el folio 138 consignó original de orden para médico (examen pre-empleo) y del folio 360 al 364 original de evaluación médica pre-empleo; observando esta Juzgador que el actor antes de entrar a la empresa Terminales Maracaibo C.A. había laborado 10 años como marino en otra empresa, y en las anormalidades que podía presentar en el examen, en el item 15 denominado “hernias” se colocó anillos inguinales amplios, igual que al final en la impresión diagnóstica, por lo que se evidencia que al actor le fue detectada dicha patología antes de ingresar a la empresa.

   2. - Promueve documentales emanadas de terceros como son las que constan en el folio 139, marcada “A”, informe médico suscrito por el Dr. A.P. del Centro Médico Occidente y en el folio 140, resultado de examen de los valores bioquímicos, hematológicos, uroanálisis, y análisis microscópico del actor emanado del Laboratorio Clínico San L.d.M.. Estas documentales emanan de terceros que no ratificaron su contenido en juicio, por lo que conforme 431 del Código de Procedimiento Civil carecen de valor probatorio.

   3. - En el folio 141 consignó original de comprobante de vacaciones firmado por el actor, lo cual no guarda relación con los hechos controvertidos, por lo que carece de valor probatorio.

   4. - En el folio 142 consignó original de solicitud de empleo del actor suscrita por él, lo cual no guarda relación con los hechos controvertidos, por lo que carece de valor probatorio.

   5. - Del folio 143 al 161 consignó documentales emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, constante de 19 reposos médicos y 3 solicitudes de prórroga de prestaciones donde se señala que la lesión que padece el actor es degenerativa; los cuales poseen pleno valor probatorio por demostrar las numerosas suspensiones que presentó el actor motivo de su enfermedad de origen “Degenerativo”.

      INFORMES

      Promovió prueba de informes al Centro Médico de Occidente, no constando en actas las resultas de la misma, por lo que este Tribunal no tiene material probatorio que analizar.

      INSPECCIÓN JUDICIAL

      Promovió inspección judicial en las instalaciones donde se encuentra atracado el Remolcador ARIADNA y en el Hospital Doctor M.N.T.; las cuales no se llevaron a efecto, por lo que este Tribunal no tiene material probatorio sobre el cual emitir dictamen.

      TESTIMONIALES

      Promovió como testigos calificados al Doctor A.P. y la Doctora E.O., y así mismo promovió la testimonial jurada de los ciudadanos C.R., N.G., H.G. y O.S.; de las cuales sólo fueron evacuadas las testimoniales de los ciudadanos C.R., N.G. y H.G.; lo cual se hizo de una manera irregular, por las razones que expresa el a-quo en su sentencia:

      “Se ha de indicar que respecto a la Testimonial (folio 470), se evacuaron de manera irregular las de los ciudadanos C.R., N.G., H.G., de cédula de identidad 3.238.815, 4.162.064, y 6.802.848, respectivamente, la cual carece de valor.

      Carece de valor en observancia de que en consta en actas de que en fecha 19/05/2003 (folio 447) la parte accionante y la ex patronal TERMINALES MARACAIBO, C.A. acordaron la suspensión de la causa por 15 días, y esto sin la presencia o consentimiento de la codemandada PDVSA. Seguidamente en fecha 19/06/2003 (folio 448) la apoderada actora solicita al Tribunal se pronuncie sobre al suspensión acordada, en la cual no se evacuaron las pruebas, suspensión en la que no participó la parte codemandada PDVSA. Así mismo, en este contexto, en fecha 19 de junio de 2003 (folio 459), se observa que la propia representación de PDVSA peticiona se fije fecha para informes, y textualmente señala:

      AGOTADO COMO SE ENCUENTRA EL LAPSO DE EVACUACIÓN DE PRUEBAS EN ESTE JUICIO, CONSTANDO EN ACTAS LAS PRUEBAS GESTIONADAS POR LA PARTE ACTORA, SOLICITO DEL TRIBUNAL FIJE LA PRESENTE CAUSA PARA LA PRESENTACIÓN DE INFORMES.

      (Mayúsculas sostenidas del original)

      Seguidamente, en fecha 21/07/2003, (folios 460, 461 y 462), el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo y de la Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró válida la ‘suspensión’ acordada en fecha 19/05/2003, y estableció la “reapertura” del lapso para la evacuación de las pruebas, otorgándose 8 días. Posterior a esto en fecha 21 de agosto de 2003, señala que “el Tribunal se abstiene de cumplir lo acordado en auto de fecha 27 (sic) de julio de 2003 hasta (que) conste e actas la notificación de la Sociedad Mercantil co-demandada PDVSA PETRÓLEO Y GAS, S.A.”

      En razón a lo anterior, se observa que toda vez que para la fecha de su evacuación, la codemandada PDVSA, PETRÓLEO, S.A no se encontraba notificada, de la validez declarada por el Tribunal respecto a la suspensión de la causa, y de la apertura de lapso de ocho (8) días para evacuar pruebas, es decir, la causa estaba en incertidumbre, y en consecuencia no podía verificarse tal acto sin el cumplimiento de tal requisito de ordenación del procedimiento, salvo que por primacía de la realidad hubiesen estado presentes y dispuestas las partes interesadas, para ejercer el debido control de la prueba en referencia, lo cual no ocurrió, sino que faltando la señalada notificación, se celebró el acto sin la presencia de la representación de la parte accionante, a cual pudo ejercer su derecho a la defensa. Así se establece.”

      EXPERTICIA

      Solicitó la designación de tres expertos para que certifiquen cual es el peso y la longitud real de los cabos y de las guayas que posee el Remolcador ARIAGNA. Así mismo solicitó prueba de experticia médica, mediante la designación de tres expertos para que examinen al actor y emitan su dictamen sobre la enfermedad que padece. Las mencionadas pruebas no fueron evacuadas, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio que analizar.

      Pruebas de PDVSA Petróleo S.A.

      Invocó el mérito favorable de las actas procesales, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada.

      DE LA MOTIVACIÓN

      Valoradas las pruebas promovidas, en primer lugar, quedó suficiente demostrada la existencia de la enfermedad que padece el actor, lo cual esta reconocido por la empresa Terminales Maracaibo C.A., por lo que corresponde a esta Alzada determinar la relación de causalidad entre la mencionada enfermedad y las labores que ejecutaba el demandante, la cual según su decir, se originó producto de las labores que ejecutaba, así como el hecho de que el empleador incumplió las normas de seguridad e higiene industrial.

      En materia de infortunios y enfermedades derivadas del trabajo, se ha establecido, que quien haya sufrido una enfermedad profesional, le compete al trabajador aportar la prueba de la relación causal o concausal, por cuanto en su apreciación debe prevalecer sobre todo el ambiente o condiciones laborales, con el propósito de averiguar que el ambiente sea desfavorable para la salud del trabajador, por lo que el trabajo debe ser, por lo menos, un factor coadyuvante del siniestro, debe tener un vínculo más o menos directo con las tareas que la víctima realiza, y el hecho de relacionarse en alguna forma con el riesgo profesional a cargo del patrono.

      Por consiguiente y en virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste Tribunal Superior que por la forma como Terminales Maracaibo C.A. dio contestación a la demanda, ha quedado reconocido fundamentalmente la prestación de servicios personal del trabajador demandante, el cargo desempeñado, la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, y que el actor sufre una enfermedad, sin embargo, la demandada señala que la enfermedad alegada por el actor en ningún caso puede considerarse ocupacional o laboral, ya que la misma fue adquirida antes de ingresar a la empresa y es degenerativa.

      Básicamente, se debe determinar el nexo de causalidad entre la enfermedad y la labor desempeñada por el actor, la verificación del hecho ilícito de la demandada y la procedencia de las indemnizaciones reclamadas con ocasión de la enfermedad profesional alegada.

      En principio, la enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O mas sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

      Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 establece que "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergonómicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

      Esta noción de enfermedad profesional está desarrollada por la vigente n.d.A. 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 en los siguientes términos: “Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud”.

      Vista la negativa de la demandada en cuanto a la relación existente entre la enfermedad y el trabajo desempeñado, resulta imperioso determinar: el cumplimiento de la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo vigente, sobre la dotación de equipos y condiciones del medio ambiente de trabajo, las actividades desempeñadas por el actor en su jornada diaria, aspectos que conllevarán finalmente a determinar la relación de causalidad entre la enfermedad y la labor desempeñada.

      La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, siendo preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado, por lo cual, la relación de causalidad, es una cuestión de orden físico material, más que jurídico, pues se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en le Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina, citado por la Sala de Casación Social).

      Siguiendo el autor mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenamiento de la lesión), y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad, que sería principalmente lo que reclama el actor.

      En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicada evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera se podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por el trabajador; pues no resulta indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

      A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo que rodeaban al trabajador accionante:

      Manifiesta el actor en su demanda que sus labores eran las siguientes: 1) Remolque de gabarras en cabo de 4 pulgadas, con una longitud de cuarenta y 45 metros, y un peso aproximando de 300 kilogramos, siendo estos cabos recogidos por su persona en compañía de dos marineros, realizando esta operación hasta cuatro veces al día. 2) Colocando gabarras en boyas, se realizaban operaciones con guayas de 1 3/4 pulgadas y 2 pulgadas, de 30 metros de largo, con un peso aproximado de 100 kilogramos, siendo levantadas por mi persona en compañía de dos marinos hasta dos veces por día. 3) Amarre de remolcador, realizándose este con cabos de 2 a 2 1/2 pulgadas de cinco a diez veces al día, por su persona y dos marinos.

      Estas funciones fueron negadas por la demandada en virtud de que era imposible que el actor junto con otros dos marinos levantara un peso de 300 kilogramos, que de ser así sería considerado un “superhombre”, y que la unidad en la que trabajaba estaba en perfecto funcionamiento, por lo que no había necesidad de que el actor hiciera esfuerzo alguno, y en consecuencia las fajas no formaban parte del equipo de seguridad que se le debía entregar.

      Ahora bien, en fecha 24 de mayo de 2001, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales dictaminó una incapacidad total y permanente, a causa de ESPONDILOLISTESIS L5.S1 GRADO I, HERNIA DISCAL L5-S1, indicando en la causa de la lesión que la misma era DEGENERATIVA.

      Teniendo en consideración la enfermedad que le fue diagnosticada al actor, a éste le correspondía la carga de demostrar la relación de causalidad entre las labores que realizaba y el daño que padece.

      Es de observar, que el actor no logró demostrar que las labores que realizaba requerían un esfuerzo físico, contradiciéndose en el libelo de la demanda al señalar que el “winche” de la embarcación constantemente estaba fuera de servicio, y posteriormente manifestando que el mismo era muy lento y debía ser recogido por él y otros dos marinos.

      Así mismo, se constató a través de examen físico pre-empleo que el actor padecía de anillos inguinales amplios con anterioridad a la fecha de su ingreso a la empresa, lo cual en nada se relaciona con una posible afección en la columna, se trata de la simple predisposición a padecer de hernia pero de carácter inguinal.

      De la misma manera se observan repetidos reposos médicos, por los cuales el trabajador fue reiteradamente suspendido de sus labores de trabajo por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, casi desde el inicio mismo de la relación de trabajo, pues habiendo esta comenzado en fecha 18 de mayo de 1998, su primer reposo data del 21 de diciembre de 1998, esto es, siete meses de iniciada la relación de trabajo.

      Ahora bien, con respecto a la enfermedad que le fue diagnosticada al demandante, la literatura médica (Hoogland Thomas), señala que se denomina espondilosis a un proceso degenerativo y gradual que afecta a los discos intervertebrales, almohadillas cartilaginosas de amortiguación situadas entre las vértebras y que a veces también se la conoce como Enfermedad Degenerativa del Disco (EDD). Señala el autor que con el envejecimiento las estructuras orgánicas pierden agua y se debilitan, proceso que se expresa en los discos intervertebrales en forma de adelgazamiento, perdiendo parcialmente su función amortiguadora, lo cual provoca que los discos y las articulaciones intervertebrales se desgasten precozmente. Ahora bien, cuando el adelgazamiento de los discos alcanza un estadio avanzado puede apreciarse en una radiografía, u otro estudio de imagen, un adelgazamiento de los espacios intervertebrales, donde cualquier nivel de la columna vertebral puede verse afectado y su expresión clínica suele ser dolor localizado en el área afectada. Este proceso degenerativo crónico puede llegar a afectar al cuerpo de las vértebras e incluso a la médula ósea, por lo que la espondilosis progresa con la edad y se desarrolla con frecuencia en varios espacios intervertebrales y es la causa más común de compresión progresiva de la médula espinal y de las raíces nerviosas. En caso de una degeneración clara del disco intervertebral, que se limite a uno o dos discos, tras la realización de una discografía, señala la literatura médica, que se decidirá cual es la mejor solución, si una discoplastía, una prótesis de disco intervertebral o una espondilolistetis.

      En efecto, esta Alzada observa que en el presente caso el actor posee una Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S1 certificada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual no es más que una degeneración de la estructura del disco vertebral, sobre la cual todavía no existe un conocimiento exacto de sus causas; sin embargo, se sabe que la degeneración como consecuencia del tiempo y los traumatismos son los causantes más directos que dan lugar a este tipo de hernias.

      A mayor abundamiento, la sentencia No. 1001 de la Sala de Casación Social de fecha 08 de junio de 2006, se estableció lo siguiente:

      A título de ejemplo, demandado el pago de unas indemnizaciones por enfermedad profesional, hernia discal, generarse el convencimiento irrebatible que la misma ha tenido lugar con ocasión al trabajo prestado, es una función que en la rutina del análisis probatorio no es fácilmente evidenciable, pues tal patología por máxima de experiencia no necesariamente se debe al ejercicio de actividades de estricta naturaleza laboral, y que incluso, cualquier ciudadano sea trabajador o no la puede desarrollar, de manera que lo correcto no es conformarse con la tarifa legal que tiene el informe promovido por las partes con ese fin probatorio, sino indagar mucho más allá, a través del conocimiento científico de los funcionarios que emiten los respectivos informes médicos en garantía de obtener la verdad material.

      Ahora bien, claramente, en el presente caso no se demostró la relación de causalidad entre las actividades que desempeñaba el actor para la empresa demandada y la hernia que padece, puesto que ésta es degenerativa, tal como lo señaló el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, organismo autorizado para certificar las incapacidades, no demostrando el demandante que la misma haya sido producida o agravada por las labores que ejecutaba, no procediendo por tanto la indemnización que reclama el demandante establecida en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente para ese momento, el lucro cesante en atención a lo que establecen los artículos 1273 y 1275 del Código Civil, y el daño moral previsto en los artículos 1185 y 1196 eiusdem, indemnizaciones que están fundamentadas en la responsabilidad subjetiva del patrono, esto es, que la enfermedad haya sido adquirida como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora.

      De igual forma, al no haberse demostrado la relación de causalidad entre las enfermedad que padece el actor y las labores que desempeñaba, no es procedente la indemnización establecida en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la misma deviene de la responsabilidad objetiva del empleador; y aunado a ello, en autos constan suficientes pruebas de que el actor estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

      En atención a los argumentos antes expuestos, se declarará parcialmente con lugar la apelación de Terminales Maracaibo C.A., por cuanto no procedió la defensa de prescripción pero si su defensa de fondo y sin lugar la apelación ejercida por PDVSA Petróleo S.A. en virtud de que no prosperó el alegato referido a la prescripción de la acción como ya se mencionó, declarándose, en consecuencia, sin lugar la demanda, por lo que en el dispositivo del fallo se revocará el fallo apelado. Así se decide.

      DISPOSITIVO

      Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la empresa TERMINALES MARACAIBO C.A. contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2008, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la empresa PDVSA PETRÓLEO S.A. en contra de la referida sentencia. SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano Á.H. en contra de las sociedades mercantiles TERMINALES MARACAIBO C.A. y PDVSA PETRÓLEO S.A. SE REVOCA el fallo apelado. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS.

      Publíquese y regístrese.

      NOTIFÍQUESE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, de conformidad con el artículo 97 del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA. Una vez se consigne en el expediente la notificación de la Procuraduría, se comenzará a computar un lapso de suspensión de treinta (30) días continuos, a cuyo término se iniciará el lapso de cinco (5) días hábiles para el ejercicio de los recursos legales pertinentes.

      Dado en Maracaibo a catorce de octubre de dos mil nueve. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

      El Juez,

      _______________________________

      M.A.U.H.

      El Secretario,

      ____________________________

      R.H.H.N.

      Publicada en su fecha a las 15:01 horas quedó registrada bajo el No. PJ0152009000209

      El Secretario,

      _____________________________

      R.H.H.N.

      MAUH/jmla

      ASUNTO: VP01-R-2008-000406