Decisión nº PJ0152009000243 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 24 de Noviembre de 2009

A REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2009-000535

Asunto principal: VP01-L-2008-002456

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud de los recursos de apelación interpuestos, tanto por la parte demandante como demandada, contra la sentencia de fecha 11 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, que conoció de la demanda intentada por la ciudadana E.D.C.R.S., representada judicialmente por los abogados Lexy González, G.E., M.R., F.O., Y.H. y M.R., en contra de las sociedades mercantiles SERVITRANS C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 23 de septiembre de 1996, bajo el No.34, tomo 75-A, y SERVITRANS ADUANAS C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 29 de octubre de 2001, bajo el No. 49, Tomo 51-A, representadas judicialmente por los abogados J.Á. y J.D., pretensión que fue declarada parcialmente con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior en fecha 10 de noviembre de 2009, audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y dictó su fallo en forma oral el 17 de noviembre de 2009, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

1. DEL LITIGIO

   Alegatos de la parte actora

   Alega la actor que en fecha 16 de junio de 2000 comenzó a prestar sus servicios personales para la empresa SERVITRANS C.A. y luego a partir del año 2006, conjuntamente, prestó servicios para la empresa SERVITRANS ADUANAS, C.A. empresa esta que conforma una unidad económica con la empresa primeramente llamada SERVIMEX CARGO, C.A., cambiada posteriormente su denominación por SERVITRANS C.A. y que las mencionadas empresas tienen el mismo objeto y dirección.

   Que los servicios que prestó para ambas empresas, primeramente para la empresa SERVITRANS, C.A. fue con el cargo de Gerente de Administración y Finanzas, durante seis (06) años y tres (03) meses; y a partir del mes de octubre del año 2006 se le asigna además al Departamento de Operaciones de Aduanas, para la empresa SERVITRANS ADUANAS, C.A. con el cargo de Gerente de Aduanas, ejerciendo ambos cargos simultáneamente hasta el 11 de junio de 2007, en virtud de una situación álgida en las Finanzas de esa Unidad Económica.

   Señala que luego la designaron como Secretaria-Asistente a la Vicepresidencia de Operaciones, cargo que ejerció hasta el 30 de noviembre de 2007, fecha en la cual fue despedida.

   Que laboró en un horario comprendido de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m.

   Que durante la precitada relación de trabajo realizó las labores habituales e inherentes al cargo que ostentaba. Que en el mes de febrero de 2006 cuando por orden del Presidente y Propietario de ambas empresas ciudadano R.S.F., le fueran asignadas ambas gerencias, comenzó un hostigamiento hacia su persona y acoso sexual y psicológico por parte del ciudadano F.V.M.; quien ejerce el cargo de Gerente de Administración y Finanzas, para las referidas empresas.

   Que dicha situación y conducta inapropiada del referido ciudadano, en principio estaba dirigida no sólo a su persona sino a otras compañeras de trabajo específicamente las ciudadanas Y.B. y M.L., las cuales consistían en acercamiento y roces no deseados por ellas; así como lenguaje inmoral con el cual se dirigía hacia ellas, en reuniones que organizaba sin ningún tipo de justificación laboral, sino con la única intención de hablarles con un lenguaje obsceno, abusando psicológicamente de ellas y llegando incluso a tocarlas físicamente en forma abusiva, irrespetando su condición de mujeres, amparándose en su jefatura y en su amistad con el propietario del grupo económico, de la cual hizo alarde todo el tiempo.

   Que la mencionada situación fue notificada a la ciudadana L.C., cesando por unos meses el referido ciudadano en su aptitud abusiva; sin embargo a partir del mes de junio de 2006, el referido ciudadano afianzó una vez mas su hostigamiento, ahora también desde el punto de vista laboral, comenzando a alegar dificultades por el hecho de que la actora ejerciera dos cargos al mismo tiempo, ordenando hacer auditoria que reflejara la situación actual de las empresas para ese momento, con la intención de demostrar situaciones irregulares que según él, estaba cometiendo, lo cual no dio resultado, ya que la auditoria sólo realizó las sugerencias que habitualmente expresan, sin embargo, su jefe superior y dueño de la empresa, la llama a una reunión y le indica que debe decidir con cual de los dos cargos preferiría quedarse, ya que había presentado una evaluación deficiente por los resultados de la auditoria.

   Señala que era evidente la situación de hostigamiento a la cual estaba siendo sometida, con la finalidad de que presentara su renuncia, indicándole su jefe que debía laborar horas extras, y cada vez que le correspondía laborarlas, el ciudadano F.V. igualmente se quedaba, insistiendo en sus abusos psicológicos, ya que establecía conversaciones para hablar de sus problemas con su pareja y las carencias afectivas que tenía, así como mostrar insinuaciones indecorosas hacia la persona de la actora, incluso sin respetar la presencia de otros compañeros de trabajo.

   Señala que posteriormente las trasladaron como Secretaria-Asistente a la Vicepresidencia de Operaciones, lo cual evidencia aún más la intención de que renunciara, ya que cada vez se desmejoraban y delimitaban mas sus funciones y condiciones de trabajo, en virtud de que sus funciones consistían simplemente en emitir informes mensuales dirigidos al Vicepresidente, informándole la situación de las empresas, así como atender su agenda personal diaria e informarle de sus actividades, lo cual se vio en la obligación de aceptar en virtud de la necesidad económica que tenía para ese momento.

   Después de tener cierto tiempo ejerciendo ese cargo el Presidente de la empresa le propone que retome nuevamente la administración de las empresas, lo cual efectivamente hizo, acentuando una vez más el ciudadano F.V. sus ataques, solicitando al Vicepresidente de operaciones que él debía tener reuniones con ella semanalmente a las 2:00 pm, lo cual fue ordenado así; sin embargo, siempre buscó la forma de que las mismas no se realizaran, siendo que una de ellas estaba fijada para el jueves 29 de noviembre de 2007, a la cual no asistió en virtud del temor de quedarse sola con el referido ciudadano, quién irrumpió en su oficina diciéndole que si le tenía miedo, que hasta cuando iba a seguir rechazándolo, que tenía que salir con él, llegando al extremo de agarrarle el busto, reaccionando la actora de una manera enfurecida y ofreciéndole un golpe sino se salía de su oficina.

   En vista de la negativa de acceder a sus pretensiones, continuó con el hostigamiento laboral y ese mismo día, dos horas después de salir de su oficina le envió un correo solicitando que le facilite el personal asignado a su departamento para que lo apoye en unas actividades que requiere, por lo cual subió a hablar con su jefe Pedro Manríquez para manifestarle tal situación. El día 30 de noviembre cuando llegó a su oficina, su jefe directo estaba reunido con el ciudadano F.V., quien es su amigo y su compinche como se llamaban en la empresa, y luego procedió a llamarla a su oficina, pidiéndole explicación sobre el correo que le había pasado el día anterior, ya que el no podía creer que Félix hiciera solicitudes para sabotear las funciones de las empresas y que todo lo que decía el correo era falso y de una forma alterada le solicitó su renuncia, a lo cual ella no accedió, por lo que le señaló que debía tomar sus vacaciones.

   Señala que cuando fue a retirar el pago de sus vacaciones, se llevó como sorpresa que se le estaba entregando el pago de su liquidación, la cual recibió bajo protesta.

   Por las razones expuestas reclama los conceptos de antigüedad, indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso, vacaciones vencidas y fraccionadas, utilidades del año 2002 y 2007, diferencias de sueldo desde marzo 2006 a marzo 2007, bono de alimentación, todo lo cual hace un total de 79 mil 864 bolívares con 90 céntimos; más la cantidad de 50 mil bolívares por concepto de indemnización por hostigamiento sexual y psicológico.

   Alegatos de las demandadas

   Admite que la demandante ocupó el cargo de Gerente de Administración y Finanzas de las empresas SERVITRANS C.A. y SERVITRANS ADUANA C.A. y que las mismas son una unidad económica.

   Admite las fechas de inicio y terminación de la relación laboral, así como su horario de trabajo y las funciones desempeñadas por la demandante.

   Admite también que del monto de las prestaciones sociales de la demandante se le descontó la cantidad de 24 mil 281 bolívares con 69 céntimos por anticipos de prestaciones sociales y cuentas por cobrar.

   Negaron los salarios indicados por la demandante en el libelo de demanda por no ajustarse a la realidad de lo devengado por ella, señalando los siguientes salarios normales que devengó:

   Del 16 de junio de 2000 al 16 de junio de 2001: Bs. 23,33 diarios

   Del 16 de junio de 2001 al 16 de junio de 2002: Bs. 33,33 diarios

   Del 16 de junio de 2002 al 16 de junio de 2003: Bs. 45,oo diarios

   Del 16 de junio de 2003 al 16 de junio de 2004: Bs. 56,25 diarios

   Del 16 de junio de 2004 al 16 de junio de 2005: Bs. 76,oo diarios

   Del 16 de junio de 2005 al 16 de junio de 2006: Bs. 76,oo diarios

   Del 16 de junio de 2006 al 16 de junio de 2007: Bs. 82,66 diarios

   Del 16 de junio de 2007 al 30 de noviembre de 2007: Bs. 82,66 diarios

   Indica que la prestación de antigüedad fue cancelada íntegramente, descontándose los anticipos solicitados por la actora, y las cuentas por cobrar referidas a facturas por distintos consumos y conceptos realizados por ésta.

   Niega que se le adeuden vacaciones vencidas y fraccionadas y las utilidades del año 2007, en virtud de que fueron canceladas; alegando la prescripción de las utilidades del año 2002, en virtud de lo que establece el artículo 111 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En cuanto a las indemnizaciones por despido, señala que la actora está excluida de dicho régimen, ya que es una empelada de dirección, en virtud de que la actora fue nombrada como Directora en calidad de miembro de la Junta Directiva de SERVITRANS ADUANA C. A. por un período de cuatro años, estando facultada además mediante poder especial de administración, amplio y suficiente para celebrar a nombre de la referida empresa todo género y especie de operaciones, actos, contratos y negocios jurídicos. Señala que la actora ocupó cargos de altísima dirección, ya que participaba en la planificación de las estrategias de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos estatutariamente.

   Opusieron la falta de cualidad de las demandadas para sostener el juicio sobre los hechos reclamados por daño moral derivado como consecuencia del supuesto hostigamiento sexual y psicológico que relata la actora, en virtud de que la competencia corresponde a los tribunales penales, para que determine si existe o no la responsabilidad penal de la persona que se señala como acosador y solidariamente se ordenen las indemnizaciones de índole civil que ese individuo deba pagar en virtud de lo que establece el artículo 30 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

   Niega que a la actora se le haya dado a escoger entre los dos cargos que detentaba, y que en fecha 11 de junio de 2007 se le haya trasladado al cargo de Secretaria-Asistente de la Vicepresidencia de Operaciones, en virtud de que la misma siempre ocupó el cargo de Gerente de Administración y Finanzas de las dos empresas.

   Negaron que se le adeude a la demandante la cantidad de 79 mil 864 bolívares con 90 céntimos, que corresponde a la sumatoria total de las cantidades demandadas por conceptos de diferencias de prestaciones sociales, así como la cantidad de 50 mil como Indemnización por el hostigamiento sexual y psicológico al que fue sometida por parte del Gerente de Administración y Finanzas ciudadano F.V.M., durante el último año de prestación de servicios.

   De la sentencia recurrida

   En fecha 11 de agosto de 2009, el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia declaró que era competente para conocer del presente asunto y posteriormente declaró parcialmente con lugar la demanda por los siguientes motivos:

   “…En primer termino este Tribunal pasa a verificar el motivo de la terminación de la relación de trabajo, debido a que la accionante solicitó se considerará que fue despedida injustificadamente por que al manifestarle a la patronal que era acosada u hostigada sexualmente por parte del ciudadano F.V.M., (quien ejerce el cargo de Gerente de Administración y Finanzas de las patronales), fue despedida injustificadamente por la patronal, y a este respecto la representación forense de las demandadas afirmó que la accionante E.R. ejercía un alto cargo dentro de la empresa ya que se desempeñaba como Gerente de Administración y Finanzas (el mismo cargo que ejercía supuestamente el ciudadano F.V.), y que a pesar de no estar obligada a ello por no tener estabilidad laboral le pasó una comunicación informándole a la trabajadora su despido por haber incurrido en faltas graves a las obligaciones que le imponía la relación de trabajo e injuria o falta grave al respeto al patrono o sus representantes.

   De manera que hay que verificar, en principio si la accionante poseía o no estabilidad laboral, a los fines de verificar si en el caso que la relación de trabajo haya terminado por despido injustificado le correspondían las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en caso contrario, estas indemnizaciones no serían procedentes. ASÍ SE ESTABLECE.-

   En este orden de ideas, las demandadas manifestaron que la ciudadana E.R. se desempeñaba como Gerente de Administración y Finanzas, sin embargo, debe constatar este Sentenciador si efectivamente las funciones o actividades efectuadas por la referida ciudadana, se tipifican como las de un empleado de dirección, ya que por mandato constitucional y dentro de los principios que inspiran el derecho del trabajo esta la primacía de la realidad sobre las formas y apariencias; principio por el cual no importa el nombre del cargo que ejecute un trabajador sino las funciones reales que desempeñe. ASÍ SE ESTABLECE.-

   (…) Así las cosas, la accionante manifestó que comenzó a laborar para SERVITRANS, C.A., y luego trabajó desde octubre de 2006 conjuntamente para la empresa SERVITRANS ADUANA, C.A., con el cargo de Gerente de Aduanas, hasta el 11 de junio de 2007 fecha en la que fue pasada como Secretaria Asistente a la Vicepresidencia de Operaciones, el cual ejerció hasta que fue despedida y que significó desmejora en sus condiciones laborales.

   Al realizar un análisis cronológico de los medios de pruebas que corren insertas en los autos donde se evidencia que la accionante ejercía el cargo de Gerente de Administración y Financias, se encuentran: a) C.d.T. de fecha 22 de octubre de 2002, expedida por la sociedad mercantil SERVITRANS, C.A., y firmada por la ciudadana E.R., en su carácter de Gerente de Administración y Finanzas (folio 112); b) Comunicación de fecha 28 de diciembre de 2003, dirigida por la sociedad mercantil SERVITRANS, C.A., representada por la ciudadana E.R., en su calidad de Gerente de Administración y Finanzas, donde autoriza al ciudadano I.A., a retirar el movimiento de la cuenta de esta empresa en el Banco Provincial (folio 119); c) Registro de Apertura de cuenta SERVITRANS, C.A., de fecha 23 de junio de 2004, donde aparece como firma autorizada (conjunta) la ciudadana E.R., en calidad de Administradora (folio 117); d) Contrato individual de trabajo de fecha 10 de agosto de 2005, suscrito entre la empresa SERVITRANS ADUANAS, C.A., presentado por la ciudadana E.R. y el ciudadano O.E.E.D. (folio 117 y 118); e) Memorando de fecha 03 de octubre de 2005, de llamado de atención por incumplimiento en el trabajo (de la ciudadana Nailin Vilchez) suscrito por la demandada SERVITRANS, C.A., y firmado por la ciudadana E.R., en su carácter de Gerente de Administración (folio 114); f) Comunicación de fecha 04 de mayo de 2006, dirigida por la sociedad mercantil SERVITRANS, C.A., representada por la ciudadana E.R., en su calidad de Gerente de Administración y Finanzas, al Ministerio del Trabajo, notificándole la inasistencia de un trabajador (folio 120); g) Poder especial, de fecha 27 de febrero de 2007 para que la ciudadana E.R., representara a la empresa SERVITRANS ADUANA COMPAÑÍA ANÓNIMA, ante el SENIAT, ante cualquier solicitud, gestión o proceso en que fuere parte, y además para efectuar a nombre de la empresa las operaciones, actos y negocios jurídicos (folios 108-109) -entre otros documentos-, se evidencia que la accionante fue Gerente de Administración y Finanzas hasta aproximadamente en el mes de junio del año 2007.

   A partir de la fecha antes señalada, se constata por las documentales que fue sustituida por el ciudadano F.V., como se evidencia de las documentales siguientes: a) Comunicación de fecha 26 de junio de 2007 dirigida al Banco Occidental de Descuento, y firmada en representación de SERVITRANS, C.A. (folio 327); b) Solicitud de cheque de Gerencia al Banco Occidental de Descuento (folio 328), de fecha 12 de junio de 2007; c) Solicitud de cheque de Gerencia al Banco Occidental de Descuento (folio 329) de fecha 09 de julio de 2007; d) Solicitud de cheque de Gerencia al Banco Occidental de Descuento (folio 329) de fecha 19 de julio de 2007; e) Comunicación al Banco Occidental de Descuento, de fecha 04 de septiembre de 2007; f) Autorización de fecha 12 de septiembre de 2007, dirigida al Banco Occidental de Descuento (folio 332).

   Por otra parte, existen 2 documentales de fecha 29 de noviembre de 2007, suscritas por la demandada SERVITRANS, C.A., y firmadas por la accionante en su calidad de Gerente de Administración de Operaciones.

   Ahora bien, este Tribunal utilizando su iniciativa probatoria realizó inspección judicial en la sede de las sociedades mercantiles SERVITRANS, C.A. y SERVITRANS ADUANA, C.A., a los fines de verificar el cargo desempeñado efectivamente por la accionante E.R.S., evidenciándose de la misma que efectivamente durante los últimos seis (6) meses el cargo de Gerente de Administración y Finanzas lo tenía el ciudadano F.V..

   De manera pues que tomando como punto de partida los alegatos de la accionante, las defensas de las demandadas, las documentales presentadas como medios probatorios y la inspección judicial efectuada por este Sentenciador sobre los documentos de las demandadas en su sede social, se evidencia que efectivamente la accionante anteriormente ejercía un cargo de dirección donde tenía facultades de administración, disposición y representaba al patrono ante trabajadores y terceros, y que fue trasladada a un cargo de asistente donde no quedó evidenciado mantuviera esas facultades, hasta un día antes que fuera despedida por la patronal y donde en apariencias había sido retornada a su antiguo cargo.

   No obstante lo anterior, no quedó evidenciado en los autos que al “retomar su cargo” (el de Gerente de Operaciones más no así el de Gerente de Administración y Finanzas) ésta haya tenido las facultades de administración, disposición y representación que poseía con anterioridad a la desmejora. A este respecto, resulta totalmente sospechoso y genera suspicacias, el hecho que habiendo la accionante denunciado en varias oportunidades y la ultima de ellas en fecha 29 de noviembre de 2007, que era victima de hostigamiento o acoso sexual por parte del ciudadano F.V. (quien se desempeñaba a la fecha como Gerente de Administración y Finanzas), haya sido pasada en dicha oportunidad a un “cargo de dirección”, para despedirla al día siguiente.

   De manera que para decidir lo controvertido se toman en consideración dos argumentos: el primero de ellos es que las circunstancias que definen a un cargo como de dirección son las funciones efectivamente ejecutadas, de conformidad con el principio de la realidad sobre las formas y apariencias, y al no haber constancia que la accionante ejerció nuevamente funciones de un cargo de dirección, debe presumirse que no era de dirección; y segundo: el hecho que violenta la lógica y la inteligencia pensar que se promueva a una persona en un cargo de dirección donde se presume la confianza por parte del empleador en la persona que lo ejerce, cuando “el día del ascenso” luego de una desmejora por más de seis (6) meses, fue el día que la accionante le comunicó (por ultima vez) un presunto acoso u hostigamiento sexual; no puede más que concluir quien sentencia en base a la lógica y la experiencia que la accionante no era personal de dirección y/o que fue “promovida a un cargo de dirección” para que no gozara de estabilidad.

   De modo que tomando en consideración los argumentos antes expuestos considera este Sentenciador que la accionante gozaba de estabilidad laboral, por no ser efectivamente a la fecha de su despido personal de dirección. ASÍ SE DECIDE.-

   Decidido como ha sido que la accionante E.D.C.R.S., gozaba de estabilidad laboral, le correspondía a la demandada probar la falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo (literal i del artículo 102 LOT) y/o la injuria o falta grave al respeto y consideración debido al patrono, a sus representantes o a los miembros de su familia que vivan con el (literal c del artículo 102 eiusdem).

   Con respecto a la primera de las causales de despido alegadas por las patronales, a saber, la falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo, no trajeron las demandadas ningún medio de prueba capaz de acreditar que efectivamente la demandante haya incumplido con sus obligaciones, y si bien es cierto que quedó evidenciado que la accionante fue pasada a un cargo de menor categoría (sin desmejorar el salario) no quedó evidenciado que este cambio de funciones se debiera a razones objetivas, razonables y proporcionales a las competencias o capacidades de trabajo de la accionante, ya que si bien es cierto que las demandadas manifestaron que esta fue producto de una evaluación o auditoria, esto no fue probado en juicio, razón por la cual no se da por cumplida esta carga y se desecha esta primera causal como justificación al despido. ASÍ SE ESTABLECE.-

   La segunda causal de despido alegada por la patronal es la injuria o falta grave al respeto y consideración debido al patrono, sin embargo, no estableció defensas en este sentido, ni manifestó en que consistía dichas faltas, razón por la cual no se da por cumplida esta carga y se desecha esta primera causal como justificación al despido. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Desechadas como han sido las causales o justificaciones para despedir a la accionante E.D.C.R.S. que fueron alegadas por la parte demandada, por carga probatoria establecida legal y jurisprudencialmente debe presumirse que el despido efectuado a dicha ciudadana es injustificado. ASÍ SE DECIDE.-

   Establecido que el despido fue de forma injustificada por haberse conformado con la desmejora, a saber, el traslado a un cargo sujeto al régimen de estabilidad laboral, le corresponde por indemnización por despido la cantidad de de 150 días a razón de Bs. 95,75 diarios suman la cantidad de Bs.F.14.361,86 y el equivalente a 60 días a razón de Bs.F.95,74 suman la cantidad de Bs.F.5.744,75, por indemnización sustitutiva de preaviso. ASÍ SE DECIDE.-

   La accionante reclama el pago de la antigüedad, en este sentido, hay que señalar que la parte demandada contestó negando y rechazando los salarios e indicando los salarios que a su decir debían utilizarse para el calculo del referido concepto, y probando el salario solo para algunos periodos (recibos de pago de vacaciones y utilidades), por ello en vista de que no están acreditados los salarios devengados durante el decurso de la relación laboral, en atención al principio de progresividad e intangibilidad que rigen los derechos y beneficios laborales (artículo 89 Constitucional), serán utilizados los referidos salarios para los periodos que no queden acreditados otros, siempre y cuando no violenten dichos principios. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Asimismo, será tomado como adelanto en el pago de la antigüedad las cantidades entregadas a la trabajadora, al momento de la terminación de la relación de trabajo y que constan en la planilla de liquidación que riela en el expediente en el folio 178.

   (..)TOTAL QUE DEBE CANCELAR LA DEMANDADA POR CONCEPTO DE ANTIGÜEDAD: Bs. 34.335.929,93 - ADELANTO POR CONCEPTO DE ANTIGÜEDAD: Bs. 30.739.158,34, TOTAL: Bs.3.596.771,586.

   La accionante reclama el bono Pro Operaciones, del periodo 2006-2007 y siendo que la parte demandante debió probar que era acreedora de este beneficio, y no habiendo constancia en los autos de este hecho, debe declararse improcedente el mismo. ASÍ SE DECIDE.-

   En cuanto a las vacaciones y bono vacacional vencidos, vacaciones fraccionadas, utilidades de 2002 y utilidades fraccionadas, al haber constancia en los autos de su pago, en los medios de pruebas que rielan en los folios 198, 199, 200, 201, 202 y 203 del expediente, deben declararse improcedentes estos conceptos. ASÍ SE DECIDE.-

   (…) Por último, la accionante reclama el pago de daño moral por haber estado sujeta durante su relación laboral al acoso u hostigamiento sexual, por parte del ciudadano F.V., quien funge para las demandadas como Gerente de Administración y Finanzas, y en este sentido debemos señalar que en nuestra legislación laboral está definido el término Acoso Sexual, en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en el artículo 12 en su última parte señala:

   Incurrirá en acoso u hostigamiento sexual quien solicitare favores o respuestas sexuales para sí o para un tercero, o procurare cualquier tipo de acercamiento sexual no deseado, prevaliéndose de un situación de superioridad y con la amenaza expresa o tácita de afectar el empleo o condiciones de trabajo de la víctima.

   Como puede evidenciarse de la norma antes transcrita existen tres presupuestos básicos:

   El primero de ellos es la solicitud de favores o respuestas sexuales para sí o para un tercero, o procurare cualquier tipo de acercamiento sexual no deseado. Sobre este particular de los medios de pruebas que existen en los autos se encuentra la declaración de los ciudadanos M.N.L., L.C., J.B. y el presunto acosador F.V., quienes expusieron los siguientes hechos:

   La ciudadana M.N.L., manifestó conocer de los hechos por trabajar en las empresas demandadas, señalando que el señor F.V., miraba a las trabajadoras de una forma no adecuada “como si las quisiera desvestir”, hecho este que incomodaba a las trabajadoras, incluyendo a la accionante E.R.S..

   El Tribunal con su iniciativa probatoria llamó a declarar J.B., quien manifestó conocer de lo debatido por trabajar en las empresas demandadas, la referida ciudadana manifestó que el señor F.V., acostumbra tener con las trabajadoras una actitud “incomoda” ya que las saludaba de manera muy “efusiva” con besos, caricias o roces, que a las trabajadoras no les gustaba, hecho este que comentaban las trabajadoras entre sí y que además era del dominio público laboral el trato poco adecuado que el referido ciudadano le daba a la ciudadana E.B., entrando a su oficina y cerrando la puerta para hablar con ella aunque no tuviera trabajos en común.

   El Tribunal en uso de su iniciativa probatoria también llamó a rendir declaración a la ciudadana L.C., que se desempeña como Directora General para las demandadas manifestó que ciertamente la ciudadana E.D.C.R.S., le notificó o informó que se sentía incomoda con el trato del ciudadano F.V., ya que este la hostigaba sexualmente, la acosaba, le daba un trato inadecuado, pero que ella consideraba que eso era un asunto personal entre ellos dos, y que la ciudadana accionante no le comentó nada sobre que el ciudadano F.V. le haya tocado en una parte intima. Asimismo, manifestó que el ciudadano F.V., tiene una personalidad y un trato “amable, gentil y cariñoso” para con las personas, que saluda a las empleadas agarrándoles la mano y dándoles besitos.

   Por último el Tribunal llamó a declarar al ciudadano F.V., Gerente de Administración y Finanzas, persona que es el presunto acosador y hostigador sexual en contra de la ciudadana E.D.C.R.S., declarando que es falso que el fuera “cariñoso” con las empleadas, y cuando el Juez le pregunto que si acostumbrada a saludar con besitos a las empleadas, respondió que NO, “que él sólo besaba a su esposa e hijas”, hecho este que entra en contradicción con lo manifestado por la Gerente General L.C. y la trabajadora J.B.B., quienes coincidieron en este hecho. Debe señalar este Sentenciador que si bien las declaraciones de las partes no se consideran como “declaraciones a favor del declarante”, la falsedad en los dichos o en lo declarado generan en el Sentenciador criterios para valorar junto con la lógica, la experiencia y el sentido común la actuación o desenvolvimiento del declarante en una situación en especial.

   De manera que se evidencia que la conducta descrita por la ciudadana L.C. como trato “amable, gentil y cariñoso” hacia las trabajadoras, era percibida según la declaraciones de las testigos M.N.L. y J.B., como incomodo y poco apropiado para las relaciones interpersonales que deben existir en un sitio de trabajo, y que ese trato le era dado a la accionante E.R.S..

   (…)También debe considerar la conducta de falsedad en las declaraciones del presunto acosador u hostigador, en la descripción del trato que les daba a las trabajadoras, y en especial a la accionante, donde negó siquiera que saludara con besos en la mejilla a las trabajadoras, circunstancia esta que hace presumir a este Sentenciador que el ciudadano estima que el trato proferido era digno de esconder, falsear u ocultad, que no era acorde al ambiente laboral, ya que si algo es conforme a las normas (jurídicas, laborales o sociales), entonces, cuál es la razón para mentir sobre ello.

   Así las cosas, debido a la dificultad de la prueba de estas conductas de acoso u hostigamiento sexual, donde por máximas de experiencias el victimario se esconde u oculta su actividad abusiva, el Juez debe escudriñar muy bien la actuación o relación laboral de éste con la victima y el entorno, y siendo que en todo ambiente laboral debe prevalecer una conducta de respeto entre los trabajadores, donde ninguna persona está obligada a soportar de otra un trato o acercamiento de índole sexual, entendido como buscar una proximidad o contacto físico con otra persona, que de acuerdo a los usos o costumbres sea considerado sexual o sometido a consentimiento de la parte que lo recibe. Podríamos mencionar por ejemplo que en nuestra cultura occidental un beso, una caricia o tocar una parte del cuerpo que este asociada al sexo (cuello, genitales, boca, senos, glúteos, etc.), o palabras eróticas o de contenido sexual (relaciones o problemas de pareja, problemas sexuales, etc.) sin el permiso de su destinatario o con la advertencia previa de la no conformidad con esa situación, son considerados acercamientos sexuales no queridos. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Establecido lo anterior, en el caso de autos quedó acreditado que E.R.S., le había manifestado a su patronal (en la persona de su Directora General L.C.), que el ciudadano F.V. tenía para con ella conductas, conversaciones sobre su relaciones maritales o acercamiento en su cuerpo (busto), además que tal situación fue notificada por escrito mediante un correo electrónico al Presidente de las empresas, y siendo que quedó también acreditado en los autos que el trato del referido ciudadano para con el personal de las empresas demandadas no era acorde al ambiente laboral (era “cariñoso”, besando, agarrándole las manos y mirando de una forma que parecía desvestir a las mujeres de la oficina) y que ese trato según las compañeras de trabajo le era dado a la accionante aunado al hecho que el ciudadano F.V. mintió acerca de su desenvolvimiento con el personal, sus costumbres y maneras en la oficina, y siendo que nadie esta obligado a aceptar un trato inapropiado para las relaciones laborales, y menos con contenido sexual, considera quien sentencia que el referido ciudadano tuvo un acercamiento sexual no deseado con la accionante E.R.. ASÍ SE DECIDE.-

   Ahora bien, con respecto al segundo requisito para que se configure un Acoso u Hostigamiento Sexual, que es que la persona lo realice prevaliéndose de una situación de superioridad, sobre este particular ya quedó establecido que la accionante si bien comenzó en el cargo de Gerente de Administración y Finanzas y Gerente de Operaciones de las demandadas, fue desmejorada a Asistente a la Vicepresidencia, por lo que de acuerdo a las reglas que rigen los organigramas organizacionales, el cargo de Gerente de Administración y Finanzas es de rango superior jerárquico al cargo de Asistente a la Vicepresidencia, por lo que se da por cumplido este segundo requisito. ASÍ SE DECIDE.-

   Por último, en cuanto a los requisitos para que se configure un acoso u hostigamiento sexual, está que los actos se realicen con la amenaza expresa o tácita de afectar el empleo o condiciones de trabajo de la víctima. La accionante de autos manifestó que recibía del ciudadano F.V., presiones en su trabajo, por no estar rindiendo presuntamente en los dos cargos que ostentaba dentro de la empresa (Gerente de Administración y Finanzas y Gerente de Operaciones), que esa información era llevada hasta la Presidencia de la patronal, afectándola en el trabajo hasta el punto de que fue desmejorada a Asistente de la Vicepresidencia, y siendo que en nuestro ordenamiento jurídico específicamente en el artículo 15 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sexual, establece que el acoso sexual es una discriminación por razón de género, a tenor de lo establecido en el artículo 12 eiusdem, le correspondía a la patronal aportar al proceso elementos de juicio que permitieran justificar objetiva y razonablemente la desmejora laboral adoptada en contra del accionante y su proporcionalidad, para que quedará establecido que la misma no fue arbitraria.

   De una revisión exhaustiva de las actas se evidencia que no solo no aportó pruebas que pudieran justificar las desmejoras sufridas por la accionante, ni al menos alegaron en su contestación justificación de este hecho, por lo que por carga probatoria debe presumirse que estas desmejoras fueron arbitrarias, y que las acciones del ciudadano F.V., no solo constituyeron una amenaza expresa o tácita para la continuidad de la relación de trabajo, sino que materializaron afectando el trabajo y las condiciones laborales, razón por la cual se da por cumplido este último requisito. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Establecido como ha sido que la accionante E.R., estuvo sujeta a un acercamiento sexual no querido, de parte de su superior el ciudadano F.V. con la amenaza expresa o tácita de desmejorar su trabajo o sus condiciones laborales, debe concluirse que ésta ciudadana fue victima de acoso sexual. ASÍ SE DECIDE.-

   Para la determinación del daño moral hay que tomar en consideración que en Venezuela en el caso del derecho del trabajo no existe norma laboral específica que establezca dicha reparación, por lo que hay que aplicar supletoriamente las normas de derecho civil relativas a la responsabilidad, que establecen que todo daño ilícito debe repararse.

   (…) Sin embargo hay que acotar que se evidencia que la accionante fue victima de acoso u hostigamiento sexual por parte del Gerente de Administración y Finanzas de las patronales, por un periodo aproximado de seis (6) meses, siendo desmejorada en el desempeño de funciones, trasfiriéndola a un cargo de menor jerarquía, expuesta a los comentarios de los colegas y compañeros de trabajo, y aunque ya había sido notificada esta situación a la Gerente General, la misma no tomó los correctivos y expuso a una trabajadora a esta penosa situación.

   (…) De manera que es relevante, para establecer la responsabilidad del patrono en el daño moral causado a cualquiera de sus empleados, su conducta a la hora de cumplir el contrato de trabajo, ya que estos deben cumplirse de buena fe y obligan no solo a cumplir lo expresado en ellos, sino las consecuencias que deriven de los mismos, según la equidad el uso o la Ley (artículo 1.160 del Código Civil) y al haber estado en conocimiento las demandadas SERVITRAS C.A. y SERVITRANS ADUANA C.A., del acoso sexual, y al no haber actuado como un buen padre de familia tomando las medidas necesarias para cortar esa situación y por el contrario “pensar que eso era un asunto entre ellos” (testimonial de L.C. refiriéndose a la denuncia de acoso de la ciudadana E.R.S. en contra del ciudadano F.V.), quien sentencia considera que el patrono no libró ningún lineamiento orientado a evitar o hacer cesar la situación de acoso u hostigamiento denunciado. ASÍ SE DECIDE.-

   De modo que en atención a la importancia de los bienes jurídicos protegidos que son la honra u honor y reputación de la mujer, la estabilidad en el trabajo, la progresividad de los derechos laborales de ésta, y considerando igualmente que la patronal fue notificada y toleró la situación de acoso u hostigamiento sexual, al no tomar ninguna medida por un periodo aproximado de seis (6) meses, estima quien sentencia que el daño moral asciende a la cantidad de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs.F.15.000,oo). ASÍ SE ESTABLECE.-

   El total de lo adeudado por las demandadas SERVITRANS ADUANA, C.A. y SERVITRANS, C.A., a la ciudadana E.R., por los conceptos antes discriminados (sin incluir el daño moral) totalizan la cantidad de VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.F.23.703,38) por diferencia de prestaciones, cuya condenatoria se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.”

2. DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Respecto a la apelación, observa el Tribunal que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, por lo que al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto respecto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius, sin que ocurra lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.

   En definitiva, ha establecido la Sala de Casación Social que cuando las partes ejercen recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia de forma pura y simple, en principio, el juez superior conocerá de todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido en aplicación del principio tantum devolutum quantum appelatum, en la audiencia oral de apelación es cuando debe delimitar el objeto de su apelación: Si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, por lo que su pronunciamiento debe versar en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la referida autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberán reproducirse todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a-quo, cuidando de no desnaturalizar la misma. (Vid. Sentencias nos. 0204 de fecha 26 de febrero de 2008 y 0208 de fecha 27 de febrero de 2008, ambas de la Sala de Casación Social).

   En atención a lo anteriormente expuesto, observa el Tribunal que la parte demandante recurrente alega que hay contradicciones en los salarios que fueron tomados en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, ya que en un principio se señala que se van a tomar en cuenta los salarios que alegó la actora, pero más adelante se toman en cuenta los salarios que alegaron las demandadas, pero las únicas pruebas que consignan son recibos de vacaciones y utilidades, y la antigüedad se calcula mes a mes. Señala también que existe una diferencia de salario por el bono de producción que no fue cancelado a la actora, y el mismo era pagado consuetudinariamente, y la carga de la prueba de demostrar que el mismo no era cancelado era de la demandada. Por último aduce que el a-quo no se pronunció sobre la procedencia o no del bono de alimentación solicitado.

   De su parte, la representación judicial de las demandadas alegan que la sentencia es contradictoria en cuanto a los salarios utilizados para el cálculo de la prestación de antigüedad, ya que no se sabe de donde salieron los salarios utilizados por el Juez. Señala que el Juez a-quo incurrió en ultrapetita por cuanto condenó conceptos por encima de lo solicitado, ya que en el último año de antigüedad le correspondían 45 días y no 60. Aduce que se consumó la absolución de la instancia porque el a-quo no se pronunció sobre la falta de cualidad. Señala que cuando la actora reclama la indemnización lo hace por discriminación por género y no por acoso sexual. La competencia por la materia no fue alegada, señala que existen tribunales especiales para conocer el acoso sexual. La actora pudo retirarse por despido justificado o interponer un a.c., lo cual nunca hizo; considera que el Juez se excedió de los límites de la controversia.

   Aduce que la demandante ejercía un cargo de dirección, era miembro de la junta directiva, y tenía un poder de administración. Alega que la inspección que realizó el Juez a-quo a motu propio para verificar las funciones de la actora en junio de 2006, tenía que haberse hecho en la vicepresidencia de la empresa, lugar donde la demandante prestó sus servicios los últimos meses, y no en la Gerencia de Operaciones.

   Señala que la actora tenía la carga de traer a los testigos y no lo hizo, el Juez suplió defensas de la parte actora al llamar a declarar a la ciudadana M.G., quien no había sido nombrada en todo el expediente, y posteriormente cuando realizó la inspección es que él pudo evidenciar que era trabajadora de la empresa; por lo que se pregunta ¿cómo sabía el Juez de la existencia de la mencionada ciudadana?. Así mismo señala que el Juez a-quo no le dejó repreguntar a los testigos, y solicitó se declare inconstitucional el interrogatorio efectuado al ciudadano F.V.. Aduce que el Juez se parcializó cuando sancionó con la multa máxima al Presidente de las empresas por no haber asistido a la audiencia.

   Al momento de ejercer el derecho a replica la parte actora señaló que en la audiencia de juicio se habló de falta de competencia y hasta de jurisdicción, y que por tal motivo el Juez a-quo se pronunció al respecto. Aduce que el Juez tiene poder para indagar la verdad, y eso fue lo que hizo, y constató que el acosador mintió descaradamente. Señala que en la contestación de la demanda se dijo que la actora siempre había ocupado el cargo de Gerente, que nunca había estado en la Vicepresidencia; manifestando que la actora no era personal de dirección, ya que se le despidió como a un simple empleado con una carta de despido, y no se le destituyó como un miembro de la directiva.

   En vista de lo anterior, observa el tribunal que los puntos controvertidos en el presente caso son los siguientes:

   1. - Determinar los salarios con los que se debe calcular la prestación de antigüedad y los días que efectivamente le corresponden a la demandante.

   2. - La procedencia de los descuentos efectuados por concepto de adelantos de prestación de antigüedad y cuentas por cobrar.

   3. - La procedencia del reclamo referido al bono de alimentación del mes de noviembre de 2007 y la diferencia de salario por concepto del Bono por Operaciones.

   4. - Si efectivamente la actora era una empleada de dirección y la procedencia de las indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso.

   5. - La procedencia de la indemnización por hostigamiento sexual y psicológico establecida en el artículo 1.196 del Código Civil, debiéndose determinar de igual forma si las demandadas tiene cualidad para ser demandadas por el mencionado concepto.

   En relación a la carga probatoria, la misma quedará determinada de la siguiente forma: La demandada deberá demostrar los salarios que efectivamente devengaba la actora, los adelantos de antigüedad y las cuentas por cobrar a cargo de la demandante, que se le canceló a la trabajadora el bono de alimentación en el mes de noviembre de 2007 y que era una empleada de dirección; correspondiéndole la carga probatoria a la parte actora en lo referido al Bono por Operaciones que alega devengaba, y que efectivamente fue víctima del acoso sexual y psicológico que alega, y si así fuere, demostrar el daño ocasionado.

3. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   Teniendo en consideración lo anteriormente planteado, esta Alzada pasa a valorar las pruebas promovidas por las partes, a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos:

   1. Pruebas de la parte actora.

      Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

      DOCUMENTALES

   1. - En el folio 43 consignó original de c.d.t. de la actora de fecha 02 de agosto de 2007, expedida por la demandada SERVITRANS ADUANAS, C.A. Esta prueba fue reconocida por la parte demandada, y la misma prueba que la ciudadana E.R. en fecha 02 de agosto de 2007, se desempeñaba como Asistente a la Vicepresidencia de Operaciones, devengando un salario de Bs.F.2.707,oo.

   2. - Del folio 44 al 84 consignó copias simples de Registros Mercantiles y Actas de Asambleas correspondientes a las empresas SERVITRANS, C.A. Y SERVITRANS ADUANAS, C.A. Estas pruebas no fueron atacadas, sin embargo son impertinentes por no formar parte de la controversia, ya que la unidad económica de las demandadas no fue negada.

   3. - En el folio 85 consignó copia simple de participación de retiro de la demandante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Seguro Social, realizada por la empresa SERVITRANS ADUANAS C.A.; a la cual se le atribuye valor probatorio en virtud de que de la misma se desprende que la actora fue despedida en fecha 30 de noviembre de 2007, ocupando el cargo de Gerente de Aduanas.

   4. -En el folio 86 consignó copia simple de Registro de Asegurado que la empresa SERVITRANS ADUANAS C.A. hace a la demandante en fecha 14 de junio de 2006. Esta documental no es valorada en virtud de que no esta controvertido el hecho de que para el momento en que se hizo el mencionado registro, la actora ocupaba el cargo de Gerente de Aduanas en la mencionada empresa.

   5. - En el folio 87 consignó copia simple de liquidación entregada a la actora por la empresa Servitrans C.A., la cual fue consignada de igual forma por la demandada, y sobre cuya valoración se pronunciará esta Alzada más adelante.

   6. - En el folio 88 consignó copia simple de carta de despido entregada por la demandada a la ciudadana E.R.d. fecha 30 de noviembre de 2007. Sobre esta documental se solicitó su exhibición, la cual no fue necesaria en virtud de que la demandada la consignó con su escrito de pruebas, demostrándose que la demandante fue despedida en fecha 30 de noviembre de 2007, por las causales de establecida en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo en sus literales c) Injuria y falta grave al respeto y consideración debidos al patrono e i) Falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo.

   7. - En el folio 89 consignó copia simple de recibo de utilidades del año 2002 correspondientes a la actora, sobre la cual se solicitó su exhibición, la cual no fue necesaria en virtud de que fue consignada por la parte demandada. Esta prueba posee pleno valor probatorio por demostrar que a la actora le fueron canceladas sus utilidades en el año 2002.

      TESTIMONIALES:

      Promovió la testimonial jurada de la ciudadana M.N.L., quién señaló manifestó conocer de los hechos por trabajar en las empresas demandadas, señalando que el señor F.V., miraba a las trabajadoras de una forma no adecuada “como si las quisiera desvestir”, hecho este que incomodaba a las trabajadoras, incluyendo a la accionante E.R.S..

      Esta declaración será tomada en cuenta en la parte motiva del presente fallo, específicamente en lo que se refiere a la indemnización por hostigamiento sexual y psicológico.

   2. - Pruebas de la parte demandada

      DOCUMENTALES:

   1. - Del folio 101 al 106 consignó copia certificada de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil SERVITRANS ADUANA C.A., celebrada en fecha 21 de mayo de 2005, registrada el 01 de junio de 2005, marcada con la letra “A”. Con respecto a esta documental al tratarse de una copia certificada de documento público, el mismo se tiene igual que si se tratara de su original, la cual no fue atacada bajo ninguna forma de derecho, probándo que la ciudadana E.R. fue designada como Directora de la Junta Directiva de la Empresa, para un periodo de cuatro (4) años contados a partir del 21 de mayo de 2005.

   2. - En los folios 108 y 109 consignó copia certificada de poder especial de fecha 27 de febrero de 2007 para que la ciudadana E.R. representara a la empresa SERVITRANS ADUANA COMPAÑÍA ANONIMA ante el SENIAT, ante cualquier solicitud, gestión o proceso en que fuere parte, y además para efectuar a nombre de la empresa las operaciones, actos y negocios jurídicos entre otros documentos, demostrando de esta manera que la actora estaba facultada para representar a la empresa ante terceras personas.

   3. - En el folio 110 consignó original de solicitud de transferencia dirigida al Banco Occidental de Descuento firmada por la ciudadana E.R., en su carácter de Gerente de Administración y Finanzas de SERVITRANS C.A., donde moviliza la cuenta de la empresa para el pago de la Nómina del período. Esta prueba posee pleno valor probatorio, en virtud de demostrar las facultades que tenía la demandante como representante del patrono en el año 2004.

   4. - En el folio 111 consignó original de comunicación dirigida al Banco Occidental de Descuento, firmada por la ciudadana E.R., en su carácter de Gerente de Administración y Finanzas de SERVITRANS ADUANA C.A., correspondiente a Relación de Pago de Adelanto de Prestaciones Sociales de varios trabajadores de la empresa, entre ellos, la misma demandante, suscrita así mismo por la ciudadana L.C. como Directora General, de donde se desprenden las facultades de representación en nombre de la empresa demandada ejercidas por la actora ante terceras personas.

   5. - En el folio 112 consignó original de c.d.t. emitida por la empresa demandada SERVITRANS, a nombre de la ciudadana B.L. de fecha 22 de octubre de 2002, suscrita por la actora en representación de la mencionada empresa. Esta prueba posee pleno valor probatorio, en virtud de demostrar las facultades que tenía la actora para representar a la empresa ante los demás trabajadores y ante terceros.

   6. - En el folio 113 consignó copia al carbón de contrato de adhesión firmado por la ciudadana E.R., en su carácter de Gerente de Administración y Finanzas de SERVITRANS ADUANA C.A., en el año 2005, celebrado con la empresa TICKET ALIMENTACION ACOOR SERVICES. Esta prueba posee pleno valor probatorio, en virtud de demostrar las facultades que tenía la actora para representar a la empresa ante terceras personas.

   7. - En el folio 114 consignó original de memorando dirigido al Trabajador NAILIN VILCHEZ firmado por la ciudadana E.R., en su carácter de Gerente de Administración y Finanzas de SERVITRANS, donde le llama la atención por no cumplir el horario de trabajo de fecha 03 de octubre de 2005. Esta prueba posee pleno valor probatorio, en virtud de demostrar las facultades que tenía la actora como representante del patrono ante los demás trabajadores.

   8. - En los folios 115 y 116 consignó original de contrato de trabajo firmado por la ciudadana E.R., en su carácter de Gerente de Administración y Finanzas de SERVITRANS ADUANA C.A., en su calidad de representante del patrono y el trabajador contratado O.E.. Esta prueba posee pleno valor probatorio, en virtud de demostrar las facultades que tenía la actora representante del patrono ante los demás trabajadores.

   9. - En el folio 117 consignó original de solicitud de Registro de Producto Apertura de Cuenta Corriente con intereses a nombre de SERVITRANS C. A., donde aparece como firma titular autorizada la ciudadana E.R. para firmar conjuntamente con otros directivos de la empresa los cheques de la referida cuenta corriente, lo cual demuestra las facultades de la demandante como representante de la empresa accionada.

   10. - En el folio 118 consignó original de solicitud de Activación de operaciones de tarjeta de debito y BODMILLENIUM a nombre de SERVITRANS C.A, donde aparece como firma Titular autorizada y representante de la empresa la ciudadana E.R..

   11. - En el folio 119 consignó original de comunicación dirigida al BANCO PROVINCIAL, firmada por la ciudadana E.R., en su carácter de Gerente de Administración y Finanzas de SERVITRANS C.A., autorizando al Sr. I.A., en fecha 18 de diciembre de 2003, para retirar movimiento de la Cuenta de SERVITRANS C.A., demostrativa de las facultades de representación de la demandante ante terceras personas en nombre de la accionada.

   12. - En el folio 120 consignó original de comunicación dirigida al MINISTERIO DEL TRABAJO, firmada por la ciudadana E.R., en su carácter de Gerente de Administración de SERVITRANS ADUANA C.A., realizando las diligencias necesarias para el despido de un trabajador de la empresa por causas justificadas, en fecha 04 de mayo de 2006, demuestra las funciones de representación de la demandante en nombre de la empresa ante terceras personas.

   13. - En los folios 121, 122 y 123 consignó copia simple de solicitud de adelanto de prestaciones efectuada por la actora el 18 de julio de 2001, copia simple de recibo de adelanto de prestaciones sociales por 700 mil bolívares y copia al carbón de comprobante de egreso. La parte actora impugnó el recibo de pago por haber sido consignado en copia simple, por lo cual no se les atribuye valor probatorio a ninguna de las documentales antes señaladas.

   14. - En los folios 124 y 125 consignó original de adelanto de prestaciones sociales realizado por SERVITRANS C.A., cancelado en fecha 23 de enero de 2002, y copia al carbón del cheque entregado por la cantidad de Bs.2.200.000,oo. Con respecto a estas documentales se evidencia que no fueron impugnadas por la parte contraria razón por la cual se tienen como reconocidas, por lo que se tomarán en cuenta al momento de calcular los adelantos efectuados a la actora por concepto de prestación de antigüedad.

   15. - En los folios 126, 127 y 128 consignó original de recibos de adelanto de prestaciones sociales de la actora, de fecha 26 de julio de 2002, por la cantidad de Bs. 300.000,oo y copia simple solicitando el mencionado préstamo. Con respecto a estas documentales se evidencia que no fueron impugnadas por la parte contraria razón por la cual se tienen como reconocidas, por lo que se tomarán en cuenta al momento de calcular los adelantos efectuados a la actora por concepto de prestación de antigüedad.

   16. - En los folios del 129 al 133 consignó originales de recibos de adelanto de prestaciones sociales de la actora, por las siguientes cantidades: Bs. 523.315,oo, Bs. 675.000,oo, Bs. 700.000,oo, Bs. 600.000,oo y Bs. 200.000,oo. Estos recibos no fueron impugnados por la parte actora, razón por la cual se tienen como reconocidas, por lo que se tomarán en cuenta al momento de calcular los adelantos efectuados a la actora por concepto de prestación de antigüedad.

   17. - En los folios del 134 al 137 consignó original de recibo de adelanto de prestaciones sociales por Bs.200.000,oo, copia simple de conversación donde se solicita el mencionado préstamo y copia simple del cheque entregado a la actora por la mencionada cantidad. Con respecto a estas documentales se evidencia que no fueron impugnadas por la parte contraria razón por la cual se tienen como reconocidas, por lo que se tomarán en cuenta al momento de calcular los adelantos efectuados a la actora por concepto de prestación de antigüedad.

   18. - En el folio 138 consignó original de adelanto de prestaciones sociales de la actora realizado por SERVITRANS C.A., cancelado en fecha 13 de enero de 2004, por la cantidad de Bs.380.000,oo. Con respecto a esta documental se evidencia que no fue impugnada por la parte contraria razón por la cual se tienen como reconocidas, por lo que se tomarán en cuenta al momento de calcular los adelantos efectuados a la actora por concepto de prestación de antigüedad.

   19. - En el folios 139, 140 y 141 consignó original de adelanto de prestaciones sociales de la actora realizado por SERVITRANS C.A., cancelado en fecha 19 de febrero de 2004, copia simple del cheque entregado a la actora por la cantidad de Bs. 1.200.000,oo y copia simple de carta emanada de la actora referida al mencionado préstamo. Con respecto a estas documentales se evidencia que no fueron impugnadas por la parte contraria razón por la cual se tienen como reconocidas, por lo que se tomarán en cuenta al momento de calcular los adelantos efectuados a la actora por concepto de prestación de antigüedad.

   20. - En los folios del 142 al 144 consignó original de adelanto de prestaciones sociales de la actora realizado por SERVITRANS C.A., cancelado en fecha 21 de abril de 2004, copia simple del cheque entregado a la actora por la cantidad de Bs. 2.000.000,oo y copia simple de carta emanada de la actora referida al mencionado préstamo. Con respecto a estas documentales se evidencia que no fueron impugnadas por la parte contraria razón por la cual se tienen como reconocidas, por lo que se tomarán en cuenta al momento de calcular los adelantos efectuados a la actora por concepto de prestación de antigüedad.

   21. - En los folios 145, 146 y 147 consignó copias simples de recibos de pago de salario donde se incluyen adelantos de prestaciones por la cantidad de Bs. 281.250,oo en tres oportunidades. Al respecto se observa que la parte demandante impugnó dicha documental por ser una copia simple, razón por la cual no se le otorga valor probatorio.

   22. - En los folios 148 y 149 consignó copia al carbón de documento relativo a transferencia entre cuentas en fecha 14 de julio de 2004 y copia simple de recibo de adelanto de prestaciones sociales, por la cantidad de Bs.107.000,oo. Al respecto se observa que la parte demandante impugnó dicha documental por ser una copia simple, por lo que no se le otorga valor probatorio.

   23. - En los folios 150 y 151 consignó original de solicitud de transferencia a las cuentas nóminas, firmado por la actora en su carácter de Gerente de Administración y Finanzas, y original de nota de crédito. Estas pruebas poseen pleno valor probatorio, en virtud de demostrar las facultades que tenía la actora para representara a la empresa ante terceras personas, en forma conjunta con la Directora General.

   24. - En los folios 152 y 153 consignó copia simple de recibo de adelanto de prestaciones sociales de la actora por la cantidad de Bs.980.000,oo, así como copia simple de solicitud de transferencia. Al respecto, la parte demandada impugnó las mencionadas documentales por copias simples, por lo que no se les otorga valor probatorio.

   25. - Del folio 155 al 162, consignó originales de cuatro recibos de adelantos de antigüedad por la cantidad de Bs.488.798,28 cada uno, 4 copias al carbón relativas a transferencias de cuentas, y copia simple de relación de adelanto de prestaciones. Con respecto a estas documentales se evidencia que no fueron impugnadas por la parte contraria razón por la cual se tienen como reconocidas, por lo que se tomarán en cuenta al momento de calcular los adelantos efectuados a la actora por concepto de prestación de antigüedad.

   26. - Del folio 163 al 175 consignó originales de cuatro recibos de pagos de adelanto de prestaciones sociales por las cantidades de Bs.500.000,oo, Bs. 1.200.000,oo, Bs. 2.000.000,oo y Bs. 6.000.000,oo, con las copias al carbón de los cheques entregados a tal efecto, así como copias simples de las solicitudes efectuadas por la actora de los mencionados préstamos y relación de adelantos de prestación de antigüedad. Con respecto a estas documentales se evidencia que no fueron impugnadas por la parte contraria razón por la cual se tienen como reconocidas, por lo que se tomarán en cuenta al momento de calcular los adelantos efectuados a la actora por concepto de prestación de antigüedad.

   27. - Del folio 176 al 182, consignó original de liquidación de prestaciones sociales por la cantidad neta de Bs.11.145.837,77, copia al carbón del cheque entregado a tal efecto y copia simples del cálculo de la prestación de antigüedad. Al respecto, observa esta Alzada que la parte actora impugnó las copias simples de los cálculos de la prestación de antigüedad, así como la copia al carbón del cheque, quedando firme la liquidación de prestaciones sociales, y la misma será tomada en cuenta a los efectos de establecer el último salario devengado y los conceptos que fueron cancelados.

   28. - Del folio 183 al 193, consignó copias simples de relación de cuentas por cobrar de la actora, copia simple de recibo por un préstamo personal por la cantidad de Bs.2.000.000,oo, copia simple del cheque entregado a tal efecto, 6 copias simples de recibos de pago de la actora, y una copia simple de recibo de farmacia de Farma Pueblo. Estas documentales fueron impugnadas por la parte actora, por lo que al estar consignadas en copias simples, y la última de ellas emanar de un tercero que no ratificó su contenido en juicio, no se les otorga valor probatorio.

   29. - En el folio 94 consignó original de recibo de Utilidades correspondiente al año 2002, firmado por al actora. Con respecto a esta documental se evidencia que no fue impugnada por la parte contraria, razón por la cual se entiende como cancelado el mencionado concepto.

   30. - En los folios 195, 196 y 197 consignó cómputo de estimado de utilidades del año 2007 del personal de Servitrans Aduanas C.A., firmado en original por la actora, donde se señala que le cancelaron la cantidad de Bs.4.457.680,80. Esta Alzada observa que las referidas documentales fueron impugnadas, sin embargo con respecto a ellas, se pidió la prueba de exhibición a la actora del estado de cuenta del mes donde se depositó la mencionada cantidad, lo cual no fue exhibido, pero si se pudo constatar a través de una prueba de informes, sobre lo cual se hará referencia mas adelante.

   31. - Del folio 198 al 203 consignó originales de recibos de vacaciones de la actora de los períodos 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005 y copia simple del recibo de vacaciones del periodo 2005-2006. Esta Alzada observa que los recibos consignados en original no fueron atacados por la parte actora, por lo que quedan firmes y se tomarán en cuenta a los efectos de determinar los salarios de cada período en la parte motiva del presente fallo. En relación a la copia simple del recibo de vacaciones correspondiente al período 2005-2006, el mismo fue impugnado por la parte actora, por lo que no se le otorga valor probatorio.

   32. - En el folio 204 consignó copia simple de c.d.t. emitida por SERVITRANS ADUANA C.A., representada por E.R., en su carácter de Gerente de Administración y Finanzas, dirigida a BANESCO, de fecha 11 de julio del año 2005. Al respecto se observa que la parte demandada impugnó dicha documental por ser una copia simple, razón por la cual no se le otorga valor probatorio.

   33. - Del folio 205 al 208 consignó original de contrato de trabajo firmado por la ciudadana E.R., en su carácter de Gerente de Administración y Finanzas de SERVITRANS ADUANA C.A., en su calidad de representante del patrono y la trabajadora contratada B.L., celebrado en fecha 29 de diciembre de 2004. Esta prueba no fue atacada por la parte actora, y la misma demuestra las funciones de representación de la empresa ante otros trabajadores ejercidas por la demandante.

   34. - En el folio 209 consignó original de comunicación dirigida al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, firmada por la ciudadana E.R., en su carácter de Gerente de Administración y Finanzas de SERVITRANS C.A., autorizando al Sr. J.S., en fecha 04 de septiembre de 2004, para retirar Chequera, estado de cuenta, cheques devueltos, y cualquier correspondencia de la cuenta de SERVITRANS C.A. Esta prueba no fue atacada por la parte actora, y la misma demuestra las funciones de representación de la empresa ante otros trabajadores ejercidas por la demandante.

   35. - En el folio 210 consignó copia simple con sello original de recibido de comunicación dirigida al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, firmada por la ciudadana E.R., en su carácter de Gerente de Administración y Finanzas de SERVITRANS C.A., donde solicita al Banco antes mencionado la apertura de la cuenta de la trabajadora B.L., en fecha 16 de noviembre de 2004. En el los folios 211 y 212 consignó originales de registro de producto – apertura y operaciones de tarjeta de débito y BOD Milenium emanados del Banco Occidental de Descuento. Estas pruebas no fueron atacadas por la parte actora, demostrando la primera de ella las funciones de dirección que detentaba; no otorgándole valor probatorio esta Alzada a las documentales emanadas del Banco Occidental de Descuento, por cuanto no fueron ratificadas por el tercero del cual emanan.

   36. - Del folio 213 al 227 consignó copias simples de recibos de adelantos de prestaciones entregados a los trabajadores L.C., J.V., M.L., I.A., G.O., M.N. y M.E. y copias al carbón firmados en original de notas de traspaso entre cuentas, firmados por la ciudadana E.R., en su carácter de Gerente de Administración y Finanzas de la empresa, de fecha 14 de julio de 2004. Al respecto se observa que la parte demandante impugnó dicha documental por ser una copia simple, razón por la que este Sentenciador conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo los desecha del debate probatorio.

       EXHIBICIÓN:

       Solicitó la exhibición a la actora de los Estados de Cuenta Bancario de su Cuenta personal N° 2101169793 correspondiente al mes de Abril del 2007, cuenta destino donde le fue depositada la cantidad de 6 millones de bolívares, por concepto de anticipo de prestaciones sociales, así como el estado de cuenta correspondiente al mes de noviembre del año 2007, donde le fue depositada la cantidad de 4.457.680,80 por concepto de Utilidades. Al respecto se observa que la demandante no presentó las documentales requeridas, sin embargo, el pago liberatorio de los conceptos que se pretenden probar, quedará firme a través de la prueba de informes a la cual se hará referencia más adelante.

       TESTIMONIALES:

       Promovió las testimoniales juradas de las ciudadanas A.P. y M.V., de las cuales solo rindió su declaración la siguiente:

       La ciudadana A.P. señaló que conoce a las demandadas porque es la Administradora de Recursos Humanos y conoce a la actora, ésta se desempeñaba como Gerente de Operaciones Aduaneras y Gerente de Administración, sólo le reportaba al presidente de las empresas, y tenía la facultad de tomar decisiones y representarlas ante los trabajadores y terceras personas, pudiendo sustituir al presidente. Señaló que el ciudadano F.V. era el Contralor de las empresas, su comportamiento era normal, nunca observó ningún comportamiento extraño de su parte con alguna de las trabajadoras.

       Esta testimonial es valorada por esta Alzada, en virtud de demostrar las funciones de dirección que ejercía la actora, por lo que se le otorga valor probatorio. En lo que respecta a la conducta del ciudadano F.V., tal punto será analizado en la parte motiva del presente fallo.

       INSPECCIÓN JUDICIAL

       Promovió prueba de inspección judicial a la sede de la demandada, la cual fue negada en el escrito de admisión de pruebas, sobre lo cual no se ejerció recurso alguno.

       PRUEBAS DE OFICIO ORDENADAS POR EL TRIBUNAL

       El Juzgado a-quo en aras de inquirir la verdad y con las facultades otorgadas en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó las siguientes pruebas:

   1. - TESTIMONIALES:

      Ordenó la comparecencia de los ciudadanos R.S.F., F.V.M., Y.B., P.M., L.C. y M.G., de los cuales sólo comparecieron a declarar los siguientes:

      La ciudadana Y.B. manifestó conocer de lo debatido por trabajar en las empresas demandadas, la referida ciudadana manifestó que el señor F.V. acostumbra tener con las trabajadoras una actitud “incomoda” ya que las saludaba de manera muy “efusiva” con besos, caricias o roces, que a las trabajadoras no les gustaba, hecho este que comentaban las trabajadoras entre sí y que además era del dominio público laboral el trato poco adecuado que el referido ciudadano le daba a la ciudadana E.R., entrando a su oficina y cerrando la puerta para hablar con ella aunque no tuviera trabajos en común.

      La ciudadana L.C. declaró que se desempeña como Directora General para las demandadas, manifestó que ciertamente la ciudadana E.D.C.R.S., le notificó o informó que se sentía incomoda con el trato del ciudadano F.V., ya que este la hostigaba sexualmente, la acosaba, le daba un trato inadecuado, pero que ella consideraba que eso era un asunto personal entre ellos dos, y que la ciudadana accionante no le comentó nada sobre que el ciudadano F.V. le haya tocado en una parte intima. Asimismo, manifestó que el ciudadano F.V., tiene una personalidad y un trato “amable, gentil y cariñoso” para con las personas, que saluda a las empleadas agarrándoles la mano y dándoles besitos.

      El ciudadano F.V., Gerente de Administración y Finanzas, persona que es el presunto acosador y hostigador sexual en contra de la ciudadana E.D.C.R.S., declaró que es falso que el fuera “cariñoso” con las empleadas, y cuando se le pregunto que si acostumbrada a saludar con besitos a las empleadas, respondió que NO, “que él sólo besaba a su esposa e hijas”.

      Estas declaraciones serán tomadas en cuenta en la parte motiva del presente fallo, específicamente en lo que se refiere a la indemnización por hostigamiento sexual y psicológico, para el caso de que se considerare procedente.

   2. -INFORMATIVAS:

      Ordenó prueba de informes al Banco Occidental de Descuento, a los fines de solicitar los estados de cuenta de los meses de abril y noviembre del año 2007 en la cuenta N° 2101169793 a nombre de la ciudadana E.R.. En fecha 30 de junio de 2009 se recibió comunicación proveniente de la referida institución bancaria (folios 296 y 297), enviando los estados de la cuenta bancaria No.2101169793 a nombre de la accionante, en donde se evidencia el depósito efectuado de adelanto de prestaciones por la cantidad de Bs. 6.000.000,oo, y vía nómina la cantidad de Bs. 4.457.680,80, lo cual concatenado con las documentales que rielan en los folios folios 173, 195, 196 y 197, y hacen plena prueba de que efectivamente la demandante si recibió los mencionados conceptos relativos al adelanto de prestación de antigüedad y a las utilidades del año 2007.

   3. - INSPECCIÓN JUDICIAL:

      El Juzgado a-quo se dirigió a la sede de la empresa demandada, específicamente en la Gerencia de Administración y Finanzas a los fines de revisar la documentación entre los períodos 11/06/2007 al 30/11/2007, verificando las carpetas del período señalado y de las cuales se ordenó el desglose para su reproducción fotostática que se anexó al acta de la Inspección Judicial y que rielan en los folios 302 al 336 ambos inclusive, evidenciándose de las mismas que durante los últimos seis meses de trabajo de la demandante, ya no ejercía el cargo de Gerente de Administración y Finanzas, sino que era ejercido por el ciudadano F.V., por lo tanto las funciones de representación de la empresa ante terceros y ante los demás trabajadores habían cesado para el momento de la terminación de la relación de trabajo.

4. DE LA MOTIVACIÓN

   Valoradas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, esta Alzada debe señalar lo siguiente:

   En primer lugar observa esta Alzada que ha quedado fuera de la controversia la existencia de la relación de trabajo, sus fechas de inicio y terminación, debiéndose determinar en primer lugar los salarios para calcular la prestación de antigüedad y la procedencia de los descuentos efectuados sobre este concepto por adelantos y cuentas por cobrar.

   Evidencia este Juzgador en primer término que se encuentran controvertidos los salarios devengados por la actora, en virtud de que la demandada negó los salarios alegados en el libelo de la demanda, pudiéndose verificar que del folio 198 al 202, corren insertos recibos de pago de vacaciones de la demandante, los cuales quedaron firmes, por los períodos 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005, de los cuales se desprenden los salarios de los mencionados períodos y que serán utilizados para calcular la antigüedad; y para los períodos 2005-2006, 2006-2007, y la fracción del año 2007, se tomarán en cuenta los salarios aportados por la parte actora en virtud de que la demandada no logró desvirtuarlos, con excepción del que alegó para la fracción del período de 2007, el cual se puede verificar de la liquidación de prestaciones sociales que riela al folio 178.

   A tal efecto los salarios quedaron establecidos de la siguiente forma:

   Del 16-06-00 al 15-06-01 Bs.23.333,33

   Del 16-06-01 al 15-06-02 Bs. 33.333,33

   Del 16-06-02 al 15-06-03 Bs. 45.000,oo

   Del 16-06-03 al 15-06-04 Bs. 56.250,oo

   Del 16-06-04 al 15-06-05 Bs. 76.000,oo

   Del 16-06-05 al 15-06-06 Bs. 82.660,oo

   Del 16-06-06 al 15-06-07 Bs. 82.660,oo

   Del 16-06-06 al 30-11-07 Bs. 82.660,oo

   Ahora bien, esta Alzada procederá a calcular lo correspondiente a la antigüedad, tomando en consideración los salarios antes señalados, más los 30 días que le cancelaban por concepto de utilidades según el recibo que riela en el folio 194, y el bono vacacional.

   Salarios integrales:

   Del 16-06-00 al 15-06-01: Bs. 23.333,33 + alícuota de bono vacacional de 7 días y alícuota de utilidades de 30 días (Bs. 233,33): Bs. 23.566,66

   Del 16-06-01 al 15-06-02: Bs. 33.333,33 + alícuota de bono vacacional de 8 días y alícuota de utilidades de 30 días (Bs. 3.333,33): Bs. 36.666,66

   Del 16-06-02 al 15-06-03: Bs. 45.000,oo + alícuota de bono vacacional de 9 días y alícuota de utilidades de 30 días (Bs. 4.500,oo): Bs. 49.500,oo

   Del 16-06-03 al 15-06-04: Bs. 56.250,oo + alícuota de bono vacacional de 10 días y alícuota de utilidades de 30 días (Bs. 6.187,50): Bs. 62.437,50

   Del 16-06-04 al 15-06-05: Bs. 76.000,oo + alícuota de bono vacacional de 11 días y alícuota de utilidades de 30 días (Bs. 8.360,oo): Bs. 84.360,oo

   Del 16-06-05 al 15-06-06: Bs. 82.660,oo + alícuota de bono vacacional de 12 días y alícuota de utilidades de 30 días (Bs. 9.092,60): Bs. 91.752,60

   Del 16-06-06 al 15-06-07: Bs. 82.660,oo + alícuota de bono vacacional de 13 días y alícuota de utilidades de 30 días (Bs. 9.092,60): Bs. 91.752,60

   Del 16-06-06 al 30-11-07: Bs. 82.660,oo + alícuota de bono vacacional de 14 días y alícuota de utilidades de 30 días (Bs. 9.919,20): Bs. 95.579,20

   Antigüedad: Art.108 Ley Orgánica del Trabajo y Art. 71 de su Reglamento.

   Del 16-06-00 al 15-06-01 45 días x Bs. 23.566,66 Bs. 1.060.499,70

   Del 16-06-01 al 15-06-02 62 días x Bs. 36.666,66 Bs. 2.273.332,92

   Del 16-06-02 al 15-06-03 64 días x Bs. 49.500,oo Bs. 3.168.000,oo

   Del 16-06-03 al 15-06-04 66 días x Bs. 62.437,50 Bs. 4.120.875,oo

   Del 16-06-04 al 15-06-05 68 días x Bs. 84.360,oo Bs. 5.736.480,oo

   Del 16-06-05 al 15-06-06 70 días x Bs. 91.752,60 Bs. 6.422.682,oo

   Del 16-06-06 al 15-06-07 72 días x Bs. 91.752,60 Bs. 6.606.187,20

   Del 16-06-06 al 30-11-07 5 meses x 5 días: 25 días x Bs. 95.579,20 Bs. 2.389.480,oo

   TOTAL Bs. 31.777.536,82

   Ahora bien, quedaron firmes los siguientes adelantos de prestaciones:

   Folio 124: Bs. 2.200.000,oo

   Folio 127: Bs. 300.000,oo

   Folio 129: Bs. 523.315,oo

   Folio 130: Bs. 675.000,oo

   Folio 131: Bs. 700.000,oo

   Folio 133: Bs. 600.000,oo

   Folio 134: Bs. 200.000,oo

   Folio 138: Bs. 380.000,oo

   Folio 139: Bs. 1.200.000,oo

   Folio 142: Bs. 2.000.000,oo

   Folio 155: Bs. 488.798,28

   Folio 157: Bs. 488.798,28

   Folio 159: Bs. 488.798,28

   Folio 161: Bs. 488.798,28

   Folio 164: Bs. 500.000,oo

   Folio 170: Bs. 2.000.000,oo

   Folio 173: Bs. 6.000.000,oo

   TOTAL Bs. 19.233.508,12

   Prestación de Antigüedad Menos Adelantos Total

   Bs. 31.777.536,82 Bs. 19.233.508,12 Bs. 12.544.028,70 equivalente a Bs.F. 12.544,03

   En total le corresponde a la demandante por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de bolívares 12 millones 544 mil 028 con 70 céntimos, equivalente a la cantidad de bolívares fuertes 12 mil 544 con 03 céntimos.

   Ahora bien, es de observar que la actora demanda una diferencia de salario por un Bono por Operaciones que según su decir, se eliminó cuando fue transferida de cargo, sin embargo, la actora no logró demostrar que efectivamente devengara el bono reclamado, por lo que se declara improcedente.

   En lo que respecta a las utilidades del año 2002 y 2007, se demostró que las mismas fueron efectivamente canceladas mediante la documental que consta en el folio 194 y la prueba de informes solicitada al Banco Occidental de Descuento que riela del folio 296 al 298, donde consta que efectivamente la actora recibió el pago de las utilidades fraccionadas del año 2007 por la cantidad de Bs. 4.457.680,80, por lo que dichos conceptos se declaran improcedentes.

   En relación a las vacaciones y el bono vacacional vencido del período 2006-2007, y las vacaciones y el bono vacacional fraccionado del año 2007, en la liquidación que riela al folio 178, consta que efectivamente fueron cancelados los mencionados conceptos, por lo que se declaran improcedentes.

   En lo que respecta al bono de alimentación reclamado por el mes de noviembre de 2007, por 20 días hábiles laborados en esa fecha; esta Alzada observa que la demandada no demostró haber cancelado dicho concepto, o que a la actora no le correspondía, por lo que se declara procedente su pago en efectivo según lo que establece el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para Trabajadores: “En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo”. A tal efecto se condena el mencionado beneficio a razón del 0,25 % de la unidad tributaria actual al mes de noviembre de 2009 de Bs. 55.000,oo, da como resultado la cantidad de Bs.13.750,oo por 20 días, haciendo un total de Bs. 275.000,oo equivalentes a Bs.F 275,oo.

   Ahora bien, en cuanto a la indemnización por despido y sustitutiva del preaviso reclamada por la actora, en virtud de que fue despedida injustificadamente, esta Alzada observa que no es un hecho controvertido que la actora en un principio ocupó un cargo de Gerente de Administración y Finanzas para las demandadas, ya que así lo dejó establecido tanto la actora en su libelo de demanda, como la demandada en su contestación, ejerciendo funciones de dirección, en virtud de que tenía las facultades de tomar decisiones u orientaciones en las empresas, tenía un poder de administración, siendo miembro de la Junta Directiva de una de las demandadas, y tenía el carácter de representante del empleador frente a otros trabajadores y terceros, tal y como quedó demostrado a través de las pruebas aportadas por la demandada; sin embargo, de la prueba de inspección llevada a cabo en la sede de la empresa por el Juez a-quo, se demostró que durante los últimos seis meses que duró la relación laboral de la actora, ella ya no ocupaba el cargo de Gerente de Administración y Finanzas, en virtud de que el referido cargo estaba siendo ejercido por el ciudadano F.V..

   Ahora bien, durante los seis meses antes mencionados, la actora fue trasladada de un cargo de dirección a un cargo de asistente de Vicepresidencia de Operaciones, cuestión que fue negada por la demandada en la contestación de la demanda, pero que reconoció tácitamente en la audiencia de apelación, cuando señaló que el Juez a-quo al momento de realizar la inspección debió verificar las labores de los últimos 6 meses de trabajo de la actora en la Vicepresidencia de Operaciones y no en la Gerencia de Administración y Finanzas, donde efectivamente llevó a cabo la inspección judicial, dejando por sentado que efectivamente la actora fue desmejorada en el desempeño de sus funciones y ya no cumplía labores de dirección, siendo en apariencias restituida en su cargo unos días antes de su despido, por lo que esta Alzada no considera justo catalogarla como una empleada de dirección, cuando fue desplazada de su cargo a un puesto inferior sin razón alguna que se haya demostrado en actas, y en apariencias restituida, con el único objetivo de despedirla y no cancelarle las indemnizaciones correspondientes.

   Por las razones expuestas, es evidente que la actora fue despedida injustificadamente, ya que la demandada no probó lo contrario, por lo que le corresponden las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, al haber quedado establecido que gozaba de estabilidad laboral, en razón del último salario integral devengado calculado anteriormente:

   Indemnización por despido 150 días x Bs. 95.579,20 Bs. 14.336.880,oo

   Indemnización sustitutiva del preaviso 60 días x Bs. 95.579,20 Bs. 5.734.752,oo

   TOTAL indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso Bs. 20.071.632,oo equivalentes a Bs.F 20.071,63

   Ahora bien, antes de entrar a a.l.p.d. la indemnización por hostigamiento sexual y psicológico con base al artículo 1.196 del Código Civil, debe esta Alzada pronunciarse con respecto a la falta de cualidad alegada por las demandadas.

   Acerca de dicho punto, es necesario citar los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Artículo 12: “Se considera como expresión de discriminación arbitraria por razón de genero, al acoso u hostigamiento sexual. Incurrirá en acoso u hostigamiento sexual quien solicitare favores o respuestas sexuales para si o para tercero, o procurare cualquier tipo de acercamiento sexual no deseado, prevaliéndose de una situación de superioridad y con la amenaza expresa o tacita de afectar el empleo o condiciones de trabajo de la victima.”

   Artículo 15: “El Trabajador o trabajadora víctima de discriminación en el empleo podrá extinguir la relación de trabajo invocando una causa justificada de retiro o, si lo estimare conveniente, ejercer la acción de a.c. para obtener la restitución de la situación jurídica infringida.

   Parágrafo Único: El o la accionante deberá aportar al proceso elementos de juicio que permitan deducir la discriminación alegada, correspondiendo a la parte demandada la justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.”

   Como se puede observar de los artículos antes mencionados, la discriminación por razón de género, no es otra que el acoso u hostigamiento sexual, y si tal situación se presenta en el área de trabajo por parte de una persona con un cargo superior hacia otra con un cargo inferior, y perturba el desempeño de sus funciones u ocasiona algún daño relacionado con la mencionada área, y no se toman las medidas conducentes al caso; el empleador deberá responder por todas las consecuencias que esto acarree, en virtud de que es su responsabilidad mantener un buen ambiente y condiciones de trabajo y evitar cualquier tipo de discriminación hacia sus empleados.

   Ahora bien, en el presente caso la indemnización que se reclama esta basada en el artículo 1.196 del Código Civil que establece lo siguiente: “La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada…”.

   Para que proceda la indemnización antes señalada es necesario que se demuestre el hecho ilícito cometido, en este caso, que efectivamente se haya materializado el hostigamiento sexual y psicológico; y por parte de las empresas, en cuanto a la no adopción de las medidas necesarias para evitar o hacer cesar la discriminación alegada una vez que haya estado en conocimiento de la situación; así mismo, se debe demostrar el daño que sufre en este caso la actora, por el supuesto hostigamiento al que dice estuvo expuesta.

   Ahora bien, el acoso sexual según la Revista Venezolana de Estudios de la Mujer (Caracas. enero /junio 2009 - vol. 14 / n° 32,) en su artículo denominado “VIOLENCIA DE GÉNERO EN EL TRABAJO: ACOSO SEXUAL Y HOSTIGAMIENTO LABORAL”, esta definido como toda conducta no deseada de naturaleza sexual que atenta contra la dignidad y la integridad de la persona que la sufre, que ocurra en los ámbitos laboral, docente o con ocasión de relaciones derivadas del ejercicio profesional, y con la amenaza expresa o tácita de causarle un mal relacionado con las legítimas expectativas que la víctima pueda tener en el ámbito de dicha relación.

   Así mismo define el acoso sexual laboral como toda conducta con implicaciones sexuales no solicitadas ni deseadas por la persona a quien va dirigida, que surge de o en la relación de trabajo y que da por resultado la degradación y humillación de dicha persona, generando un ambiente de trabajo hostil.

   La violencia de género en el trabajo, señala la mencionada revista, se refiere a “toda manifestación de agresión verbal, gestual, física, psicológica y sexual, en el marco de las relaciones laborales, originada en las desigualdades entre los sexos, que afecte la dignidad e integridad de las personas, su salud y sus posibilidades de acceso, permanencia y ascenso laboral”. La violencia de género en el trabajo se origina en las relaciones laborales y en las relaciones sociales de sexo, y se manifiesta en acciones y situaciones de hostigamiento laboral y de acoso sexual. Se considera una manifestación de las relaciones de poder desiguales entre hombres y mujeres, en la cual las mujeres resultan más afectadas por su situación de discriminación y subordinación social, siendo los agresores mayoritariamente del sexo masculino. El problema guarda relación con los roles atribuidos a los hombres y a las mujeres en la vida social y económica que, a su vez, directa o indirectamente, afecta a la situación de las mujeres en el mercado del trabajo y en el ambiente laboral.

   Ahora bien, teniendo en cuenta los términos antes indicado, esta Alzada observa que en caso en concreto, la actora señala que fue víctima de un hostigamiento sexual y psicológico por parte del ciudadano F.V. desde el mes de febrero de 2006, quién según su decir, era amigo del dueño de las empresas para las cuales trabajaba y se valía de tal situación para hacerle insinuaciones y proposiciones de tipo sexuales, llegando incluso a tocarle una parte íntima, logrando que la desmejoraran del cargo que detentaba como Gerente de Administración y Finanzas y finalmente la despidieran injustificadamente.

   En este orden de ideas, evidencia este Juzgador que el ciudadano en cuestión en un principio estaba al mismo nivel de la actora, ya que ambos manejaban distintas Gerencias de las empresas, pero posteriormente quedó en situación de superioridad cuando la actora fue trasladada a ejercer funciones de asistente, sin embargo no estaba bajo su mando directamente; por lo que únicamente la situación de superioridad se veía influenciada por la amistad supuestamente muy estrecha que tenía el ciudadano F.V. con el dueño de las empresas demandadas.

   Esta situación fue informada a la Directora General de las empresas, ciudadana L.C., quién declaró en la audiencia de juicio que efectivamente estaba al tanto de la misma pero que no tomó ninguna medida al respecto, considerándolo un problema de índole personal.

   Así mismo, de las declaraciones tomadas a las ciudadanas M.L. y Y.B., se extraen fuertes indicios de que efectivamente si se materializó la situación que señala la actora con respecto a la conducta del ciudadano F.V. con las trabajadoras de las empresas, y en especial con ella, incurriendo éste en una fuerte contradicción cuando se le preguntó si acostumbraba a saludar con besitos a las empleadas y este manifestó “que él sólo besaba a su esposa e hijas”, y cuando fue interrogada la Directora General L.C. sobre el mismo asunto, respondió que “él tiene una personalidad y un trato amable, gentil y cariñoso para con las personas y que saluda a las empleadas agarrándole las manos y dándoles besitos”.

   Las declaraciones antes señaladas aportan suficientes indicios a esta Alzada para considerar que efectivamente el hostigamiento sexual y psicológico del ciudadano F.V. para con la actora si se materializó, pero ante tal situación, también existen numerosas vías que la demandante podía tomar, tal y como puede leerse en la Gaceta Laboral de la Universidad del Z.d.a.d. 2007 en el artículo denominado “El acoso moral en el trabajo («mobbing»): Delimitación y herramientas jurídicas para combatirlo” de Djamil T.K.C.:

   (…) El trabajador acosado posee una serie de soluciones o alternativas legales, al vulnerarse cualquiera de los derechos antes analizados. La inexistencia de una regulación específica actualmente, no significa necesariamente la existencia de un vacío legal de regulación, al contrario, lo que existe es una deficiencia de carácter técnico en la formulación de ciertas normas, o en el peor de los casos de una laguna legislativa.

   No obstante, a mi parecer, el trabajador debe seguir previamente ciertas actuaciones ante la situación de acoso moral en el trabajo antes de acudir a las instancias judiciales:

   a) En primer lugar, debe hablarse del tema en su casa y comentárselo a su familia o con las personas que convivan con el acosado con el fin de ver la opinión que tienen éstos en relación a lo sucedido, para contrastar las conductas de acoso que haya sufrido y las pueda catalogar como tal;

   b) Hablar con los compañeros de trabajo para tener la opinión de ellos y verificar si consideran las conductas que ha sufrido el acosado pueden considerarse como mobbing y también verificar si ellos han sufrido conductas de hostigamiento laboral;

   c) Debe guardar o recabar todo tipo de pruebas que demuestren hostigamiento a su persona;

   d) Poner los hechos en conocimientos a los delegados de prevención, al Comité de Seguridad y S.L. y a los superiores del acosado;

   e) Denunciar por escrito lo acontecido ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales o en su defecto a la Inspección de Trabajo y Departamento de S.L.;

   f) Solicitar ayuda psicológica a los organismos de salud pública o en su defecto a los especialistas privados; y,

   g) Por último, acudir a la instancia judicial previa asesoría de un profesional del derecho, quien determinará la acción judicial a seguir por la conducta empresarial efectuada y concretará si las actuaciones sufridas por el empleador pueden constituirse acoso moral en el trabajo o son comportamientos que devienen del ejercicio arbitrario del poder empresarial. Teniendo claro las diferencias de estos comportamientos dependerá el éxito de la pretensión que se reclame.

   Así las cosas, el trabajador posee una amplia gama de acciones judiciales que puede interponer contra su acosador, dependiendo de las pretensiones que persiga en su reclamación por los derechos violados, que inmediatamente se pasarán a dilucidar, para que el lector tenga una visión global:

   A) La acción de A.C.

   La acción de A.C. es un mecanismo extraordinario destinado a restablecer los derechos y garantías de rango constitucional vulnerados o amenazados, el cual constituye una vía sumaria, breve y eficaz, cuyo empleo no está permitido si el quejoso dispone de otros medios ordinarios idóneos para proteger sus derechos. Ha sido criterio pacífico y diuturno del Tribunal Supremo de Justicia el considerar impertinente el empleo de la acción de amparo para el logro de un propósito que puede ser alcanzado mediante la implementación de otros recursos procesales, por cuanto tal proceder implica la subversión del orden legal establecido y la consecuente esterilidad del resto de herramientas procedimentales previstas en la ley para tales efectos.

   Resulta claro, que la acción de amparo, no puede ser concebida como la única herramienta capaz de ofrecer al justiciable la garantía de un proceso restablecedor de su esfera jurídica cuando ésta haya sido lesionada o se vea amenazada. Habida consideración de que los particulares disponen de una serie de recursos previstos legalmente que pueden ser invocados por éstos para la protección de sus derechos e intereses. De allí, que la existencia de otro medio procesal para la defensa de las garantías constitucionales controvertidas haya sido admitida reiteradamente como causal de inadmisibilidad de la acción de amparo e inclusive como motivo de improcedencia.

   En este sentido, resulta conveniente señalar que, no basta con que existan otras vías procedimentales, sino que además se requiere que éstas sean idóneas para proteger la garantía constitucional de que se trate y capaz de resarcir el agravio, tomando en cuenta que en el supuesto de que dichos recursos sean inoperantes, el juez constitucional deberá declarar procedente la acción de amparo interpuesta. Correspondiéndole al querellante la carga de alegar y probar o bien la inexistencia de mecanismos procesales alternos o bien la ineficacia o insuficiencia de los existentes para reparar la situación jurídica infringida.

   Los derechos y garantías constitucionales no involucran directamente nulidades, ni indemnizaciones, sino que otorgan situaciones jurídicas esenciales al ser humano: individual o como ente social, por lo que no resulta vinculante para el Juez Constitucional lo que pida el quejoso, sino la situación fáctica ocurrida en contravención a los derechos y garantías constitucionales y los efectos que ella produce, que el actor trata que cesen y dejen de perjudicarlo. El p.d.a. no es de naturaleza netamente dispositiva, y el Juez actuando en sede constitucional es un tutor de la constitucionalidad, que para amparar a quienes se les infringen sus derechos y garantías, no puede estar atado por las equivocaciones de los agraviados al calificar el derecho o garantía violada, o la norma aplicable.

   En definitiva, al vulnerar el acosador los derechos constitucionales de la víctima, éste podrá interponer una acción de Amparo en contra de aquél con el fin que se le restablezca la situación jurídica infringida por haberle lesionado sus derechos constitucionales, siguiendo el procedimiento que deviene en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, publicada en Gaceta Oficial de 27 de septiembre de 1988, bajo el Nº 34.060.

   B) Extinción del contrato de trabajo por causas justificadas de retiro y el despido indirecto (art. 103 LOT)

   El trabajador podrá interponer una acción de extinción de la relación laboral con resarcimiento de los daños y perjuicios causados a éste por causas establecidas en el artículo 103 de la LOT. La regulación normativa articula una facultad del trabajador de reaccionar frente las conductas empresariales que hacen insoportable o incluso ilusoria la prestación de trabajo. Este supuesto de extinción evita, por un lado, que por vía indirecta se fuerce al trabajador a abandonar el trabajo y, por otro, que se canalice la opción del trabajador para elegir entre la extinción del contrato o la exigencia de su cumplimiento. De ahí, que la resolución no pueda fundarse más que comportamientos singularmente graves, que en verdad impidan la continuidad del contrato del contrato de trabajo.

   No obstante, el mencionado artículo nos ofrece dos vías a seguir: a) Las causas justificadas de retiro; y, b) El despido indirecto.

   Dependiendo de las conductas que sufra la víctima por parte del acosador podemos encuadrarlas en una, o en otra, las posibilidades que nos señala el precepto. De modo que tenemos que son causas justificadas de retiro a consecuencia de un hostigamiento laboral, el conjunto de actitudes del empleador, o de su representante, o de los familiares que vivan con el patrono, configuradas en: a) Falta de probidad, que se entiende por la carencia de honradez. En otras palabras es la honradez en el actuar, donde el empresario o su representante o un familiar que conviva con él adopte una conducta dolosa contraria a los principios que se ha expuesto que traiga como consecuencia la producción de un resultado dañoso y se debe demostrar que la persona quien lo haya hecho tuvo el deliberado propósito de hacerlo o al menos de intentarlo, bien con el sólo ánimo de causarlo, o bien a fin de obtener un beneficio para sí o para otro; b) Cualquier acto inmoral con consecuencias ofensivas al acosado; c) Vías de hecho; d) La injuria o falta grave al respeto y consideración debida a la víctima del acoso moral en el trabajo; e) Las omisiones o imprudencias que afecten de manera grave a la seguridad e higiene del trabajo. El empleador al no prevenir el hostigamiento laboral en el trabajo queda sujeto a esta responsabilidad, así como a cualquier acto que constituya falta grave a las obligaciones que le imponga la relación de trabajo, como las establecidas en el Título VIII del Capítulo II de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de trabajo de manera especial la señalada en su artículo 119; y, f) Cualquier hecho que se constituya como un despido indirecto.

   El despido indirecto señalado en el parágrafo primero del artículo en que se comenta establece las conductas que constituyen tal despido por parte del acosador, teniendo así las siguientes actuaciones que encuadran en un hostigamiento laboral: a) La exigencia del empleador al acosado de que efectúe una labor diferente a la que se le obliga en la relación contractual o por ley; b) La realización de una conducta que sea inadecuada con la dignidad y la capacidad profesional del trabajador; c) El cambio de residencia para poder realizar la actividad laboral de la víctima; d) La reducción del salario que devenga el trabajador; e) El traslado de la víctima acosada a un puesto inferior; f) La imposición arbitraria del horario de trabajo a la víctima; y g) Cualquier otro hecho igualitario que cambie las condiciones de trabajo que tuviese el trabajador acosado.

   En este sentido, existe la posibilidad de extinguir el contrato de trabajo por parte del trabajador, cuando el hostigamiento que sufra el trabajador se incluya en algunos de los supuestos de incumplimientos empresariales graves que regula el artículo 103 de la LOT. La extinción del contrato de esta manera, tendrá derecho el acosado a las indemnizaciones laborales establecidas en la misma ley sustantiva como pueden ser las estipuladas en los artículos 108 y 110, así como las demás prestación a que tenga derecho. De igual manera, la LOT establece en su artículo 79 que el incumplimiento del contrato de trabajo por parte del empleador se le obligará a la responsabilidad civil, que al traspolar este precepto al hecho de producirse el mobbing debe aplicársele en beneficio del trabajador para que pueda reclamar tal responsabilidad.

   No obstante, existe la posibilidad de solicitar medidas cautelares, en el tiempo extenso relativamente desde que se solicita la resolución del contrato hasta que se pronuncie el Tribunal mediante resolución judicial. Tiempo que en la práctica pueda prolongarse hasta la firmeza de lo decidido por el juez en relación a la resolución del contrato por acoso moral en el trabajo. Pudiendo solicitar las medidas cautelares señaladas en el Código de Procedimiento Civil llevados a cabo bajo el procedimiento establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 137, el cual constituye un medio idóneo para asegurar la efectividad de la tutela judicial, ya que se puede solicitar las medidas cautelares todo aquel que pudiera obtener un pronunciamiento a su favor en el proceso que se sustancia, siempre que exista una presunción grave del derecho que se reclama. A pesar de su creciente importancia práctica, y la frecuencia con que se adoptan, las medidas cautelares no forman parte del contenido normal del proceso, puesto que se adoptan sólo a instancia y bajo la responsabilidad de quien las pide.

   C) Vía administrativa.

   La LOPCyMAT en su Titulo VIII establece las responsabilidades y sanciones que tienen los empleadores por el incumplimiento en materia de seguridad y salud en el trabajo desde la perspectiva administrativa, independientemente de las responsabilidades penales y civiles que deriven de tal incumplimiento. El artículo 119 señala las infracciones graves a que se encuentra latente el empleador por sus actuaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, que desde el punto de vista que estudiamos, será sancionado con una multa de veintiséis (26) a setenta y cinco (75) unidades tributarias por cada trabajador que sufra acoso moral en el trabajo, a consecuencia de: a) la negativa de evaluar los programas de seguridad y salud en el trabajo como lo estatuye la LOPCyMAT y su reglamento, o las normas técnicas; y, b) La no inclusión en el diseño del proyecto de empresa los aspectos de seguridad y salud en trabajo que permitan controlar las condiciones peligrosas de trabajo y prevenir la ocurrencia de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales.

   De igual manera, si las conductas hechas al trabajador a consecuencia de la producción de un hostigamiento laboral, se constituyen en una enfermedad ocupacional o un accidente, el artículo 129 señala la responsabilidad que tiene el patrono independientemente de la señalada en este apartado al pago de una indemnización por daño material y daño moral según lo establecido en el Código Civil, sin perjuicio de las señaladas en el Código Penal que pueden ser imputados, a su vez, en caso de culpa de los representantes de los patronos. No obstante, es de resaltar que al ser responsabilidades administrativas el órgano competente para sancionar es el Instituto Nacional del Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que deberá seguir el procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

   D) Vía civil

   La vía civil es la idónea para la defensa del honor, la intimidad y la propia imagen; y por ende, la reclamación de los daños y perjuicios. En este sentido hay que remitirse al artículo 1.185 del Código Civil de Venezuela, en el que el actor, en este caso el trabajador acosado, debe alegar en su demanda y demostrar, a su vez, la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico invocado y el trabajo desempeñado, que debe haberse producido en el lugar y tiempo de trabajo, con el propósito que el juzgador observe que la misma se encuentra asociada en gran proporción al servicio personal prestado por el trabajador, y así poder condenar al demandado a los daños y perjuicios ocasionados por haberle causado un daño que nace a consecuencia del acoso moral.

   De igual manera, hay que fundamentarse en los artículos 1.195 y 1.196 del mismo texto legal cuando el hostigamiento laboral haya sido provocado por varias personas. Establece la ley sustantiva que las personas que causen el daño quedan obligadas de manera solidaria a resarcirlo, extendiéndose la acción de reparar a todo daño tanto material como moral a consecuencia de las conductas de mobbing hechas al acosado, dejando al albedrío del juzgador de establecer una indemnización en los supuestos de hostigamiento laboral que atenten contra el honor del trabajador o la reputación del acosado.

   E) Vía penal

   El trabajador acosado puede acudir a la vía penal, dependiendo de la agresión que haya sufrido, que pueda ser considerada como delito. El orden penal se rige por el principio de intervención mínima, es decir, los ataques o puesta en peligro más graves a los bienes jurídicos esenciales que necesiten de la protección especial del derecho penal que deben ser sancionados y perseguidos. Este criterio responde a las decisiones político-criminales del legislador en cada momento, si se decide proteger determinados ataques a ciertos bienes jurídicos podrá optar por incluir esas conductas en la legislación penal y desplegar así toda la fuerza coercitiva del poder punitivo del Estado. Al actuar el Ministerio Fiscal, se tendrá la vía más eficaz desde el punto de vista de la prevención y de la represión del mobbing en cuanto el legislador tome conciencia de la gravedad de una conducta de acoso moral en el trabajo y el Ministerio Fiscal decida actuar de manera eficaz y contundente.

   Como ya se ha adelantado, el Código Penal no recoge como delito al acoso moral en el trabajo, en tal situación se puede encuadrar por lesiones, amenazas, coacciones, contra la integridad moral, contra la intimidad, calumnia e injurias señaladas en los artículos 175, 192, 193, 240, 420, 442 y 444 respectivamente, del prenombrado Código.

   Un factor importante para determinar la responsabilidad penal en materia de prevención y salud de los trabajadores, es que los Inspectores de Trabajo tienen el deber de hacer llegar a la autoridad judicial las infracciones administrativas que puedan contener carácter delictivo. Y el Ministerio Público mediante el sistema de diligencias informativas podrá recopilar los datos y las pruebas que puedan constituir indicio de conducta punible, y así pueda proceder el Fiscal quien decidiese sobre el enjuiciamiento de hechos de acoso moral al trabajador.

   (Destacados de esta Alzada).

   De su parte, el autor español C.M.N., en su artículo “La batalla por el derecho humano a un ambiente laboral libre de Acoso-Mobbing: Las miradas europeas y latinoamericanas”, publicado en “Revista Derecho del Trabajo”, número 5, (extraordinaria) 2008, señala que en la senda de la preocupación por mejorar el bienestar de los trabajadores y de la competitividad empresarial, perjudicada por un entorno o ambiente o clima laboral psicosocialmente contaminado, se incluye la muy importante y renovadora, a su juicio, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, publicada el 26 de julio de 2005 y que ha derogado la legislación anterior en la materia, donde su articulado incluye la relevancia de los riesgos psicosociales, los llamados riesgos emergentes, y no solamente los riesgos tradicionales, los físicos, ejemplo riesgos químicos, biológicos, eléctricos y otros fácilmente identificables y prevenibles, incorpora los deberes y derechos de los trabajadores y las obligaciones de los empleadores con respecto a la prevención y eliminación del acoso moral en el trabajo y otras conductas de hostigamiento, humillación y maltrato a los trabajadores, pero no sólo contempla esta importante y decisiva dimensión preventiva, sino también el plano de la responsabilidad patrimonial del empleador, siendo de aplicación la regla general de compatibilidad entre las prestaciones de Seguridad Social y las indemnizaciones civiles, y así el artículo 129 de la referida Ley, en su párrafo primero dice:

   Artículo 129. Con independencia de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social, en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste deberá pagar al trabajador o trabajadora, o a sus derechohabientes una indemnización en los términos establecidos en esta Ley, y por daño material y daño moral de conformidad con lo establecido en el Código Civil. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en el Código Penal.

   De las acciones derivadas de lo regulado por este artículo conocerán los tribunales de la jurisdicción especial del trabajo, con excepción de las responsabilidades penales a que hubiera lugar que serán juzgados por la jurisdicción competente en la materia.

   Con independencia de las sanciones que puedan imponerse a las personas jurídicas de acuerdo a lo dispuesto en los artículos precedentes, quienes ejerzan como representantes del empleador o de la empleadora, en caso de culpa, podrán ser imputados penalmente de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley. “

   Ahora bien, aparte de las opciones que se mencionan, en la actualidad existe otra vía, y es recurrir a los Tribunales establecidos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en la cual los términos acoso y hostigamiento se utilizan indistintamente y que en su artículo 48 establece lo siguiente sanción:

   Artículo 48: “El que solicitare a una mujer un acto o comportamiento de contenido sexual para sí o para un tercero o procurare un acercamiento sexual no deseado, prevaliéndose de una situación de superioridad laboral o docente o con ocasión de relaciones derivadas del ejercicio profesional, con la amenaza de causarle un dañe relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación, será sancionado con prisión de uno a tres años.”

   En dicha ley se distingue el acoso u hostigamiento de otros supuestos emparentados y también regulados, entre ellos el acoso sexual, específicamente en su artículo 15.10.

   Teniendo en consideración todo lo anteriormente señalado, esta Alzada observa que la actora no hizo uso de ninguno de estos medios y consintió tácitamente la situación de hostigamiento sexual y psicológico que se encontraba viviendo, así como consintió de igual forma el despido indirecto al cual se vio expuesta cuando fue desmejorada de un cargo de dirección a ser una asistente, llegando hasta el extremo de que esperó a ser despedida injustificadamente, ante lo cual únicamente cabe el resarcimiento establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a las indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso.

   Sostiene la autora uruguaya C.M. (El Acoso en las Relaciones de Trabajo. Mobbing Laboral), que las defensas y protecciones del trabajador ante una situación de acoso en el trabajo variarán de acuerdo a la legislación de cada país, y en la vía judicial, señala, que para el caso de que no exista regulación específica en la materia, las posibles defensas y protecciones serían las siguientes: a) Intimar el cumplimiento del contrato, esto es, a que cumpla con las condiciones pactadas, que proporcione un ambiente de trabajo sano y seguro, que tome medidas para interrumpir el acoso; b) Despido indirecto, señalando que el acoso laboral puede ser causal de despido indirecto, donde el trabajador resuelve considerase despedido ante el incumplimiento del empleador de sus obligaciones, siendo claro que el trabajador se podrá considerar indirectamente despedido si el sujeto activo es el empleador y también en el caso de que el trabajador comunique la situación al empleador y este no adopte ninguna medida; c) Renuncia motivada en el acoso laboral. Si el trabajador acredita que renunció a r.d.a.e. el trabajo, la situación equivale a un despido (indirecto), y tendrá derecho a la indemnización por despido correspondiente, sin perjuicio de la reparación de los daños que corresponda; d) Despido abusivo, pues el despido por razones discriminatorias, persecutorias, por rechazo al acoso sexual, es ilícito, por lo que el trabajador podrá reclamar la indemnización por despido tarifada y otra indemnización que repare el daño moral y material, según el caso, o incluso la nulidad del despido, dependiendo de cada ordenamiento jurídico; e) Reparación del daño provocado por el acoso, pues el proceso de acoso en el lugar de trabajo puede ocasionar daños a la salud (enfermedad) y también daño moral y material, de allí que si existe un proceso de acoso y causa daños morales o materiales, dichos daños deben reparase, y para el caso de que no exista norma laboral específica que establezca dicha reparación, la obligación de reparar el daño surge de las normas del derecho civil relativas a la responsabilidad, que establecen que todo daño ilícito debe repararse.

   En este sentido, señala la autora que no cualquier incumplimiento de los deberes de respeto a la dignidad del trabajador, puede acarrear la obligación de indemnizar el daño y deben ser hechos éticamente graves que conformen una ilicitud (incumplimiento en sede de responsabilidad contractual), y tratándose de una responsabilidad fundada en el derecho común deberán estar presentes los elementos de la responsabilidad civil, debiendo tenerse presente además que no todo daño moral es susceptible de reparación, sino que debe tener entidad suficiente para que proceda su reparación, ya que la simple molestia o disgusto, no es objeto de reparación por el ordenamiento jurídico.

   Ahora bien, como se mencionó up supra, para que la indemnización establecida en el artículo 1.196 del Código Civil proceda, debe configurarse en primer lugar el hecho ilícito, que en este caso se demostró, por cuanto existen suficientes indicios del hostigamiento sexual que tenía para con la actora el ciudadano F.V., y de igual forma quedó firme el hecho de que, aún cuando la Directora General de las empresas demandadas conocía la situación, no adoptó ninguna medida conducente para que la misma cesara, por lo que perfectamente, las empresas a las cuales representa podían ser demandadas en la presente causa por la indemnización en cuestión.

   El segundo de los requisitos para que proceda la obligación de reparar es que se haya producido un daño, lo cual no se demostró en la presente causa, debido a que la única consecuencia que trajo toda la situación relativa al hostigamiento sexual que sufrió la actora, fue su despido, y las únicas indemnizaciones que la Ley consagra para un despido injustificado, son las establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales ya fueron condenadas en la presente causa.

   Es de observar que la actora no alegó ni demostró padecer alguna enfermedad física o mental producto de la situación que vivió, ni que fuere afectada psicológicamente por los hechos ocurridos, ni que haya sufrido secuela alguna derivada del hostigamiento, siendo necesario traer a colación lo que plantean H.J.M. y otros en su libro “Derecho Procesal del Trabajo”: “El acoso sexual atenta contra el honor, la dignidad y la intimidad de la persona del trabajador, pudiendo producir en él consecuencias físicas y psíquicas que generen cuadros de ansiedad, dolor, inestabilidad, irritabilidad, depresión, que afecten su integridad personal, vulnerando derechos constitucionales laborales inespecíficos, que previstos en el texto fundamental son susceptibles de tutela judicial y control jurisdiccional”.

   Ante tal situación, la demandante debió alegar y probar las consecuencias directas del hostigamiento sexual y psicológico del cual fue víctima, así como la relación de causalidad entre el hostigamiento y el daño causado, lo cual no hizo, quedando establecido únicamente que la consecuencia de tal situación fue su despido injustificado, ante lo cual tenía la posibilidad de solicitar su reenganche, procedimiento que nunca fue intentado, pues como ella misma dice en su libelo de demanda, recibió el pago de las cantidades de dinero que la demandada puso a su disposición en el momento de su despido.

   En razón de lo anteriormente esgrimido, esta Alzada declarará improcedente el daño moral reclamado, en virtud de que no se demostraron los extremos establecidos en el artículo 1.196 del Código Civil, teniendo la actora numerosas vías a las cuales recurrir para restituir sus derechos infringidos, y no haciendo uso de ninguna de ellas, dejando sentado que nuestra legislación laboral no consagra en sí una indemnización pecuniaria a las víctimas de acoso u hostigamiento sexual, sino la posibilidad de retirarse justificadamente del trabajo o interponer un a.c., o en todo caso, ejercer las acciones correspondientes en aplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   En total, los conceptos condenados por este sentenciador a favor de la demandante hacen un total de 32 mil 890 bolívares fuertes con 66 céntimos, cantidad que deberá ser cancelada por las demandadas a la actora.

   Ahora bien, conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   En lo que respecta a los intereses de mora del concepto de prestación de antigüedad, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación.

   La corrección monetaria de la mencionada prestación de antigüedad, será calculada, por el mismo perito, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, conforme al Índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social (Sentencia Nº 595 del 22 de marzo de 2007, caso: R.S.F. contra United Airlines).

   En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, específicamente el bono de alimentación y la indemnización por despido y sustitutiva del preaviso, los mismos deben ser calculados a partir de la fecha de notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme.

   La corrección monetaria sobre los mismos conceptos, se calcula a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas:

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Surge en consecuencia la estimación parcial del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, así como también la estimación parcial del ejercido por la parte demandada, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, modificándose así el fallo apelado. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la sentencia de fecha 11 de agosto de 2009, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada en contra de la mencionada sentencia. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana E.D.C.R.S. en contra de las sociedades mercantiles SERVITRANS ADUANA C.A. y SERVITRANS C.A., en consecuencia, se condena a las demandadas a pagar a la demandante, todos identificados en la presente sentencia, la cantidad de 32 mil 890 bolívares fuertes con 66 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del presente fallo, más los intereses moratorios y la corrección monetaria. SE MODIFICA el fallo apelado. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS dado el carácter parcial de la presente decisión.

   Publíquese y regístrese.

   Dada en Maracaibo a veinticuatro de noviembre de dos mil nueve. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Juez,

   LS (Fdo.)

   _______________________________

   M.A.U.H.

   El Secretario,

   (Fdo.)

   ____________________________

   R.H.H.N.

   Publicada en su fecha a las 13:31 horas quedó registrada bajo el No. PJ0152009000243

   El Secretario,

   LS (Fdo.)

   _____________________________

   R.H.H.N.

   MAUH/rjns

   ASUNTO: VP01-R-2009-000535

   LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

   DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado R.H.H.N., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   En Maracaibo, a veinticuatro de noviembre de dos mil nueve.

   El Secretario,

   R.H.H.N.