Decisión nº S2-222-12 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 13 de Agosto de 2012

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La resolución apelada se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 7 de febrero de 2012, mediante la cual el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, hizo fijación provisional de alimentos mediante el embargo del veinticinco por ciento (25%) del sueldo, vacaciones, utilidades, cesta ticket, prima de antigüedad, bono por servicio activo, bono de incidencia salarial, bonificaciones especiales, fideicomiso, prestaciones sociales, prima por hogar y cualquier otra cantidad dineraria que pudiera corresponderle al demandado como oficial de policía, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

(…) Ahora bien, por cuanto este Tribunal considera de los documentos consignados y cursante (sic) en la pieza principal del presente expediente signado con el N° 13469, prueba (sic) suficientes para la procedencia de la medida solicitada, en consecuencia, y de conformidad con lo previsto en los artículos 139 del Código Civil y 748 y 749 del Código de Procedimiento Civil, decreta MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO, sobre el veinticinco (25%) (sic) del sueldo, vacaciones, utilidades, cesta ticket, prima de antigüedad, bono por servicio activo, bono de incidencia salarial, bonificaciones especiales, fideicomiso, prestaciones sociales, prima por hogar y cualquier otra cantidad dineraria que pudiera corresponderle al ciudadano A.J.V.M. (…) como Oficial (sic) jefe del Cuerpo de Policía del estado Zulia (CPZ). (…)

(...Omissis...)

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las copias certificadas que conforman el presente expediente, remitidas a este órgano jurisdiccional superior para el conocimiento de la presente incidencia, se desprende:

Que se inició el presente JUICIO DE ALIMENTOS mediante demanda interpuesta por la ciudadana S.P.d.V., asistida de la abogada G.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 168.730, en contra del ciudadano A.V.M., supra identificados, con el objeto de que éste sea obligado a suministrarle en su carácter de cónyuge, una pensión alimentaria que no fuera menor a UN MIL BOLÍVARES (Bs.1.000,oo) mensuales, más el cincuenta por ciento (50%) de los demás conceptos que perciba producto de su relación laboral que tiene en el Cuerpo de Policía del Zulia.

Que la demanda fue admitida por el procedimiento breve en fecha 31 de enero de 2012, y posteriormente el 6 de febrero de 2012 la parte actora presentó escrito solicitando que de conformidad con el ordinal 1° del artículo 749 del Código de Procedimiento Civil se decretara medida de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de los sueldos y salarios, vacaciones, utilidades, cesta ticket, prima de antigüedad, bono por servicio activo, bono de incidencia salarial, bonificaciones especiales, fideicomiso, prestaciones sociales y cualquier otra cantidad de dinero que pudiera corresponderle al demandado en su relación laboral con el Cuerpo de Policía del Zulia, así como también, sobre el cien por ciento (100%) de la prima por hogar.

En tal sentido alegó que el fumus bonis iuris estaba constituido por el hecho de que el accionado era su cónyuge, mientras que en relación al periculum in mora afirma que lo demuestra con la prueba que -según su decir- su cónyuge la abandonó, y la agredió física y verbalmente, denunciándolo ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Público.

En fecha 7 de febrero de 2012 el Tribunal de Primera Instancia dictó la resolución sub litis en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, siendo ejecutado embargo del veinticinco por ciento (25%) de las remuneraciones salariales del demandado por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 15 de febrero de 2012.

Para el 14 de junio de 2012 se da por citado en el expediente el ciudadano A.V.M., procediendo a contestar la demanda al segundo (2°) día hábil siguiente, es decir, al 18 de junio de 2012, donde niega, rechaza y contradice cada uno de los términos expuestos en la demanda, y alega que lo cierto era que fue la demandante quien bajo amenazas y agresión verbal y física le exigió que se fuera del domicilio conyugal, negándose a recibir cualquier apoyo económico para ella y el hijo adolescente teniendo que demandarla por ofrecimiento de obligación de manutención, no siendo cierto que él agrediera a la actora observándose que la denuncia que hizo en la Fiscalía resultó infundada ordenándose su archivo fiscal.

Y en la misma fecha 18 de junio de 2012, la parte accionada consignó escrito mediante el cual ejerce el recurso de apelación contra la supra referida sentencia del 7 de febrero de 2012 de conformidad con el artículo 748 del Código de Procedimiento Civil, solicitando su nulidad y la revocatoria de la fijación provisional de pensión alimentaria con embargo que hizo el Juez a-quo, al considerar que no cumplía con los elementos y pruebas necesarias para su procedencia.

Al efecto alega que la accionante fundamenta su demanda en afirmaciones falaces, de mala fe, y que es carente de las tres (3) condiciones indispensables para la procedencia de la obligación alimentaria previstas en el artículo 294 del Código Civil, expresando que su cónyuge es joven y activa que trabaja de manera informal, no tiene incapacidad física, ni se encuentra en la imposibilidad de proporcionarse sus propios alimentos, es decir, no se encuentra en estado de necesidad alguna, y que era ella quien se negaba a recibir apoyo económico alguno y a asistir a audiencias conciliatorias que se promovieron para fortalecimiento de lazos familiares, resultando infundada la necesidad de fijación provisional de alimentos.

Igualmente, manifiesta el demandado que es él quien se encuentra en estado de necesidad e incapacitado económicamente para subsistir por su cuenta, ya que además de tener que vivir apartado de su hijo sufrió el embargo del veinticinco por ciento (25%) de su salario y otros beneficios laborales decretado por la sentencia recurrida a favor de la actora, también costea los gastos del hogar conyugal y aparte tiene que sufragar sus gastos personales de vivienda, comida, vestido, compra de medicamentos especiales y costosos para tratar su enfermedad de hipertensión y niveles de glicemia altos; que además tiene que cumplir con el pago de una pensión de alimentos para su hijo, el pago de las mensualidades actuales del colegio, el pago de unas deudas que dejó causar la accionante en dicho colegio, y también cumple con el pago de los servicios públicos del hogar conyugal, todo lo que sumado ha hecho insuficiente su salario para poder subsistir siendo que -según su decir- sólo le queda del salario la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs.655,oo), lo que en quebranta su derecho constitucional como trabajador según el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, el referido recurso de apelación se ordenó oír en un solo efecto por auto del 25 de junio de 2012, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en copias certificadas fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 7 de febrero de 2012, mediante la cual, el Tribunal a-quo hizo fijación provisional de alimentos mediante el embargo del veinticinco por ciento (25%) del sueldo, vacaciones, utilidades, cesta ticket, prima de antigüedad, bono por servicio activo, bono de incidencia salarial, bonificaciones especiales, fideicomiso, prestaciones sociales, prima por hogar y cualquier otra cantidad dineraria que pudiera corresponderle al demandado como oficial de policía.

Asimismo, se evidencia del escrito de apelación presentado por la parte accionada en primera instancia que su apelación deviene de la disconformidad que presenta con la fijación provisional que se hizo mediante embargo en la supra singularizada decisión, estableciendo una serie de alegatos impugnativos sobre la procedencia de la fijación, alegando la nulidad de la sentencia y solicitando en definitiva la revocatoria de la fijación provisional de pensión alimentaria que hizo el Juez a-quo al no cumplir con los elementos y pruebas necesarias.

Quedando así definitivamente delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, es menester proceder a analizar previamente la solicitud de nulidad por vicio de la sentencia que alega la parte apelante, al señalar que la decisión recurrida incurrió en inmotivación por silencio de prueba por no hacer -según su dicho- mención ni valoración de las supuestas pruebas que le parecieron suficientes para decretar embargo, y sin explicar por qué le parecieron suficientes.

El vicio conocido en la doctrina jurisprudencial como, vicio de inmotivación por silencio de pruebas, que atañe a la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se puede configurar en varias hipótesis para lo cual es pertinente traer a colación sentencia de fecha 24 de marzo de 2000, proferida por su Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con la ponencia del Magistrado Dr. F.A.G., en la que se estableció lo siguiente:

(…Omissis…)

De acuerdo con la doctrina pacífica de la Sala –que hoy se reitera- el vicio de inmotivación por silencio de pruebas se produce cuando el juez, contrariando lo dispuesto por el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil: a) omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, es decir, cuando silencia la prueba en su totalidad; y b) no obstante dejar constancia en el fallo de la promoción y evacuación de las mismas, prescinde de su análisis, contraviniendo la doctrina, de que el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el juez si previamente no emite su juicio de valoración. (Sent. 26/5/94, caso: J.R.M.P. c/ N.L.V. y otra, reiterada entre otras, en sent. de 23/10/96, caso: M.d.V.S.d.L. c/ M.M. C.A.).

(…Omissis…) (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)

En tal sentido, se evidencia de la lectura de la sentencia apelada trascrita en el Capítulo Segundo del presente fallo de alzada, que en relación a la valoración probatoria sólo se establece lo siguiente: “…por cuanto este Tribunal considera de los documentos consignados y cursante (sic) en la pieza principal del presente expediente signado con el N° 13469, prueba (sic) suficientes para la procedencia de la medida solicitada, en consecuencia, (…) decreta MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO…” (cita), de lo que no caben dudas para este operador de justicia superior el constatar que en sintonía con la jurisprudencia supra citada, no se dejó constancia de cuáles fueron esas pruebas y más grave aún, se prescindió completamente de su análisis al que tiene deber el órgano jurisdiccional por mandato que se desprende del artículo 748 del Código de Procedimiento Civil para poder tomar la decisión de fijación provisional de alimentos y decretar medidas de acuerdo al artículo siguiente, todo lo cual en efecto se traduce en el vicio de inmotivación de la sentencia por silencio de prueba, razón por la cual se estima procedente la denuncia examinada, debiendo declararse la NULIDAD de la resolución proferida en fecha 7 de febrero de 2012, todo ello de conformidad con lo reglado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, procediendo este Tribunal de Alzada en uso de sus facultades jurisdiccionales a dictar nueva decisión de la presente incidencia en aplicación a lo normado por el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

Observa quien hoy decide, que el recurso de apelación ejercido se encuentra fundamentado en lo previsto en el artículo 748 del Código de Procedimiento Civil, contra la anulada resolución tomada por el Tribunal a-quo fijando una pensión de alimentos provisional a favor de la demandante mediante el decreto de embargo de salario y beneficios laborales del demandado, considerando que los documentos consignados por la actora eran prueba suficiente.

En el caso de autos estamos pues frente a un juicio de alimentos en donde de conformidad con el artículo 748 del Código de Procedimiento Civil, el operador de justicia podrá resolver hacer una fijación con carácter provisional de la pensión de alimentos cuyo destino dependerá al final, de la certeza oficial que arroje la sentencia definitiva sobre la existencia de la obligación alimentaria que deberá probarse en el juicio principal. Y para establecer esa pensión, según el artículo 749 eiusdem, el juez dictará medidas como es el caso por ejemplo de la orden de retención de sueldos y otras remuneraciones en la cantidad fijada para ser entregada a persona indicada (ordinal 1° del artículo 749 del Código de Procedimiento Civil).

Sin embargo, se trata de una facultad discrecional que deberá fundamentarse específicamente en los elementos y pruebas que sean presentadas, para poder decidir si se fija la pensión provisional ó se niega, esperando mayor desempeño probatorio en el transcurso de la causa principal y para resolver fijarla o no de forma definitiva en la sentencia de mérito.

El artículo 748 del Código de Procedimiento Civil reza:

Por solicitud del demandante, y con base en los elementos y pruebas que le sean presentados, el juez podrá hacer una estimación provisional de la cantidad necesaria que el demandado deberá entregar al demandante mensualmente, quincenalmente, o semanalmente, según se determine. Dicha estimación será apelable en un solo efecto.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

En comentarios a la citada norma el ilustre procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo V, Caracas, 2006, página 340, expresa:

La fijación provisional de alimentos no está atenida a la prueba auténtica de la cualidad de acreedor y del deudor de la obligación alimentaria. Es una medida cautelar anticipativa, que como toda medida cautelar se fundamenta en la doble presunción del derecho que se reclama y del peligro de tardanza (…).

Para la fijación de alimentos -tanto provisional como definitiva-, el juez «atenderá a la necesidad del que los reclama y al patrimonio de quien haya de prestarlos» (Art.294CC)”.

(... Omissis…) (Negrillas de esta Superioridad)

Ahora bien, el fundamento del recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra esa fijación y medida adoptada por el Juzgador a-quo para establecer en esta etapa del proceso una pensión de alimentos provisional a favor de la accionante, está centrada en lo atinente a que la demanda estaba basaba en afirmaciones falaces y en que no reunía los requisitos de procedencia previstos en el artículo 294 del Código Civil, pues la demandante era una mujer joven y activa que trabajaba de manera informal, que no tenía incapacidad física alguna, que en nada contribuía con la manutención del hijo adolescente que tienen, y que se encontraba habitando el hogar conyugal cubriendo él con los gastos y teniendo que vivir alejado de su hijo por la exigencia de la actora con amenazas y agresiones físicas y verbales de que se fuera del domicilio conyugal.

En cuanto al embargo decretado de su sueldo y demás beneficios laborales, expresa que el órgano jurisdiccional de primera instancia no valoró como deficiente la prueba y elementos aportados en la demanda pues la accionante no se encontraba en estado de necesidad alguna y que por su parte era él quien estaba en situación precaria y no tenía la capacidad económica para subsistir por su cuenta, ya que además de sufrir el comentado embargo, costeaba los gastos del hogar conyugal, cumple con la manutención de su hijo adolescente, el pago de mensualidades del colegio y hasta de mensualidades atrasadas que generó la demandante siendo que el dinero que se le entregaba para ello no lo utilizaba para el pago del colegio, y también tiene cubrir sus gastos personales de vivienda, alimentación, y medicamento, quedándole de su sueldo sólo una cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs.655,oo), haciéndolo insuficiente para cubrir sus necesidades en detrimento del artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por último señala que la parte demandante sólo presenta como prueba el acta de matrimonio alegando la existencia de fumus bonis iuris pero en relación a las supuestas agresiones con base a lo cual alega el periculum in mora, manifiesta que sólo consigna unos informes médicos que se encuentran viciados por parcializados y que tenían los requisitos pertinentes, ya que se emite una opinión en la impresión diagnóstica que además no resulta acorde con la especialidad de gastroenteróloga que tiene la médico informante, mientras que, sobre el síndrome del túnel de carpo que alega la accionante era conocido por las máximas de experiencias que el mismo lo padecían las personas que trabajan mucho con las manos como en el caso de la demandante que trabaja secando cabello, dando masajes y elabora con su manos adornos y lencería. Respecto de la comunicación emitida por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, afirma que ésta sólo comprueba es que la denuncia por supuestas agresiones era infundada debido a que en la misma se indica que se ordenó su archivo fiscal. Por otro lado adiciona que resulta viciado el embargo decretado sobre el bono de alimentación y sobre las prestaciones sociales siendo conceptos inembargables según los artículos 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras y el artículo 152 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras.

Pues bien, una vez revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, debe este Jurisdicente Superior pasar a resolver la procedencia o no de la solicitud de decreto de la medida del ordinal 1° del artículo 749 del Código de Procedimiento Civil que hizo la parte accionante, medida que sólo tiene aplicabilidad en estos juicios de alimentos para poder hacer entrega periódica de la cantidad estimada que se fije como pensión provisional de alimentos de acuerdo al artículo 748 eiusdem.

En efecto el ordinal 1° del artículo 749 del Código de Procedimiento Civil dice:

A los fines del artículo anterior, el Juez dictará las medidas siguientes:

1º Ordenar al deudor de sueldos, salarios, pensiones, u otras remuneraciones o rentas del demandado que retengan la cantidad fijada y la entrega a la persona indicada.

(...Omissis...)

Regla el ya comentado artículo 748 del Código de Procedimiento Civil, que para que el juzgador proceda a hacer la fijación provisional de alimentos con el decreto de alguna medida, esto se hará por solicitud de parte y tomando base en los elementos y pruebas presentados, en relación a lo cual es menester precisar, que la parte actora no acompañó a su escrito de solicitud medio de prueba alguno, resultando que sólo se observan los documentos acompañados junto a la demanda (cuyas copias certificadas fueron consignadas con la apelación), y señalando dicha parte en su solicitud, que el requisito del fumus bonis iuris estaba constituido por el hecho de que el demandado era su cónyuge, mientras que el requisito del periculum in mora se demostraba del supuesto abandono de su cónyuge y de agresión física y psicológica, viéndose en la obligación de denunciarlo.

Así pues, se observa que junto a la demanda se consignó acta de matrimonio N° 17 emanada de la Oficina Parroquial de Registro Civil B.d.M.M.d.E.Z., año 2003, libro 1, donde se evidencia el matrimonio celebrado entre ambas partes procesales el día 27 de junio de 2003, y el cual por tratarse de un documento público administrativo, debe concedérsele valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose efectivamente el vínculo conyugal que une a ambas partes. Y ASÍ SE ESTIMA.

A continuación, habla la parte accionante de un abandono y de supuestas agresiones físicas y verbales, para lo cual se evidencia la consignación de tres (3) informes médicos los cuales fueron objetados por la parte demandada-apelante, por encontrarse viciados por parciales y por carecer de requisitos.

Al efecto constata este Jurisdicente Superior con respecto al primer informe médico, emitido por la Dra. MEXY LEAL en fecha 26 de enero de 2012, que la misma siendo especialista en gastroenterología, efectivamente establece en la parte del informe dedicada para la “impresión diagnóstica”, una calificación o apreciación subjetiva y no médica, que además no tiene nada que ver con su especialidad, cuando indica como diagnóstico “disputa con el cónyuge con agresión física” (cita), lo que a todas luces no constituye un diagnóstico o evaluación médico alguno, mucho menos de un gastroenterólogo, pues en todo caso tales impresiones deben darse por un médico forense. En consecuencia estima quien hoy decide, que efectivamente el comentado informe médico no llena los requisitos y las normas de probidad y objetividad que debe guardar un médico según el artículo 24 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, y por ende no puede brindar esta prueba convicción alguna sobre verdadero diagnóstico médico, mucho menos respecto de los alegatos de la parte actora, debiendo desestimarse la prueba de acuerdo a lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE APRECIA.

Asimismo se observan dos (2) informes médicos más, uno también del 26 de enero de 2012 expedido por la médico B.S., y el otro del 24 de mayo de 2011 del cual para su identificación sólo se observa sello húmedo parcialmente ilegible en el nombre, resultando imposible identificar al médico suscribiente. En ambos informes se estableció como “impresión diagnóstica”: síndrome de túnel carpo, el cual, como en efecto su propio nombre señala, se trata de un “síndrome”, o afección que se va generando con el transcurso del tiempo, que de acuerdo con el uso de las máximas de experiencia comprende este Sentenciador Superior como un problema que sufre una persona en sus manos por el uso continuado y constante de las mismas en determinados oficios, como les sucede a las personas que trabajan muchas horas escribiendo y usando computadoras, o las que hacen artesanía.

Se considera que ese diagnóstico establecido en los referidos informes, no puede comprobar o evidenciar agresión física alguna como pretende la accionante para fundamentar su solicitud de medida, en consecuencia deben desestimarse las examinadas documentales por no presentar convicción probatoria alguna para este Sentenciador sobre los hechos afirmados, ello según lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMAN.

Por otro lado se constata oficio emitido por la Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 5 de agosto de 2011, donde se solicita la práctica de examen psicológica a la ciudadana S.P.d.V., y luego comunicación del 12 de diciembre de 2011 donde se le notifica a dicha ciudadana que se decretaba el archivo fiscal de la denuncia formulada. También se verifica otro oficio requiriendo nuevamente evaluación psicológica por investigación penal por violencia psicológica y amenaza.

Los anteriores instrumentos constituyen actuaciones emanadas de funcionario público como lo es el Fiscal del Ministerio Público, más sin embargo, del análisis de las mismas no se evidencia la comprobación de los hechos afirmados por la parte actora para sustentar el supuesto periculum in mora, al evidenciarse según la comunicación de la Fiscalía, que se ordenó el archivo fiscal de la denuncia presentada, lo que de conformidad con el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal constituye el cierre del caso cuando no existen elementos en la investigación del Fiscal para poder darle curso a la denuncia penal. Mientras que con relación al otro oficio donde se manda a realizar examen psicológico, se desprende que para esa oportunidad aparentemente se tramitaba la investigación por una denuncia, pero a juicio de este oficio jurisdiccional tampoco arroja o se desprende del mismo elemento confirmatorio alguno de supuestas agresiones o amenazas como alega la demandante, debiendo en consecuencia desestimarse las comentadas documentales a tenor del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORAN.

Por su parte, el demandado-recurrente niega que fue él quien abandonara el hogar conyugal sino que lo cierto era que la accionante le exigió que se fuera del mismo, encontrándose actualmente alejado de su hijo adolescente, y que era el quien se encontraba en estado de necesidad pues ahora tenía una serie de gastos que le han desminuido su salario para poder subsistir en detrimento del artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adicionando que le fue embargado entre otras cosas el bono de alimentación y las prestaciones sociales que afirma son inembargables.

Al respecto, evidencia este Tribunal Superior de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que según juicios de obligación de manutención llevados por los Tribunales de Protección del Niño, Niña y Adolescente, el ciudadano A.V. ofreció pensión de alimentos para su hijo adolescente en la Sala de Juicio N° 3, y luego fue homologado otro ofrecimiento en la Sala de Juicio N° 2 según sentencia dictada el 19 de octubre de 2011, fijándose una pensión para el referido adolescente de NOVECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES (Bs.940,oo) mensuales, y acordándose el pago de las mensualidades del colegio de su hijo, la inscripción, los útiles escolares, entre otros. De las copias de los expedientes llevados en dichos Tribunales, consignados por la misma parte demandada junto a su escrito de contestación, igualmente se desprende que tal y como alega cumple con el pago las deudas atrasadas en el colegio, según diligencia del 26 de enero de 2012 y acta judicial de la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección fechada 8 de febrero de 2012. Asimismo, se evidencian copias de recibos de pago de servicios públicos por parte del accionado del hogar conyugal.

Las actas procesales de estos expedientes judiciales se tratan de copias de documentos públicos, por ser los expedientes que lleva cada Tribunal, debiendo valorarse como tales de acuerdo a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMAN.

Por otro lado se constatan junto a la contestación, copias de recibos de pagos del demandado en su cargo de “Oficial Técnico Segundo” (y no oficial jefe como afirma la accionante en la solicitud de medida) de la Policía Regional del Estado Zulia, emanados de las Gobernación del Estado Zulia, donde se observa que percibe un sueldo mensual con deducciones de DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.2.748,77). Igualmente, hay copia de documento de compra-venta por parte del demandado de la casa N° 49G-42, que en las actas procesales se identifica como el domicilio conyugal, registrado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el 23 de octubre de 1998, bajo el N° 14, protocolo 1°, tomo 4. Los comentados instrumentos constituyen, el primero documento público administrativo al emanar del Poder Ejecutivo Regional, y el segundo documento público que emanada de funcionario público como lo es el Registrador, debiendo valorarse el contenido reflejado y ya descrito en los mismos, según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE APRECIAN.

Hecha la previa apreciación de todos los medios probatorios, evidencia esta Superioridad que de los alegatos y probanzas aportadas por la parte actora no se desprenden elementos suficientes a los efectos de demostrar o crear la convicción del cumplimiento de los presupuestos necesarios para fijar una pensión provisional de alimentos antes de que se dicte la sentencia definitiva en el juicio principal de alimentos, considerando adicionalmente este órgano jurisdiccional de alzada que el alegato de supuesto abandono y agresiones (que no fueron demostrados ni fue generado indicio alguno al respecto) no constituyen sustento alguno para requerir pensión provisional, muchos menos del requisito periculum in mora, pues por ningún lado se demostró estado de necesidad de la peticionante.

Mientras que sobre la capacidad económica del obligado, del cúmulo probatorio anexado por la parte demandada más bien se comprueba que tiene fijada una pensión de alimentos a favor de su hijo adolescente por un monto que ocupa más de un tercio de su sueldo, así como otra serie de gastos que tiene a favor de dicho hijo, gastos de servicios públicos en el hogar conyugal, aunado al alegato que al no poder vivir en éste mismo hogar (cuyo documento de compra-venta consignó) por conflictos con su cónyuge, es evidente que tiene que cubrir sus propios gastos de manutención, alimentación, medicina, vivienda, etc., lo que lo deja en una situación difícil por gran disminución del salario que tiene como policía, el cual debe ser suficiente para subsistir conforme regla el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que invoca y reza así:

Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. (...Omissis...)

En otro orden de ideas, con base a los alegatos de apelación formulados por la parte recurrente, efectivamente cabe establecerse que de acuerdo al artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, y el artículo 152 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, tanto el bono alimenticio como las prestaciones sociales del trabajadores, fueron declarados legalmente conceptos inembargables, por lo que la solicitud de embargo sobre los mismos hecho por la parte actora debe declararse IMPROCEDENTE. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En fuerza de todas las anteriores apreciaciones, tomando base en los lineamientos de derecho, jurisprudencia y doctrina citados en este fallo, así como del análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub examine, desestimadas como fueron la mayoría de las pruebas presentadas por la parte actora y con base a las cuales fundamentó su solicitud de decreto de medida de embargo sin que pudiera establecerse así periculum in mora alguno, aunado a que, de los elementos aportados no se establecieron indicios sobre estado de necesidad de la accionante, y más, por el contrario se observa que actualmente el demandado no presenta suficiente capacidad económica, resulta por ende imperativo para este Tribunal de Alzada en aplicación del artículo 748 del Código de Procedimiento Civil, declarar la IMPROCEDENCIA de la solicitud de fijación provisional de pensión de alimentos por medio del embargo de salarios, antes de la emisión de la sentencia definitiva del juicio principal de alimentos llevado en primera instancia, siendo por tanto acertado en Derecho considerar la IMPROCEDENCIA del decreto de medida de embargo solicitada conforme al ordinal 1° del artículo 749 eiusdem y ejecutada sobre determinados conceptos laborales pertenecientes a la parte demandada en el presente juicio, máxime cuando algunos de estos son de carácter inembargables. Y, en definitiva debe concluirse entonces, en la declaratoria CON LUGAR del recurso de apelación propuesto por la misma parte accionada, y en tal sentido, en el dispositivo de este fallo se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio de ALIMENTOS seguido por la ciudadana S.P.d.V. contra el ciudadano A.V.M., declara:

CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por el ciudadano A.V.M., por intermedio de su apoderada judicial I.S., contra sentencia interlocutoria de fecha 7 de febrero de 2012, proferida por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE ANULA la aludida resolución de fecha 7 de febrero de 2012, proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, en virtud del vicio de inmotivación por silencio de prueba detectado según los términos expresados en la parte motiva del presente fallo.

IMPROCEDENTE la solicitud de fijación provisional de alimentos con el decreto de la medida referida en el ordinal 1° del artículo 749 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, SE LEVANTA la medida de embargo de salarios y otros conceptos laborales decretada por el Tribunal de Primera Instancia en fecha 7 de febrero de 2012 y ejecutada en fecha 15 de febrero de 2012, todo ello de conformidad con los términos explanados en el presente fallo.

Se condena en costas a la parte actora, por haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia, ello con base a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia 153° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

DR. LIBES DE J.G.G.

LA SECRETARIA

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.