Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 14 de Abril de 2010

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa, en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 21 de marzo de 2006, con ocasión de la apelación que efectuara en fecha 13 de enero de 2006, los abogados I.A.B. y C.B.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 7.606.991 y 7.871.021 e inscritos en el Inpreabogado bajos los números 23.413 y 34.122 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos R.A.M. y C.B.M.D.M., quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 1.414.223 y 2.859.184 respectivamente, contra la decisión dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en fecha 30 de septiembre de 2005, en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES, incoara la Sociedad Mercantil SOCIEDAD FINANCIERA MARACAIBO, C.A. (SOFIMARA) BANCO DE INVERSIÓN, domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Federal, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de diciembre de 1971, bajo el número 77, Tomo 104-A, en contra de la Sociedad Mercantil TERMOMATIC, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 04 de diciembre de 1981, bajo el número 73, Tomo 47-A, y en contra del ciudadano R.A.M. ya identificado.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha 26 de abril de 2006, tomándose en consideración que la sentencia apelada es Definitiva.

Consta en actas que en fecha 07 de junio de 2006, los abogados en ejercicio I.A.B., C.B.M.M. y A.E.R., ya previamente identificados y actuando con el carácter que consta en actas, presentaron escrito de INFORMES ante esta Instancia Superior, exponiendo:

…en fecha 30 de Septiembre de 2005, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio seguido por la SOCIEDAD FINANCIERA MARACAIBO, C.A. (SOFIMARA – BANCO DE INVERSION), por Cobro de Bolívares, dicho Tribunal dictó Sentencia definitiva, en la cual declaró el que nuestros representados, la Sociedad Mercantil TERMOMATIC, C.A. y el ciudadano R.A.M., fueron declarados confesos, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 362 ejusdem del Código de Procedimiento Civil…

…Del propio texto de la Sentencia en su parte narrativa, específicamente en el Folio 84, consta que en fecha 9 de Febrero de 2001, la ciudadana NEATHAY CASTELLANO, actuando con el carácter de Apoderada de TERMOMATIC, C.A..(sic) se dio por citada, asimismo, consta que el ciudadano I.A.B. en la misma fecha, valga decir, el 9 de Febrero de 2001, obrando con el carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos R.A.M. y C.B.M.D.M.; se dio por citado en el presente juicio. Igualmente consta, que por auto de fecha 5 de Marzo de 2001, se amplió el auto de fecha 8 de Enero de 2001 y se ordenó la citación del ciudadano R.A.M., frente a cuya actuación por parte del Tribunal, nos permitimos hacer el siguiente comentario: Ciudadano Juez, resulta absolutamente inoficioso y contrario a la más elemental economía procesal y la naturaleza misma del acto citatorio, como acto comunicacional, ordenar la citación del ciudadano R.A.M., quien voluntariamente, por lo que el Tribunal en todo caso, debió pronunciarse fue pura y simplemente en el sentido de tener como parte demandada y notificada, al ciudadano R.A.M., sin necesidad de ordenar se practicara la citación, de alguien, ya se encontraba en pleno conocimiento de la demanda interpuesta y quien había concurrido en razón de su interés procesal, a enfrentar diligentemente el proceso en el cual era parte demandada. Así las cosas, siendo la citación un acto comunicacional, que pretende como tal poner en conocimiento a la parte demandada de la existencia de una demanda a los fines de que ejerza su derecho a la defensa, resulta a todas luces contradictorio, el que se desconociera que los demandados estaban absolutamente informados del contenido de la demanda, de forma y manera tal, que con el pronunciamiento de fecha 5 de Marzo de 2001, en virtud del cual se desconoció la realidad existente dentro del proceso, por motivo de lo cual se hacía innecesario ordenar la citación del ciudadano R.A. MORALES…

…Así las cosas, es a partir del 9 de Febrero de 2001, que debía comenzar a computarse el lapso para la contestación de la demanda y no como pretende y señala el Juzgado de Primera Instancia, que dicho lapso debía computarse a partir del día 15 de Marzo de 2001, fecha en la cual los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil TERMOMATIC C.A. y R.A.M., presentaron escrito de contestación a la demanda, actuaciones estas que el Tribunal consideró como generadoras de la citación presunta del ciudadano R.A.M. y que le conduce al error inexcusable, de iniciar el cómputo del lapso para contestar la demanda, a partir de dicha fecha, cuando en verdad lo correcto era iniciar dicho cómputo, no a partir del acto contestatorio, sino a partir del momento en que los demandados se dieron por citados.

…Ahora bien, aún en el supuesto de que se tomara el escrito de contestación a la demanda, como determinante del momento a partir del cual se produjo la citación presunta del ciudadano R.A.M., valga decir, que coincidiera el día 15 de Marzo de 2001 ambas actuaciones, al igual que el acto de contestación de la demanda por parte de la Sociedad Mercantil TERMOMATIC, C.A., tampoco es determinante ni puede entenderse, que dicha actuación, como lo manifiesta el Juzgado de Primera Instancia, pueda haberse realizado extemporáneamente, pues en todo caso, lo verdaderamente cierto y coincidente con la realidad de los hechos, es la voluntad indiscutible de nuestros representados de ejercer activamente su derecho a la defensa, manifestando su contradicción a las pretensiones de la parte actora, en absoluta armonía con su deber de ser diligentes y prestos al llamado de la jurisdicción. Por otra parte, exacerba y menoscaba el ejercicio al derecho a la defensa y al debido proceso y concibe a este último, en contradicción con la Constitución Nacional, como un fin en sí mismo y no como un medio para la realización de la justicia…

…acogiendo la postura doctrinal emanada de nuestro M.T. de la República y con fundamento en la misma, solicito de este Tribunal, se sirva revocar la decisión dictada por el Juzgado Cuarto en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y en consecuencia, revocada como sea dicha decisión, se declare sin lugar la demanda por no haber probado la parte actora, ninguno de los supuestos en los cuales apoyan sus pretensiones…

No constando en actas más actuaciones ante esta Instancia Superior, pasa este Órgano Jurisdiccional a narrar el resto de las actas constitutivas del presente expediente en orden cronológico.

En fecha 14 de diciembre del 2000, la abogada en ejercicio NELITZA ZABALA MARTÍNEZ, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 12.412.292, e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 67.643, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil SOCIEDAD FINANCIERA MARACAIBO C.A. (SOFIMARA) BANCO DE INVERSIÓN, presentó escrito libelar mediante el cual expuso:

“Consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha siete (07) de Noviembre de 1991, bajo el N°.- 32, Tomo: 10, Protocolo Primero, el cual acompaño copias certificadas marcado con la letra “B”, que el Ciudadano R.A. MORALES…, actuando con el carácter de Gerente Principal de la Sociedad Mercantil “TERMOMATIC C.A,”…, en adelante denominada “LA DEUDORA”, se constituyó en deudora de la SOCIEDAD FINANCIERA MARACAIBO, CA (SOFIMARA), BANCO DE INVERSION, anteriormente denominada, SOCIEDAD FINANCIERA DE MARACAIBO, C.A (SOFIMARA), ya identificada por la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.-4.000.000,oo). Dicha suma constituía una apertura de crédito, la cual dispondría “LA DEUDORA” mediante el libramiento de pagarés a favor de SOFIMARA con plazos de vencimientos no mayores de tres (03) años cada uno, contados a partir de la correspondiente disposición y bajo las condiciones establecidas en el Documento de la apertura de crédito, vale decir, la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.4.000.000,oo), sería ampliada a la suma de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.-12.000.000,oo), que la deudora destinaría en la adquisición de bienes de capital, tal y como consta y se evidencia de documento protocolizado por ante la misma Oficina de Registro, de fecha veintiuno (21) de Agosto de 1992, bajo el N°.- 8, Tomo: 20, Protocolo Primero, el cual acompaño en Copias Certificadas con la Letra “C”.-

En el precitado instrumento se estableció que dicho préstamo, debería ser pagado a mi representada, mediante la emisión de pagarés con plazos máximos de cinco (05) años, contados a partir de la correspondiente disposición y serían amortizables mediante cuotas financieras, las cuales se estipularían en la respectiva oportunidad. Quedó entendido entre las partes, que SOFIMARA, se reservaría el derecho de descontar y/o aceptar los efectos cambiarios en consideración a sus montos, plazos de vencimientos, aceptantes, avalistas y cualesquiera otras modalidades de los mismos; y de aplicar en la oportunidad de las respectivas operaciones, las tasas de interés y comisiones máximas vigentes para la fecha correspondiente, y los cuales sería cobrados por anticipado en la oportunidad de cada operación, y calculados variablemente a la Tasa Básica fijada por la Junta Administradora de SOFIMARA, la cual sería ajustada los días primero de cada mes, siendo suficiente como prueba el Acta de la Junta Administradora consignada en el Registro Mercantil competente.

“Dicha apertura de crédito tendría una duración en el tiempo condicionada a la evaluación que haciera(sic) SOFIMARA del uso y movilización adecuados que hubiere efectuado de la misma, así como del análisis previo el cual tiene derecho SOFIMARA, a realizar, de la situación financiera y patrimonial de “LA DEUDORA”, para lo cual ésta suministraría a SOFIMARA todos los recaudos e informaciones necesarios, así como también el permiso de realizar auditorias e inspecciones, bien sea directa o a través de auditores externos, y cualesquiera de sus registros contables…”

“Para garantizar a mi representada el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas…, quedó constituida Hipoteca Convencional de Primer Grado a favor de mi Representada, hasta por la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.- 24.000.000,oo) sobre un inmueble con todas sus adherencias, pertenencias, construcciones y mejoras actuales y sobrevivientes constituido por una casa-quinta y su terreno propio, distinguida con el N°.-72-85, ubicado en el sector denominado “El Paraíso”, en la Avenida 23 esquina Calle 72, en Jurisdicción de la Parroquia Chiquinquirá, Municipio Maracaibo del Estado Zulia…, Dicha Garantía duraría por todos los plazos estipulados en las citadas obligaciones, así como mientras duren sus prórogas(sic), renovaciones totales o parciales, sin que sea necesaria la notificación del vencimiento de dichas obligaciones, sus prórrogas y renovaciones…”

“…Igualmente el ciudadano R.A.M., ya identificado, se comprometió en nombre de “LA DEUDORA”, a responder a la “Sociedad Financiera de Maracaibo, C.A”., (SOFIMARA), del exacto cumplimiento de las obligaciones asumidas por “LA DEUDORA”, vale decir la Sociedad Mercantil TERMOMATIC C.A, ya identificada, constituyéndose irrevocablemente, en fiador solidario y principal pagador de las obligaciones por ella asumidas, fianza ésta que subsistiría hasta el total y definitivo pago del prestamo(sic) y de sus accesorios, inclusive en caso de mora o de eventuales prórrogas, sin necesidad de notificación ni avisos previo alguno.”

“Ahora bien, Ciudadano Juez, vencido el plazo otorgado, para que la Sociedad Mercantil “TERMOMATIC, C.A.”, cumpliera con su obligación de devolver la cantidad recibida en calidad de préstamo, más los intereses convencionales e intereses moratorios, sin que el mismo se haya producido, y como quiera que han resultado inútiles las gestiones extrajudiciales que mi representada SOFIMARA, ha realizado a fin de obtener la cancelación de la obligación, y encontrándose la misma de plazo vencido, y por cuanto la misma no está prescrita, es por lo que acudo ante su competente autoridad en nombre de SOFIMARA, para demandar como en efecto demando, a través del procedimiento VIA EJECUTIVA establecido en el Artículo 31 de la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera y el Artículo 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a la Sociedad Mercantil “TERMOMATIC, C.A.”, antes identificada en su carácter de Deudora Principal de las obligaciones contraídas, y al ciudadano R.A.M., suficientemente identificado, en calidad de fiador solidario y principal pagador; para que convenga en pagar y en efecto paguen a mi representada, o en defecto de dicho convenimiento sea condenados a ello por este Tribunal, cancelar la cantidad de CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs.- 48.525.660,oo)…”

En fecha 08 de enero de 2001, el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó auto mediante el cual recibió y dio entrada a la anterior demanda, ordenando lo conducente para la citación de la Sociedad Mercantil TERMOMATIC C.A., en la persona de su Gerente General R.A.M..

Consta en actas que en fecha 09 de febrero de 2001, la abogada en ejercicio NEATHAY CASTELLANO, quien es abogada, mayor de edad, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 56.661, actuando con calidad de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil TERMOMATIC C.A., estampó diligencia mediante la cual se dio por citada en la presente causa.

En la misma fecha anterior, la abogada en ejercicio I.A.B. actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano R.A.M., estampó diligencia mediante la cual se dio por citada.

Posteriormente, en fecha 05 de marzo de 2001, el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó auto por medio del cual amplió el auto de fecha 08 de enero de 2001, y ordenó citar al ciudadano R.A.M., a los fines que diera contestación a la demanda incoada en su contra.

Consta en actas que en fecha 15 de marzo de 2001, la abogada en ejercicio NEATHAY CASTELLANO, ya previamente identificada y actuando con el carácter que consta en actas, presentó escrito de contestación a la demanda, el cual presentó bajo los siguientes términos:

PRIMERO: Niego, rechazo y contradigo, el que mi representada sea deudora de la SOCIEDAD FINANCIERA DE MARACAIBO, C.A. (SOFIMARA) de la cantidad de CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs. 48.525.660,oo)…

“SEGUNDO: Expresamente, fundamento el rechazo y contradicción de la deuda que se pretende cobrar a mi representada, en el hecho de que los instrumentos en los cuales se apoya la accionante para reclamar se le pague la supuesta deuda de CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA BOLÍVAES (Bs. 48.525.660,oo), en ningún momento contiene la existencia de dicha obligación, en efecto de un detenido análisis del documento…, lo único que consta es que la Sociedad Mercantil TERMOMATIC C.A., tal cual lo admite expresamente la propia actora, obtuvo por parte de la SOCIEDAD FINANCIERA DE MARACAIBO, una Apertura de Crédito conforme al primero de los instrumentos citados, el identificado con la letra “B”, hasta por la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,oo), del cual dispondría mediante el libramiento de Pagarés a favor de SOFIMARA, asimismo, en el instrumento identificado con la letra “C”, lo único que se evidencia del contenido del mismo, es que la referida apertura de crédito fue convenida entre las partes en aumentarla de la suma de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,oo) a la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 12.000.000,oo), estableciéndose expresamente, que dicha línea de crédito dispondría mediante la emisión de pagarés, con plazos máximos de cinco (5) años, contados a partir de la correspondiente disposición…”

…En efecto, no consta en los instrumentos fundantes de la acción la prueba clara y cierta de una obligación de pagar alguna cantidad líquida de dinero con plazo vencido, pues del contenido mismo de los instrumentos antes señalados, lo único que se desprende es que la SOCIEDAD FINANCIERA DE MARACAIBO, C.A. (SOFIMARA), le concedió a mi representada una Apertura de Crédito hasta por la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 12.000.000,oo) y como quiera que la parte actora no ha traído a juicio ningún elemento probatorio del cual se pueda desprender la existencia de las obligaciones dinerarias que está reclamando, correspondientes a la utilización de la referida Apertura de Crédito, la presente demanda debe ser declarada Sin Lugar…

Consta en actas que en fecha 15 de marzo de 2001, los abogados en ejercicio I.A.B. y C.B.M.M., ya previamente identificados y actuando con el carácter que consta en actas, presentaron escrito de contestación a la demanda bajo los siguientes términos:

PRIMERO: Niego, rechazo y contradigo, el que mi representada sea deudora de la SOCIEDAD FINANCIERA DE MARACAIBO, C.A. (SOFIMARA) de la cantidad de CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA BOLÍVAES (Bs. 48.525.660,oo)…

“SEGUNDO: Expresamente, fundamento el rechazo y contradicción de la deuda que se pretende cobrar a mi representada, en el hecho de que los instrumentos en los cuales se apoya la accionante para reclamar se le pague la supuesta deuda de CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA BOLÍVAES (Bs. 48.525.660,oo), en ningún momento contiene la existencia de dicha obligación, en efecto de un detenido análisis del documento…, lo único que consta es que la Sociedad Mercantil TERMOMATIC C.A., tal cual lo admite expresamente la propia actora, obtuvo por parte de la SOCIEDAD FINANCIERA DE MARACAIBO, una Apertura de Crédito conforme al primero de los instrumentos citados, el identificado con la letra “B”, hasta por la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,oo), del cual dispondría mediante el libramiento de Pagarés a favor de SOFIMARA, asimismo, en el instrumento identificado con la letra “C”, lo único que se evidencia del contenido del mismo, es que la referida apertura de crédito fue convenida entre las partes en aumentarla de la suma de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,oo) a la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 12.000.000,oo), estableciéndose expresamente, que dicha línea de crédito dispondría mediante la emisión de pagarés, con plazos máximos de cinco (5) años, contados a partir de la correspondiente disposición…”

Asimismo, consta en el referido instrumento, que nuestros representados convinieron en constituir Garantía Hipotecaria de Primer Grado hasta por la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 24.000.000,oo) sobre un inmueble propiedad de los mismos…, hipoteca esta que tenía por objeto garantizar el pago de las sumas adeudadas por TERMOMATIC, correspondientes a la línea de crédito o apertura de crédito que le fuera otorgada por SOFIMARA y como quiera que no consta en actas elemento probatorio alguno del cual se desprenda el que la Sociedad Mercantil TERMOMATIC, haya utilizado la referida línea de crédito a través del mecanismo convenido por las partes en el citado documento, es por lo que expresamente, rechazamos en nombre de nuestros representados, el que estén obligados a tenor de los referidos instrumentos, a pagar deuda alguna, pues insisto, no consta la existencia de ninguna obligación líquida, exigible y de plazo vencido…

…En efecto, no consta en los instrumentos fundantes de la acción la prueba clara y cierta de una obligación de pagar alguna cantidad líquida de dinero con plazo vencido, pues del contenido mismo de los instrumentos antes señalados, lo único que se desprende es que la SOCIEDAD FINANCIERA DE MARACAIBO, C.A. (SOFIMARA), le concedió a mi representada una Apertura de Crédito hasta por la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 12.000.000,oo) y como quiera que la parte actora no ha traído a juicio ningún elemento probatorio del cual se pueda desprender la existencia de las obligaciones dinerarias que está reclamando, correspondientes a la utilización de la referida Apertura de Crédito, la presente demanda debe ser declarada Sin Lugar…

Consta en actas que en fecha 10 de abril de 2001, la abogada en ejercicio NEATHAY CASTELLANO, ya previamente identificada y actuando con el carácter que consta en actas, presentó escrito de promoción de pruebas, el cual presentó bajo los siguientes términos:

PRIMERO: Invoco el mérito favorable que se desprende de las actas procesales, muy particularmente, lo que se refiere a la confesión de la propia parte actora en el sentido de que el documento que le sirve de fundamento a la presente demanda, si bien es cierto, contiene la Constitución de una Hipoteca Convencional de Primer Grado, a favor de la demandante, la misma se constituyó a los solos fines de garantizar una Apertura de Crédito y en ningún caso consta en dicho instrumento, la existencia de una obligación líquida y exigible de plazo vencido, pues la Hipoteca constituida era una garantía en función del otorgamiento de créditos a través de pagarés que pudiera dársele a mis representados.

Consta en actas que en la misma fecha anterior, el abogado en ejercicio I.A.B., ya previamente identificado y actuando con el carácter que consta en actas, presentó escrito de promoción de pruebas, el cual presentó bajo los siguientes términos:

PRIMERO: Invoco el mérito favorable que se desprende de las actas procesales, muy particularmente, lo que se refiere a la confesión de la propia parte actora en el sentido de que el documento que le sirve de fundamento a la presente demanda, si bien es cierto, contiene la Constitución de una Hipoteca Convencional de Primer Grado, a favor de la demandante, la misma se constituyó a los solos fines de garantizar una Apertura de Crédito y en ningún caso consta en dicho instrumento, la existencia de una obligación líquida y exigible de plazo vencido, pues la Hipoteca constituida era una garantía en función del otorgamiento de créditos a través de pagarés que pudiera dársele a mis representados.

Consta en actas que la abogada en ejercicio C.B.M.M., ya previamente identificada y actuando con el carácter que consta en actas, en fecha 26 de septiembre de 2001, presentó escrito de Informes, el cual presentó bajo los siguientes términos:

…en la oportunidad procesal correspondiente contestamos la demanda incoada en contra de nuestro representado por la parte actora en este proceso. En dicha contestación argumentamos como defensa de fondo que la referida hipoteca que pretende la parte actora ejecutar es una garantía accesoria a una apertura de crédito que la demandante otorgó a la deudora en las condiciones estipuladas en los documentos antes mencionados. En dichos instrumentos se desprende que nuestros representados convinieron en constituir Garantía Hipotecaria de Primer Grado hasta por la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 24.000.000,oo) sobre un inmueble propiedad de los mismos…, hipoteca esta que tenia(sic) por objeto garantizar el pago de las sumas adeudadas por TERMOMATIC, C.A. correspondiente a una línea de crédito o apertura de crédito que le fuera otorgada hasta un monto de DOCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 12.000.000,oo) estableciéndose que la línea de crédito seria(sic) utilizada mediante la emisión de pagares, con plazos máximos de cinco (5) años, contados a partir de la correspondiente disposición.

“Ahora bien, como quiera que no consta en actas elementos probatorio(sic)alguno del cual se desprende que la Sociedad Mercantil Termomatic,c.a. haya utilizado la referida línea de crédito a través del mecanismo convenido por las partes, no consta la existencia de ninguna obligación liquida, exigible y de plazo vencido, en los instrumentos que marcados “B” y “C” se encuentran acompañado a la demanda.”

…Una de las principales características de la Hipoteca es que esta es accesoria de la obligación principal. En el caso que nos ocupa ciudadano Juez es evidente, como se desprende de una simple lectura de las actas procesales, que la pretendida hipoteca que la parte actora exige ejecutar através(sic) del presente proceso, innegablemente existe; pero como garantía a una línea de crédito abierta hasta por la cantidad de Doce Millones de Bolívares (Bs. 12.000.000,00) otorgado por la demandante a la deudora y codemandada TERMOMATIC, C.A. y que dicha línea de crédito seria(sic) otorgada con la modalidad de pagares, los cuales constituyen la obligación principal.

“Así mismo se violentó un requisito esencial que se debe tener en estos procedimientos de ejecución de hipoteca, como es la LIQUIDEZ Y EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN. En tal sentido la Doctrina patria y la Jurisprudencia emanada del mas alto Tribunal de la República, estan(sic) contestes en: “El derecho de crédito objeto de la garantía hipotecaria debe ser liquido(sic) y exigible: Un crédito es liquido(sic), cuando es determinada la medida de la prestación (quantum) y exigible cuando su plazo no esta suspendido o prescrito”. Pues la exigibilidad debe estar bien determinada en el documento, ya que es condición expresa para ser considerado como titulo(sic) ejecutivo; ya que seria(sic) absurdo ejecutar un crédito cuyo plazo no este(sic) vencido o que por negligencia del acreedor el cobro de la obligación, esta haya prescrito”.”

La parte actora en este proceso no probo(sic) utilizando ningún medio de prueba permitido por la Ley la existencia de la deuda líquida y exigible que pretende cobrar através(sic) de la ejecución de la hipoteca que garantiza esa obligación…

De lo anterior se desprende ciudadano Juez, que como lo dictamina ese vetusto adagio jurídico que establece que a confesión de parte relevo de prueba, lo que encaja en el presente caso, pues como ya dijimos anteriormente la parte actora no probo(sic) nada que lo favoreciere o que hiciere ver a este Juzgador sin lugar a dudas la existencia de una obligación liquida(sic) y exigible…

En la misma fecha anterior, el abogado en ejercicio A.R., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 77.163 actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil TERMOMATIC, C.A., presentó escrito de Informes, el cual presentó bajo los siguientes términos:

…en la oportunidad procesal correspondiente contestamos la demanda incoada en contra de nuestro representado por la parte actora en este proceso. En dicha contestación argumentamos como defensa de fondo que la referida hipoteca que pretende la parte actora ejecutar es una garantía accesoria a una apertura de crédito que la demandante otorgó a la deudora en las condiciones estipuladas en los documentos antes mencionados. En dichos instrumentos se desprende que nuestros representados convinieron en constituir Garantía Hipotecaria de Primer Grado hasta por la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 24.000.000,oo) sobre un inmueble propiedad de los mismos…, hipoteca esta que tenia(sic) por objeto garantizar el pago de las sumas adeudadas por TERMOMATIC, C.A. correspondiente a una línea de crédito o apertura de crédito que le fuera otorgada hasta un monto de DOCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 12.000.000,oo) estableciéndose que la línea de crédito seria(sic) utilizada mediante la emisión de pagares, con plazos máximos de cinco (5) años, contados a partir de la correspondiente disposición.

“Ahora bien, como quiera que no consta en actas elementos probatorio(sic)alguno del cual se desprende que la Sociedad Mercantil Termomatic,c.a. haya utilizado la referida línea de crédito a través del mecanismo convenido por las partes, no consta la existencia de ninguna obligación liquida, exigible y de plazo vencido, en los instrumentos que marcados “B” y “C” se encuentran acompañado a la demanda.”

…Una de las principales características de la Hipoteca es que esta es accesoria de la obligación principal. En el caso que nos ocupa ciudadano Juez es evidente, como se desprende de una simple lectura de las actas procesales, que la pretendida hipoteca que la parte actora exige ejecutar através(sic) del presente proceso, innegablemente existe; pero como garantía a una línea de crédito abierta hasta por la cantidad de Doce Millones de Bolívares (Bs. 12.000.000,00) otorgado por la demandante a la deudora y codemandada TERMOMATIC, C.A. y que dicha línea de crédito seria(sic) otorgada con la modalidad de pagares, los cuales constituyen la obligación principal.

“Así mismo se violentó un requisito esencial que se debe tener en estos procedimientos de ejecución de hipoteca, como es la LIQUIDEZ Y EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN. En tal sentido la Doctrina patria y la Jurisprudencia emanada del mas alto Tribunal de la República, estan(sic) contestes en: “El derecho de crédito objeto de la garantía hipotecaria debe ser liquido(sic) y exigible: Un crédito es liquido(sic), cuando es determinada la medida de la prestación (quantum) y exigible cuando su plazo no esta suspendido o prescrito”. Pues la exigibilidad debe estar bien determinada en el documento, ya que es condición expresa para ser considerado como titulo(sic) ejecutivo; ya que seria(sic) absurdo ejecutar un crédito cuyo plazo no este(sic) vencido o que por negligencia del acreedor el cobro de la obligación, esta haya prescrito”.”

La parte actora en este proceso no probo(sic) utilizando ningún medio de prueba permitido por la Ley la existencia de la deuda líquida y exigible que pretende cobrar através(sic) de la ejecución de la hipoteca que garantiza esa obligación…

De lo anterior se desprende ciudadano Juez, que como lo dictamina ese vetusto adagio jurídico que establece que a confesión de parte relevo de prueba, lo que encaja en el presente caso, pues como ya dijimos anteriormente la parte actora no probo(sic) nada que lo favoreciere o que hiciere ver a este Juzgador sin lugar a dudas la existencia de una obligación liquida(sic) y exigible…

Posteriormente, en fecha 30 de septiembre de 2005, el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó Sentencia Definitiva en la presente causa declarando:

…por lo que de actas se evidencia que el ciudadano R.A.M., no compareció a ratificar su escrito de contestación a la demanda, y con tal actitud hizo que se generara la presunción iuris tantum de veracidad de los hechos alegados en la demanda, y la consecuencial carga de la prueba en cabeza de ellos. Pues bien, la situación de contumacia de la parte demandada, en virtud de que las pruebas presentadas fueron promovidas de manera extemporánea, determinan que se tengan como ciertos los hechos alegados en el libelo, es decir, es decir: que la Sociedad Mercantil TERMOMATIC, C.A en su carácter de deudora principal de las obligaciones contraídas y el ciudadano R.A.M., en calidad de fiador solidario y principal pagador, adeudan la cantidad de CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs. 48.525.660,00)…

Por los fundamentos expuestos este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la demanda que por COBRO DE BOLÍVARES (Vía Ejecutiva) intentara la Sociedad Financiera Maracaibo, C.A (SOFIMARA), Banco de Inversión contra la Sociedad Mercantil TERMOMATIC, C.A y el ciudadano R.A. MORALES…

Seguidamente, en fecha 20 de octubre de 2005, el abogado en ejercicio A.R., ya previamente identificado y actuando con el carácter que consta en actas, estampó diligencia mediante la cual APELÓ la decisión emanada por el Juzgado a quo.

III

EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Consta de actas, que la Sociedad Mercantil SOCIEDAD FINANCIERA MARACAIBO, C.A. (SOFIMARA) BANCO DE INVERSIÓN, procedió a demandar por COBRO DE BOLÍVARES por vía ejecutiva a la Sociedad Mercantil TERMOMATIC C.A., por ser deudora principal de una deuda para con ella por la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,oo), y que dispondría la deudora mediante el libramiento de pagarés a favor de SOFIMARA con plazos de vencimientos no mayores de tres años (03) años cada uno, y bajo las condiciones establecidas en el Documento de la apertura del crédito; en dicha apertura de crédito quedó convenido en la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,oo), y sería ampliada a la suma de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 12.000.000,oo) que la deudora destinaría en la adquisición de bienes de capital, tal como se evidencia de documento protocolizado.

Así mismo, para garantizar a su representada el cumplimiento de las obligaciones asumidas, se constituyó Hipoteca Convencional de Primer Grado a favor de SOFIMARA, hasta por la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 24.000.000,oo), y se comprometió el ciudadano R.A.M. a responder en carácter de fiador; así mismo se convino que serían causas que darían derecho a SOFIMARA a exigir el total e inmediato pago de todas sus obligaciones, aún las no vencidas la falta de pago de una de las cuotas financieras, la falta de pago de la cláusula penal por mora, la cesión a cualquier título o la constitución de un nuevo gravamen sobre el inmueble agravado, la falta de pago de los impuestos y tasas nacionales o municipales, si dicho bien quedare sin la protección de los seguros que los terceros hipotecarios se obligan a contratar, la negativa por parte de los terceros hipotecarios a realizar la inspección de los bienes gravados o la modificación del destino de éstos, el decreto de cualquier medida judicial sobre el bien gravado o la disolución legal o convencional de la Deudora.

Es el caso, según lo afirma la parte actora, finalizó el plazo otorgado para que la Sociedad Mercantil TERMOMATIC, C.A., cumpliera con la obligación de devolver la cantidad recibida en calidad de préstamo, sin que hubiese respondido es por lo que procedió a intentar la presente demanda.

Por su parte, los co-demandados en actas negaron, rechazaron y contradijeron que su representada sea deudora de la SOCIEDAD FINANCIERA MARACAIBO C.A., por los montos demandados por la deudora; así como también afirman que no consta de los instrumentos fundantes de la acción prueba clara y cierta de la existencia de una obligación de pagar alguna cantidad líquida de dinero con plazo vencido a favor de la actora.

Así mismo, alegó ante esta Instancia Superior, que la decisión tomada por el Tribunal de Instancia, no se corresponde con la verdad de los hechos, toda vez que resulta inoficioso y contrario a la economía procesal y la naturaleza misma del acto citatorio, ordenar la citación del ciudadano R.A.M., quién voluntariamente a través de sus apoderados se había dado por citado en el presente proceso, por lo que el Tribunal debió, en todo caso, pronunciarse fue pura y simplemente en el sentido de tener como parte demandada y notificada al co-demandado y así las cosas, es que desde esa fecha es que debió computarse el lapso para contestar la demanda, hecho que no fue realizado así por el Tribunal de instancia, lo que le condujo al error inexcusable, de iniciar el cómputo del lapso para contestar la demanda a partir del momento en que presentó el escrito de contestación a la demanda, tomando en consecuencia éste acto procesal como extemporáneo por anticipado.

IV

PUNTO PREVIO

Es menester para esta Sentenciadora, previo al análisis del fondo controvertido en la presente demanda, pronunciarse respecto al punto alegado por el apelante, relativo a la procedencia o no de la declaratoria de la confesión ficta, por haber determinado el Tribunal a quo la extemporaneidad de la contestación de la demanda por anticipada.

Vistas las anteriores consideraciones, este Tribunal Superior observa en el presente caso, que la apelada expresó, lo siguiente:

…en el caso de autos, una vez cumplida la citación presunta del ciudadano R.A.M., mediante el escrito de contestación a la demanda de fecha 15 de marzo de 2001 que presentaron sus representantes I.A.B. y C.B.M.M. a las actas, y de un simple cómputo matemático realizado a través del libro diario y del calendario llevado por este Tribunal, se constata que transcurrieron los veinte (20) días de emplazamiento que le fueron otorgados conforme a la ley, los cuales se vencieron en fecha 24 de abril de 2001, el lapso de promoción de pruebas se venció en fecha 17 de mayo de 2001, el lapso de evacuación de pruebas venció en fecha 13 de julio de 2001, por lo que de actas se evidencia que el ciudadano R.A.M., no compareció a ratificar su escrito de contestación a la demanda, y con tal actitud hizo que se generara la presunción iuris tantum de veracidad de los hechos alegados en la demanda, en virtud de que las pruebas presentadas fueron promovidas de manera extemporánea…

Del precedente extracto de la sentencia dictada por el Tribunal a quo, se deduce que el criterio aplicado por el juez fue declarar la confesión ficta por haber contestado los apelantes la demanda en forma anticipada, razón por la cual expresó que no era válida la actuación efectuada por la parte demandada, y quien además determinó que los codemandados no aportaron en el proceso prueba alguna para desvirtuar lo invocado por la parte demandante en el libelo.

En este orden de ideas, la confesión ficta tiene su origen en el artículo 362, del Código de Procedimiento Civil y sobreviene cuando el demandado luego de ser citado, en una conducta o acto de rebeldía, decide no comparecer o comparecer tardíamente ante el órgano jurisdiccional a dar contestación a la demanda y quien en el lapso probatorio decide no aportar medios de pruebas, sobre la pretensión jurídica o contenido del libelo de la demanda.

En este sentido, se debe verificar si en la tramitación del proceso se cumplieron los extremos contemplados en el precitado artículo, a los fines de permitir establecer la declaratoria de la confesión ficta de la parte demandada.

Respecto a la confesión ficta, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 139, de fecha 20 de abril de 2005, expresó lo siguiente:

…es ineludible que el juez examine tres (3) situaciones, a saber: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la demanda no sea contraria a derecho, o sea que la acción propuesta no esté prohibida por ley, sino por el contrario, que esté amparada por ella; y c) Que nada probare que le favorezca, es decir, que el demandado no haya ejercido su derecho a promover y evacuar las pruebas que le favorezcan, o aún cuando las hubiese presentado y evacuado, no sean capaces de desvirtuar las alegaciones de la demandante.

De la precedente transcripción jurisprudencial, se deduce la concurrencia de los tres requisitos indispensables, que el juez debe analizar antes declarar confesa a la parte demandada.

En el presente caso, se observa que los co-demandados en la presente causa se dieron por citados voluntariamente en fecha 09 de febrero de 2001, según se evidencia de las actuaciones que cursan insertas en los folios 37 y 41 del presente expediente y contestaron la demanda el día 15 de marzo de 2001, es decir, posterior al auto del Tribunal donde ordenaba la nueva citación del ciudadano R.M. con el fin que compareciera al juicio, y el Tribunal de Instancia tomó este acto como una citación voluntaria del co-demandado y por lo tanto, toma la contestación como extemporánea por anticipada.

En relación a lo antes expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado respecto a la contestación anticipada de la demanda en manera reiterada, lo siguiente:

…el adelantamiento en la contestación de la demanda, no constituyó per se perjuicio alguno a la parte actora, por cuanto la misma no se efectuó -tal como lo indicó la accionante- en detrimento, con aventajamiento, o en desmedro de los derechos de la demandante. En tal sentido, observa la Sala que a pesar de que el caso sub júdice se trata de un juicio breve, el mismo efectivamente se desarrolló en formas similares con las del juicio ordinario, ya que al no haber sido opuestas cuestiones previas por el demandado, de ninguna manera podría haber resultado afectada la parte actora; en consecuencia, la contestación de la demanda debió ser considerada tempestiva…

. (Sentencia Nº 1.904, de fecha 1 noviembre de 2006).

De la transcripción parcialmente de la decisión, se concluye que la contestación de la demanda de forma anticipada es considerada tempestiva, en razón de que no lesiona los derechos a la parte demandante.

De la misma manera, la Sala de Casación Civil de nuestro M.T.d.J., ratificó el criterio expuesto por la Sala Constitucional, en sentencia Nº 575, de fecha 1 agosto 2006, al señalar lo siguiente:

… En efecto, en sentencia N° 081 de fecha 14 de febrero de 2006, esta Sala declaró ‘tempestiva la oposición realizada el mismo día en que la parte se dio por intimada’.

Asimismo, en la sentencia transcrita anteriormente, ajustada a los principios constitucionales así como a los criterios jurisprudenciales asentados por este Alto Tribunal, y en resguardo de la uniformidad jurisprudencial, estableció que es ‘válida la contestación de la demanda presentada antes de que se inicie el lapso previsto en la ley para dicho acto procesal. Por consiguiente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta sólo podrá imputársele al demandado cuando éste no de contestación a la demanda o presente el escrito correspondiente después de vencido el lapso legal respectivo, o término legal, como sucede en el procedimiento breve, siempre que se den los presupuestos contenidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil’. Así, debe considerarse tempestiva la contestación anticipada a la demanda tanto en el juicio ordinario como en el juicio breve…

. (Negritas y Cursiva del Tribunal).

De los precedentes criterios jurisprudenciales, los cuales se reiteran en el presente fallo, se deduce que la contestación anticipada de la demanda, es un acto válido, en cualquier procedimiento, por lo que el juez no podrá declarar la extemporaneidad de la demanda.

En efecto, en el primer supuesto para que se configure la confesión ficta “…Si el demandado no diere contestación dentro de los plazos…”, que contempla el legislador en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, deriva de la tesis, cuando el demandado falte al emplazamiento o que consigne el escrito de contestación vencido el lapso o término, no obstante, en el caso in comento, la parte demandada presentó de forma anticipada la contestación de la demanda, en consecuencia, el sentenciador a quo debió considerar válida actuación generada por parte del co-demandado, ciudadano R.A.M..

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional le otorga validez a la contestación de la demanda anticipada o con antelación, toda vez, que la misma no causa desventaja o lesiones en los derechos conferidos al accionante, debido a que la conducta desplegada por el accionado lo que persigue es trabar la litis en el proceso, el cual de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”.

Conforme a lo anteriormente expresado, al establecer pleno valor a la contestación de la demanda de forma anticipada, en el presente caso no podría declarase la confesión ficta, por cuanto se requiere la concurrencia de los tres (3) requisitos indispensables, vale decir, que el accionado no diere contestación a la demanda, que la misma no sea contraria a derecho y el demandado no aporte prueba alguna que le favorezca.

Por consiguiente, este Tribunal con base a las consideraciones antes señaladas, observa que el Tribunal de Instancia debió considerar el interés o intención de los demandados al ejercer su derecho legítimo, defensas y excepciones ante la pretensión o acción por la parte demandante, por lo tanto mal podría censurar en igual condición la conducta de la parte que presente la contestación de la demanda prematuramente a aquella que indudablemente, sin interés alguno decida no acceder al órgano jurisdiccional para ser oído.

Por lo que por los razonamientos antes expuestos, se declara como efectiva y en tiempo la Contestación a la Demanda presentada por los co-demandados R.A.M. y la Sociedad Mercantil TERMOMATIC C.A., y en consecuencia no procede la aplicación de la figura de la Confesión Ficta en el presente proceso toda vez que no se cumplen con los extremos previstos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil para la aplicación de la referida figura procesal, y en consecuencia debe este Tribunal Superior proceder a pronunciarse sobre el Fondo del presente litigio.-ASÍ SE DECIDE.

V

DE LAS PRUEBAS

De las Pruebas Presentadas por la parte actora con el Escrito Libelar.

• En el folio 09 de las actas constitutivas del presente expediente, consta Copia Certificada de Documento Público, debidamente Autenticado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 07 de noviembre de 1991, quedando anotado bajo el Número 32, Protocolo 1°, Tomo 10.

En tal documento, el ciudadano R.A.M., actuando en nombre y representación de la Empresa Mercantil TERMOMATIC C.A., declaró que la SOCIEDAD FINANCIERA DE MARACAIBO C.A., le concedió a su representada una apertura de crédito hasta por la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,oo), de la cual dispondrá por intermedio de su oficina, en la ciudad de Maracaibo, mediante el libramiento de pagarés a favor de SOFIMARA, con plazos de vencimiento no mayores de tres años cada uno.

El anterior documento, al ser Copia Certificada de un Instrumento Público el cual no fue ni tachado ni impugnado por la contra parte, se toman como ciertos los hechos indicados en ellos y por lo tanto adquiere pleno valor probatorio en virtud de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.-ASÍ SE ESTABLECE.

• En el folio 16 de las actas constitutivas del presente expediente, consta Copia Certificada de Documento Público, debidamente Autenticado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 21 de agosto de 1992, quedando anotado bajo el Número 8, Protocolo 1°, Tomo 20.

En tal documento, el ciudadano R.A.M., actuando en nombre y representación de la Empresa Mercantil TERMOMATIC C.A., declaró que: una vez que la SOCIEDAD FINANCIERA DE MARACAIBO C.A., le concedió a su representada una apertura de crédito hasta por la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,oo), la referida Sociedad Mercantil Financiera, convino con su representada en aumentarle la apertura de crédito antes indicada a la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 12.000.000,oo).

El anterior documento, al ser Copia Certificada de un Instrumento Público el cual no fue ni tachado ni impugnado por la contra parte, se toman como ciertos los hechos indicados en ellos y por lo tanto adquiere pleno valor probatorio en virtud de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.-ASÍ SE ESTABLECE.

• Copia Simple del Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil TERMOMATIC, C.A., la cual fue debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anotado bajo el número 73, Tomo A, de fecha 04 de diciembre de 1981.

En consecuencia, siendo la anterior instrumental reproducción fotostática de Documentos Públicos, los cuales no fueron impugnados por la parte demandada en la presente causa, adquieren pleno valor probatorio en virtud de lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, ratificando la valoración efectuada por el Juzgado a quo.-ASÍ SE ESTABLECE.

VI

MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas y analizadas como han sido las actas que en ésta oportunidad son sometidas a revisión, ésta Alzada pasa a resolver, tomando en consideración lo siguiente.

De las actas sometidas a revisión, evidencia esta Jurisdicente que el contrato del cual se solicita el Cobro de Bolívares por la Vía Ejecutiva, consiste en un contrato de Apertura de Crédito, celebrado entre la SOCIEDAD FINANCIERA MARACAIBO C.A., y la Sociedad Mercantil TERMOMATIC C.A., parte demandada antes identificada, mediante el cual la primera le otorgó en un primer momento una Apertura de Crédito por la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,oo) a la segunda y la cual fue posteriormente aumentada a la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 12.000.000,oo).

El referido contrato de Apertura de Crédito y lo allí determinado fue garantizado por la demandada constituyendo hipoteca de primer grado y anticresis sobre un inmueble propiedad del ciudadano R.A.M., constituido por una casa-quinta y su correspondiente terreno, distinguida con el número 72-85, situada en el Sector “El Paraíso”, en la Avenida 23 esquina Calle 72, en Jurisdicción de la Parroquia Chiquinquirá, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, hasta por la cantidad de OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 8.000.000,oo) en el primero documento de Apertura y por VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 24.000.000,oo), posterior a la ampliación del contrato.

Al respecto, se hace necesario para esta Jurisdicente traer a las actas los artículos 660 y 665 del Código de Procedimiento Civil, que estipulan la relación referente a las obligaciones garantizadas con hipoteca y el procedimiento de ejecución de hipoteca, los cuales establecen:

Artículo 660.- La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo.

Artículo 665.- La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos requeridos en el Artículo 661 de este Capítulo, se llevará a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva.

En este sentido, esta Alzada debe acotar primordialmente que la Hipoteca es una institución estrechamente vinculada al crédito, lo cual significa que puede entenderse como el préstamo de dinero otorgado en condiciones legales, con la garantía que representa el valor de los bienes.

Sobre esta institución, el procesalista A.S.N., en su obra Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, 2da edición, página 233, 234 y 235, expone que:

… la hipoteca constituye al mismo tiempo un derecho real de garantía que asegura a su titular el cumplimiento de la obligación del deudor mediante la afectación de una cosa determinada y un derecho real para la realización del valor de la obligación garantizada sobre el bien afectado por la garantía, que faculta al acreedor para ejecutar la cosa hipotecada para satisfacer con el precio de su remate la suma de dinero que constituye la obligación garantizada…

La ejecución de hipoteca es un procedimiento ejecutivo a través del cual se hace posible la ejecución de los bienes dados en garantía hipotecaria para satisfacer con el producto de su remate el cumplimiento de las obligaciones garantizadas, conforme a las disposiciones prevista en el Capítulo IV, Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil, constituyendo al decir de Duque Sánchez ‘una modificación al de la vía ejecutiva y permite al acreedor hipotecario hacer efectivos los derechos de preferencia y persecución que tiene para la satisfacción de sus créditos

(Destacado del Tribunal)

Tomando en consideración lo anterior, que refleja consistentemente el carácter especialísimo del procedimiento de Ejecución de Hipoteca como garantía crediticia sobre una cosa determinada mediante el remate de la misma para obtener la suma de dinero correspondiente a lo debido, se hace imperante para esta Jurisdicente traer a colación que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 9 de junio de 2008, con Ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, dejó establecido que:

…Tal requerimiento no se corresponde con el mandato contenido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, que de forma imperativa indica que la obligación garantizada con hipoteca se haga efectiva mediante el procedimiento de "Ejecución de Hipoteca", pudiendo el acreedor, tan sólo en forma subsidiaria, acudir a la "Vía Ejecutiva", cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 del mismo Código, tal como lo señala el artículo 665 eiusdem, lo que en tal caso, deberá justificarse por el demandante.

De esta manera, el vigente Código de Procedimiento Civil se apartó de la facultad que el artículo 537 del código derogado concedía al demandante, según el cual:

"El acreedor hipotecario podrá optar entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva".

Por tanto, el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de "Ejecución de Hipoteca" a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la "Vía Ejecutiva", como lo permitía el Código derogado, al que tan sólo podrá acceder en la forma excepcional antes indicada.

En el caso concreto, se observa que el a quo señaló que el tramite de la causa debió ser conforme a lo preceptuado en el artículo 660 del código de procedimiento civil, es decir, el procedimiento especial de ejecución de hipoteca, en virtud de la garantía hipotecaria de que goza el acreedor.

Ahora bien, tratándose de un procedimiento especial contencioso ejecutivo, en el que el juez debe examinar cuidadosamente los requisitos de admisibilidad del mismo, lo conducente era ordenar la tramitación de la demandada mediante el procedimiento de "Ejecución de Hipoteca". Tal forma de proceder es cónsona con lo previsto en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, en el que de forma imperativa se establece que el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que tan sólo podrá acceder en forma excepcional, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem, tal como lo señala el artículo 665 ibidem, lo que debe ser justificado por el demandante.

Esta afirmación encuentra soporte en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, (caso Banco Capital C.A. contra Distribuidora Barqui Burguer S.R.L.,).

Por tanto, el procedimiento especial de “Ejecución de Hipoteca” es exclusivo y excluyente, pues el demandante de un crédito garantizado con hipoteca debe acudir a éste procedimiento especial a los fines de su reclamación y, el procedimiento por la “Vía Ejecutiva” es residual pues tan sólo podrá acceder en forma excepcional cuando no llene los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento.

Por las razones antes expuestas, esta Sala estima que con ese pronunciamiento la sentencia recurrida no menoscabó el derecho a la defensa del demandante, lo cual conlleva a declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

De manera que, de las consideraciones hechas, puede inferirse claramente que a fin de reclamar el crédito debido en las obligaciones pactadas entre las partes, garantizadas con hipoteca, el procedimiento idóneo, “exclusivo y excluyente” es el procedimiento especial de Ejecución de Hipoteca resultando inadmisible cualquier tipo de acción diferente a esta, y así lo ha dejado sentado igualmente la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia de fecha 27 de mayo de 2003, con Ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, expresando que “… cuando la deuda garantizada con hipoteca consta en títulos de crédito, dichos títulos no pueden cobrarse judicialmente por un proceso distinto al de la ejecución de hipoteca…”

Pues bien, de las actas que conforman el presente expediente, especialmente de los contratos de Apertura de Crédito y Ampliación de Apertura de Crédito celebrado entre la parte actora y la parte demandada, contenido en los folios diez (10) y diecisiete (17), colige claramente esta Superioridad que, tal y como se dijo anteriormente en esta sentencia, la parte demandada garantizó el cumplimiento de sus obligaciones de pago, constituyendo a favor de la parte actora SOCIEDAD FINANCIERA MARACAIBO C.A., hipoteca convencional de primer grado sobre el inmueble identificado en actas, motivo por el cual su acción destinada a resolver el tan aludido contrato resulta inadmisible, puesto que, como se ha dicho, en las obligaciones garantizadas con hipoteca el procedimiento pertinente es el de ejecución de hipoteca a fin de satisfacer lo adeudado al acreedor hipotecario mediante el remate de la cosa, sin poder las partes en el juicio relajar el carácter del especialísimo procedimiento.-ASÍ SE DECIDE.

Por las razones antes expuestas, esta Sentenciadora REVOCA el fallo dictado por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 30 de septiembre de 2005, pues no opera la Confesión ficta en el presente proceso y se declarará posteriormente la INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA de Cobro de Bolívares planteada a través de la vía ejecutiva, tal como será determinado en el dispositivo de este fallo, anulándose en consecuencia, el auto de admisión de fecha 08 de enero de 2001, proferido por el Juzgado a quo, así como todas las actuaciones posteriores al mismo.-ASÍ SE DECIDE.

VII

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado en ejercicio A.R., en nombre y representación de la Sociedad Mercantil TERMOMATIC, C.A., todos identificados, en fecha 20 de octubre de 2005.

SEGUNDO

REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 30 de septiembre de 2005.

TERCERO

INADMISIBLE la demanda que por COBRO DE BOLÍVARES POR VÍA EJECUTIVA intentada por la SOCIEDAD FINANCIERA MARACAIBO, C.A. (SOFIMARA) BANCO DE INVERSIÓN, en contra de la Sociedad Mercantil TERMOMATIC, C.A., y en contra del ciudadano R.A.M..

CUARTO

Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE. REGISTRESE. NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los catorce (14) días del mes de abril de dos mil diez (2010). AÑOS 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA.

(Fdo)

Dra. I.R.O..

EL SECRETARIO.

(Fdo)

Abog. M.F.Q..

En la misma fecha anterior, siendo las once en punto de la mañana (11:00 a.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO.

(Fdo)

Abog. M.F.Q..