Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 14 de mayo de 2008 se recibió en este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, previa distribución, la demanda por cumplimiento de contrato e indemnización por daños y perjuicios interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por los abogados J.I.H. y M.R.P., Inpreabogado Nros. 71.036 y 98.956, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil Software Libre de Venezuela 777, C.A., contra la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR).

En fecha 26 de mayo de 2008 se admitió la demanda y se dejó entendido que el presente proceso se sustanciaría de conformidad con lo previsto en el artículo 341 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Igualmente se ordenó emplazar a la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), para que compareciera por ante este Juzgado, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a aquél en que conste en autos su citación, a dar contestación a la demanda. Así mismo, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar solicitada. Se ordenó notificar a la parte demandante.

En fecha 27 de mayo de 2008 el abogado M.R.P., actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil Software Libre de Venezuela 777, C.A., presentó diligencia mediante la cual se dio por notificado del auto de admisión de la demanda de fecha 26 de mayo de 2008, e igualmente solicitó al Tribunal pronunciamiento respecto de la medida cautelar solicitada. En esa misma fecha el referido abogado consignó las copias requeridas, a los fines de realizar las notificaciones y conformar el cuaderno separado, de conformidad con lo ordenado en el aludido auto de admisión de la demanda.

En fecha 28 de mayo de 2008 el abogado M.R.P., en su carácter de apoderado judicial de la Empresa demandante presentó diligencia, mediante la cual solicitó se ordenara notificar a la Procuradora General de la República del auto de admisión de la demanda de fecha 26 de mayo de 2008, ello de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En fecha 02 de junio de 2008, vista la diligencia presentada por el apoderado judicial de la Empresa demandante en fecha 28 de mayo de 2008, se ordenó notificar a la Procuradora General de la República, por haberse omitido dicha notificación en el auto de admisión de la demanda de fecha 26 de mayo de 2008.

Por auto de fecha 05 de junio de 2008 se corrigió error material, por cuanto en el auto mediante el cual se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar innominada solicitada, se señaló como fecha del mismo “dos (02) de mayo de dos mil ocho (2008)”, cuando lo correcto es que tal actuación fue realizada el “dos (02) de junio de dos mil ocho (2008)”.

I

DE LA DEMANDA

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante narran que, “(e)l CONTRATO fue suscrito el 7 de diciembre de 2006 con la intención de proveer a FONTUR de los servicios profesionales necesarios para la implantación de la suite que permitiría la migración de la plataforma informática a software libre (cláusula primera), todo ello atendiendo -entre otros documentos- a la oferta técnica y económica (la OFERTA) presentada por SLV (cláusula segunda) (…). De acuerdo con su redacción original, el monto del contrato se estableció en Bs.F. 1.254.000,00, equivalentes a Bs. 1.254.000.000,00, pagaderos a través de un anticipo (del 50% del monto del contrato) y tres valuaciones posteriores, por un lapso no superior a cuatro meses ‘contados a partir de la fecha de la firma de este contrato’, de conformidad con las cláusulas séptima y octava. Se destaca que, de acuerdo con la propia cláusula séptima, si vencido ese plazo SLV no ‘cumpliere con dicha obligación, este Contrato se considerará resuelto de pleno derecho, en cuyo caso no procederá el pago de indemnización alguna entre las partes’.”

Que, “(e)l CONTRATO previó, igualmente, la constitución de una garantía técnica por SLV (cláusula décima primera). Adicionalmente, se estipuló la fianza por buen uso del anticipo (cláusula décima quinta), es decir, la fianza de anticipo por monto equivalente al 100% del monto del anticipo otorgado, así como la fianza de fiel cumplimiento por el 10% del monto del contrato (cláusula décima sexta).”

Que, “(c)on posterioridad se suscribió el ADDEDUM al CONTRATO, por medio del cual se modificó la cláusula tercera, disminuyéndose el monto del contrato a la cantidad de Bs.F. 1.221.000,00 (equivalentes a Bs. 1.221.000.000,00), lo que aparejó también la modificación de la forma de pago, preservándose la estructura del anticipo del 50% y las tres valuaciones.”

Que, “(e)n virtud de las disposiciones antes citadas del CONTRATO, se celebró entre SLV y SEGUROS CARABOBO fianza de fiel cumplimiento y fianza de anticipo…”.

Que, “(l)a ejecución del CONTRATO se enfrentó a diversos problemas debidos a causas no imputables a SLV. Tales problemas derivaron principalmente del cambio de autoridades en FONTUR, entre los meses de febrero a mayo de 2007, lo que derivó en retrasos al control de la ejecución del CONTRATO que correspondía a la Administración, así como al cumplimiento de diversas obligaciones necesarias para la ejecución del CONTRATO, como se detalla más adelante. Ello motivó a que SLV procediera a solicitar la correspondiente prorroga (sic), antes del vencimiento del contrato estipulada para abril de 2007, solicitud que nunca fue respondida, a pesar de haber sido reiterada en numerosas oportunidades. Así, SLV presentó varias comunicaciones orientadas a tal fin, y adicionalmente presentó nuevos cronogramas de ejecución para la culminación efectiva del servicio a ella contratado. FONTUR por su parte no contestó ninguna de esta comunicaciones (sic), mas por el contrario, actuó promoviendo dilaciones en el tiempo, al cancelar todo tipo de contacto con SLV tales como reuniones de trabajo y coordinación, suspendiendo además sin previo aviso la programación de cursos de formación para su personal que debían ser impartidos por SLV para que dicho recurso humano pudiere manejar correctamente la herramienta de software adquirida. Por su parte SLV, manifestó a FONTUR, igualmente de manera escrita, su preocupación por estos retrasos y manifestó en todas esas oportunidades su voluntad de culminar con sus servicios.”

Que, “(a)tendiendo a las etapas de ejecución del CONTRATO, conviene resumir cuál fue el grado de cumplimiento llevado a cabo por SLV, así como las causas que impidieron el cumplimiento completo del CONTRATO. A tal fin, y de acuerdo con la OFERTA presentada, los servicios profesionales de SLV quedaron divididos en tres bloques, a saber, (i) implantación y migración de la plataforma de software libre para el inventario actual de equipos de FONTUR; (ii) capacitación en el uso de la plataforma Linux y (iii) la instalación, adecuación e implementación de la suite de sistemas MIX-ADAPTAPRO.”

Que, “(d)e esa manera, conforme a las etapas descritas en el CONTRATO, estos bloques quedaron divididos en cuatro etapas: (i) soporte técnico de soporte; (ii) laboratorios, consultoría y migración; (iii) capacitación y el diseño de la suite y (iv) el control del servicio…”.

Que, “…de acuerdo con el punto 6.2 de la OFERTA, que es parte integrante del CONTRATO, FONTUR tenía a su cargo una serie de obligaciones necesarias para la prestación de los servicios profesionales contratados, obligaciones que pueden resumirse en tres grandes grupos:” Apoyo a SLV, “como en todo contrato administrativo, la Administración debe colaborar con el co-contratista en la ejecución del contrato y, a tal fin, FONTUR debía permitir el acceso al personal de SLV; proveer las salas y espacios para el trabajo, entre otras.” Recursos, “FONTUR debía suministrar los recursos necesarios para la ejecución del contrato, entre ellos, microcomputadores, periféricos y fax, entre otros.” Personal, “(p)ara llevar a cabo los cursos de capacitación a su personal, FONTUR debía otorgar las facilidades necesarias para permitir el adecuado desarrollo de esa actividad.”

Que, “(n)inguna de estas obligaciones fueron cabalmente cumplidas por FONTUR (…), y de allí que haya sido imposible para SLV cumplir con el contrato dentro del tiempo establecido, circunstancia de la cual fue advertido, en reiteradas oportunidades, FONTUR, habiéndose incluso solicitado distintas prórrogas, sin éxito alguno pues, lejos de favorecer a la ejecución del contrato, FONTUR procedió, sin previo procedimiento y sobre la base de supuestos falsos, a resolver unilateralmente el contrato, por supuestos incumplimientos de SLV. Ello, a pesar que nunca dio respuesta expresa a SLV acerca de las varias solicitudes presentadas.”

Señalan que, “…de acuerdo con el Oficio 00171 de 2 de abril de 2008, FONTUR optó por comunicar a SLV su decisión de dar por terminado el CONTRATO, por haber transcurrido el plazo de diez meses sin que SLV ‘haya cumplido con su obligación de implantar los aplicativos que se detallan en la Oferta Técnica y Económica’, a consecuencia de lo cual se procedió a notificar a SEGUROS CARABOBO para la ejecución de la fianza de anticipo y la fianza de fiel cumplimiento, empresa que procedió a requerir a SLV la constitución del depósito en garantía exigido de acuerdo con el contrato de contragarantía suscrito…”.

Que, “(su) representada obtuvo, de parte de FONTUR, el pago del anticipo así como el pago de parte la primera valuación, para un total de Bs.F. Bs. (sic) 825.000,00. De esa cantidad, como se probará en la etapa procesal correspondiente, el 68% fue invertido en los insumos básicos para poder ejecutar el CONTRATO.” (Subrayado de la parte demandante).

Que, “…el anticipo pretendía facilitar el financiamiento en la ejecución del contrato, y de allí que dicha cantidad debía destinarse a la ejecución del contrato, tal y como sucedió, pues (…) el 68% del monto total recibido se destinó a financiar la ejecución del contrato, lo que equivale a Bs.F 564.872,000 (sic), cantidad superior al anticipo recibido por Bs.F. 550.000,00. A su vez, el monto de la primera valuación alcanzó la cifra de Bs.F. Bs. (sic) 275.000,00, monto pagado sobre la base de los adelantos en la ejecución del CONTRATO, pues de acuerdo con el parágrafo único de la cláusula tercera del CONTRATO, los pagos de las valuaciones sólo procedían previo control de las GERENCIAS DE TECNOLOGÍA DE LA INFORMACIÓN y ADMINISTRACIÓN, acotando esa cláusula que ‘no se dará curso al correspondiente pago si el servicio prestado no es de la entera satisfacción de LA FUNDACIÓN’.”(Subrayado de la parte demandante).

Que, “(l)a presente acción se propone con ocasión de la decisión de FONTUR de dar por terminado el CONTRATO, invocando supuesto –y falsos- incumplimientos imputables a SLV, decisión que, por lo demás, fue dictada sin previo procedimiento administrativo.”

Que, “en efecto, el incumplimiento a sus obligaciones en el m.d.C., y luego, la sorpresiva decisión de terminar éste de manera unilateral, sin previo procedimiento, han causado graves daños a SLV, por lo que respecta, por un lado, a la pérdida patrimonial que (su) representada ha sufrido al tener que ejecutar buena parte del CONTRATO, mediante prestaciones especialmente diseñadas para atender al específico objeto del CONTRATO; pero además, también la propia conducta de FONTUR amenaza con ocasionar daños mayores, pues ha solicitado la Administración la ejecución de las fianzas otorgadas (fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento), todo ello basado en un falso incumplimiento. Por último, también esta decisión puede tener consecuencias no patrimoniales pero de igual gravedad, como serían las eventuales medidas que, como consecuencia del falso incumplimiento declarado, podrían adoptarse para afectar la situación e SLV (sic) como co-contratista de las Administraciones Públicas.”

Que, “(c)on la presente demanda SLV pretende (i) la nulidad de la resolución unilateral acordada sin previo procedimiento, por violatoria del derecho a la defensa, pues además, el CONTRATO había quedado resuelto por incumplimiento del ente público contratante; que (ii) el incumplimiento del lapso de cuatro meses respondió a causas no imputables a SLV y (iii) que a consecuencia de lo anterior, el contrato ha quedado resuelto de pleno derecho, debiendo indemnizar a SLV por los daños y perjuicios ocasionados”. Solicitan subsidiariamente que, “en cumplimiento del CONTRATO, (iv) se abstenga de ejecutar la fianza de anticipo”.

Alegan los apoderados judiciales de la Empresa demandante que, “(l)a resolución unilateral del CONTRATO fue acordada por causas imputables a SLV, de acuerdo a lo valorado -falsamente- por FONTUR, a pesar de lo cual no se siguió previo procedimiento necesario para garantizar el derecho a la defensa de SLV, conforme a los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la CRBV (sic), con lo cual, FONTUR incumplió el CONTRATO.”

Que, “(e)n efecto, la resolución unilateral del contrato por incumplimiento del co-contratista es una de las decisiones que, en todo contrato administrativo, siempre puede ejercer la Administración, de acuerdo con la jurisprudencia de la SALA POLÍTICO – ADMINISTRATIVA. Tal decisión, al afectar la esfera jurídico-subjetiva del co-contratista, debe sin embargo ser dictada previo procedimiento administrativo, llamado a asegurar el ejercicio del derecho a la defensa. Así, tal como lo ha señalado la SALA CONSTITUCIONAL del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, la rescisión o resolución del contrato administrativo ‘tiene carácter sancionatorio, pues supone una inobservancia grave de las obligaciones del co-contratante, por lo que resulta necesario, para que la Administración proceda a adoptar la medida, que se de apertura a un procedimiento el que se determine si los hechos que acaecieron en la relación contractual ameritan una actuación administrativa en ese sentido’…”.

Que, “(e)se previo procedimiento no es sólo garantía del derecho a la defensa -en los términos de los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (sic)- sino que además, es también garantía para la adopción de la mejor decisión de la Administración, decisión que requiere valorar, también, los intereses del co-contratista y los argumentos que éste podrá introducir”.

Que, “(d)e haberse inicio (sic) ese previo procedimiento, por ello, no sólo se hubiere asegurado el derecho a la defensa de SLV sino que, adicionalmente, FONTUR hubiese podido valorar cabalmente el presente caso, y así considerar que el incumplimiento del plazo de ejecución del CONTRATO respondió a causas no imputables a SLV. Puede entonces sostenerse que ese procedimiento previo es inherente al ejercicio de la propia potestad de resolución unilateral por incumplimiento que, se insiste, deriva del propio contrato administrativo, como ha señalado la SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA, a consecuencia de lo cual, para el ejercicio de esa potestad, y de acuerdo con el principio general de buena fe, vigente en todo contrato, debía FONTUR haber iniciado el previo procedimiento”.

Que, “…FONTUR incumplió el CONTRATO al haber acordado su resolución unilateral sin previo procedimiento contradictorio, lo que supuso además la violación del derecho a la defensa, conforme a lo pautado en los numerales 1 y 3 del artículo 49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (sic). La pretensión de cumplimiento contractual, de acuerdo con el criterio ya citado de la SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA, se justifica ante la necesidad de dar cumplimiento al contrato y por ende, abstenerse de acordar su resolución unilateral como sanción sin previo procedimiento administrativo, todo ello, partiendo de la hipótesis aquí sostenida, conforme a la cual, el previo procedimiento es garantía inherente a la decisión de resolución unilateral que, como tal, responde al propio contrato administrativo”.

Que, “(c)on lo anterior, se aclara, no es objetivo de (su) representada que el contrato cobre vigencia nuevamente, a fin continuar (sic) con su ejecución. Como se argumentará más adelante, al haber vencido el lapso de cuatro meses sin que el CONTRATO se hubiese ejecutado completamente, por causas imputables a FONTUR, el CONTRATO quedó resuelto, no requiriéndose de un acuerdo de las partes en este sentido y, ni siquiera, de una decisión judicial (propia de la acción de resolución), sencillamente, pues el propio CONTRATO previó su resolución de pleno derecho por vencimiento del plazo. En realidad, lo que pretende (su) representada con esta primera pretensión, es evitar que la resolución del CONTRATO quede establecida por causas imputables a SLV y sin previo procedimiento, aun cuando, como será argumentado en el punto siguiente, el CONTRATO debe entenderse igualmente resuelto pero por, otras causas, aplicando, por ende, otras consecuencias distintas a las derivadas de la decisión de resolución unilateral, a saber, la responsabilidad contractual en la que habría incurrido SLV.” (Subrayado de la parte demandante).

Que, “(e)sta diferencia es fundamental de cara a la indemnización: si el contrato quedare resuelto por causas imputables a SLV, no podría ésta reclamar indemnización alguna. De allí que sea preciso revisar esa decisión contractual de resolución no sólo por la violación del derecho a la defensa sino también, por partir de falsos supuestos, en tanto no sólo SLV no incumplió el CONTRATO, sino que en realidad, como se verá, fue FONTUR quien incumplió sus obligaciones contractuales, lo que justifica la pretensión de condena por los daños y perjuicios sufridos por SLV.”

Que, “(d)e acuerdo a lo anterior, la resolución unilateral del CONTRATO debe quedar sin efecto, en tanto ella se dictó violando el propio CONTRATO, pues no estuvo precedida del previo procedimiento y además, en tanto –como aquí se evidenciará- el incumplimiento del lapso responde a causas imputables a FONTUR. Por consiguiente, de conformidad con la cláusula séptima, el incumplimiento del plazo de cuatro meses para la ejecución ocasiona la resolución de pleno derecho del CONTRATO (…). Nótese que no se solicita la resolución del CONTRATO, insist(en), pues el CONTRATO ha quedado ya resuelto de pleno derecho, con lo cual, la pretensión aquí deducida es declarativa de esa situación.” (Subrayado de la parte demandante).

Que, “el plazo de cuatro meses pactado para la ejecución del CONTRATO, en sus cláusulas séptimas y octavas, fue pactado como esencial, en tanto su vencimiento produciría la resolución del CONTRATO, regulación que debe concordarse con el régimen general de responsabilidad contractual, previsto en el artículo 1.271 del CÓDIGO CIVIL y aplicable como principio general de Derecho al ámbito de los contratos administrativos. Así, el incumplimiento del plazo de cuatro meses puede responder a (i) causas imputables al co-contratista; (ii) causas imputables a la Administración y (iii) causas extrañas no imputables a las partes. La diferencia es relevante, pues sólo si el incumplimiento es imputable a una de las partes, conforme al citado artículo 1.271, procederá la indemnización. La frase contenida en la cláusula séptima del CONTRATO, en cuanto a la ausencia de indemnización, debe ser interpretada sólo cuando el incumplimiento del plazo responde a una causa extraña no imputable a las partes, tal y como lo evidencia el otorgamiento de la fianza de fiel cumplimiento, de acuerdo con la cláusula décima sexta, en tanto esa fianza prevé el evento de incumplimiento imputable al co-contratista con la consecuente indemnización de los daños y perjuicios ocasionados”.

Que, “(e)n efecto, al haberse exigido fianza de fiel cumplimiento, es por cuanto se reconoce que SLV podía responder en caso de no cumplir con el CONTRATO dentro del lapso previsto para tal fin, lo que pone en evidencia el carácter relativo de la expresión –contenida en la cláusula séptima- según la cual ante la resolución por vencimiento del plazo ‘no procederá indemnización alguna’. De esa manera, y partiendo del principio de equivalencia de las prestaciones (presente también en el contrato administrativo, a través de la teoría del equilibrio económico financiero), si se reconoce que SLV es responsable por incumplimiento del plazo por causas a ella imputable, debe aceptarse también que FONTUR responderá cuando el incumplimiento atiende a una causa imputable a él”.

Que, “es el caso que el incumplimiento del lapso de cuatro meses no es imputable SLV, sino a FONTUR, quien incumplió con sus obligaciones en el CONTRATO y especificadas en el punto 6.2 de la OFERTA (…). Es el caso que SLV ha dado cabal ejecución al CONTRATO pero para su efectiva culminación dentro del lapso establecido para ello, resultaba necesario contar con la colaboración de FONTUR, entre otros aspectos, para proveer los recursos necesarios para la prestación de los servicios profesionales, así como la coordinación orientada a proveer los cursos de capacitación. FONTUR, por el contrario, no cumplió con esas obligaciones, a consecuencia de lo cual SLV no pudo cumplir, materialmente, con el plazo fijado, tal y como se probará durante la etapa procesal correspondiente”. (Subrayado de la parte demandante)

Que, “(a)l no ser el incumplimiento imputable a SLV, mal podría FONTUR reclamar de ésta daños y perjuicios, a través de la ejecución de las fianzas de garantía constituidas a tales efectos.

Que, “(p)or ello, con esta segunda pretensión, pretense (sic) SLV que se declare que el CONTRATO quedó resuelto, no por la írrita decisión de FONTUR, sino por el vencimiento del plazo de cuatro meses, y que al haber quedado resuelto por causas no imputables a SLV sino a FONTUR, debe en consecuencia ese ente cumplir con el propio CONTRATO y en consecuencia, indemnizar a SLV por los daños y perjuicios que se le han ocasionado. Es por ello necesario insistir, pues, que no se pretende revivir el CONTRATO para continuar su ejecución, en tanto entiende y acepta SLV que el CONTRATO quedó resuelto. Lo que se pretende, en realidad, es que se declare que resolución (sic) lo fue por causas imputables a FONTUR…”.

Que, “en realidad, el incumplimiento del plazo de cuatro meses respondió, como ha quedado dicho, a causas imputables a FONTUR, con lo cual, mal podría éste reclamar indemnización a (su) representada. Todo lo contrario, es (su) representada quien tiene derecho a reclamar la indemnización de los daños y perjuicios debidos a la resolución de pleno derecho del CONTRATO, por causas imputables a FONTUR, resolución que operó de pleno derecho al haber vencido el plazo de cuatro meses sin que se culminará (sic) totalmente la ejecución del CONTRATO”.

Que, “FONTUR ha de responder por los daños derivados de la resolución del CONTRATO por causas imputables a él, es conclusión que encuentra sólido respaldo en el propio régimen aplicable al CONTRATO. Así:”

Que, “(e)n primer lugar, si SLV responde por el incumplimiento del CONTRATO, como lo acredita la fianza de fiel cumplimiento prevista en la cláusula décima sexta, debe se, también, que FONTUR responde ante la resolución del CONTRATO por causas a él imputables”.

Que, “(e)n segundo lugar, el incumplimiento del contrato es una ineludible fuente de responsabilidad patrimonial de la Administración, anclada en la propia norma del 140 de la CRBV, que con carácter bastante amplio reconoce la responsabilidad patrimonial de la Administración, sea contractual o extracontractual. En el presente caso, y vista la redacción de la cláusula séptima del CONTRATO, p(ueden) sostener que el incumplimiento imputable a la Administración es definitivo, lo que es fuente de responsabilidad contractual…”.

Que, “(d)e allí que la reparación debida a (su) representada, quien se insiste, cumplió cabalmente con el CONTRATO, debe ser integral, y entenderse, por ende, a las cantidades de dinero dejadas de percibir por el incumplimiento imputable a FONTUR que derivó en la resolución del CONTRATO. Es decir, que debe FONTUR indemnizar a SLV por la diferencia entre los pagos realizados (Bs.F. 825.000,00 y el pago total que, de acuerdo a ADDEDUM, tenía derecho SLV en caso de haber FONTUR cumplido cabalmente el CONTRATO sin impuesto al valor agregado (Bs.F. 1.100.000,00), cantidad que asciende a DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 275.000,00)…”. (Subrayado de la parte demandante).

Que, “(s)ólo para el supuesto en el cual se rechacen las anteriores pretensiones, y por ende, de manera subsidiaria, demand(an)el cumplimiento de la cláusula décima quinta del CONTRATO y, por ende, solicit(an) a FONTUR se abstenga de ejecutar la fianza de anticipo”.

Que, “(e)n efecto, la fianza de anticipo, como se deriva de la cláusula décima quinta citada, pretende garantizar el correcto uso del anticipo previsto en el CONTRATO, equivalente al 50% de su monto. La fianza, pues garantiza ‘el buen uso del anticipo’ o la correcta inversión del anticipo’…”.

Que, “(e)n otros términos, con esa fianza se pretende evitar que el co-contratista desvíe el uso del anticipo hacia fines distintos a la ejecución del contrato, tal y como se desprende también, dentro de su ámbito de aplicación –no extensible a los contratos de servicios profesionales- en la nueva LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS”.

Que, “(p)or ende, no es el incumplimiento contractual la causa que justificaría la ejecución de la fianza de anticipo. En realidad, ese incumplimiento sólo justificaría la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento, en los términos de la cláusula décima sexta del CONTRATO. En realidad, es el desvío en el uso del anticipo, o sea, su utilización para fines distintos a la ejecución del CONTRATO, la única causa que justificaría la ejecución de esa fianza”. (Subrayado de la parte demandante).

Por las razones anteriormente expuestas solicitan que “la resolución unilateral por incumplimiento contractual sea declarada nula, en tanto fue dictada sin previo procedimiento en violación de CONTRATO así como del derecho a la defensa de SLV, y, además, ya que el CONTRATO había quedado resuelto por vencimiento del plazo para llevar a cabo su ejecución, por causas imputables a FONTUR.”

Que se declare que “el CONTRATO quedó extinguido al no haberse cumplido dentro del lapso de cuatro meses previsto para ello, por causas imputables a FONTUR.”

Que, “FONTUR debe indemnizar a SLV por el precio del CONTRATO dejado de pagar por el incumplimiento a él imputable, o sea, por la diferencia entre el monto total del CONTRATO y los conceptos recibidos, sin incluir el impuesto al valor agregado. Es decir, por la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 275.000,00).”

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Los apoderados judiciales de la Empresa demandante Software Libre de Venezuela 777, C.A., solicitan medida cautelar innominada con fundamento en “el poder cautelar general del juez contencioso administrativo, reconocido en la LOTSJ (sic)” y de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, mediante la cual “…se ordene a FONTUR se abstenga a dar ejecución a las fianzas de fiel cumplimiento y fianza de anticipo otorgadas, así como a acordar cualquier medida basada en la írrita resolución del CONTRATO, como sería el caso, por ejemplo, de oficiar al SERVICIO NACIONAL DE CONTRATISTAS a fin de iniciar procedimientos sancionadores contar (sic) SLV, sobre la base de la resolución por incumplimiento adoptada”.

Al respecto alega que la presunción del buen derecho, deriva de los “documentos probatorios” acompañados al libelo de la demanda, de los cuales puede presumirse que, “FONTUR resolvió el CONTRATO invocando incumplimiento de SLV, sin iniciar el previo procedimiento necesario para la adopción de esa medida.”

Que, “(l)a decisión sobre la resolución del CONTRATO por incumplimiento de SLV se adopta en abril de 2008, a pesar que el lapso de cuatro meses para la ejecución del CONTRATO había vencido ya en mayo de 2007, al haber vencido el lapso de ejecución, conforme a lo previsto en la cláusula séptima del CONTRATO.”

Que, “insistentemente SLV requirió el a.d.F. para poder continuar y culminar con la ejecución del CONTRATO, lo que sin embargo no fue posible.”

Que, “éste cúmulo de elementos permite formar el juicio de verosimilitud en cuanto a que el derecho invocado por SLV es plausible y, por ello, digno de tutela cautelar.”

Que en cuanto a la presunción de comisión de daños irreparables, “es importante advertir que ya FONTUR ha iniciado acciones basadas en la indebida resolución unilateral del CONTRATO por incumplimiento de SLV, en especial, por lo que respecta a la ejecución de las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento, que ascienden a la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES MIL FUERTES (Bs.F. 476.000,00), lo que amenaza con ocasionar a SLV un daño sensible en su patrimonio que no podría ser reparado por la eventual sentencia estimatoria de la presente demanda, por el tiempo transcurrido.”

Que, “igualmente, a resultas de la indebida resolución del CONTRATO por incumplimiento de SLV, se le podría ocasionar a (su) representada otros daños irreparables, derivados de las medidas que de manera inminente podrían adoptarse de cara a determinar la eventual responsabilidad de SLV como contratista del sector público.”

Que, “el otorgamiento de esta medida cautelar no ocasionará perjuicio alguno a FONTUR, en tanto la Administración siempre podrá percibir la indemnización que este Juzgado determine, en caso de que desestime la presente demanda. Pero por el contrario, una sentencia estimatoria de la presente demanda no impediría que se ocasionen daños irreparables en el patrimonio de SLV.”

Que, “la sorpresiva decisión adoptada por FONTUR afecta no sólo patrimonialmente a SLV sino también, lesiona su reputación comercial, granjeada tras arduos esfuerzos encaminados a consolidar la implantación del software libre como plataforma informática del sector público, en acatamiento de las políticas dictadas por el Estado venezolano. SLV colocó todo su esfuerzo en el cabal cumplimiento del CONTRATO, pero lamentablemente, por razones imputables a FONTUR, el CONTRATO no pudo ser cumplido dentro del lapso de cuatro meses previsto para tal fin, pese a lo cual, ha pretendido FONTUR declarar el incumplimiento del CONTRATO y en consecuencia, exigir la responsabilidad de SLV, sin previo procedimiento alguno.”

III

MOTIVACIÓN

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, y en tal sentido observa que los apoderados judiciales de la Empresa Software Libre de Venezuela 777, C.A., solicitan medida cautelar innominada consistente en que “…se ordene a FONTUR se abstenga a dar ejecución a las fianzas de fiel cumplimiento y fianza de anticipo otorgadas, así como a acordar cualquier medida basada en la írrita resolución del CONTRATO…”, fundamentando su solicitud en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas se encuentran previstos en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, los cuales se configuran como la presunción de buen derecho que se reclama, es decir, aquella constatación que haga presumir que en la definitiva el actor pudiera resultar vencedor; ello requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que exista un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, así como el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra. En virtud de los hechos narrados, corresponde a este Tribunal constatar la existencia de los requisitos antes aludidos para lo cual observa lo siguiente:

En el presente caso, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Software Libre de Venezuela 777, C.A. (parte demandante) alegan que la apariencia del buen derecho se deriva de los “‘documentos probatorios’ acompañados al libelo de la demanda, de los cuales puede presumirse que, “FONTUR resolvió el CONTRATO invocando incumplimiento de SLV, sin iniciar el previo procedimiento necesario para la adopción de esa medida.” Ahora bien, este juzgador constata que corre inserto en el presente cuaderno separado (folios 36 al 45), contrato de Servicios Profesionales N° COJ/GA/SP/066/06 de fecha 07 de diciembre de 2006 y su correspondiente Addendum de fecha 28 de marzo de 2007, celebrado entre la sociedad mercantil Software Libre de Venezuela 777, C.A., y la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR). Igualmente corre inserta a los folios cuarenta y seis (46) y cuarenta y siete (47) del referido cuaderno separado, copia simple del oficio N° 001711 de fecha 02 de abril de 2008, emanado del Presidente Ejecutivo de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, mediante el cual se notifica a la Empresa demandante Software Libre de Venezuela 777, C.A., lo siguiente:

…en Reunión de C.D. N° 008/08 de fecha 06 de marzo de 2008 fue aprobada la RESCISIÓN del contrato de Servicios Profesionales N° COJ/GA/SP/066/06 de fecha 07 de diciembre de 2006 y su correspondiente Addendum de fecha 28 de marzo de 2007, celebrado entre la sociedad mercantil que usted preside y la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URGANO (FONTUR), cuyo objeto es LA IMPLANTACIÓN DE LA SUITE: MIX ADAPTAPRO, LA MIGRACIÓN DE LA PLATAFORMA INFORMÁTICA A SOFTWARE LIBRE, basado en el Decreto 3.390 de fecha 23 de Diciembre del 2004, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.095 de fecha 28 de diciembre de 2004.

El motivo de dicha rescisión es que ha transcurrido el plazo de diez (10) meses sin que SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA 777, C.A. haya cumplido con su obligación de implantar los aplicativos que se detallan en la Oferta Técnica y Económica que forman parte integrante del contrato en referencia, contemplada en la Cláusula Primera del contrato arriba identificado.

Visto lo anterior, se le informa que se procederá a la ejecución de la Fianza de Anticipo contratada con SEGUROS CARABOBO, C.A. identificada con el N° 01-16-3053 de fecha Quince (15) de Diciembre de 2006, (…)cuyo monto del anticipo recibido y no amortizado por la empresa que ud. Preside, y que debe ser reintegrado a este Fundación es de TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES FUERTES CON CÉRO CÉNTIMOS (Bs.F 366.000,00).

De igual manera, se procederá a la ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento contratada con la misma compañía aseguradora e identificada bajo el N° 01-16-3054, de fecha Quince (15) de Diciembre de 2006, (…) por la cantidad de CIENTO DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES CON CÉRO CÉNTIMOS (Bs.F. 110.000,00).

(Negrillas del documento en referencia).

Examinada la anterior transcripción, considera este Tribunal que de las referidas actas que corren insertas al expediente, no se evidencia que la Fundación demandada haya iniciado el previo procedimiento necesario para rescindir unilateralmente del contrato de Servicios Profesionales celebrado con la empresa Software Libre de Venezuela 777, C.A.; de lo cual deriva este Juzgado que existe la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso por parte de FONTUR a la Empresa demandante. Al respecto este Tribunal observa, que si bien es cierto que la distinción entre los contratos administrativos y los contratos de derecho común radica en que a la ejecución de los contratos administrativos se aplican ciertas normas especiales de derecho público, que derivan de las prerrogativas propias de la Administración, como representante del interés general, en este sentido, la autoridad administrativa contratante tiene la potestad de poner fin anticipadamente a los contratos administrativos, ya sea por causa de incumplimiento del contratista a las obligaciones contraídas, o en los casos en que la administración estime que el contrato ha llegado a ser inútil para el servicio público, lo que la doctrina ha denominado razones de mérito, conveniencia u oportunidad, o que el contrato sea incompatible con las nuevas exigencias del interés general, de allí que este poder de extinguir anticipadamente los contratos administrativos no debe ser ejercido sin fundamento por la administración, ya que de no existir tales motivos, ni falla del contratista, la extinción prematura pronunciada por la administración será injustificada, es decir, la Administración no puede prescindir de un procedimiento contradictorio en el cual se asegure al particular sus elementales garantías de intervención y defensa, por lo que frente a la potestad de rescisión unilateral del contrato, cuando la Administración la pretende por incumplimiento por parte del contratista, debido a la imputación de una conducta de este último a sus obligaciones, se erige la garantía del derecho a la defensa que comporta que los interesados conozcan el procedimiento que pueda afectarlos, se les permita su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les garantice que podrán realizar las actividades probatorias necesarias y se les notifique de los actos que los afecten. En tal sentido se pronunció la Sala Constitucional en sentencia del 20 de junio de 2000, Caso: Aerolink Internacional, S.A., en la que se estableció lo siguiente:

(…) la Administración frente a ese incumplimiento contractual como por ejemplo falta de pago, falta de constitución de las fianzas exigidas, falta de rendición de cuentas etc, tiene la potestad de rescindir unilateralmente el contrato pero respetando los derechos subjetivos o intereses legítimos de los concesionarios, toda vez que el acto por el cual se rescinde la concesión es un acto administrativo que debe estar precedido de un procedimiento que garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del concesionario, aun cuando ese procedimiento sea expedito, como lo sería el procedimiento sumario contenido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En este contexto, la Sala como intérprete de las normas fundamentales contenidas en el texto constitucional, observa que en los actuales momentos que vive el país, donde existe una necesidad de inversiones para la reactivación del aparato productivo y donde el administrado espera una contraprestación en los servicios públicos por las contribuciones, cargas e impuestos a los que son sometidos, debe garantizarse, por una parte la continuidad y correcta prestación de los servicios públicos y por la otra respetarse y garantizarse la inversión erogada por los concesionarios mediante su respeto al derecho a la defensa y al debido proceso al momento de resolver unilateralmente este tipo de contratación por parte de la Administración.

Posteriormente dicho criterio fue ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia que dictara en fecha 24 de abril de 2003, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en virtud de la apelación ejercida por la representación de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), contra la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 10 de enero de 2002, que declaró procedente la acción de amparo constitucional interpuesta por el apoderado judicial de la Empresa Constructora el Milenio, C.A., en la cual dejó sentado lo siguiente:

“…Ahora bien, la rescisión unilateral de un contrato tiene un carácter sancionatorio, pues supone una inobservancia grave de las obligaciones del co-contratante, por lo que resulta necesario, para que la Administración proceda a adoptar tal medida, que se de apertura a un procedimiento en el que se determine si los hechos que acaecieron en la relación contractual ameritan una actuación administrativa en este sentido. Al respecto ha señalado la doctrina (Rafael Badell Madrid en su obra “Régimen Jurídico de los Contratos Administrativos”) lo siguiente:

(...) antes de declarar la rescisión o caducidad del contrato administrativo es necesario iniciar y tramitar un procedimiento administrativo en el que se recojan los elementos de juicio que van a servir de fundamento a la decisión, se califique la gravedad de la falta del concesionario y, finalmente, en caso de estimarse que se trata de un incumplimiento que amerite la rescisión del contrato, se imponga la sanción correspondiente

.

Asimismo, resulta necesario indicar que si bien la Administración tiene la facultad de resolver unilateralmente los contratos administrativos en los que sea parte, no puede prescindir de un procedimiento contradictorio en el cual se asegure al particular sus elementales garantías de intervención y defensa, por lo que frente a la potestad de rescisión unilateral del contrato, se erige la garantía del derecho a la defensa que comporta que los interesados conozcan el procedimiento que pueda afectarlos, se les permita su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les garantice que podrán realizar las actividades probatorias necesarias y se les notifique de los actos que los afecten.(…)”

Del análisis anterior estima este juzgador, que la rescisión unilateral de un contrato tiene un carácter sancionatorio, pues supone una inobservancia grave de las obligaciones del co-contratante, por lo que resulta necesario, para que la Administración proceda a adoptar tal medida, que se inicie un procedimiento en el que se determine si los hechos que acaecieron en la relación contractual ameritan una actuación administrativa en este sentido, situación que no se evidencia en el presente caso, de allí se constata la existencia de apariencia de buen derecho suficiente a favor de la Empresa demandante, ello en virtud que de los instrumentos aportados se infiere una presunción grave de la existencia del derecho reclamado, que deriva a su vez de una presunción de lesión al debido proceso, tal como lo denuncian los apoderados judiciales de la Empresa demandante, lo cual hace surgir el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra; en consecuencia estima este Tribunal innecesario analizar el requisito del periculum in mora, pues el mismo deriva de la presunción de buen derecho, en consecuencia al encontrarse satisfechos los extremos de ley requeridos, se declara PROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara PROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en la demanda por cumplimiento de contrato e indemnización por daños y perjuicios interpuesta por los abogados J.I.H. y M.R.P., actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil Software Libre de Venezuela 777, C.A., contra la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR).

SEGUNDO

Se ordena a la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), abstenerse de proceder a la ejecución de la Fianza de Anticipo contratada con SEGUROS CARABOBO, C.A. identificada con el N° 01-16-3053 de fecha Quince (15) de Diciembre de 2006, debidamente autenticada por ante la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, e inscrita bajo el N° 40, Tomo 166 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, cuyo monto del anticipo recibido y no amortizado por la empresa sociedad mercantil Software Libre de Venezuela 777, C.A., es de TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F 366.000,00).

TERCERO

Se ordena a la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), abstenerse de proceder a la ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento contratada con la misma compañía aseguradora e identificada bajo el N° 01-16-3054, de fecha Quince (15) de Diciembre de 2006, debidamente autenticada por ante la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, inscrita bajo el N° 39, Tomo 166 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, por la cantidad de CIENTO DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 110.000,00).

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), a la Empresa Seguros Carabobo, C.A., a la Procuradora General de la República y a la sociedad mercantil Software Libre de Venezuela 777, C.A.

Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los doce (12) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ,

Abg. G.J.C.L.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

C.A. CANTILLO CÁRDENAS

En esta misma fecha doce (12) de junio de 2008, siendo las doce del mediodía (12:00 M), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

C.A. CANTILLO CÁRDENAS

Exp. N° 08-2233/Dessi.