Decisión nº D06-09 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 20 de Junio de 2008

EXPEDIENTE Nº 10-Aa-2244-08

JUEZ PONENTE: DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PROCESADOS: J.G.M. G.R. TINEO GONZALEZ

DEFENSA: DRA. SOLCHY DEELGADO

DRA. Y.A.

(DEFENSORAS PÚBLICAS 37º Y 38º)

MINISTERIO PÚBLICO: DRA. H.F.

(17ª CARACAS)

DELITOS: FABRICACIÓN DE ARMAS DE FUEGO

APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO

SUMINISTRO DE ARMAS DE GUERRA

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. SOLCHY DELGADO y la Dra. Y.A., Defensoras Públicas Trigésima Séptima y Trigésima Octava (37ª y 38ª), quienes actúan en defensa y representación de los intereses y derechos del imputado J.G.M. GONZALEZ y R.T. GONZALEZ, ejercido para impugnar la decisión emanada del Juzgado vigésimo (20°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el día 25 de Abril del presente año 2.008, en la que se DECRETÓ MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, en su contra, invocando para la procedencia del acto procesal de impugnación, lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el recurso y cumplidas las formalidades correspondientes, conforme a lo previsto en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la DRA. H.F., actuando como FISCAL DÉCIMA SÉPTIMA (17ª) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dio contestación al acto procesal de impugnación, incoado como fuera por la defensa del encausado; por lo que transcurrido el lapso legal, fue formado y remitido el respectivo cuaderno de incidencia, a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento del caso planteado, a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en este Despacho Judicial y se designó ponente a quien con ese carácter suscribe la presente decisión, en consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Dra. SOLCHY DELGADO y la Dra. Y.A., quienes actúan como Defensoras Públicas trigésima séptima y trigésima octava (37ª y 38ª) adscritas a este Circuito Judicial Penal, en nombre y representación de los encausados J.G.M. GONZALEZ y R.T. GONZALEZ, argumentaron en su escrito y denunciando, lo siguiente:

“…

DE LOS HECHOS

En fecha 25 de Abril de 2.008, se realizó por ante el Juzgado 20º de Control de este Circuito Judicial Penal el acto de la Audiencia Oral de Presentación de Detenidos a solicitud de la Fiscalía 17ª del Ministerio Público, oportunidad en la que la Juzgadora al término de la Audiencia entre otras providencias decidió lo siguiente:

(…)

DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

MOTIVO DEL RECURSO: ARTÍCULO 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal...

La defensa apela del decreto de privación de libertad, adoptada al término de la audiencia de presentación de detenidos, por ser una medida extrema y excepcional y al momento de su dictado se obvió ponderar la conducta mantenida por los ciudadanos MARRERO G.J.G. y TINEO G.R., hasta la fecha de la celebración del citado acto, en relación al primero de los mencionados es importante señalar el contenido del acta policial en el cual dejan constancia entre otros de lo siguiente:

Encontrándome de servicio en funciones de investigación, a bordo de la moto policial Nº 5015 conducida por el funcionario distinguido (PM) placa 3936 L.E., titular de la cédula de identidad Nº V. 14.294.672, en compañía de los funcionarios: Cabo Segundo (PM) 20210, Uzcategui Casano, titular de la cédula de identidad… Cuando nos encontrábamos en la Avenida las Acacias, con Avenida América, Edificio Las Marías, Municipio Libertador de Distrito Capital, procesando informaciones referentes a diversos hechos que se cometen en dicha jurisdicción, fue llamada nuestra atención al observar a un ciudadano que caminaba por el lugar y al percatarse repentinamente de nuestra presencia policial debido a las motocicletas identificadas asumió una actitud, intranquila, sargento primero (PM) Placa 5953 L.J.G., titular de la cédula de identidad V. 6.266.371, adscrito al departamento y procesamiento y búsqueda de la dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, quien de conformidad con lo previsto en los artículos 110, 11, 112, 113 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal, deja constancia de la siguiente diligencia policial: “Encontrándome de servicio en funciones de Investigación a cargo de la moto policial Nº 5015…, siendo aproximadamente las 9:00 horas de la mañana del día de hoy (23/abr/08), cuando nos encontrábamos en la avenida las Acacias, con avenida América… MOTIVO POR EL CUAL AMPARADOS EN EL ARTÍCULO 210 NUMERALES 1 Y 2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SE REALIZÓ LA DILIGENCIA POLICIAL QUE SE MENCIONA EN EL ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN DE ALLANAMIENTO POR FLAGRANCIA QUE SE ANEXA A CONTINUACIÓN DONDE SE ESPECIFICA LA EVIDENCIA QUE SE LOCALIZO E INCUAUTO EN EL LUGAR LA CUAL QUEDARÁ EN RESGUARDO EN ESTE DEPARTAMENTO, EN EL LUGAR SE PRACTICÓ LA APREHENSIÓN DE LOS CIUDADANOS J.G. MARRERO… Y TINEO G.R. (…) “

Como bien hizo alusión la defensa en la Audiencia de Presentación, existen dos testigos que dan fe de la incautación de las armas encontradas en el establecimiento INVERSIONES MOSQUETON 2.000, pero asimismo se consignó en audiencia copia simple del registro mercantil de la referida empresa donde se señala cual es el objeto de la mismas, si bien es cierto que en el momento no se cuenta con la permisología emitida por la DARFA, no es menos cierto que en el caso que la Dirección de Armamento de la Fuerzas Armadas hubiese realizado la inspección en el lugar, el procedimiento a seguir es el cierre del establecimiento, mas no la detención de mi defendido. En el presente caso, en el acta de aprehensión narran una serie de hechos de los que ninguna de las personas presentes en el lugar pueden dar fe de ello, por el contrario y acogiendo lo dicho por mi representado, los mismos se presentaron en el lugar que fueron dictadas a los fines de garantizar el proceso penal.

Asimismo en relación al segundo de los mencionados es importante señalar que el mismo acudió de manera espontánea y voluntaria al llamado que le hiciera la autoridad y tiene veinticuatro años de servicios trabajando para el Estado en el hoy llamado Cuerpo Investigaciones Científicas Penales y Criminológicas para ninguno de los dos aprehendidos se encuentran acreditados los supuestos para su dictado, en tal sentido, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece

(…)

Respecto a tales acreditaciones, y atendiendo a la norma trascrita se traduce que los requisitos para privar judicialmente a una persona del valor jurídico fundamental de la libertad personal, son taxativos y concurrentes, y no obstante, en relación al primer supuesto relativo a la EXISTENCIA DEL HECHO PUNIBLE, de acción penal no prescrita, ello no admite mayor discusión, por cuanto su acreditación constituye la base de la investigación, no cuestionándose en este caso que existen unos hechos que investigar sólo que no existen conductas algunas desplegadas hasta ahora por nuestros representados que permitan encuadrar en el tipo penal que fue admitido por la Juez de Control a saber: para el ciudadano MARRERO G.J.G. le fue imputado de conformidad con el artículo 274 del Código Penal, en relación con el artículo 3 y 9 de la ley de Armas y Explosivos, USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, fabricación de las mismas suministros de conformidad con el artículo 276 y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO.

Y para el ciudadano TINEO G.R. USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 272 del Código Penal, en relación con el artículo 274 Ejusdem, lo que constituye en esta etapa tan temprana del proceso un exceso judicial toda vez que del análisis de los tipos penales imputados así como de la lectura de las actas que cursan en el expediente no puede haber una completa adecuación de los mismos al respecto se señala lo siguiente:

MARRERO G.J.G. USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA: No se desprende de la lectura de las actas que mi defendido haya hecho uso de las armas que fueron colectadas por los funcionarios aprehensores, muy por el contrario el mismo manifestó en audiencia que las armas descritas en el acta pertenecen a particulares que la llevan a su establecimiento comercial para realizar reparaciones u/o mantenimiento, y que estas personas se las entregan previa presentación del Porte de Armas y que estas personas son ubicables. En cuanto a la fabricación y suministros de las mismas no entiende la defensa ya que la aprehensión por demás violatoria realizada a mi defendido no se evidencia testigo alguno que haga sospechar de semejante calificación jurídica hecha por el Representante Fiscal. Asimismo en cuanto al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, no fundamenta la fiscal en que circunstancia se aprovechó mi defendido del arma que según se deduce con la declaración de los aprehendidos la misma pertenece a un Organismo del Estado, pero que por demás quedó claro en la Audiencia con la declaración de los mismos que fue un funcionario del Cuerpo Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quien llevó al establecimiento comercial para la reparación. Todo lo anterior fue manifestado directamente al tribunal de Control que le correspondió conocer de la aprehensión y en audiencia mi defendido manifestó lo siguiente:

yo estoy en mi centro de trabajo en la armería una camioneta se bajan dos funcionaros primero y me dicen señor Marrero yo los atiendo entran me empujan me dicen que si yo tengo rifles que tengo armas les dije que era una armería me empujan al taller me ven el fusil y un arma viene me dicen negro te caíste, les pregunté porque esta registrada me ponen las esposas, ellos me dicen que se esto se puede solucionar me piden cien millones de bolívares yo no tengo eso tengo neveras y freezer no tengo ese dinero, me dijo te caíste les dije que quería hacer una llamada me dijeron vas a contactar a la gente de los reales, si vas hablar con la gente de los reales te damos el teléfono en vista de la desesperación estaba esposado llegaron más funcionarios registraron y revolvieron todo, me dijeron que hiciera la llamada, yo no conozco a nadie que tenga real llamé a un amigo que tenía armería R.M. le dije lo que me estaba pasando que me estaban pidiendo cien millones RUBEN me dice que si son policías, me dijo que no me los puede entregar yo tengo un carro el me dice que les de el carro de garantía yo les dije que no era así, no querían que les mostrara los papeles que los abogados echan a perder la cosa, me esposaron me llevaron uno de los taladros y me esposaron allí y me dejaron mientras ellos buscaban allí en ese taller de armería hay unos cañones de flower y un poco de culatas de madera partidas que no sirven de la antigua armería yo la adquirí saqué mi permiso, yo no puedo botar eso en la basura es pura chatarra se llevaron toda esa chatarra si van para el taller allí no hay armas, dos ó tres pistolas yo si las tenía son amigos míos se las reparo, estoy acomodando el local no estoy abierto al público las estoy reparando, posteriormente me dicen aquí hay un pistolero y empezaron a sacar cuanto cachivaches y lo montaron en la mesa la prensa exagera todo empezaron a tomarle foto, yo veía que llamaban por teléfono y decían que estaban en el sitio, les decía que les iba a mostrar los papeles me decían que no, registraron todo al plástico de las neveras lo rompieron me rayaron las neveras nuevas es toda mi inversión, yo vivo alquilado en un apartamento pequeño, empezaron a llegar más funcionarios un ejército, me decían que se iban a llevar las máquinas, yo les decía que no, empezaron a destornillar todo, ese fusil es de un amigo que me lo trajo para reparar, ese no es amigo tuyo, es PTJ y me trae armas para reparar el me la llevó para allá para repararla él no la fue a buscar yo lo llamé siempre me trae armas para reparar, me decían del fusil vieron eso a lo mejor le dijeron que me echaran un pajazo, vamos a llamar al señor que me trajo el fusil me decían que no querían saber nada de abogados que me caí que no tengo cien millones de bolívares me puse a llorar por mis hijos, llegaron policías empezaron a sacar máquinas culatas y basura que consiguieron allí, uno de los funcionarios sacó el fusil se lo puso y salió exhibiendo les decía que no lo sacara, ellos me decían que mi comandante lo que quiere ver es esto, por ahí pasan niños les decía que no sacara el fusil, hay gente, ese fusil es de un amigo PTJ, me decían que no querían saber nada de PTJ ni de abogado sino tiene cien palos te caíste baje la guardia me incomunicaron me quitaron el teléfono, no querían que llamara a los abogados empezaron a cargar las cosas en un camión de la metropolitana que llegó después, esos chécheres no son supuestas armas eso es basura lo que ahí no hay es un arma que funcione pedazos de cañones chasis de pistolas, yo cien millones de bolívares no los tengo. Es todo”.

Asimismo con relación al ciudadano: TINEO G.R. al haber obrado mi representado en razón de cumplimiento de sus funciones como lo es el de reparar armas para la institución que trabaja, situación esta que lo exoneraría de responsabilidad alguna y nunca a título doloso como lo pretende el Ministerio Público, no entiende la defensa cual es la conducta antijurídica desplegada por mi representado amerite tan grave sanción, mas aun cuando fue claro y preciso en su declaración ante el Tribunal al exponer

…Ese día vine a mi trabajo me dirigí a una escuela en La Pastora a dar charla es mi trabajo de tesis, estando allí a once de la mañana sonó mi teléfono ví que era Marrero él es mi amigo de muchos años, pero no pude hablar con el me habló un sargento y me preguntó si conocía al MARRERO que si yo había dejado un fusil en el taller le dije que sí que era responsable me dijeron que estaba allanado me dijo que estaba metido en un problema me dijo que iban a Maripérez, yo tengo una moto y me fui hasta Maripérez me identifiqué les dije vengo por un caso de una armería que allanaron y yo tengo una pieza y un fusil que llevé a reparar, mi trabajo es reparar armas de la policía judicial orgánicas todas aquéllas que se encuentran a la orden de la policía uso personal y de apoyo armas largas equipos oficiales, a ese tipo de arma le hago mantenimiento y reparación es mi responsabilidad yo la llevé al taller de Marrero a reparar llevé una armazón de una glock tengo las piezas originales están en la oficina en la avenida Urdaneta donde el jefe de depósito y división tiene conocimiento, yo he reparado fal ese es mi trabajo, hay arma que he dejado allá allí hay máquinas que yo no tengo como tornos, taladros no tenemos máquinas para modificar, hay taladros especiales para hacer piezas, yo no las tengo yo he ido al taller y el amigo que es mecánico hemos hecho la pieza y o he realizado reparaciones de un momento a otro yo que yo dije que el arma era mía yo soy responsable es de la policía ese es mi trabajo de muchos años, al jefe le consta que yo he llevado arma para el taller a mi no me han leído nada fui voluntariamente y le dije al sargento que llevé el fusil al taller yo estuve allí eso no es un arsenal lo que hay son pedazos de tubos y culatas no son armas ni pistolas solicitadas, ese taller no trabaja a tiempo completo lo están reparando le están poniendo sistemas de alarmas e incendio todo lo que se manifiesta allí no se ajusta a la verdad, mi responsabilidad es llevar el arma, tengo 24 años de servicio y nunca he tenido problemas respetado en la policía por mi conducta no es la primera yo una vez llevé un fal, había otro fal que tenía el cañón partido lo hice ene el taller de él, yo no tengo herramientas y fui hacia allá, me llevé una 38 USI a San Juan de los Morros, me puse de acuerdo con la unidad para reparar las armas y estaban en calidad de desechos las puse operativas con acabado completas las regresé y las puse operativas, yo no veo que sea un problema, una vez fui a un taller y me quedé debe existir algo de malo que me lleve el arma hasta no tengo medios suficientes para repararlas, mi intención y mi trabajo es reparar, si pido una máquina un torno eso no lo compra nadie yo soy mecánico de reparar armas, yo trabajo en una división que se dedica a eso, chalecos, munición, yo trabajo en el área de reparación, estoy cansado yo hago reparar armas, las armas de policía se dicen armas orgánicas, y de eso le consta al depositario que me da la dotación de trabajo, allí las armas llegan las recibe el jefe de guardia y luego me las pasan a mi, porque presentan desperfectos, ellos no reparan yo tengo que buscar el defecto del arma las reparo y luego las devuelvo, quizás de mi trabajo yo me considero muy responsable del trabajo que yo hago me debo a esto yo no se otra cosa, si saqué algo de la oficina para repararlo no se quizás no me da la conciencia de pensar y preocupado por mi situación primera vez que estoy en esto lo puede manifestar ante mi jefe tiene conocimiento yo le dije que iba a Maripérez que queda la división de investigación de la Policía Metropolitana, ahí me dejaron que me quedara en la tarde me dicen que me van a presentar yo no se que se me imputa me acabo de enterar, fui a la zona 7 y logré hablar con el amigo presente del mismo problema me enteré que trataban de extorsionarlo en la policía eso se manifestó en la policía todo lo que dice allí que corrió es mentira ellos saben que no sucedió así no lograron su objetivo, con todos esos cachivaches no hay cien millones, a mi no me han capturado yo fui voluntariamente. Estoy en contra de todo esto. Es todo

.

(…)

Diga Usted, dijo que trabaja donde: trabajo en la División de dotación de equipos policiales en la avenida Urdaneta...

(…)

… mis superiores tienen conocimiento de que saco armas y las llevo al taller, hay máquinas específicas que yo no tengo, qué uso le da usted a esa arma?, yo las reparo…” (negrilla y subrayado de la Defensa)

En relación a los fundados elementos de convicción si bien el Juzgador hace referencias a unos testigos y acta policial (viciado por demás) considerando con ellos acreditados los elementos de participación, tales declaraciones serán evacuadas en el acto de juicio oral y público, puesto que tales actas de entrevista carecen de valor probatorio preestablecido constituyendo simples elementos de guía o referencia para la labor de pesquisa investigativa y posterior presentación de la acusación, y es el juicio oral donde alcanzarán su plena madurez probatoria.

Es sin embargo, en relación al tercer extremo del citado artículo, del cual surgen diversas interpretaciones, algunas de índole subjetivo y otras objetivo, toda vez que no sólo basta acreditar la existencia del hecho delictuoso y los aparentes elementos de convicción procesal para establecer la vinculación entre el hecho dañoso y el sujeto imputado, sino que el sustrato o basamento real para dictar la medida y extrema y excepcional de la cautelar privativa de libertad, lo constituye la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización de algún acto concreto de la investigación en la búsqueda de la verdad procesal, elemento este que no fue analizado y ponderado por la Juzgadora de la decisión recurrida, ya que desconoció la conducta asumida por los hoy investigados en el sentido de que en relación al ciudadano: Marrero Gonzáles J.G.; tiene arraigo en el país, residencia fija, domicilio laboral, hijos todos venezolanos, sin que se evidencie la intención en ningún momento de querer salir del país o de sustraerse del proceso, y en relación al ciudadano: Tineo G.R. quien compareció de motus propio al primer llamado que le hiciera la autoridad, por considerar éste que no ha cometido ningún delito. En tal sentido, la decisión recurrida desconoció todo principio de razonabilidad y necesidad procesal en la adopción de la medida de coerción impuesta.

Considera la defensa que el *PELIGRO DE FUGA* consistente en la expectativa razonable de sustraerse de la persecución penal y a los actos del proceso no luce probable ni acreditada en actas, ni la jueza adujo en su decisión elementos que hicieran presumir la evasión del proceso por parte de los ciudadanos Marrero Gonzáles J.G. y Tineo G.R..

En este sentido cobra particular importancia determinar si en el presente caso se dan las circunstancias para presumir el *perículum in mora*, vale decir, como afirma A.M. ¨es el peligro de fuga de los imputados de la posible condena, que también afecta el desarrollo o realización del proceso penal¨, o como afirma GIUSSEPPE CHIOVENDA ¨que la condición general para dictar una medida preventiva es el temor a un posible daño a un derecho o a un posible derecho; que en caso concreto no se encuentra acreditado la inminencia de peligro razonable, fundado, cierto de que MARRERO GONZALES JOSE penal si se analiza con detenimiento y objetividad su trayectoria como persona.

Esta presunción de peligro de fuga no puede basarse en criterios puramente racionales y esquemáticos, sino con estricto apego al cúmulo de normas contenías en el Código Adjetivo Penal, y en el texto constitucional vigente, ya que una actividad desprovista de justificación ¨objetiva y razonable¨, fundamento jurídico alguno, violando y afectando seriamente la seguridad jurídica, así como el derecho a la igualdad ante la ley, y garantía de estado y condición de inocencia y derecho a la defensa, sin que ello implique desconocimiento alguno de los derechos de la víctima o de la colectividad, tales medidas deben atender a las particularidades del caso concreto.

(…)

De lo anterior se desprende que las medidas adoptadas deben sujetarse a los fines estrictamente procesales para asegurar la presencia del imputado a los actos del proceso, por ello deben tener un basamento de necesidad y justificación fáctica, sin lo cual, vale decir, si la actitud inicial del justiciable fue en el caso de Marrero G.J.G., prestar a los funcionarios aprehensores la mayor colaboración y su declaración en la audiencia de presentación, y en el caso del ciudadano: Tineo G.R. de acudir ante la autoridad, no surgiendo en consecuencia expectativa fundada del peligro de fuga.

(…)

…sin especiales condiciones socio-económicas para evadirse del territorio nacional, puesto que el primero tiene su propia empresa y el segundo labora como personal del CICPC y que actualmente se encuentra asistido por el Servicio de Defensa Pública, lo que da cuenta de su entorno social y de las escasas posibilidades de evadirse de la acción de la justicia.

Respecto del criterio de la pena a imponer y la magnitud del daño causado si bien la penalidad asignada para los delitos imputados y el resultado dañoso producido que sería contra la fe pública, no es menos se encuentra en discusión la naturaleza jurídica del hecho, puesto que con la imputación, pero respetuosamente consideramos que no fueron estudiados los alegatos esgrimidos por la defensa en la Audiencia de imputación y en relación a la pena asignada, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de julio de 2.002… por lo cual el solo argumento de la penalidad aplicable no es suficiente para la medida decretada…

(…)

Respecto a este importante aspecto, viene a corroborar la tesis por la cual independiente de los hechos investigados, lo que determina la posibilidad de asumir el juzgamiento en libertad como lo establece la norma del artículo 44, numeral 1 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la CONDUCTA PROCESAL ACTUAL ASUMIDA POR LOS CIUDADANOS MARRERO G.J.G. y TINEO G.R., quienes han colaborado en todo momento y han brindado información valiosa para el esclarecimiento de los hechos, desvirtuándose así la presunción de peligro de fuga. En este mismo orden del texto del ordinal en comento, si la mala conducta procesal del imputado sirve como fundamento para imponer la medida de privación de libertad, entonces por argumento en contrario, la buena conducta procesal generaría el mantenimiento de su estado de Libertad con una Medida Cautelar Sustitutiva de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y no la impuesta por la Jueza A quo.

Es de hacer notar que si bien el parágrafo primero del artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece un criterio para la presunción genérica de peligro de fuga la pena que pueda llegar a imponerse, tal supuesto sólo es obligante para el Fiscal, pero no es vinculante para el Juez, quien podrá rechazar la medida, y acordar su sustitución en forma motivada, por lo cual se insiste que el solo argumento de la penalidad en abstracto no es impedimento legal para el disfrute de alguna de las medidas cautelares, el pedimento fiscal no constituye motivo suficiente para acordar la medida de privación impuesta porque igualmente la solicitud inicial en su imputación consideramos que seguirá al frente de su proceso, en razón de lo cual y ante estas razones de hecho y de derecho, la defensa solicita a la Sala de Apelaciones que conozca del presente recurso lo admita, declare con lugar y revoque la actual medida de privación judicial de libertad y se le acuerde Medida Cautelar Sustitutiva al hoy acusado.

PETITORIO

Por las razones que anteceden solicito a la honorable Corte de Apelaciones que habrá de conocer del presente recurso, lo declare Con Lugar, REVOQUE la decisión dictada en fecha 25 de Abril del presente año, en el considerando del pronunciamiento en cuanto al Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad al no estar acreditados los supuestos taxativos y concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar acuerde Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de la Libertad, al no existir peligro de fuga y menos aún de obstaculizar el proceso.

(…)”.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La representación de la Fiscalía décima séptima (17ª) del Ministerio Público, del Área Metropolitana de Caracas, alegó en su escrito, en el que contesta los alegatos hechos por la defensa para invalidar la decisión que le es adversa, a su asistido, entre otros puntos, los siguientes:

(…)

CAPÍTULO II

DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DEL PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN

Aun cuando la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce que la libertad personal es un hecho inviolable y en consecuencia se establece el principio de juzgamiento en libertad, por lo que sólo por excepción y por las razones determinadas en la Ley y apreciadas por el Juez en cada caso, se permite la privación de aquella con fines cautelares, y en ese sentido el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 9 y 243, consagra la detención preventiva como una medida cautelar excepcional, que sólo procede cuando las demás medidas cautelares fuesen insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, pues la libertad es la regla y la privación de esta es la excepción, debiendo interpretarse restrictivamente las normas que establecen tal medida y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

(…)

Con lo anteriormente se denota que en el presente caso, no existiría violación de derechos constitucionales atinentes al debido proceso, en virtud de que se encuentran satisfechos los extremos a que se contraen los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración que la finalidad del P.P., no está orientada sólo a la comprobación de la comisión del hecho punible, sino a la determinación de su autor o autores y que en el mismo se produce una situación procesal como lo es el aseguramiento del imputado, destinado a garantizar su asistencia a los actos del proceso y la ejecución probable de la pena privativa de libertad que se le pudiese imponer, en el entendido que el mismo es una consecuencia del ejercicio de la acción penal, es por lo cual considero que lo procedente y ajustado a Derecho en el presente caso es la Privación Preventiva de Libertad, lo cual no puede verse como una violación a la presunción de inocencia o una condena. En el entendido que esta medida coercitiva aplicada no puede verse como un castigo, sino como un medio para asegurar el fin del proceso, no constituyendo su aplicación violación alguna a la presunción de inocencia, siempre y cuando sean satisfechos los extremos exigidos en la Legislación Penal como lo están en el presente caso y por lo que solicitamos la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, para asegurar las finalidades del proceso, y con ello evitar que los supra ciudadanos se sustraigan del Proceso y obstaculicen la investigación a tenor de lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, parágrafo primero y 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Adminiculado a lo supra expuesto, luego de la revisión exhaustiva a las actas que integran la causa, se puede observar que la decisión de la Juez A quo, mediante la cual decretó medida judicial privativa de libertad en contra de los imputados de autos, se encuentra ajustada a derecho, al estar dados los requisitos a que se contrae el artículo 250 en relación con el artículo 251 parágrafo primero y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Allí se consagra que es procedente tal medida cuando se acredite…

Decisión que obedece al uso de la discrecionalidad que le confiere el poder autónomo jurisdiccional de conocer de un determinado asunto, en la cual el Juzgador del caso estimó que se encontraban llenos los extremos a que se contraen los artículos …

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MOTIVA

Han argumentado las defensoras, recurrentes, que en el presente caso, la Jueza A quo, no tomó en cuenta la realidad del proceso y de las declaraciones rendidas por los imputados, para decretar la medida judicial preventiva privativa de la libertad, puesto que en lo que respecta al imputado J.G.M. GONZÁLEZ, ha presentado copias de los documentos que acreditan las razones válidas y que legitiman su tenencia de las piezas y armas, encontradas en el lugar donde, este ciudadano tiene pautado abrir próximamente un negocio de Armería, aparte, advierte que la circunstancia de no haber tenido lista la permisología respectiva, no implicaba que se requería la detención de estas personas.

Así como aseguran, que el procedimiento policial, ha sido completamente irregular, visto que, ingresaron a ese lugar sin permiso ni autorización judicial previa, para hacerlo conforme a la Ley, ninguna de las personas que se indica, observaron lo encontrado allí, no pueden dar fe de haber visto lo que supuestamente originó, ese ingreso al sitio donde aparentemente tiene el imputado antes nombrado, previsto establecer un negocio relacionado con armas de fuego, asumiendo que efectivamente no contaba hasta ese momento, con la permisología requerida para que funcionara ya, ese establecimiento mercantil.

Por otra parte, alegan que el imputado R.T. GONZÁLEZ, no fue aprehendido en ese lugar, sino que se presentó voluntariamente, atendiendo al llamado que le hicieran los funcionarios policiales aprehensores, que el mismo trabaja para el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas desde hace más de veinticuatro años, lo que hace ver tiene lugar de domicilio fijo y un trabajo estable.

Todo ello, aseveran, hace ver que no se encuentran llenos los requisitos dispuestos por el legislador, para que se pueda decretar una medida tan gravosa como la privación de libertad, por cuanto, según aducen, tales exigencias son de carácter taxativo y concurrente, es por ello, que ante el no cumplimiento de todos y cada uno de los extremos de ley, en lo atinente al peligro de fuga, mal puede entonces decretarse la privación de su libertad.

También exponen, las recurrentes, que la imputación que se les hiciera, de la comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el Artículo 274 del Código Penal en relación con lo contemplado en los Artículos 3 y 9 de la Ley de Armas y Explosivos, por fabricación y suministro de las mismas, aunado al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, sancionado en el Artículo 470 del Código Penal vigente, es improcedente ante la no coincidencia de la conducta que se denuncia desplegaran los procesados y la acción delictiva que está descrita en esas disposiciones legales, porque ni se desprende la manera como el primero estaba supuestamente haciendo uso de esas armas, siendo que se indicó esas armas estaban allí porque las habían llevado sus propietarios para que las reparara y en relación a su fabricación o suministro, nada refieren los presuntos testigos de ello, señalando a su vez, que los elementos de convicción tenidos en cuenta por la A quo, para acreditar la participación de los encausados en esas actividades delictivas, no son determinantes en lo absoluto de esa situación, ya que el procedimiento policial, como ya se hizo mención aducen, está viciado de nulidad debido a lo que antes se señalara, o sea, la no posibilidad de ser constatado por los testigos, acerca del motivo que justificaría tal vez, el ingreso a esa locación.

Aparte aducen que el arma hallada allí y perteneciente al cuerpo policial de investigación judicial, lo que refieren da lugar a la imputación del delito de Aprovechamiento, fue dejada allí por el ciudadano R.T. quien se afirma trabaja para ese organismo y tiene como función la reparación de esas armas, acorde se desprende de lo manifestado por él, en la audiencia de imputación por lo que se arguye que la Jueza, A quo, no tomó en cuenta para nada estos datos, aunado a que por el mismo trabajo que se sostiene, ejecuta este ciudadano, mal podría tenerse que ha llevado a cabo esa actuación en forma dolosa, en virtud de lo que se indica, tampoco se justifica el dictamen cuya invalidación se pretende lograr con el ejercicio del recurso incoado.

Estimando esta Alzada, que el Juzgador al momento de dilucidar sobre la solución más adecuada que debe darle a un caso planteado, debe tener presente la afectación que sus decisiones pueden causar tanto al encausado primeramente, como en la víctima y la sociedad, así como la realidad de una comunidad, de no hacerlo así, es actuar dándole la espalda, cuando ha sido un aprendizaje casi traumático el impacto que tiene la actuación jurisdiccional en la ciudadanía, pues de sus omisiones se ha generado en algunas ocasiones que los integrantes de un grupo social busquen aplicar la justicia por sus propios medios, siendo este uno de los aspectos que la doctrina ha considerado para evaluar la necesidad de decretar una medida privativa de libertad, o de su mantenimiento, como se puede deducir de lo expuesto en la sentencia número 40 de fecha 22/02/2.007, emanada de la Sala de Casación Penal de nuestro máximo tribunal de justicia, con ponencia del Magistrado Dr. E.R.A.A., determinando:

En el caso de autos, la gravedad de los delitos contenidos en la acusación Fiscal y que fueron admitidos por el Tribunal de Control, ameritaron adoptar las medidas que fueran necesarias y proporcionales con las posibles penas que pudieran acarrearles a los imputados, para así velar porque la acción del Estado no quede ilusoria y evitar cualquier circunstancia que vaya en detrimento de la causa penal en general, asegurándose con ello el fin único del proceso, que no es otro que la búsqueda de la verdad y la justicia

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Al respecto de la fase preparatoria o de investigación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha hecho varias consideraciones, la primera de ellas está expuesta en sentencia número 2560 de fecha 05/ 08/ 2.005, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C. y señala:

En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación y tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).

Su naturaleza es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del autor y de los partícipes. Esto también incluye *el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración*.

Incluso ha dictaminado esa misma instancia judicial a nivel nacional, en sentencia número 348, de fecha 25/07/2.006 cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. E.A.A., en relación con las diligencias de investigación, que:

(…) los defensores de los ciudadanos (…) no pueden pretender desvirtuar la legalidad de esos actos, ni de las pruebas en esta oportunidad, ya que ello es materia del contradictorio que se desarrollará en la etapa del juicio oral y público, que es cuando se perfeccionará el juzgamiento, garantizándole a las partes el debido proceso y el derecho de acceder a los medios de prueba de su contraparte

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De allí que los alegatos aportados por las recurrentes, relativos al acto de juzgamiento hecho en este caso, cuando no fue tomada en cuenta la supuesta actuación irregular de los funcionarios policiales actuantes y las alegaciones hechas por la defensa y las deposiciones de los encausados, deberán ser objeto del contradictorio en las oportunidades correspondientes a los fines de la demostración de los argumentos de las partes y en modo alguno, la estimación hecha por el Juzgador en ese momento del acto de imputación, puede considerarse que sea violatorio de la presunción de inocencia, establecido como está que las apreciaciones que hace el Juzgador de los datos arrojados por la investigación hasta este momento del proceso, se hace en base a presunciones y no determina culpabilidad alguna del encausado, sino meras sospechas de participación en la comisión del delito denunciado.

Siendo todos esos aspectos, relativos a lo acontecido y denunciado pero que hasta esta fase del proceso operan solamente como presunciones y de lo cual, toma el Juzgador según lo que contengan las actas de considerarlo suficiente, los elementos de convicción que de existir estime sean procedentes para sustentar su criterio, que consiste hasta ese momento en meras sospechas, lo que en modo alguno violenta el principio de presunción de inocencia, por cuanto al intervenir el órgano policial dejando constancia de una situación que resulta revelada además por los particulares sobre quienes aparentemente se desplegó el delito denunciado, obviamente que surgen dudas acerca de lo verdaderamente acontecido, por lo que debe ser objeto de la revisión por parte del titular de la acción penal, porque como tal ostenta una responsabilidad en el proceso ineludible y que su ejercicio inadecuado genera el establecimiento de sanciones y pago de indemnización al Estado, al cual a su vez representan.

Debe entonces esta Sala, acudir a la revisión de la decisión emanada del Juzgado vigésimo (20°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25/04/2.008, a los fines de la verificación de los aspectos atinentes a las denuncias planteadas, consistentes los vicios denunciados, en la no estimación o consideración de los datos aportados por los encausados y los argumentos expresados por la defensa, que alegan desvirtúan lo dicho por los funcionarios policiales, aparte que todo ello evidencia, no puede presumirse la intención de parte de los encausados, de evadirse de este proceso, aparte de la irregularidad del procedimiento policial y la no validez, en consecuencia del acta policial que lo reflejara, entonces tenemos que en la recurrida se explanan los motivos que a continuación se transcriben y que dieron lugar a la decisión emitida, así:

(…)

SEGUNDO: Vistas las actuaciones que cursan en el presente expediente observa esta Juez que ostenta este Tribunal, que el ciudadano MARRERO G.J.G. fue aprehendido dentro del local donde posteriormente consiguen todas las armas y otros instrumentos civiles y armas de guerra, de conformidad con la Ley de Armas y Explosivos también se evidencia de la misma que los funcionarios policiales dejan constancia de dos testigos que de la misma se desprende que son dos testigos que solamente son presenciales cuando entran al establecimiento y de lo incautado en el establecimiento nunca fueron testigos de la supuesta huida y de la supuesta pistola que el ciudadano arrojó al piso, los funcionarios policiales aducen estar de conformidad con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, pero eso no es cierto porque para que exista el artículo 210 debe existir una orden emanada por un Tribunal de Control llámese orden de allanamiento e inspección judicial la cual debe contener los requisitos establecidos en la misma caso que en su lugar se encontraran evidencias de interés criminalístico que pudieran incautar por lo que el Tribunal considera que la aprehensión del imputado fue en contravención de lo dispuesto en nuestro Código Orgánico Procesal Penal por lo que declara la nulidad del procedimiento de aprehensión realizado por los funcionarios de la Policía Metropolitana Comisaría Generalísimo F. deM., y en relación a la aprehensión de TINEO G.R., se desprende que el mencionado ciudadano hizo acto de presencia voluntariamente ante la sede de la Comisaría de la Policía Metropolitana en Maripérez, en virtud de que ha alegado su responsabilidad con relación a que en la armería Inversiones Mosquetón 2000 fue encontrado un fusil que él había llevado para reparar presuntamente perteneciente al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde este labora también considera este Tribunal que esa aprehensión fue arbitraria por los funcionarios adscritos a la división de investigación de Maripérez en virtud de que nuestro Código Orgánico Procesal Penal también establece en el artículo 248 las formas como puede ser aprehendido cualquier ciudadano de la República que esté cometiendo un delito que lo acabe de cometer que es perseguido por el clamor público, etc., se evidencia del mismo que ninguna de estas circunstancias están dadas para la aprehensión de TINEO G.R. por lo cual es Tribunal anula el acto de aprehensión del referido ciudadano. Con respecto a la solicitud en relación a que se remitan las copias a la Fiscalía de Procedimientos de Derechos Fundamentales considera esta Juzgadora que va a remitir las actuaciones a la Fiscalía de Derechos Fundamentales con respecto al procedimiento de aprehensión no con relación al contenido del acta policial por lo cual el Tribunal por auto separado oficiará a la Fiscalía Superior. Ahora bien, cuando el Tribunal hace hincapié en que solamente anula el acto de aprehensión significa que el acta policial tiene toda validez jurídica porque si bien es cierto y por eso anulo el acto de aprehensión que los funcionarios policiales no tenían la orden para entrar al local comercial no es menos cierto que ese local comercial hasta el día de hoy no tiene permisología legal para poder laborar aunado a que aparentemente se encontraron todas las armas tanto civiles como armas de guerra y el fusil perteneciente aparentemente al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, aun cuando a que también aparece un arma que aparentemente está solicitada por la delegación de Carabobo, esos elementos que están dentro del acta de aprehensión tiene su validez legal, al igual que los testigos son contestes tal como se evidencia de las actas de entrevistas en relación a los incautado en el mencionado local, no de la supuesta huida del ciudadano MARRERO G.J.G., ahora bien, nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha establecido que cuando existan fundados elementos de convicción procesal para afirmar que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no esté prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que son autores y partícipes en la comisión del hecho punible, y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por la pena que podría llegar a imponer, influirán para que co-imputados, testigos, víctimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, debe de dársele todo el valor a todas las otras actuaciones que conforman el presente expediente, y si bien es cierto que no aparece en actas los avalúos de todas las armas incautadas no es menos cierto que estos hechos ocurrieron el día 22 de Abril del presente año, y los ciudadanos fueron puestos a la orden del Tribunal el día 24 mes y año y oídos el día 25 de abril de 2.008, de todo lo antes expuesto este Tribunal considera que si estamos en presencia hasta el día de hoy de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y no está prescrita, de lo incautado se desprende que se trata de armas civiles que podrían tener permiso para su fabricación y uso pero existen los delitos de Armas de Guerra y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito al igual que el delito de Uso Indebido de Arma de Guerra, estos delitos fueron precalificados de la manera siguiente para el ciudadano MARRERO G.J.G., la fiscal precalificó de conformidad con el artículo 274 del Código Penal, en relación con el artículo 3 y 9 de la Ley de Armas y Explosivos, USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, fabricación de las mismas o suministros de conformidad con el artículo 276 y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, y para R.T. GONZALEZ, precalificó el delito en calidad de propietario de haber suministrado USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 272 del Código Penal, en relación con el artículo 274 Eiusdem en virtud de que estamos en presencia de un funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, del contenido de las mismas se evidencia que hasta el día de hoy el ciudadano MARRERO G.J.G. no pudo demostrar ante este Tribunal que efectivamente la armería del cual es propietario tuviera los permisos o autorización emitidas por la DARFA por el Ministerio Popular de Interior y Justicia y los demás requisitos para el uso y fabricación de tanto armas civiles y menos aun de armas de guerra al igual el ciudadano TINEO G.R. ha manifestado al Tribunal que sus superiores el depositario F.M. tiene conocimiento y lo autorizó verbalmente para el traslado de ese fusil como en otras oportunidades el traslado de las armas que le deja a su cuidado para que sean reparadas hasta el día de hoy tampoco ha podido demostrar la versión que ha dado a este Tribunal por lo que considera este Tribunal tal y como así una vez que está debidamente fundamentada puede el Tribunal dictar medida privativa judicial en contra de los ciudadanos imputados en virtud de que anuló solamente el acto de aprehensión y no el acta de aprehensión de que debe dársele al fiscal del Ministerio Público la oportunidad de la investigación y que llegue a sus actos conclusivos anular un acta de aprehensión significa cercenar el derecho que haga su investigación, sentencia de la Sala Constitucional en virtud de esa sentencia dicta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de MARRERO G.J.G. y TINEO G.R., por los delitos de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA EN CALIDAD DE SUMINISTRO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, artículos 272, 274 en concordancia con el 276 del Código Penal, y artículos 3 y 9 de la Ley de Armas y Explosivos, en virtud de que están dados los requisitos del artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 2, y 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal…

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Puede observarse en la recurrida, que en relación a la irregularidad del procedimiento policial llevado a cabo en este asunto penal, la Instancia Judicial actuó en consecuencia, atendió y acogió inclusive los argumentos de la defensa, anulando ese acto policial, mas no así, el acta respectiva por cuanto allí se refleja la información relativa a esa misma situación y a otros datos, que sí pueden ser corroborados por los testigos del ingreso al local donde, según lo ha manifestado uno de los detenidos, supuestamente funcionaría a futuro la armería de su propiedad; por lo que este argumento no tiene coincidencia con la actuación que se comprueba, tuvo la actuación judicial, porque efectivamente al evaluar todo lo que le fue planteado, lo sucedido y narrado en las actas policiales suscritas por los testigos del procedimiento, consideró violentado el procedimiento legal para la válida detención de una persona por parte de la autoridad policial, invalidó esa actuación, que amerita se pueda comprobar el dicho del funcionario policial, en lo que respecta al motivo del ingreso al lugar, lo que no abarca el resto de su intervención y sus consecuentes actos, por cuanto estimó que sí podían ser corroborados, pues sí fueron presenciados por los sujetos que intervinieron como testigos instrumentales.

Así además se pudo verificar que la Jueza A quo, si tuvo presente lo que se arguye fue ignorado, es decir, la documentación y la declaración que los encausados J.G.M. GONZÁLEZ y R.T. GONZALEZ, rindieran en la audiencia de presentación del imputado, aparte de la argumentación efectuada por su defensa, pues se enuncia en la recurrida al respecto que

… del contenido de las mismas se evidencia que hasta el día de hoy el ciudadano MARRERO G.J.G. no pudo demostrar ante este Tribunal que efectivamente la armería del cual es propietario tuviera los permisos o autorización emitidas por la DARFA por el Ministerio Popular de Interior y Justicia y los demás requisitos para el uso y fabricación de tanto armas civiles y menos aun de armas de guerra al igual el ciudadano TINEO G.R. ha manifestado al Tribunal que sus superiores el depositario F.M. tiene conocimiento y lo autorizó verbalmente para el traslado de ese fusil como en otras oportunidades el traslado de las armas que le deja a su cuidado para que sean reparadas hasta el día de hoy tampoco ha podido demostrar la versión que ha dado a este Tribunal…

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Se refiere en la recurrida, que el ciudadano J.G.M. GONZÁLEZ, es propietario de la armería que fue allanada y ese convencimiento, debe surgir sin duda, de la revisión que se deduce hizo la Juzgadora de los documentos consignados, puesto que de lo aseverado por la defensa, se consignó en la audiencia antes referida, los documentos respectivos al registro mercantil de esa empresa y de la misma manera, admite que hasta ese momento no se contaba con el permiso requerido para su legal funcionamiento, proveniente de la DARFA, todo lo que también ha reseñado la Jueza A quo, con lo que se constata que sí se hizo acopio y análisis de lo expuesto por esta parte.

Aparte la defensa indica que ante la carencia de ese requisito legal, es decir, el permiso para funcionar como armería, lo que haría la Dirección de Armamento de las Fuerzas Armadas y que está adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Defensa -y no, como erróneamente se señalara al Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia-, sería cerrar el local correspondiente, pero la actuación de una entidad administrativa, implica una situación muy distinta, que la que genera la intervención de la autoridad policial, mucho más de la Instancia Judicial, cuando se está ante la sospecha de la comisión de hechos delictivos, por parte de cualquier persona, precisamente porque en el primer supuesto se trata de una infracción que es detectada por la dependencia de índole administrativa y en el otro, involucra la sospecha acerca de la comisión o perpetración de una conducta que está tipificada en el ordenamiento legal penal sustantivo, tanto es así que cualquier persona, puede retener al presunto autor de ese acto punible para entregarlo a la policía.

Por otra parte, en tanto ha evidenciado la autoridad judicial, que esa tenencia de partes de armas, aunado a las máquinas con las cuales pueden ser fabricadas, tiene que estar autorizada debidamente, pues de lo contrario, válidamente se puede presumir se estaría perpetrando una actividad delictiva, tomando en cuenta que se actúa, ante sospechas y el razonamiento es inductivo, porque se asume ante lo acontecido y sí se quiere, teniendo presente que se trata de armas de fuego, tanto civiles como de guerra, así como el daño que se ocasiona con las mismas, cuando son utilizadas por personas inescrupulosas o por quienes, si bien tienen el permiso respectivo, hacen un uso indebido o ilegal de estas, todo lo que hace necesario se extreme el control de su posesión o tenencia, mucho más de los lugares donde se cuenta con los instrumentos suficientes para su fabricación, entonces ante la no presentación de los permisos exigidos, válidamente cabe deducir podrían estar desplegándose allí, conductas penadas por la ley y en consecuencia, amerita se produzca la investigación penal correspondiente.

Igualmente se verifica, que en la recurrida sí se expone la respuesta de lo manifestado por el imputado R.T. GONZALEZ, cuando confirma y ratifica que el mismo se presentó voluntariamente al lugar donde fuera aprehendido, que sobre sus aseveraciones respecto a su superior y la posesión del fusil, ya reseñado, no habían sido aportadas las demostraciones respectivas, a pesar de haber pasado varios días de su detención, por lo que no habían sido desvirtuados hasta ese momento los elementos de convicción que surgían de las actas policiales relacionados con esos aspectos.

En cuanto, a lo aducido por la defensa y que implica la inadecuada subsunción de la acción que, del contenido de las actas policiales, se podría considerar que surge de las mismas como desplegada por ellos, en el tipo legal penal sustantivo, de cuya comisión son imputados los encausados, aseverando que no se evidencia que uso supuestamente ambos le habrían dado a esas armas, sin embargo, se constata que en el caso de J.G.M. G., se especifica que constituye el subtipo previsto en el dispositivo legal que tipifica en su título el delito de Uso Indebido de Arma de Guerra, pero que a su vez contiene la acción también punible de FABRICACIÓN, y así fue determinado en la recurrida, cuando se expuso

…estos delitos fueron precalificados de la manera siguiente para el ciudadano MARRERO G.J.G., la fiscal precalificó de conformidad con el artículo 274 del Código Penal, en relación con el artículo 3 y 9 de la Ley de Armas y Explosivos, USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, fabricación de las mismas o suministros de conformidad con el artículo 276 y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO…

(…)

…del contenido de las mismas se evidencia que hasta el día de hoy el ciudadano MARRERO G.J.G. no pudo demostrar ante este Tribunal que efectivamente la armería del cual es propietario tuviera los permisos o autorización emitidas por la DARFA por el Ministerio Popular de Interior y Justicia y los demás requisitos para el uso y fabricación de tanto armas civiles y menos aun de armas de guerra…

Evidenciándose que de lo antes expresado se puede entender claramente, que la Juzgadora explicó que la acción punible ejecutada por el sujeto activo, es decir el imputado, cuando advierte sobre el uso y la fabricación, así como al analizar los elementos de convicción, que no ha sido consignado el permiso para laborar esa actividad de la armería, por lo que al dejar asentado que en ese lugar habían partes de armas civiles y de guerra, así como máquinas con las cuales es posible fabricarlas, precisamente con las piezas que hay depositadas allí, la conclusión a la que arriba acerca de la actividad ilícita que se presume estaría ejecutando este imputado J.G.M. GONZALEZ, sería la de USO y/o FABRICACIÓN DE ARMAS DE GUERRA, toda vez que fue hallado un fusil en ese sitio, que es indudablemente conforme a las calificaciones asumidas, un arma de guerra; idénticamente ocurre, con la otra calificación jurídica o el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, puesto que en la recurrida se indica “…aun cuando a que también aparece un arma que aparentemente está solicitada por la delegación de Carabobo…”, lo que asimila a lo antes manifestado, o sea, que está siendo usada para fabricar tal vez, otra con las piezas que puedan servirle de ésta, para obtener algún provecho, que puede ser indistinto si venderla o utilizarla en su protección personal.

Del mismo modo, se expuso que el acto delictivo de cuya comisión fuera imputado el encausado R.T. GONZALEZ, se calificó como USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, en consecuencia de haberse evidenciado que efectivamente le SUMINISTRÓ el fusil, que fuera encontrado en el lugar donde labora el otro encausado, y que así fuera asumido por ambos, allí repara armas de fuego que le llevan personas que son bien conocidas por él (el otro encausado), lo que como ya se indicó, es un arma de guerra, la cual si bien los testigos no refieren que hacían los imputados allí, de la misma deposición de lo allí incautado, se desprende fácilmente que se fabrican y reparan armas, prestando un servicio que genera el pago por parte de quien lo requiere, con lo que se evidencia se obtiene un beneficio de esa acción presuntamente delictiva, que se estaría aparentemente, llevando a cabo por estas personas.

Pues bien, como se ha podido corroborar la recurrida no adolece de ninguno de los vicios antes precisados, por lo que esas denuncias deben ser desestimadas y se procede así a determinar, que en lo relativo a la denuncia que se hiciera de no estar bien sustentada la medida judicial preventiva privativa de la libertad que se decretara, por cuanto se alegó no estaban llenos los requisitos exigidos por el ordenamiento legal vigente, específicamente dispuestos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmando que la naturaleza delictiva de la supuesta actuación de los encausados, estaba en duda, ello en lo que respecta al hecho punible imputado, lo que como puede verificarse, no es cierto acorde a lo ya expresado y en relación al peligro de fuga, aspecto al cual se hace una extensa referencia, debe señalarse que la Juzgadora además estimó el peligro de obstaculización, por lo que vista la relación que ambos procesados tienen con la autoridad policial de investigación judicial y bien cercana el segundo y el primero por conexión con el segundo, resulta adecuadamente considerado, que se presuma pudieran intentar ejercer sus influencias en su favor, para que no se obtenga toda la verdad en la investigación que se debe producir en este caso sin interferencias de ningún tipo.

Por todos los razonamientos anteriormente expresados, esta Alzada deja establecido que la medida judicial decretada en contra de los imputados J.G.M. GONZALEZ y R.T. GONZALEZ, se encuentra completamente sustentada en la información que surge de las actas, lo que incluye lo expresado en la audiencia de presentación del detenido por las partes, así como adecuadamente fundamentada en derecho, puesto que sí se cumple con los requisitos exigidos en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre todo porque la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sostiene que atendiendo a los principios que rigen la actuación jurisdiccional, en la prosecución penal, en sentencia número 1998, de fecha 22/11/2.006 cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. F.C.L., que:

La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso

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Toda vez, que se ha evidenciado la comisión de un delito cuya acción penal para perseguir sea sancionado, no se encuentra prescrita, visto que aparentemente se acaba de perpetrar, hay además fundados elementos de convicción que hacen surgir una sospecha bien cierta acerca de la participación de los imputados en calidad de autores de esos hechos, que vista la forma como se han perpetrado ha sido determinado, consisten en los delitos de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA (USO Y FABRICACIÓN) y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previstos y sancionados, en el Artículo 274 en relación con lo dispuesto en los Artículos 3 y 9 de la Ley de Armas y Explosivos y en el Artículo 470 del Código Penal respectivamente, presuntamente ejecutados por el imputado J.G.M. GONZALEZ y el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA (SUMINISTRO), contemplado como ya se explicó en el Artículo 274 en relación con lo dispuesto en los Artículos 3 y 9 de la Ley de Armas y Explosivos, que son los dos primeros supuestos contenidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los que ciertamente deben ser concurrentes no así en lo relativo a los supuestos de hecho, determinados en los Artículos 251 y 252 eiusdem.

En vista que de lo expresado por el legislador en los Artículos 251 y 252 del ordenamiento legal penal adjetivo, se comprende hay inclusive posibilidad de tener en consideración otros aspectos que hagan dudar acerca de la plena sujeción al proceso del encausado o de la posibilidad de obtención de todos los datos relativos al hecho o la demostración de la verdad procesal, ya que se indica que se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias, revela pueden ser estimadas otras no referidas en el precepto legal, aparte que al ser expuestas en varios supuestos y por numerales y no ordinales, no refleja concurrencia de todos esos aspectos ni orden de prevalencia de alguno de esos elementos, de manera similar se presenta el segundo precepto legal antes indicado, por ello, es que se establece procede un análisis de cualquiera de esas situaciones, que al presentarse en el asunto penal sometido al examen respectivo, puede el Juez considerar necesario decretar la medida privativa, claro siempre teniendo presente el principio de favor libertatis que rige en nuestro sistema, atendiendo al mandato constitucional contenido en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin que ello implique como lo ha alegado la representación fiscal, el impedimento para decretarlas cuando existan dudas acerca de la sujeción al proceso o la presunción de obstaculización en la investigación de parte de los encausados.

Entonces atendiendo a que esos tipos penales, tienen prevista una pena superior a los cinco años de PRISIÓN, lo que aunado a las circunstancias reflejadas, de tratarse del manejo de armas de fuego y de guerra para su reparación o fabricación, de cuya actividad pueden ocasionarse severos daños tanto a la ciudadanía en colectivo, o a la sociedad al no tener control de las armas que allí se encuentran depositadas y su destino o utilización, como en lo individual a las personas, por el efecto extintivo que con las mismas se puede causar al ser humano y el indiscriminado uso que podrían hacerse de las que allí se tengan depositadas (Artículo 250 tercer supuesto y Artículo 251.2.3 C. O. P. P.), además que por la aparente cercanía o relación de permanente contacto con el cuerpo policial de investigación judicial y de amistad entre ambos, se presume el peligro de obstaculización en la investigación (Artículo 252.1.2 eiusdem), lo que también es uno de los presupuestos determinados en el precepto legal que precisa los aspectos que deben ser evaluados para considerar la imposición de la medida privativa de la libertad, ameritando exista uno de estos dos (Artículos 250.3), en concurrencia con los dictaminados en los otros dos numerales del 250, por ende se comprueba que en la recurrida sí se verificaron todos los extremos de Ley, en consecuencia esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho en este caso es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la Dra. SOLCHY DELGADO y la Dra. Y.A., Defensoras Públicas Trigésima Séptima y Trigésima Octava (37ª y 38ª), quienes actúan en defensa y representación de los intereses y derechos del imputado J.G.M. GONZALEZ y R.T. GONZALEZ, ejercido para impugnar la decisión emanada del Juzgado vigésimo (20°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el día 25 de Abril del presente año 2.008, en la que se DECRETÓ MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, en su contra, constatado como ha sido que sí era procedente se impusiera esa medida preventiva como se determina en la recurrida, por ser en este caso y hasta este momento del proceso penal iniciado, necesario para evitar se obtenga la verdad procesal y la única que garantiza se alcance la finalidad de la administración de justicia, actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, la SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de apelación interpuesto por la Dra. SOLCHY DELGADO y la Dra. Y.A., Defensoras Públicas Trigésima Séptima y Trigésima Octava (37ª y 38ª), quienes actúan en defensa y representación de los intereses y derechos del imputado J.G.M. GONZALEZ y R.T. GONZALEZ, ejercido para impugnar la decisión emanada del Juzgado vigésimo (20°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el día 25 de Abril del presente año 2.008, constatado como ha sido que la medida judicial preventiva privativa de la libertad decretada en su contra es proporcional y se requiere su aplicación en este caso, a los fines de evitar se genere por parte de los encausados, la obstaculización en la obtención de la verdad en este proceso, atendiendo a lo dispuesto en el Artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia queda CONFIRMADA la decisión atacada por el recurrente, fallo que se emite actuando esta Sala de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen en su debida oportunidad, a los fines que se prosiga con este proceso.

Dada, firmada y sellada en la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al día veinte (20) del mes de Junio del año dos mil ocho (2.008). Años: 196º de la Independencia y 148º de a Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

(PONENTE)

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. A.L. BELILTY B. DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. 10-Aa-2244-08

CACM/ALBB/ARB/cms