Decisión nº 677 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 18 de Diciembre de 2007

Fecha de Resolución18 de Diciembre de 2007
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario
PonenteJorge Luis Puentes
ProcedimientoSolicitud

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN ORIENTAL.

Barcelona, dieciocho de diciembre de dos mil siete

197º y 148º

ASUNTO : BP02-S-2007-006662

Visto el escrito contentivo de Solicitud de Medidas Cautelares signada con el Nº BP02-S-2007-006662, presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, en fecha 14-12-2007, por el Abogado J.C. MACHADO SILVA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.966.309 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 100.256, actuando en su carácter de sustituto del ciudadano Procurador General de la República y por ende Representante Legal de la República Bolivariana de Venezuela, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Adscrito al Ministerio de Finanzas, recibida por ante este Tribunal Superior, en la misma fecha antes mencionada y en la cual solicita se decrete la Medida Cautelar de de Embargo Preventivo sobre Bienes Muebles propiedad de la contribuyente ALOHA PLAZA, C.A., inscrita ante el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el Nº J-31195044-3 e inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, bajo el Nro. 19, Tomo A-55, 3n fecha 30/08/ 2004 y la última modificación o Asamblea Extraordinaria celebrada el 27/02/2007, Y contra de los Responsables solidarios ciudadanos L.J.B. y G.A.S.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 13.016.512 Y 8.339.175, actuando en sus carácter de Presidente y Accionista el primero y en calidad de socio el segundo, de la contribuyente antes mencionada.

Expone la parte recurrente, en su escrito libelar:

(…)

CAPITULO II

DE LAS OBLIGACIONES ADEUDADAS AL T.N.

(…)

En fecha veintiuno de noviembre de 2007 fue notificada la P.A. Nº GRTI/RNO/DF/2007-5907 Y EL Acta de Reparo Nro. GRTI/RNO/DF/2007-5907-MFG-006, que anexamos en copias certificadas marcadas “5” y “6”, en la cual los funcionarios M.F.G.S. y MAYZ I.B., titulares de las cédulas de identidades Nº (s) 10.482.455 y 8439.408, respectivamente, adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental, procediendo a determinar que la contribuyente ALOHA PLAZ, C.A., identificada con el Nº de R.I.F. J-31195044-3, domiciliada en la Avenida Peñalver, Centro Comercial Plaza Medina, Local 01, Sector ciudad Tablita, El Tigre, estado Anzoátegui; dicha empresa es deudora principal y solidaria ante el T.N. la cantidad de UN MILLARDO NOVECIENTOS OCHO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CUARENTA BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 1.908.695.040,00) en virtud de no haber declarado y/o realizado los pagos de los períodos de imposición de mayo, junio, julio, agosto y septiembre 2007, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 numeral 5, 12 y 13 de la Ley de Impuesto a la Actividades de Juegos de Envite o Azar. En tal sentido, la fiscalización determinó la omisión en el pago de impuesto de la siguiente manera, ver anexo único del acta de reparo:

Período de

Imposición Cantidad de Mesas de

Juego Monto del Impuesto Cantidad de Maq. Traganíqueles Monto del Impuesto Monto No Pagado

May-2007 68 10.359.040,00 147 221.276.160,00 323.635.200,00

68 10.359.040,00 147 221.276.160 323.635.200

68 10.359.040,00 147 221.276.160 323.635.200

68 10.359.040,00 147 221.276.160 323.635.200

68 10.359.040,00 147 221.276.160 323.635.200

68 10.359.040,00 147 221.276.160 323.635.200

68 10.359.040,00 147 188.160.000,00 323.635.200

1.908.695.040,00

Es prudente señalar que la contribuyente ALOHA PLAZA, C.A., presentó y canceló la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES CIENTO DIECISEIS MIL CIENTO SESENTA BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 33.116.160,00) correspondiente al período impositivo de octubre de 2007, lo cual restaría al T.N. la cantidad de UN MIL NOVECIENTOS OCHO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CUARENTA BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 1.908.695.040,00)

(…)

CAPÍTULO IV

DEL RIESGO Y SU GRAVEDAD

(DEL PERICULUM IN MORA)

(…)

En el presente caso la contribuyente “ALOHA PLAZA, C.A.”, se evidencia que hay una situación de alto riesgo que pone en peligro la percepción de los tributos determinados y de que pueda quedar ilusoria la ejecución de los actos administrativos que los ratifiquen o que sea infructuoso el cobro judicial de los créditos determinados, por la manera en que se encuentra administrativamente la precitada sociedad mercantil y en virtud de lo ilícito de su actividad, ya que se ha demostrado, que el contribuyente ALOHA PLAZA, C.A., explota la actividad de máquinas traganíqueles sin la debida autorización y sin la debida cancelación del impuesto respectivo, poniendo en peligro obras sociales que pudiera ejecutar la República, aunado al capital social de la empresa, que es de DOS MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 2.000.000,ºº) suma que no garantiza las acreencias fiscales.(…)

El riesgo en la percepción de los créditos fiscales determinados y adeudados al Fisco Nacional, se encuentran constituidos por los siguientes argumentos:

Está suficientemente probado en esta solicitud que se ha causado daños a la República Bolivariana de Venezuela, el daño es evidente porque al no haberse ingresado los montos legalmente debidos, hoy reparados en la oportunidad pertinente, el poder adquisitivo de ese dinero se ha visto disminuido, tanto así, que aún cobrando todo lo que la sociedad mercantil, “ ALOHA PLAZA, C.A”, debe a la república Bolivariana de Venezuela, ésta no podrá satisfacer las mismas necesidades públicas que atendiera con ese mismo dinero entre los períodos impositivos de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2007, ambos inclusive, por virtud, del poder adquisitivo del mismo.

CAPITULO V

DE LA PRESUNCIÓN DEL BUEN DERECHO

(DEL FOMUS BONIS IURIS)

(…)

La existencia del crédito fiscal y los hechos que sirven de base a la solicitud cautelar, consta en su totalidades el Acta de Reparo Nº GRTI/RNO/DF/2007-5907-MFG006, de fecha veintidós (22) de noviembre del 2007 y notificada en la misma fecha, así como en las demás actas que la acompañan, las cuales constituyen un Acto preparatorio de efecto particular, goza de presunción de veracidad, legitimidad, además de que constituyen documentos públicos administrativos, suscritos por funcionarios competentes que actuaron en ejercicio de sus facultades y procedimientos establecidos en la ley, especialmente con lo dispuesto por el artículo 121 y 127 del Código Orgánico Tributario vigente, en donde se determinaron diferencias de impuesto a pagar a favor del T.N., en materia de Impuesto a las Actividades Juegos de Envite o Azar, correspondiente a los períodos impositivos desde mayo hasta octubre de 2007, ambos inclusive, por la cantidad de UN MIL NOVECIENTOS OCHO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CUARENTA BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 1.908.695.040,00).

Asimismo, el acto de reparo y demás actas que la acompañan, en que se fundamenta esta solicitud gozan de presunción de legalidad, legitimidad y veracidad, lo que sumado a la inoperatividad actual de las actividades de la empresa, la presencia incuestionable de conductas negligentes y la inobservancia de las leyes reglamentos, por parte de su Junta Directiva y Administradores, demuestran que la Administración Tributaria ejerce razonablemente la presente petición y que cumple el requisito de presunción de buen derecho (Fumus Bonis Iuris) necesario para que se dicte la protección cautelar.

(…)

Siendo la oportunidad procesal correspondiente para que este Órgano Jurisdiccional se pronuncie al respecto, procede a hacerlo en los términos siguientes:

El Código Orgánico Tributario vigente, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, establece expresamente en su artículo 296 que:

"Art. 296: Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

  1. Embargo preventivo de bienes muebles;

  2. Secuestro o retención de bienes muebles;

  3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y

  4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil."

    Igualmente, en su artículo 28 ejusdem estipula que:

    "Art. 28: Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan:

    ...

  5. Los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad reconocida.

    ...

    A su vez, el artículo 223 del Código Civil Venezolano ha previsto que :

    " No hay solidaridad entre acreedores ni deudores, sino en virtud de pacto expreso o disposición de la Ley". (Subrayado del Tribunal)

    Y también el artículo 266 del Código de Comercio vigente, tiene establecido que:

    "Art.266: Los administradores son solidariamente responsables para con los accionistas y para con los terceros:

    ( ... )

  6. -Y, en general, del exacto cumplimiento de los deberes que les imponen la ley y los estatutos sociales."

    Los administradores están obligados por el solo hecho de entrar en las actividades de su cargo a ocuparse no solo con la diligencia propia de un ordenado hombre de negocios, sino más bien con la de un buen padre de familia con el exacto cumplimiento de los deberes que le imponen la Ley y los Estatutos Sociales, sin que le eximan de responsabilidad el no ser expertos comerciantes, ni la circunstancia de no devengar ninguna clase de compensación, o que el cúmulo de sus ocupaciones no le permitiere la debida atención en todas y cada una de las actividades de la Directiva.

    De las anteriores disposiciones legales se deduce que los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad reconocida, son solidariamente responsables por las obligaciones que en materia tributaria deban cumplir sus representadas, las personas jurídicas, con motivo de los tributos.

    Sostienen los representantes legales de la República Bolivariana de Venezuela que la contribuyente ALOHA PLAZA, C.A., adeuda al Fisco Nacional, la cantidad UN MIL NOVECIENTOS OCHO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CUARENTA BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 1.908.695.040,00), por cuanto "existe un riesgo inminente para la percepción de los citados créditos tributarios" ...; y anexan documentación y actas fiscales que sirven de base para justificar plenamente la solicitud de medidas cautelares sobre bienes muebles e inmuebles, propiedad de los administradores (Junta Directiva) de la referida empresa, ciudadanos L.J.B. y G.A.S.S., antes identificados, en virtud de ser los únicos responsables solidarios de deudas tributarias del ente colectivo por no haber administrado como " un buen padre de familia" a la citada contribuyente.

    Consta también de autos, que el capital social de dicha Empresa es de DOS MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 2.000.000,00) cantidad de dinero que no garantizan las acreencias del T.N..

    Por otra parte, este Tribunal Superior, tiene conocimiento pleno de la sentencia de fecha 01 de diciembre del 2003, dictada por la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia ( Caso: SENIAT VS. INCOCICA CONSTRUCCIONES, C.A.), donde declaró que:

    " ... En cambio, el juicio ejecutivo se caracteriza, como ya se expresó, por la existencia de un titulo ejecutivo liquido y exiglible que haga posible la intimación bajo apercibimiento de ejecución del deudor y el embargo de sus bienes, luego de lo cual podrá el demandado hacer oposición a la intimación con el fin de discutir el derecho que en su contra se deduce por alguno de los motivos señalados en el artículo 204 del Código Orgánico Tributario, los cuales son: a) El pago del crédito fiscal que se le haya intimado, ha cuyo efecto consignará con su escrito de oposición el documento que ...

    Por estas razones, estima la Sala que dada la naturaleza del procedimiento ejecutivo incoado, los ciudadanos J.C. y F.C.V. no podian ser intimados al pago de tributos y multas adeudados en virtud de una pretendida responsabilidad solidaria, causando menoscabo del derecho de defensa, razones suficientes para que en atención de la pacifica jurisprudencia de la Sala, conforme a la cual son de orden público las normas con las cuales el legislador ha revestido la tramitación de los juicios ( Véase entre otras, Sentencia del 23 de noviembre del 2001; caso: Victor Manuel Lozada Morales c/C.N.A. de Seguros La Previsora) ..."

    Al respecto, debe este Juzgador de Instancia señalar que el criterio esbozado por la Sala de Casación Civil está referido a un Juicio Ejecutivo, donde no está previsto desde el punto de vista procesal una etapa, una fase o una oportunidad que permita ejercer el derecho Constitucional a la defensa de los administradores de las personas jurídicas y luego así poder exigírseles una responsabilidad tributaria, tal y como atinadamente lo expresó la Sala de Casación Civil en el fallo antes anotado.

    No obstante, en el presente caso, se trata de una medida cautelar, más no de un proceso o Juicio Ejecutivo y para ello, el Código Orgánico Tributario vigente, ha establecido la posibilidad para el afectado de oponerse a la ejecución de cualquier medida cautelar acordada en su contra ( Art. 300); ha establecido también la posibilidad de sustituir tales medidas acordadas por el Órgano jurisdiccional ( Art. 299); existe también la posibilidad legal de que el juez revoque la medida cautelar acordada, en caso de que el deudor demuestre que han desaparecido las causas que sirvieron de base para su decreto; e igualmente los responsables solidarios disponen de todo un proceso contencioso tributario con todos los derechos y garantías constitucionales que directamente les asegura su derecho a la defensa; también disponen del derecho de apelación de la sentencia en caso de que les sea desfavorable; por lo que a juicio de este Tribunal Superior, no se está violando el derecho a la defensa y el debido proceso de los administradores de personas jurídicas como responsables solidarios, en los casos en que se dicten medidas cautelares contra los bienes de su propiedad, debidamente justificadas, con ocasión de un inminente riesgo a la percepción del crédito fiscal a favor de la Administración Tributaria; y Así se decide.-

    Asimismo, en la sentencia Nº 1162, dictada por la Sala Político- administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 31/08/2004, se estableció:

    “ …

    Cabe agregar, que en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está “al lado “ o “junto” al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados, por lo cual se desecha el argumento esgrimido por el Tribunal a quo, según el cual había que demostrar primero la condición de contribuyente, de la persona que debía soportar la retención para practicarla legalmente, hecho determinativo de un falso supuesto de derecho por no interpretar correctamente el artículo 28 del Código Orgánico Tributario y la normativa dispuesta en los artículos 1 y 9 numeral 3 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones.

    En consecuencia, revisadas, examinadas y analizadas las actas y demás documentos anexos al escrito de solicitud de medidas cautelares, interpuesto por la Representación Fiscal, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, encuentra JUSTIFICADO EL RIESGO PARA LA PERCEPCIÓN DE LOS CRÉDITOS POR TRIBUTOS, ACCESORIOS Y MULTAS A FAVOR DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA; Y POR TANTO, ADMITE la presente solicitud y de conformidad con lo establecido en el articulo 297 del Código Orgánico Tributario vigente en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, ACUERDA la siguiente medida cautelar MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles propiedad de la contribuyente ALOHA PLAZA C.A. y los responsables solidarios, ciudadanos: L.J.B. y G.A.S.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 13.016.512 Y 8.339.175, actuando en sus carácter de Presidente y Accionista el primero y en calidad de socio el segundo, de la contribuyente antes mencionada, hasta cubrir la suma de BOLIVARES CUATRO MIL OCHO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON CERO CENTIMOS (Bs. 4.008.259.584,00) cantidad esta que comprende el doble de la suma demandada más las costas y costos del proceso calculadas prudencialmente en un diez por ciento (10%) de la cantidad demandada, la cual asciende a la suma de BOLIVARES CIENTO NOVENTA MILLONES OCHOCIENTOS SESEN TA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUATRO CON CERO CENTIMOS (Bs. 190.869.504,00). En caso de tratarse de cantidades líquidas y exigibles de dinero, se embargará hasta la suma de BOLIVARES DOS MIL NOVENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON CERO (Bs. 2.099.564.544,00) cantidad esta que comprende la suma liquida demandada más las costas antes indicadas. Líbrese despacho de embargo preventivo con las inserciones pertinentes, al Juez Ejecutor de Medidas de los Municipios F. deM., S.R., San J. deG. y J.G.M. de la Circunscripción Judicial Del Estado Anzoátegui, al cual se comisiona amplia y suficientemente para la practica de dicha medida y remítase mediante oficio el despacho de embargo preventivo correspondiente librado en la presente causa. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil y tal como fuera solicitado en el escrito de la parte solicitante, se designa como correo especial para la tramitación de la comisión acordada a cualesquiera de los abogados: Que los representantes legales de la República Bolivariana de Venezuela son los abogados: GRISEL HURTADO COLLS, YOIVE QUIJADA NORIEGA, CRISTINA TILLERO FARIÑAS, J.J. SIFONTES, HENRY ZERPA, JOSE CARRASQUEL HERNANDEZ, PETRA GUAIQUIRIAN, JULIO MACHADO SILVA, EGLI PARAGUAN, N.M. FARIAS, M.G. PARRA, E.M. YEPEZ, V.R., MARICARMEN CAMPOS, L.C., M.M. y M.M.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 59.406, 95.485, 74.782, 43.709, 27.567, 96.368, 100.856, 100.256, 45.586, 96.433, 29937, 95.348, 56.517, 82.584, 91.176, 109.095 y 43.206, respectivamente, funcionarios adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental, a quienes cualesquiera de ellos, se ordena hacer entrega del correspondiente despacho y oficio dirigido al Tribunal Ejecutor de Medidas antes indicado. Cúmplase.

    Se ordena librar Boletas de notificación con sus respectivas copias certificadas de la presente Decisión Interlocutoria a los ciudadanos Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.

    Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

    Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental. Barcelona, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre del año dos mil siete, Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

    El Juez Suplente Especial,

    Dr. J.L.P.T..

    La Secretaria,

    Abog. V.C..

    Nota: En esta misma fecha (18-12-2007), siendo las 10:40 a. m. se dictó y publicó la anterior decisión, previa las formalidades de ley. Conste.

    La Secretaria,

    Abog. V.C..

    JLPT/VC/cg.

    18/12/2007 10:15:12 a.m.

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