Decisión nº 1662 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Menores de Anzoategui, de 21 de Mayo de 2008
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Menores |
| Ponente | Rafael Simón Rincón Apalmo |
| Procedimiento | Solicitud De Autorizacion |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
Barcelona, veintiuno de mayo de dos mil ocho
198º y 149º
ASUNTO : BP02-R-2007-000834
Por auto de fecha 25 de Febrero de 2008, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 522 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, admitió actuaciones provenientes del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala Nº.2, concernientes al recurso de apelación ejercido en fecha 10 de diciembre de 2007, por la ciudadana G.M.R., titular de la cédula de identidad Nº 14.060.540, debidamente asistida por la abogada Aurymar Caballero Díaz, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 116.190, contra decisión dictada en fecha 6 de diciembre de 2007, por el referido Tribunal, con ocasión a la Solicitud de Autorización de Pasaporte, Visa y Viaje al Exterior, presentada por la ciudadana EGRIS L.Z., Fiscal Décimo Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, actuando en representación de las niñas G.A. y G.G.R.M..
El Tribunal para decidir lo hace previa las siguientes consideraciones:
I
El artículo 393 de la novísima Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescentes, dispone:
Artículo 393. Intervención judicial.
En caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, el padre o madre que autorice el viaje, o el hijo o hija si es adolescente, puede acudir ante el juez o jueza y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior
.
La disposición orgánica transcrita a los efectos de interpretación y subsiguiente aplicación, ha de realizarse bajo la óptica del nuevo orden constitucional y el papel protagónico que debe ejercer el pueblo en democracia, constituyendo ello una obligación del estado en el ejercicio de tales deberes y derechos y visto desde el ángulo que estamos abordando está tipificada en los artículos 75 y 76 de nuestra Constitución Nacional, que establecen como principio para las relaciones familiares la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad y el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto reciproco entre sus integrantes, el deber compartido e irrenunciable de formar, educar y asistir a sus hijos; todo lo cual se encuentra desarrollado por lo que respecta al tema que nos ocupa en la normativa de los artículos 391 al 393 de la referida Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, enmarcado todo ello en el marco que pauta el interés superior del niño y en las disposiciones constitucionales señaladas.
Por otra parte, el articulo 393 in comento, con ocasión del recurso de interpretación incoado por ante la Sala Constitucional (caso R.C.V., Exp: 04-1946 de fecha 25 de julio de 2005), respecto al sentido y alcance de los artículos 21, 75, 76 y 78 constitucionales y 9,3, 18, de la Convención de los Derechos del Niño, la sala considero entro otros lo siguiente:
…cuando hay desacuerdo entre las personas llamadas a dar el consentimiento, o cuando una de ellas lo niegue, caso en que la autorización debe darla el juez, a fin de que éste, previa petición del niño o del adolescente si fuere el caso, o del padre que autorice el viaje, decida lo que convenga al interés superior de aquellos según el caso.
Esta decisión debe ser tomada, con base en los artículos 75 y 76 Constitucionales que marcan las pautas del interés superior del menor, y que no sólo otorgan derechos a los menores, sino deberes irrenunciables a los padres.
En estos casos de oposición a la autorización donde hay que acudir ante el juez a fin de que éste decida lo que convenga, el juez menoril para tomar la decisión, debe hacerlo oyendo a los padres y al menor, ponderando la necesidad y utilidad del viaje, la posibilidad de que el menor no sea desarraigado de su familia, ni que sea desnacionalizado al separarlo física e intelectualmente del país donde habita su familia o parte de ella; razones por las cuales al juez debe probársele de cuál es la verdadera situación del menor viajero, de su regreso a la esfera del otro padre, de la posibilidad de cumplimiento de los deberes establecidos en el artículo 76 constitucional; y el juez puede exigir pruebas a los padres, indagar las condiciones de vida en el exterior tanto del niño como del padre que viaja con él, si fuere el caso, la condición legal de los viajeros si fuera para otros países, la dirección donde se encontrará el menor, así como el medio de comunicación con el padre, y todo lo que le permita formarse una idea cabal a fin de que se cumplan los artículos 75 y 76 constitucionales, tal como examinar visas, documentos, etc.
Siendo de advertir que el juez puede imponer condiciones para el viaje, garantizarle al padre que queda en el país la accesibilidad al hijo, las facilidades para comunicarse con él, y que su incumplimiento puede entenderse como traslado o retención ilícita del menor a tenor de lo establecido en el artículo 3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.
No explica el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente cuál es la naturaleza del proceso para la toma de la autorización, ni indica nada que permita considerar tal procedimiento como de jurisdicción contenciosa o voluntaria.
(…omissis…)
Debe la Sala puntualizar que aunque el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente nada dice, lo planteado en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que podía compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el juez, sea el padre o el adolescente, lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre.
Conforme al citado artículo 393, pueden acudir ante el juez:
1) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la negativa de consentimiento del otro, o el desacuerdo de éste sobre el viaje.
2) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive.
3) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso.
En los tres casos, aplicables también a aquél que representa al menor y que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la patria potestad y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos.
Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señale como comienzo del proceso el que el accionante “exponga la situación”, ni que el fallo que se dicte no tenga casación a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.
A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda.
Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como la señala el artículo 363 de esa ley “debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título” (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda).
En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje...
De la revisión atenta a las actuaciones procesales contentivas del presente recurso de apelación, relacionadas con la solicitud de autorización por ante el a quo para obtener pasaporte, visa y autorización para viajar presentada por la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, abogada Egris L.Z., a petición de la ciudadana Y.G.M.R. en nombre y representación de sus hijas G.A. y G.G.R.M.; observa el Tribunal, compartiendo con ello el criterio del Tribunal de merito, que si bien es cierto que el susodicho permiso de viaje se planteó como un viaje de recreación y cultura, porque como sabemos toda circulación transoceánica lleva consigo una interrelación cultural y recreativa para cualquier persona, máxime aun en los niños y adolescentes que están en un proceso de aprendizaje permanente, no obstante ello como se deduce del recurso de interpretación aludido, parcialmente trascrito, de carácter vinculante, atendiendo al sentido y alcance de los artículos 75 y 76 constitucionales, que postulan que todas las personas son iguales ante la ley, que se refuerza y amplia la protección constitucional no solo a prohibir las discriminaciones fundadas en la raza, el sexo o condición social, sino además aquellos que tengan por objeto anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos y libertades de toda persona; asumiendo por añadidura el derecho de todo niño, niña o adolescentes a vivir , ser criado y desarrollarse dentro de su familia de origen, así como los padres tienen el deber compartido e irrenunciable de criar , formar , educar, mantener y asistir a sus hijos .
Ahora bien, en atención a esta amalgama de derechos enunciados por la carta magna y desarrollados en los dispositivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, que ha de tenerse en cuenta a la hora de la toma de decisiones, que por lo que respecta al presente caso esta referido a los cambios de domicilio o habitación que debe ser objeto de ponderación a fin de evitar que sean menoscabados los derechos de los niños.
Por otra parte, tal como lo precisa el criterio jurisprudencial ”…la oposición al permiso o autorización para viajar no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos contenidos en la guarda…… sino que el desarraigo posible, contrae una modificación de la guarda . De tal manera que en el caso objeto de análisis, no se trata de una aspecto teorizante de acuerdo a las circunstancias de cada caso; sino como se deduce del criterio de la Sala Constitucional, que todo lo atinente a este tipo de reclamación de derechos, como atiende al contenido de la guarda, su disconformidad ha de ser resuelta a través de un proceso de modificación de esta y en atención a que se trata de la configuración de uno los elementos de ella, como lo son la custodia y la vigilancia del menor conforme lo establece la novísima ley Orgánica para la Protección del Niño y elAdolescente. Por tanto concluye esta Superioridad, considerando tal como lo advirtió el a quo, que la acción in comento ha ser interpuesta en juicio autónomo, como un proceso de modificación de guarda, consecuencia de lo cual la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, por lo cual queda confirmada, tal como se dispone en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.
DECISION:
Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de La Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 10 de diciembre de 2007, por la ciudadana G.M.R., titular de la cédula de identidad Nº 14.060.540, debidamente asistida por la abogada Aurymar Caballero Díaz, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 116.190, contra decisión dictada en fecha 6 de diciembre de 2007, por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala Nº.2, que NEGÓ la Solicitud de Autorización de Pasaporte, Visa y Viaje al Exterior, presentada por la ciudadana EGRIS L.Z., Fiscal Décimo Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, actuando en representación de las niñas G.A. y G.G.R.M..
Queda así CONFIRMADO el fallo apelado.
Notifíquese a las partes de la presente decisión, por haber sido publicada fuera del lapso de Ley.
Publíquese, regístrese, agréguese a los autos, déjese copia certificada de esta decisión y bájese el expediente en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años: 198º de La Independencia y 149º de La Federación.
El Juez Superior Temporal,
Abg. R.S.R.A..
El Secretario Temporal,
Abg. W.R.T.S.
En esta misma fecha, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), se dictó y publicó la anterior sentencia. Conste.
El Secretario Temporal,
Abg. W.R.T.S..
