Decisión nº 1640 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Menores de Anzoategui, de 31 de Marzo de 2008
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Menores |
| Ponente | Rafael Simón Rincón Apalmo |
| Procedimiento | Colocación Familiar |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
Barcelona, treinta y uno de marzo de dos mil ocho
197º y 149º
ASUNTO : BP02-R-2007-000482
Por auto de 03 de julio de 2007, este Tribunal Superior admitió actuaciones provenientes del Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente, de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, relacionadas con la apelación ejercida por el ciudadano O.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 9.817.353, asistido por el Defensor Público 2° de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, abogado A.G., contra decisión de fecha 11 de junio de 2007, dic*tada por el referido Juzgado, en la solicitud de COLOCACION FAMILIAR, interpuesta por el recurrente, a favor de su hijo, el n.A.O.R.R., de cuatro (4) años de edad, en contra de la ciudadana J.R., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 14.495.827, quien es madre del referido niño; fijándose el quinto día de despacho siguiente para la formalización de la apelación.
La formalización del presente recurso se verificó, en fecha 13 de julio de 2007, con la comparecencia del Defensor Público Segundo de Protección, abogado A.G..
El Tribunal para decidir lo hace previas las siguientes consideraciones:
I
Observa este Sentenciador que el presente recurso de apelación fue ejercido contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en fecha 11 de junio de 2007, en la solicitud de COLOCACION FAMILIAR, interpuesta por el recurrente, asistido por el Defensor Público 2° de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, abogado A.G., a favor de su hijo, el n.A.O.R.R., de cuatro (4) años de edad, en contra de la ciudadana J.R., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 14.495.827, quien es la madre biológica del mencionado niño.
Que la acción in comento fue admitida por el Tribunal de la causa, por auto de fecha 18 de diciembre de 2006, ordenándose provisionalmente la colocación del niño a la ciudadana O.R.; de lo cual se ordenó notificar a la Fiscal Duodécima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial; e igualmente se ordenó la citación de la ciudadana J.R., a fin de que exponga al Tribunal de la causa “lo que crea conveniente en relación a la presente solicitud…”
De igual modo se observa que la formalización de la apelación se verificó el 13 de julio de 2007, con la comparecencia del Defensor Público Segundo de Protección, abogado A.G., quien expuso lo siguiente: “…a los efectos de examinar el auto apelado, se impone la revisión de la norma constitucional contenida en el artículo 78, que establece, ‘…el estado, la familia y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’. De igual forma el artículo 8 de la ley Orgánica de Protección del Niño y el Adolescente, desarrolla el principio del interés superior del niño, el cual…es del tenor siguiente: 'El interés superior del niño es un principio de interpretación y aplicación de esta ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno de sus derechos y garantías. Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta, se debe apreciar: 'a) La opinión de los niños y adolescentes…”.
Que en esa primera exigencia, para la aplicabilidad del principio, “es necesario destacar que el juez de la causa no audicionó al n.A.O.R., lo cual era imperativo por aplicación del artículo 80 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, el cual en el Parágrafo Primero le establecía al juzgador la obligación indeclinable de escucharle, para garantizarle el derecho a opinar y a ser oído, situación esta que no se verificó en el procedimiento de marras”.
Que el Tribunal de la causa, para sostener el auto apelado “…usa un testimonio de la madre del niño, rendido en la sede del tribunal fuera del contexto procesal y de manera ilegal, en el sentido de que no fue promovido como prueba alguna y por supuesto violó el principio a la contradicción que tiene la contraparte. De igual forma, el Juzgador de mérito usó como argumento el peritaje realizado en la familia materna del n.A.O.R., el cual en las recomendaciones sostiene que es necesario que el niño sea entregado a la madre…” Que en el señalado peritaje se incumplió con la resolución Nº 76 de fecha 04 de octubre de 2004, emitida por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, “la cual, en el artículo 8, de las atribuciones específicas de los trabajadores sociales del equipo multidisciplinario, establece entre otras cosas que se debe investigar el entorno social del niño, niña y del adolescente, su familia y los aspectos físicos ambientales, entre otros”.
Igualmente se observa que en el caso de marras la visitadora social sólo se limitó a peritar únicamente a la familia materna del n.A.O.R., “excluyendo a la familia paterna, lo cual hace que el peritaje no cumpla con lo establecido en el artículo 3 de la mencionada resolución, que establece en su aparte a, independencia frente a las partes; b, imparcialidad frente a las partes; y c) igualdad y no discriminación, entre otros”.
Que el mencionado informe no fue independiente o imparcial frente a las partes, es decir, no guardó o no respetó el principio de igualdad, “porque el mismo derecho que tenía la familia materna del n.A.O.R. a ser peritada, la tenía la familia paterna…lo que permite concluir que el mencionado informe no debe ser valorado para tomar una decisión que permita desarrollar y proteger el interés superior del n.A.R.”. En el auto apelado el Juez de la causa soportó sus argumentos en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, a ser criados y a desarrollarse en el seno de su familia de origen.
Que en el caso de marras la familia del n.A.R., “está representada no sólo por el padre y la madre, sino también, como lo establece el artículo 295 de la LOPNA, en su aparte b, que estatuye el principio fundamental o de conveniencia a los vínculos de parentesco, ya sea por consaguinidad o por afinidad entre el niño o adolescente o quienes puedan conformar su familia sustituta, es evidente entonces que la ciudadana O.R., guardadora temporal del niño, es su tía paterna y por supuesto en el sentido amplio pertenece a su familia de origen, la cual ha ejercido su rol de madre guardadora toda vez que, ante la ausencia de la madre y la imposibilidad material del padre, ha ejercido en uso de su deber de corresponsabilidad el llamado que la constitución y la ley le exigen, a los efectos de garantizarle al n.A.O.R., una mejor expectativa y posibilidad de vida”.
Sintetizando, el Defensor Público Segundo de Protección, en cuanto al auto apelado, expresó que el Tribunal de la causa “…puso fin a la controversia de manera anormal, lo peticionado fue la colocación familiar del n.A.R. y lo decidido tuvo que ver con la guarda del niño, por cuanto se le atribuyó a la madre biológica, por supuesto esta decisión viola el debido proceso que supone que lo decidido debe guardar relación de manera congruente con lo alegado y probado en autos”.
Que a los fines de que se le garantice al n.A.R. ser escuchado en este procedimiento, solicitó se fije la oportunidad procesal para que se efectúe dicho acto. Que se suspenda la ejecución de la entrega del niño en el Tribunal de la causa, pautada para el día 17 de julio a las 10:00 a.m., “por cuanto la decisión o el auto apelado violó el principio fundamental del interés superior el cual era aplicable de manera forzosa”. Solicitó finalmente, se deje sin efecto el auto apelado.
Conforme fue solicitado por el Dr. A.G., en su carácter de Defensor Público Segundo de Protección, este Tribunal Superior, por auto de 13 de julio de 2007, “a fin de garantizar la doble Instancia a la parte apelante y el derecho a la Defensa, consagrado en la Constitución…”, acuerda suspender la ejecución de la decisión recurrida “hasta tanto esta Alza.e. su pronunciamiento”; lo cual fue previamente participado al Tribunal de Primera Instancia mediante oficio N° 0410-360, de fecha 13 de julio de 2007.
Este Tribunal Superior, por auto de 18 de julio de 2007, conforme fue solicitado en el acto de formalización, procede a tomar declaración al n.A.R., en presencia del ciudadano Juez de este Despacho y de la Secretaria del Tribunal, M.E.P., indicándole al niño de una manera clara y sencilla, tomando en consideración su edad, el motivo de su comparecencia ante este Tribunal, cuya declaración se desarrolló sin presiones, injerencias o coacción de ningún tipo, obteniéndose respuestas espontáneas y libres; el niño solicitó papel y lápiz para pintar y a la vez iba dando respuestas a las preguntas que le hacía el ciudadano Juez.
Ahora bien, a fin de aclarar los puntos relacionados con la cuestión planteada en el presente asunto, por auto de fecha 06 de agosto de 2007, se acordó notificar a la madre biológica del niño en cuestión, ciudadana J.R., comisionándose al efecto al Juzgado del Municipio Anaco de esta misma Circunscripción Judicial.
Previamente notificada, la ciudadana J.R., en fecha 13 de agosto de 2007, comparece ante esta Alzada, procediendo a declarar lo siguiente: “De mi relación con el ciudadano O.R., procreamos un niño que lleva por nombre A.R.R., quien nació en fecha 24 de septiembre de 2002. Durante los nueve meses de mi embarazo el expresado ciudadano no me prestó ningún tipo de asistencia; una vez nacido el niño se le mandó a avisar con una amiga y fue dos meses después cuando una amiga mía lo llevó a la casa de la abuela paterna para que la familia lo conociera. A partir de ese momento se mantuvo una relación entre mi hijo y los familiares de su padre, es decir, abuela y tías paternas, por cuanto el padre de mi hijo es una persona que no se ha preocupado por darle amor, afecto ni menos ayuda económica por cuanto él no trabaja. Durante ese lapso yo recibía ayuda económica solamente de las tías paternas. En una oportunidad, la tía paterna de mi hijo, OMAIRA me manifestó que si yo no le cedía a mi hijo en adopción, ellas no me iban a seguir ayudando económicamente. Posteriormente, por motivos económicos tuve que residenciarme en la ciudad de Caracas con la finalidad de trabajar…para la manutención de mis hijos, JOSELYN, JORGEYS Y ADRIAN, los cuales dejé bajo el cuidado de mi madre B.R., es el caso que durante el tiempo que estuve en la citada ciudad, un año, mi hijo ADRIAN, compartía con ambas familias, todo iba norma, hasta que en el mes de agosto de 2006, la tía paterna JANETH, se lo lleva a pasar unas vacaciones a la ciudad de Caracas en la casa de O.R., tía paterna de mi hijo, quien vuelve nuevamente con el tema de querer adoptarlo. Una vez finalizadas las vacaciones lo regresan en el mes de septiembre a la ciudad de Anaco, por cuando iba a comenzar a estudiar. Así transcurrió el tiempo hasta enero de 2007 cuando se lo llevan sin mi consentimiento ni el de mi mamá, su tía TIBISAY y su papá a la ciudad de Caracas de manera permanente por cuanto lo inscriben en un Instituto educativo para que cursara estudios allá, siendo que el niño había sido inscrito en la ciudad de Anaco. Una de las cosas por las cuales las tías paternas me quieren quitar a mi hijo es porque dicen que vivo en una zona marginal, que soy pobre, que no tengo los recursos necesarios para cubrir las necesidades del niño y que estando conmigo mi hijo no va a estar bien económicamente y que ellos si tienen los medios económicos para tenerlo; siendo que su padre quien es la persona que debe cumplir con esas obligaciones como alimentarlo, vestirlo, educarlo, contribuir con los gastos médicos, de recreación, medicinas, calzado, no se ha ocupado de ello nunca por cuanto él no ha trabajado nunca, siempre ha sido mantenido por sus hermanas, y yo no voy a permitir que mi hijo fije esa conducta. Ciudadano juez, es cierto que soy pobre, que vivo en una zona no privilegiada, pero eso no quiere decir que no le pueda dar a mi hijo una buena educación, buenos sentimientos, buena orientación, por cuanto no soy la única persona en este País que vive en las condiciones en que yo vivo y por eso no podemos educar a nuestros hijos, como así lo piensan algunas personas que viven en mejores condiciones económicas. Si la familia paterna de mi hijo quieren ayudarlo de manera económica lo pueden hacer, pero no pueden someter esa condición a la de que yo tenga que darles el niño en adopción por cuanto, insisto, ese es mi hijo. Me pregunto, la condición de ser pobre es motivo suficiente para que a uno le quiten a su hijo?. Quiero hacer del conocimiento de este tribunal que desde el momento en que, sin mi consentimiento y el de mi madre, se llevaron a mi hijo para la ciudad de Caracas, enero de 2007, no me han permitido verlo, ni siquiera hablar con él por teléfono, por tal motivo pido a este Tribunal que mientras se decida el juicio que cursa ante este despacho, se fije un régimen de visita, es decir, que el niño por encontrarse ahora en época de vacaciones escolares pase conmigo en mi hogar, dichas vacaciones para poder compartir con él, por cuanto considero que es una injusticia que se está cometiendo conmigo, es decir, el hecho de que la tía OMAIRA no permita que yo lo vea, ese es mi hijo…”.
Previa solicitud de la ciudadana J.I.R., en el sentido de que se le fije un régimen de visitas, mientras se decida el presente asunto, este Tribunal Superior acuerda que el n.A.R.R. “permanezca al lado de su madre en el hogar materno, por el lapso comprendido desde el sábado 18 de agosto de 2007…hasta el día…10 de septiembre de 2007”, oportunidad en la cual la ciudadana J.R., “deberá hacer entrega del niño a la ciudadana O.R., en la sede del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción judicial, extensión El Tigre…”; notificándose lo conducente a la ciudadana O.R. y al ciudadano Juez del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, extensión El Tigre, mediante Oficios Nros. 0410-407 y 0410-408, respectivamente.
En fecha 10 de septiembre de 2007, comparecen por ante el Tribunal de la causa, los ciudadanos O.R.J. y T.R.J., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 9.817.353 y 8.492.816, respectivamente, asistidos por el Defensor Público de esta Circunscripción Judicial, abogado A.G., y visto el incumplimiento por parte de la ciudadana Y.R.d. entregar el niño a su guardadora, consignan “oficio e informe médico de examen físico del niño al momento de su entrega, a los fines de agregarlo a los autos”.
Planteada así la situación, este Tribunal Superior hace las siguientes observaciones:
Tratándose la acción de un presupuesto procesal para acceder a la jurisdicción, su falta o su inadmisibilidad puede ser declarada en cualquier estado o grado del proceso, inclusive en casación.
Admitir una acción que evidentemente es improponible, equivale a posponer una decisión sin un fin procesal provechoso, mal gastar el preciado tiempo de las cuestiones judiciales, así como sus energías y los recursos materiales gastados y poner en marcha inútilmente los mecanismos jurisdiccionales previstos por el legislador, en detrimento de la efectividad que debe observar el aparato judicial como administrador de justicia.
Cuando el juez no admite una acción, lo que rechaza no es el derecho subjetivo que se pretende hacer valer, sino la condición en que eventualmente se ejerce ese derecho subjetivo.
El artículo 397 de la LOPNA (Gaceta Oficial 5859 de fecha 10-12-2007), establece:
La colocación familiar o en entidad de atención de un niño, niña o adolescente procede cuando. a) Transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de esta ley, no se haya resuelto el asunto por vía administrativa. b) Sea imposible abrir o continuar la tutela; c) Se haya privado a su padre y madre de la patria potestad o ésta se haya extinguido.
En la norma orgánica transcrita se establecen los supuestos de hecho que dan lugar a la procedencia de las medidas de protección temporal.
Destaca la profesora H.B. que estos supuestos de procedencia, se tratan de situaciones distintas entre si, “por lo que de ninguna manera fue propósito del legislador que se diesen acumulativamente todos estos supuestos, antes de decidir la colocación, así como tampoco que se siguiese el orden en que los mismos se encuentren dispuestos, pues éste es aleatorio. En consecuencia, la colocación puede concederse en cualquiera de estos casos y aun en otros distintos de los allí previstos; cuando la colocación familiar puede ser decidida por vía subsidiaria, como una medida a aplicar dentro de otro procedimiento judicial que sobreviene de la declaratoria con lugar por ejemplo de una privación o extinción de una patria potestad o de una remoción de quienes ejercen los cargos de una tutela sin poderse nombrar un tutor interino o una revisión y modificación de la guarda; por lo cual se hace necesario decidir sobre la colocación temporal del niño o adolescente mientras cesen las circunstancias que originaron la decisión o se dicte una medida de protección permanente. No obstante, concluye también podía conocerse que la colocación familiar por vía principal en aquellos casos en que la controversia se refiere a la procedencia o no de la propia colocación familiar, por ejemplo si se demanda su revocatoria por incumplimiento del responsable de las obligaciones correspondientes de conformidad con el artículo 405 de la LOPNA, y se solicita que se dicte una nueva colocación”.
De manera que, la procedencia de la colocación familiar está sujeta al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo in comento, salvo los casos que la practica forense, como lo supra citado, y con la finalidad de garantizar el postulado constitucional de una justicia expedita y oportuna sin dilaciones indebidas, así lo aconseje.
Conforme a los razonamientos procedentemente expuestos y a la atenta revisión de las actuaciones contentivas en el presente recurso de apelación, observa el Tribunal, que el supuesto de hecho invocado por el ciudadano O.R., en su condición de padre y guardador de hecho de su hijo, el n.A.O.R.R., en el que solicita una medida de protección de colocación familiar, para ser ejecutada en el hogar de la ciudadana O.R., no guarda relación alguna con los requisitos previstos en el artículo 397 de la LOPNA, para que proceda la colocación familiar acordado por el A-Quo. En tal sentido la acción intentada por el solicitante, resulta improponible, deviniendo con ello que la pretensión debe ser declarada Inadmisible; y en consecuencia el n.A.O.R.R., debe permanecer bajo la guarda y custodia de su madre biológica, ciudadana J.I.R., conforme lo dispone el artículo 397 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente. Así se decide.
DECISION:
Por lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara Sin Lugar la apelación ejercida por el ciudadano O.R., asistido por el Defensor Público 2° de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, abogado A.G., contra decisión de fecha 11 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente, de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en la solicitud de COLOCACION FAMILIAR, interpuesta por el recurrente, a favor de su hijo, el n.A.O.R.R., de cuatro (4) años de edad, en contra de la ciudadana J.R..
En consecuencia, se declara inadmisible la solicitud de COLOCACION FAMILIAR interpuesta por el ciudadano O.R., en su condición de padre y guardador de hecho del n.A.O.R.R., en virtud de que en el presente caso no se dan los supuestos de Ley exigidos en el artículo 397 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, para su procedencia, conforme fue resuelto supra.
Queda así Confirmada la sentencia apelada, en los términos expuestos en el presente fallo; y en virtud de ello, el n.A.O.R.R. debe permanecer bajo la guarda y custodia de su progenitora, ciudadana J.R.. Así se declara.
Notifíquese a las partes de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, agréguese a los autos, déjese copia certificada de esta decisión y bájese el expediente en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción judicial del estado Anzoátegui, en Barcelona, a los treinta y un (31) días del mes de marzo de 2008. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Juez Superior Temporal,
Abg. R.S.R.A.
El Secretario Temporal,
Abg. W.R.T.S..
En esta misma fecha, siendo las nueve y quince minutos de la mañana (09:15 a.m.), se dictó y publicó la anterior sentencia. Conste. El Secretario Temporal,
Abg. W.R.T.S..
