Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 2 de Octubre de 2012

Fecha de Resolución 2 de Octubre de 2012
EmisorJuzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz
PonenteJosé Francisco Hernández Osorio
ProcedimientoCobro De Bolivares (Via Intimacion)

JURISDICCION MERCANTIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE INTIMANTE:

La Sociedad Mercantil SONCA, C.A., originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil de Puerto Ordaz, el 19 de Agosto de 1996, bajo el No. 29, tomo A-22, de los libros respectivos y reformadas el 12 de Febrero de 2001, bajo el No 26, Tomo A No. 10, folios 177 al 182 y finalmente el 16 de Noviembre de 2005, bajo el No 27, Tomo No. 57-A-Pro.

APODERADO JUDICIAL:

La abogada M.R.C.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 2.909.257, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.277, de este domicilio.

PARTE INTIMADA:

La Sociedad Mercantil “INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES FANBEL, C.A., de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el día 15 de enero de 1971, bajo el Tomo 13-A, la cual también fue Registrada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, el 21 de Octubre de 1974, bajo el No. 764, tomo 08, folios 52 al 53, expediente No. 123 y cuya ultima modificación quedó inserta bajo el No. 17 del Tomo AN: 23, folios 1144 al 120.

APODERADOS JUDICIALES:

Los ciudadanos abogados: R.M., D.R. y MIGDALIS RODRIGUEZ, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 120.744, 41.148 Y 28.015 respectivamente.

CAUSA:

COBRO DE BOLIVARES (VÍA INTIMACÓN), seguida por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a cargo de la Jueza M.O.M..

EXPEDIENTE NRO: 12- 4139.

Llegaron a esta Alzada las presentes actuaciones que conforman el presente expediente, en virtud del auto inserto al folio 244, que oyó en ambos efectos la apelación interpuesta al folio 243, en fecha 18 de Enero de 2.012, por la parte intimada, el abogado D.R., supra identificado; tal como se evidencia al folio 243, contra la decisión de fecha 09 de Diciembre de 2011, dictada por el Tribunal de la causa, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declara con lugar la demanda de Cobro de Bolívares, incoada por la abogada M.R.C.P., en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil “SONCA, C.A.”, contra de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES FANBEL, C.A.”, ambas partes identificadas ut supra, cursante del folio 221 al 236.

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

CAPITULO I.

1.1.- Alegatos de la parte demandante.

Corre inserto del folio 1 al folio 5, ambos inclusive del presente expediente, escrito contentivo de la demanda por Cobro de Bolívares, intentada en fecha 30 de Enero de 2007, por la abogada M.R.C.P., en contra de la Sociedad Mercantil “SONCA, C.A.”, contra de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES FANBEL, C.A.), ambas partes identificadas ut supra, mediante el cual expone:

• Que su representada es acreedora de una factura emitida por ella misma a nombre de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES FANBEL, C.A.”, dicha factura le fue signado el No. A 0633, con fecha 06 de septiembre del 2006, por un monto de DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA CON 00/CTMS(Bs.17.838.150,oo).

• Que dicha factura fue recibida por la ciudadana N.R., autorizada por la empresa FANBEL, C.A, para ello, dicha factura y su respectivo presupuesto se acompaña como objeto fundamental de la presente pretensión.

• Que dicha factura corresponde al monto total de lo presupuestado sobre lo cual la empresa FANBEL, C.A., canceló menos del 35% solicitado para empezar la obra, esto es, aproximadamente el 30,7% con fecha 12-08-06 a más de 14 días de haberse recibido la orden de servicios, firmado el presupuesto y comenzado los preparativos de la obra cuya suma alcanzó la cantidad de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO SIN CENTIMOS (5.476.625,oo).

• Que el contratante pagó con cheque No. 13000528, de la cuenta corriente a cargo de la entidad Bancaria “MI CASA”, de la cual es titular la empresa FANBEL, C.A., y que fue depositado en la cuenta corriente del Banco Caroní, titular de SONCA, C.A.

• Que en fecha 28-10-06, se deposito en la cuenta corriente SONCA, C.A., la cantidad de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,oo) con cheque pagado por FANBEL, C.A., No. 46428659, a cargo del mismo Banco Guayana.

• Que con esos dos pagos se anticipó la cantidad de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO CON CERO CENTIMOS (Bs. 7.476.625,oo); por lo que a la fecha quedaba pendiente por pago la cantidad de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 10.361.525,oo), cantidad esta que viene a ser la cantidad que finalmente se demanda con la presente acción.

• Que el presente contrato se inicia a requerimiento de la Empresa FANBECA, quien a través de su representante se apersonó en las instalaciones de SONCA, en solicitud de un presupuesto para la colocación de manto asfáltico en la obra de construcción de módulos de oficinas de la Unidad de Procuración de Obras y Servicios de la División de logística (UPOS) de C.V.G. EDELCA, lugar MACAGUA-CARUACHI.

• Que el presupuesto fue firmado el 28-07-06, por la representación de FANBELCA, en señal de conformación y por SONCA C.A., el ciudadano L.O.M., en señal de aceptación y conformación del compromiso entre ambas partes.

• Que en dicha oportunidad se habló de un pago previo a la ejecución de la obra, lo cual llevó a la Empresa contratante el 12-08-06, a cancelar la cantidad de Bs. 5.476.625, según deposito en el Banco Caroní.

• Que en fecha 04 de Agosto del 2006, el Director Gerente de Fanbelca, envió comunicado a la Empresa CVG, ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A., CVG EDELCA, a los fines de poder llevar a cabo la ejecución de la obra dentro de las instalaciones de CVG EDELCA, Macagua-Caruachi, en virtud de los controles establecidos por esa empresa.

• Que su representada contrata igualmente por obra el personal requerido para llevar a cabo este tipo de trabajo el cual debe ser cancelado al terminar la obra y que por políticas de SONCA, C.A., dicha nómina debe ser pagada con los ingresos devengados por la misma obra.

• Que dado el incumplimiento de FANBELCA, la empresa se vio en la necesidad de tomar efectivo resultado de las ventas de los productos IPA, para poder cumplir con los compromisos con estos trabajadores, descompletando con ello el dinero a reintegrar a la empresa suplidora de los impermeabilizantes, pues los plazos que otorga DISTRIBUIDORA IPA a su cliente son de máximo 15 días, so pena de intereses de mora con el perjuicio de perder la distribución.

• Que el día 07 de agosto del 2006, el Director Gerente de FANBELCA, envió comunicación a la Empresa CVG, ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A., CVG EDELCA, a los fines de poder llevar a cabo la ejecución de la obra dentro de las instalaciones de CVG EDELCA, Macagua-Caruachi, en virtud de los controles establecidos por esa empresa.

• Que después de tantos contratiempos su representada terminó la obra en cuestión, tal como consta de la constancia de trabajo ejecutado emitida por el Ingeniero Residente R.M., de FANBELCA, de fecha 13-09-06.

• Que desde esa fecha su cliente ha intentado lograr el pago del remanente, y desde el 13 de Noviembre de 2006, por notificación extrajudicial por parte del mismo bufete de abogados ha sido infructuoso dicho pago.

• Que aproximadamente a finales del mes de noviembre en conversaciones telefónicas que tuvo con el administrador de dicha empresa adujo una diferencia de medidas que al juicio del presidente no solamente es improcedente tal observación sino que ello es inmaterial, por cuanto siempre habrá una pequeña diferencia en el metraje entre el manto colocado y el metraje de piso o techo impermeabilizado.

• Que por ello siempre viene a ser mayor las medidas de manto colocado con respecto a la base de colocación, medida ésta ultima que se toma para facturar el servicio prestado, propio de este tipo de trabajo y que debe ser toma en consideración para elaborar el presupuesto, pues la medida de mano de obra tiene que ser igual al material a trabajar para la impermeabilización.

• Que por circunstancias ajena a su voluntad y solamente imputable a la Empresa FANBELCA, el trabajo se terminó fuera de tiempo por cuanto se requería la colocación de la madera por FANBELCA, para la colocación del manto, de manera que si ellos no avanzaban su representada tampoco podía avanzar.

• Que agotada la vía extrajudicial procede a demandar a la Sociedad Mercantil INVERSIONAES Y CONSTRUCCIONES FANBEL C.A., por cobro de factura.

• Que fundamenta la presente demanda en los artículos 108, 124 y 174 del Código de Comercio, del Código Civil en los artículos 1133, 1141, 1159, 1160, 1167, 1184 y 1178.

• Que no obstante haberse cumplido por parte de su representada con la ejecución de la obra ordenada por la demanda según orden de servicios emitida por ella misma, la cual esta soportada por el presupuesto aprobado por ambas partes, haberse efectuado un finiquito de la misma, lo cual llevó a su representado a exigir el pago del servicio a través de la emisión de la factura en cuestión.

• Que la demandada no solamente no dio cumplimiento a su obligación de pagar lo facturado en la oportunidad debida sino que ha sido renuente y contumaz a la fecha, aún ante las gestiones infructuosas de cobro extrajudicial realizadas.

• Que demanda en nombre de su representada a la Sociedad Mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES FANBEL, C.A., (FANBELCA) para que pague a SONCA, C.A., los siguientes conceptos o en su defecto sea condenada a ello por el Tribunal las siguientes cantidades:

  1. La cantidad de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 10. 361.525,oo) la cual viene a ser el remanente no pagado de la cantidad facturada por Bs. 17.838.150,oo, toda vez que se recibieron los siguientes pagos: 1.- 5.476.625,oo y 2.- 2.000.000,oo.

  2. El pago de los intereses moratorios por la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CIENTO SETENTA Y SEIS CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 473.176,31) y los que se sigan causando hasta la materialización de la ejecución del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio.

  3. mas la indexación que resulte de la experticia complementaria del fallo, por la corrección monetaria de la cantidad adeudada en reclamo de Bs. DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 10.361.525,oo), la cual deberá tramitarse y calcularse conforme al artículo 249 del CPC y Jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia.

  4. La condena en costas y costos que haya ocasionado en y para este proceso calculada prudencialmente por el Tribunal en ejecución voluntaria para la liquidación de estas.

    • Que particularmente deben ser incluidos en estas el pago que se le hizo al Bufete Cequea y Asociados a nombre del abogado M.R.C., por cobranza extrajudicial que alcanzó a Bs. 500.000,oo y los gastos para otorgamiento de poder al mismo Bufete por Bs. 100.000,oo, mas lo que se han causado por esta demanda y durante este proceso, que en este acto se estiman en TRES MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.900.000,oo) para un total de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.500.000,oo)

    • Que estima la cuantía de la demanda en la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,oo).

    • Riela del folio 7 al folio 18 recaudos anexos consignados junto con la demanda.

    1.2.- Consta al folio 39, que por auto de fecha 11/06/07, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de este Circuito y Circunscripción Judicial, a quien correspondió el conocimiento de la causa, por sorteo realizado en fecha 30/01/07, tal como consta al folio 20, admitió la demanda precedentemente descrita, ordenando intimar a la Sociedad Mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES FANBEL, C.A., para que comparezca ante el Tribunal y consigne las sumas de dinero demandadas o formule su oposición conforme al artículo 651 del CPC, con la advertencia que si no formulare oposición se procederá a la ejecución forzosa de las siguientes cantidades: 1.- La cantidad de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTINCO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs, 10.361.525,oo) correspondiente al monto adeudado; 2.- La cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.243.383,oo) que representa los intereses moratorios calculados al 12% anual; 3.- La cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 2.590.381,25), monto que corresponde a las costas y costos del proceso calculados prudencialmente por el Tribunal al 25% del monto intimado.

    - Riela al folio 43, diligencia de fecha 13 de julio de 2007, suscrita por el abogado R.M., quien con el carácter de autos se da por intimado como lo prevé el artículo 649 en concordancia con el artículo 217 del CPC.

    - Cursa al folio 46, diligencia de fecha 16 de julio 2007, suscrita por el abogado R.M., apoderado judicial de la parte demandada mediante la cual se opone a la intimación que ha hecho el Tribunal, por cuanto su representada no adeuda la cantidad de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES SIN CENTIMO (Bs. 10.361.525,oo), y menos los intereses, ni honorarios.

    - Mediante diligencia suscrita en fecha 01 de agosto de 2007, por la abogada M.R.C., quien con el carácter de autos ratifica de la medida cautelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 1099 del Código de Comercio.

    1.3.- Alegatos de la parte intimada.

    - Mediante escrito que corre inserto del folio 49 al 54, ambos inclusive, el abogado R.M., actuando en representación de la intimada FANBELCA, procedió a contestar la demanda intentada

    o Que es cierto que su representada FANBELCA, contrató a la empresa SONCA, para que realizara los siguientes trabajos:

  5. - Colocación de manto de un espesor de 3 milímetros.

  6. - Fijación de anime con aislante adhesivo pintado con protecapa y colocación de manto 2.7mm.

  7. - Colocación de tejas asfálticas verdes.

  8. - Colocación de doble capa de un espesor de 3 milímetros con capa de color y utilizar imprimador e instalación de segunda capa.

    o Que es cierto que FANBELCA, recibió el presupuesto No. 0293 de fecha 28 de julio de 2006, para la realización de los trabajos anteriormente señalados.

    o Que es cierto que la empresa FANBELCA, solicitó unos pases provisionales al personal que se encargaría de colocar el manto asfáltico desde el día 7 de agosto de 2006 hasta el 15 de agosto de 2006, personal enviado por la empresa SONCA, C.A.

    o Que es cierto que los trabajos se realizan en las obras de construcción de módulos de oficinas de la unidad de Procuración de Obras y Servicios de la División de Logística (UPOS) de CVG EDELCA, lugar Macagua-Caruachi.

    o Que no es cierto que la empresa FANBELCA, le adeude a la parte actora la cantidad de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES (Bs. 10.361.525,oo).

    o Que no es cierto que la empresa FANBELCA, se haya negado a pagarle a SONCA C.A., y en consecuencia nada tiene que pagar su representada por concepto de cobranza extrajudiciales, otorgamientos de poder y demás gastos que se hayan causado por esta demanda, según la parte actora lo cual asciende a la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 4.500.000,oo).

    o Que tampoco debe su representada la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL SETENTA Y SEIS CON 31/100 (Bs. 473.176,31), por concepto de intereses de mora.

    o Que el total abonado a SONCA C.A.,SIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE CON 97/100 (Bs.7.674.419,97), esta cantidad se le debe imputar a la cantidad de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVENTA Y CUATRO CON 00/100 (Bs. 15.399.094,oo), entonces el saldo deudor lo constituirá la cantidad de SIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO CON 03/100 (Bs. 7.724.674,03).

    o Que el impuesto al valor agregado IVA, que la empresa SONCA C.A., retiene un 14%, y su representada debe retener 75% de ese 14% por se su representado contribuyente especial, así las cosas de la cantidad de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVENTA Y CUATRO CON 00/100 (Bs. 15.399.094,oo), el 14% es Bs. 2.155.873,16, y la retención del 75% es de Bs. 1.616.904,87. Entonces su representada debe entregar el 25% restante, es decir, la cantidad de Bs. 538.968,29.

    o Que por otra parte su representada debe retener el 2% del impuesto sobre la renta, es decir, la cantidad de Bs. 307.981,88.

    o Que de modo que el monto por retención de impuesto es de Bs. 1.924.886,75.

    o Que la deuda que su representada debe a la parte actora es la cantidad de CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE CON 28/100 (Bs. 5.799.787,28) y la cantidad de QUINIENTOS TRENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO CON 28/100 (Bs. 538.968,29), por concepto de IVA.

    o Que el total a pagar es la cantidad de SEIS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO CON 57/100 (Bs. 6.338.755,57).

    o Que el daño que la empresa actora le ha causado a su representada es que ésta ha tenido que desembolsar ciertas cantidades de dinero para defender este juicio que a su decir, la actora ha incoado sin fundamentos.

    o Que FANBELCA no se ha negado apagar a SONCA, C.A., lo que realmente le adeuda, solo que esta no ha querido revisar sus cuentas y menos ha querido aceptar el pago que en varias oportunidades FANBELCA, le ha ofrecido.

    o Que los daños que se traducen en daños emergentes son los que a continuación se enumeran:

  9. TRES MILLONES CINCUENTA MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 3.050.000,oo), correspondiente al pago de los honorarios profesionales al abogado D.R., por las actuaciones realizadas en el juicio, como es darse por intimado, oposición a la intimación y la contestación de la demanda, tal como se evidencia de la factura No. 00250 de fecha 07 de Agosto de 2007, emanada de D.R.S., Abogado.

  10. Autenticación ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz del Poder otorgado a los abogados D.R., MIGDALIS RODRIGUEZ y R.M., identificados en autos, el monto de dicha autenticación es la cantidad de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL UNO CON 60/100 BOLIVARES (Bs. 143.001,60), tal como se evidencia de la planilla de liquidación de derechos arancelarios No. 207501.

  11. y aquellos gastos que siga incurriendo la empresa FANBELCA, con ocasión a este juicio y que se agreguen al presente expediente.

    o Que la presente acción desarrollada por SONCA, C.A., atenta contra el honor, reputación en el patrimonio social de su representada.

    o Que si bien es cierto es que el daño moral lo acuerda el Juez, considera su representada que el daño moral que ha sufrido esta alrededor de la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 150.000.000,oo)

    o Que la negligencia que la parte de SONCA, C.A., quiere imputársela a su representada es para colocarla como una empresa irresponsable y morosa, para así obtener una indemnización adicional, además de la que realmente adeuda su mandante.

    o Que no puede ser condenada su mandante a un pago extra de lo debido cuando la causa que invoca la demandante no es imputable a su representado.

    o Que su representada a conminado a SONCA, C.A., para que ajuste sus cuentas a lo realmente ejecutado en la obra de impermeabilización y colocación de tejas asfálticas y así en definitiva resolver el asunto en cuestión, lo cual ha sido imposible , creándose un retardo de aproximadamente hasta ahora de nueve meses.

    o Que pareciera que la intención por parte de SONCA, C.A., es precisamente cobrarle a su representada los intereses y los gastos inútiles de este juicio.

    o Que por todo lo antes expuesto procede a reconvenir a la empresa SONCA, C.A., para que convenga o a ello sea condenado a pagar a su mandante por concepto de daños emergentes las siguientes cantidades:

PRIMERO

TRES MILLONES CINCUENTA MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 3.050.000,oo), correspondiente al pago de los honorarios profesionales al abogado D.R., por las actuaciones realizadas en el juicio, como es darse por intimado, oposición a la intimación y la contestación de la demanda, tal como se evidencia de la factura No. 00250 de fecha 07 de Agosto de 2007, emanada de D.R.S., Abogado.

SEGUNDO

La cantidad de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL UNO CON 60/100 BOLIVARES (Bs. 143.001,60), por los gastos de autenticación de Poder efectuado ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz.

TERCERO

la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BLIVARES CON 00/100 (Bs. 150.000.000,oo), por concepto de daño moral.

CUARTO

Las costas y costos de este juicio calculados por el Tribunal

QUINTO

Que las cantidades antes mencionadas sean indexadas la cual deberá ser calculada mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del CPC.

- Riela del folio 58 al 65, escrito presentado en fecha 11-10-2007, por la abogada M.R.C.P., en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil SONCA, C.A., mediante la cual da contestación a la reconvención de la siguiente forma:

o Que los metros de impermeabilización ejecutado por SONCA, no son iguales a los metros señalados en la orden de compra presentada por FANBELCA, con fecha 27-07-2006, al igual con los metros cuadrados presentados por SONCA, con fecha 28-07-06, en el presupuesto, toda vez que a decir de la demandada reconvincente los metros cuadrados a impermeabilizar de los ítems del 1 al 3, fue la cantidad que refleja la orden de compra (1.100 m2), sino la cantidad de 1.089,92 m2, para una diferencia a su favor de 10, 08 mts2, al igual que sobre el ítems 4, que la cantidad correcta a su conveniencia no es 242 mts2, sino 225,78 mts2, con una diferencia a su favor de 16,22 m2.

o Que rechaza, niega y contradice lo precedentemente señalado, por cuanto además de que es FANBELCA quien a través de una orden de compra debidamente aprobada por una autoridad legal que obliga a la empresa específica las medidas de la obra a ejecutar por su representada, cuyo presupuesto de costo sobre esas medidas también aparece recibido conforme por FANBELCA, no es con la contestación de la demanda a mas de 10 meses de su facturación la oportunidad para hacer tales contradicciones al trabajo ejecutado, teniendo presente las reiteradas gestiones de cobro extrajudiciales que hizo SONCA ante la demandada y mucho menos pretender con ello, excepcionarse de su obligación sin prueba alguna.

o Que no es cierto que FANBELCA, se haya negado a pagarle a SONCA, la cantidad de Bs. 10.361.525,oo, mas Bs. 4.500.000,oo, por el reclamo por cobranza extrajudicial y Bs. 473.176,31, por intereses de mora sino que por el contrario sostiene la demandada que al variar la medida de metros cuadrados entre lo contratado entre ambas partes (1.100 m2) y lo supuestamente ejecutado por su representada (1.089,92 m2).

o Que lo adeudado por la demandada a su representada a decir de ella no es la suma facturada en Bs. 17.838.150, sino 17.554.967,16.

o Que como la empresa FANBELCA, realizó a su mandante los siguientes anticipos de Bs. 5.476.625,oo y Bs. 2.000.000,oo (suma de Bs. 7.476.625,oo), que sumado a unas supuestas notas de créditos por Bs. 197.794,97, las cuales fueron emitidas por la misma empresa FANBELCA, en forma temeraria e inconsulta y sin derecho alguno fueron desglosadas así: N/C No. 0057, Bs. 34.815,79 de fecha 13-10-2006, ; N/C No. 0070, Bs. 19.894,79, de fecha 13-10-2006; N/C No. 0068, Bs. 50.771,90, de fecha 13-10-2006 y N/C No. 0069, Bs. 92.312,54 de fecha 13-10-2006, se obtuvo la cifra de Bs. 7.674.419,97.

o Que niega rechaza y contradice las rebajas realizadas sobre las cantidades facturadas en reclamo, por su duplicidad, por temeraria, impertinente, improcedente e ilegal, por lo que en consecuencia también rechaza, niega y contradice que la cantidad adeudada a su cliente por la obra de servicios sean las cifras señaladas y determinadas por la demandada, primeramente de Bs. 7.724.674,03 y en segundo lugar Bs. 5.799.787,28, y por ultimo Bs. 6.338.755,57 y no la cifra facturada por SONCA, que alcanzó a la cantidad Bs. 15.647.500,oo (sin IVA) y Bs. 17.838.150,oo (con IVA), y Bs. 10. 361.525,oo, deducido los pagos en Bs. 7.476.625,oo (5.476.625,oo + 2.000.000,oo).

o Que en cuanto al monto de Impuesto al Valor Agregado (IVA)calculado en un 14% sobre el valor de la Obra de Servicios de Bs. 15.647.500,oo, que alcanzó a la cantidad de Bs. 2.190.650,oo, recargándose con ello el monto de la factura la cual ascendió a Bs. 17.838.150,oo, la demandada-reconvincente sostuvo en sui contestación que la cantidad por ella calculada como la cantidad realmente adeudada a su representada en Bs. 15.399.094,oo, al aplicarle el 14% por concepto de IVA, se obtendría por ello Bs. 2.155.873,16, a la cual estaba su cliente obligada a sustraer un 75% a favor de FANBELCA, (Bs. 1.616.904,87, por ser esta un contribuyente especial; de donde la cantidad real que debió adicionarse a lo facturado por concepto de IVA (neto) era Bs. 538.968,29) (25%)

o Que su representada no ha producido daño alguno a la demandada con la interposición de su acción en su contra; pues ello es un derecho que le confiere el Código Civil en su artículo 1.278.

o Que rechazan, niegan y contradicen que por tales razones y supuestos daños, deba a la demandada la temeraria cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 150.000.000,oo) por Daño Moral, cifra por demás exagerada, desproporcionada e incongruente con los hechos alegados por la demandada, quien viene a ser la única en esta causa, que ha ocasionado perjuicios a su reclamante.

o Que solicitan se declare sin lugar la reconvención interpuesta por la demandada y con lugar la demanda de su mandante por lo que ratifican su reclamo demandado consistente en la cantidad de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (10.361.525,oo), la cual viene a ser el remanente no pagado de lo facturado, mas el pago de los intereses moratorios, la indexación de lo condenado y la condena en costas y costos a la demandada.

o Que ratifican su solicitud de la medida cautelar solicitada por diligencia de fecha 30 de mayo de 2007, ratificada también mediante diligencia el día 01-08-07, conforme a lo establecido en el artículo 1.099 del Código de Comercio, ello a los fines de garantizar las resultas de lo demandado.

- Riela del folio 85 al 89, auto dictado en fecha 18 de octubre de 2007, mediante el cual el Tribunal de la causa admite el escrito de Reconvención, presentado por la parte demandada.

- Cursa al folio 92, diligencia de fecha 13-11-2007, suscrita por la abogada M.R.C., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual ratifica en todas y cada una de sus partes la contestación de la reconvención que hicieran en fecha 11-10-07.

1.4.- Pruebas aportadas en autos.

Pruebas de la parte demandante.

- Mediante escrito de fecha 03 de Diciembre de 2007, inserto del folio 104 al folio 107, ambos inclusive, la abogada M.R.C.P., apoderada judicial de la accionante, Sociedad Mercantil SONCA, C.A., promovió pruebas a favor de su representada, las cuales se sintetizan de la manera siguiente:

1 En el capitulo I, reprodujo y promovió el mérito favorable de las pruebas que se acompañan con el libelo, marcadas: “B” “C” “D” “E” “F” “G”, “H”, “I”, “J”.

2 En el capitulo II, promovió de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, (sic…) Constitutiva de SONCA, dirigida a su persona, en representación de su Bufete, remitiéndoles las facturas por honorarios profesionales, ante los servicios como abogado prestado en la cobranza extrajudicial y elaboración de poder para la preparación de la demanda efectuada a FANBELCA.

3 En el capítulo III, de los Informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del CPC, promueve la prueba de informes a la Sociedad Mercantil C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A., (C.V.G. EDELCA), en el Dpto. de Operación y Mantenimientote Infraestructura de C.V.G. EDELCA, de Macagua-Caruachi, a los fines que informe al Tribunal las especificaciones, medidas y precios de la impermeabilización contenida en contrato No. 1.1.135.001.04, celebrado entre C.V.G EDELCA, con la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES FANBEL, C.A., para construcción de módulos de oficina de la unidad de Procura de Obras Servicios de la División de Logística, en Macagua-Caruachi.

4 En el capítulo IV, de las Testimoniales, promovió la testimonial del TECNICO CALIFICADO, con experiencia en este ramo, ciudadano V.E.R., domiciliado en la Urbanización Villa Africana, Manzana 30, casa No. 01, Puerto Ordaz, Estado Bolívar.

Pruebas de la parte demandada.

- Mediante escrito de fecha 04 de Diciembre de 2007, inserto del folio 111 al folio 113, ambos inclusive, la parte demandada, abogado R.M., en su carácter de co-apoderado judicial, promovió pruebas a su favor, en la forma siguiente:

- Prueba de experticia, promovió la prueba de experticia para demostrar que los trabajos realizados por la parte demandante reconvenida Sociedad Mercantil SONCA, C.A., en las Obras de construcción de módulos de Oficinas de la Unidad de Procuración de Obras Servicios de la División de Logística (UPOS) de C.V.G. EDELCA, corresponde a las especificaciones allí señaladas.

- Prueba Documental, promueve las documentales que se anexaron con el escrito de demanda y de reconvención, para demostrar los daños emergentes que ha padecido su representada producto del presente juicio las cuales a continuación se señalan:

  1. Factura No. 00250 de fecha 7 de agosto de 2007, emanada de D.R.S., abogado, por la cantidad de TRES MILLONES CINCUENTA MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 3.050.000,oo) correspondiente al pago de los honorarios profesionales al abogado antes mencionado por las actuaciones realizadas en el presente juicio.

  2. la planilla de liquidación arancelario No. 207501, emanada de la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, en la cual se plasma la cantidad de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL UNO CON 60/100 BOLÍVARES (Bs. 143.001,60), producto del pago del poder otorgado a los abogados D.R., MIGDALIS RODRIGUEZ y R.M..

    - Cursa al folio 153 y 154, auto dictado en fecha 03 de abril de 2008, mediante el cual el tribunal de la causa se pronunció sobre los escritos de pruebas presentados por las partes.

    - Riela al folio 164, diligencia de fecha 09 de junio de 2008, suscrita por el abogado D.R., quien con el carácter de autos solicita al Tribunal de la causa proceda a fijar día y hora para que tenga lugar el nombramiento del experto.

    - Cursa al folio 165, auto dictado en fecha 09 de junio de 2008, mediante el cual el Tribunal de la causa fija el día y hora para que tenga lugar el nombramiento de expertos en la presente causa.

    - Consta al folio 169, acta de fecha 08 de julio de 2008, mediante la cual se deja constancia se efectuó la juramentación de los expertos en la presente causa.

    - Cursa del folio 175 al 186, comisión librada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de este Circuito y Circunscripción Judicial al Juzgado Tercero de Municipio Caroní del Segundo Circuito del Estado Bolívar.

    - Riela del folio 189 al 206, escrito presentado en fecha 5 de febrero de 2009, por la abogada M.R.C.P., en su condición de apoderada judicial de la parte actora.

    - Del folio 221 al folio 236, ambos inclusive de la tercera pieza de este expediente, consta la decisión recurrida de fecha 09 de Diciembre de 2.011, dictada por el Tribunal de la causa, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, la cual declaró (Sic…) “CON LUGAR la demanda por cobro de bolívares incoada por la Sociedad Mercantil SONCA, C.A., contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES FANBEL, C.A.(…)” Segundo: INADMISIBLE, la reconvención por cobro de honorarios profesionales de abogado, cobro de gastos extrajudiciales y daño moral incoado por la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES FANBELCA, contra la Sociedad de Comercio SONCA, C.A, y en consecuencia de ello se anula el auto de admisión de la reconvención de fecha 18 de octubre de 2007. Sobre ésta decisión recayó apelación formulada en fecha 18/01/12, interpuesta por la parte demandada, abogado D.R., tal como consta al folio 243; oída en ambos efectos por el mencionado Tribunal, mediante auto de fecha 27/01/12, quien ordenó remitir esta causa al Juzgado Superior Distribuidor a los fines de la apelación interpuesta. Así consta al folio 244.

    1.5.- Actuaciones realizadas en esta Alzada.

    Consta del folio 253 al folio 267 de este expediente, que la representación judicial de la parte demandante, abogados M.R.C.P. y A.A.M., presentaron escrito contentivo de los informes respectivos, solicitando en el mismo sea declarado sin lugar el recurso intentado por la contraparte.

    CAPITULO II

    Argumentos de la decisión

    El eje principal del presente recurso estriba en torno a la apelación formulada al folio 243, en fecha 18 de Enero del 2.012, por ante el Tribunal de la causa por el abogado D.R., como parte demandada en esta causa, contra la sentencia de fecha 09 de Diciembre del 2.011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaró con lugar la demanda por cobro de bolívares incoada por la Sociedad Mercantil SONCA, C.A., contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES FANBEL, C.A.(…)” Segundo: INADMISIBLE, la reconvención por cobro de honorarios profesionales de abogado, cobro de gastos extrajudiciales y daño moral incoado por la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES FANBELCA, contra la Sociedad de Comercio SONCA, C.A, y en consecuencia de ello se anula el auto de admisión de la reconvención de fecha 18 de octubre de 2007, (folios 221 al 236).

    Efectivamente la parte actora abogada M.C., en su libelo de demanda, presentado en fecha 30 de Enero de 2007, por ante el Tribunal de la causa alega lo siguiente: que su representada es acreedora de una factura emitida por ella misma a nombre de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES FANBEL, C.A.”, dicha factura le fue signado el No. A 0633, con fecha 06 de septiembre del 2006, por un monto de DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA CON 00/CTMS(Bs.17.838.150,oo), que dicha factura fue recibida por la ciudadana N.R., autorizada por la empresa FANBEL, C.A, para ello, dicha factura y su respectivo presupuesto se acompaña como objeto fundamental de la presente pretensión, que dicha factura corresponde al monto total de lo presupuestado sobre lo cual la empresa FANBEL, C.A., canceló menos del 35% solicitado para empezar la obra, esto es, aproximadamente el 30,7% con fecha 12-08-06 a más de 14 días de haberse recibido la orden de servicios, firmado el presupuesto y comenzado los preparativos de la obra cuya suma alcanzó la cantidad de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO SIN CENTIMOS (5.476.625,oo), que el contratante pagó con cheque No. 13000528, de la cuenta corriente a cargo de la entidad Bancaria “MI CASA”, de la cual es titular la empresa FANBEL, C.A., y que fue depositado en la cuenta corriente del Banco Caroní, titular de SONCA, C.A, que en fecha 28-10-06, se deposito en la cuenta corriente SONCA, C.A., la cantidad de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,oo) con cheque pagado por FANBEL, C.A., No. 46428659, a cargo del mismo Banco Guayana, que con esos dos pagos se anticipó la cantidad de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO CON CERO CENTIMOS (Bs. 7.476.625,oo); por lo que a la fecha quedaba pendiente por pago la cantidad de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 10.361.525,oo), cantidad esta que viene a ser la cantidad que finalmente se demanda con la presente acción, que el presente contrato se inicia a requerimiento de la Empresa FANBECA, quien a través de su representante se apersonó en las instalaciones de SONCA, en solicitud de un presupuesto para la colocación de manto asfáltico en la obra de construcción de módulos de oficinas de la Unidad de Procuración de Obras y Servicios de la División de logística (UPOS) de C.V.G. EDELCA, lugar MACAGUA-CARUACHI, que el presupuesto fue firmado el 28-07-06, por la representación de FANBELCA, en señal de conformación y por SONCA C.A., el ciudadano L.O.M., en señal de aceptación y conformación del compromiso entre ambas partes, que en dicha oportunidad se habló de un pago previo a la ejecución de la obra, lo cual llevó a la Empresa contratante el 12-08-06, a cancelar la cantidad de Bs. 5.476.625, según deposito en el Banco Caroní, que en fecha 04 de Agosto del 2006, el Director Gerente de Fanbelca, envió comunicado a la Empresa CVG, ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A., CVG EDELCA, a los fines de poder llevar a cabo la ejecución de la obra dentro de las instalaciones de CVG EDELCA, Macagua-Caruachi, en virtud de los controles establecidos por esa empresa, que su representada contrata igualmente por obra el personal requerido para llevar a cabo este tipo de trabajo el cual debe ser cancelado al terminar la obra y que por políticas de SONCA, C.A., dicha nómina debe ser pagada con los ingresos devengados por la misma obra, que dado el incumplimiento de FANBELCA, la empresa se vio en la necesidad de tomar efectivo resultado de las ventas de los productos IPA, para poder cumplir con los compromisos con estos trabajadores, descompletando con ello el dinero a reintegrar a la empresa suplidora de los impermeabilizantes, pues los plazos que otorga DISTRIBUIDORA IPA a su cliente son de máximo 15 días, so pena de intereses de mora con el perjuicio de perder la distribución, que el día 07 de agosto del 2006, el Director Gerente de FANBELCA, envió comunicación a la Empresa CVG, ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A., CVG EDELCA, a los fines de poder llevar a cabo la ejecución de la obra dentro de las instalaciones de CVG EDELCA, Macagua-Caruachi, en virtud de los controles establecidos por esa empresa, que después de tantos contratiempos su representada terminó la obra en cuestión, tal como consta de la constancia de trabajo ejecutado emitida por el Ingeniero Residente R.M., de FANBELCA, de fecha 13-09-06, que desde esa fecha su cliente ha intentado lograr el pago del remanente, y desde el 13 de Noviembre de 2006, por notificación extrajudicial por parte del mismo bufete de abogados ha sido infructuoso dicho pago, que aproximadamente a finales del mes de noviembre en conversaciones telefónicas que tuvo con el administrador de dicha empresa adujo una diferencia de medidas que a juicio del presidente no solamente es improcedente tal observación sino que ello es inmaterial, por cuanto siempre habrá una pequeña diferencia en el metraje entre el manto colocado y el metraje de piso o techo impermeabilizado, que por ello siempre viene a ser mayor las medidas de manto colocado con respecto a la base de colocación, medida ésta ultima que se toma para facturar el servicio prestado, propio de este tipo de trabajo y que debe ser tomado en consideración para elaborar el presupuesto, pues la medida de mano de obra tiene que ser igual al material a trabajar para la impermeabilización, que por circunstancias ajena a su voluntad y solamente imputable a la Empresa FANBELCA, el trabajo se terminó fuera de tiempo por cuanto se requería la colocación de la madera por FANBELCA, para la colocación del manto, de manera que si ellos no avanzaban su representada tampoco podía avanzar, que agotada la vía extrajudicial procede a demandar a la Sociedad Mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES FANBEL C.A., por cobro de factura, que fundamenta la presente demanda en los artículos 108, 124 y 174 del Código de Comercio, del Código Civil en los artículos 1133, 1141, 1159, 1160, 1167, 1184 y 1178, que la demandada no solamente no dio cumplimiento a su obligación de pagar lo facturado en la oportunidad debida sino que ha sido renuente y contumaz a la fecha, aún ante las gestiones infructuosas de cobro extrajudicial realizadas, que demanda en nombre de su representada a la Sociedad Mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES FANBEL, C.A., (FANBELCA) para que pague a SONCA, C.A., los siguientes conceptos o en su defecto sea condenada a ello por el Tribunal las siguientes cantidades: 1.- La cantidad de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 10. 361.525,oo) la cual viene a ser el remanente no pagado de la cantidad facturada por Bs. 17.838.150,oo, toda vez que se recibieron los siguientes pagos: 1.- 5.476.625,oo y 2.- 2.000.000,oo, 2.- El pago de los intereses moratorios por la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CIENTO SETENTA Y SEIS CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 473.176,31) y los que se sigan causando hasta la materialización de la ejecución del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio, mas la indexación que resulte de la experticia complementaria del fallo, por la corrección monetaria de la cantidad adeudada en reclamo de Bs. DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 10.361.525,oo), la cual deberá tramitarse y calcularse conforme al artículo 249 del CPC y Jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia; 3.- La condena en costas y costos que haya ocasionado en y para este proceso calculada prudencialmente por el Tribunal en ejecución voluntaria para la liquidación de estas. Que particularmente deben ser incluidos en estas el pago que se le hizo al Bufete Cequea y Asociados a nombre del abogado M.R.C., por cobranza extrajudicial que alcanzó a Bs. 500.000,oo y los gastos para otorgamiento de poder al mismo Bufete por Bs. 100.000,oo, mas lo que se han causado por esta demanda y durante este proceso, que en este acto se estiman en TRES MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.900.000,oo) para un total de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.500.000,oo) Que estima la cuantía de la demanda en la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,oo).

    Por su parte, el abogado R.M., suficientemente identificado en autos, actuando en representación de la demandada FANBELCA, en su escrito de contestación de la demanda intentada en contra de su representada, la cual cursa del folio 49 al 54, procedió en primer lugar, a reconocer como cierto que su representada FANBELCA, contrató a la empresa SONCA, para que realizara los siguientes trabajos: 1.- Colocación de manto de un espesor de 3 milímetros; 2.- Fijación de anime con aislante adhesivo pintado con protecapa y colocación de manto 2.7mm, 3.- Colocación de tejas asfálticas verdes y 4.- Colocación de doble capa de un espesor de 3 milímetros con capa de color y utilizar imprimador e instalación de segunda capa. Que es cierto que FANBELCA, recibió el presupuesto No. 0293 de fecha 28 de julio de 2006, para la realización de los trabajos anteriormente señalados; que es cierto que la empresa FANBELCA, solicitó unos pases provisionales al personal que se encargaría de colocar el manto asfáltico desde el día 7 de agosto de 2006 hasta el 15 de agosto de 2006, personal enviado por la empresa SONCA, C.A, que es cierto que los trabajos se realizan en las obras de construcción de módulos de oficinas de la unidad de Procuración de Obras y Servicios de la División de Logística (UPOS) de CVG EDELCA, lugar Macagua-Caruachi, que no es cierto que la empresa FANBELCA, le adeude a la parte actora la cantidad de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES (Bs. 10.361.525,oo), que no es cierto que la empresa FANBELCA, se haya negado a pagarle a SONCA C.A., y en consecuencia nada tiene que pagar su representada por concepto de cobranza extrajudiciales, otorgamientos de poder y demás gastos que se hayan causado por esta demanda, según la parte actora lo cual asciende a la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 4.500.000,oo), que tampoco debe su representada la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIIL SETENTA Y SEIS CON 31/100 (Bs. 473.176,31), por concepto de intereses de mora, que el total abonado a SONCA C.A.,SIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE CON 97/100 (Bs.7.674.419,97), esta cantidad se le debe imputar a la cantidad de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVENTA Y CUATRO CON 00/100 (Bs. 15.399.094,oo), entonces el saldo deudor lo constituirá la cantidad de SIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO CON 03/100 (Bs. 7.724.674,03), que el impuesto al valor agregado IVA, que la empresa SONCA C.A., retiene un 14%, y su representada debe retener 75% de ese 14% por ser su representado contribuyente especial, así las cosas de la cantidad de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVENTA Y CUATRO CON 00/100 (Bs. 15.399.094,oo), el 14% es Bs. 2.155.873,16, y la retención del 75% es de Bs. 1.616.904,87. Entonces su representada debe entregar el 25% restante, es decir, la cantidad de Bs. 538.968,29, que por otra parte su representada debe retener el 2% del impuesto sobre la renta, es decir, la cantidad de Bs. 307.981,88, que de modo que el monto por retención de impuesto es de Bs. 1.924.886,75, que la deuda que su representada debe a la parte actora es la cantidad de CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE CON 28/100 (Bs. 5.799.787,28) y la cantidad de QUINIENTOS TRENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO CON 28/100 (Bs. 538.968,29), por concepto de IVA, que el total a pagar es la cantidad de SEIS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO CON 57/100 (Bs. 6.338.755,57), que el daño que la empresa actora le ha causado a su representada es que ésta ha tenido que desembolsar ciertas cantidades de dinero para defender este juicio que a su decir, la actora ha incoado sin fundamentos, que FANBELCA no se ha negado apagar a SONCA, C.A., lo que realmente le adeuda, solo que esta no ha querido revisar sus cuentas y menos ha querido aceptar el pago que en varias oportunidades FANBELCA, le ha ofrecido; que los daños que se traducen en daños emergentes son los que a continuación se enumeran: 1.- TRES MILLONES CINCUENTA MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 3.050.000,oo), correspondiente al pago de los honorarios profesionales al abogado D.R., por las actuaciones realizadas en el juicio, como es darse por intimado, oposición a la intimación y la contestación de la demanda, tal como se evidencia de la factura No. 00250 de fecha 07 de Agosto de 2007, emanada de D.R.S., Abogado; 2.- Autenticación ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz del Poder otorgado a los abogados D.R., MIGDALIS RODRIGUEZ y R.M., identificados en autos, el monto de dicha autenticación es la cantidad de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL UNO CON 60/100 BOLIVARES (Bs. 143.001,60), tal como se evidencia de la planilla de liquidación de derechos arancelarios No. 207501, 3.- Y aquellos gastos que siga incurriendo la empresa FANBELCA, con ocasión a este juicio y que se agreguen al presente expediente. Que la presente acción desarrollada por SONCA, C.A., ha colocado atenta contra el honor, reputación en el patrimonio social de su representada, que si bien es cierto es que el daño moral lo acuerda el Juez, considera su representada que el daño moral que ha sufrido esta alrededor de la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BLIVARES CON 00/100 (Bs. 150.000.000,oo), que la negligencia que la parte de SONCA, C.A., quiere imputársela a su representada es para colocarla como una empresa irresponsable y morosa, para así obtener una indemnización adicional, además de la que realmente adeuda su mandante, que no puede ser condenada su mandante a un pago extra de lo debido cuando la causa que invoca la demandante no es imputable a su representado. Que su representada a conminado a SONCA, C.A., para que ajuste sus cuentas a lo realmente ejecutado en la obra de impermeabilización y colocación de tejas asfálticas y así en definitiva resolver el asunto en cuestión, lo cual ha sido imposible, creándose un retardo de aproximadamente hasta ahora de nueve meses, que pareciera que la intención por parte de SONCA, C.A., es precisamente cobrarle a su representada los intereses y los gastos inútiles de este juicio, que por todo lo antes expuesto procede a reconvenir a la empresa SONCA, C.A., para que convenga o a ello sea condenado a pagar a su mandante por concepto de daños emergentes las siguientes cantidades: PRIMERO: TRES MILLONES CINCUENTA MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 3.050.000,oo), correspondiente al pago de los honorarios profesionales al abogado D.R., por las actuaciones realizadas en el juicio, como es darse por intimado, oposición a la intimación y la contestación de la demanda, tal como se evidencia de la factura No. 00250 de fecha 07 de Agosto de 2007, emanada de D.R.S., Abogado. SEGUNDO: La cantidad de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL UNO CON 60/100 BOLIVARES (Bs. 143.001,60), por los gastos de autenticación de Poder efectuado ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz. TERCERO: la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BLIVARES CON 00/100 (Bs. 150.000.000,oo), por concepto de daño moral. CUARTO: Las costas y costos de este juicio calculados por el Tribunal QUINTO: Que las cantidades antes mencionadas sean indexadas la cual deberá ser calculada mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del CPC.

    En el escrito de Informes, presentados ante esta Alzada en fecha 19-03-2012, tal como consta del folio 253 al 267, por los abogados M.R.C.P. y A.A.M., parte actora en la presente causa, mediante el cual después de un recorrido de lo sucedido en la presente causa alegó lo siguiente: que debe significar la temeridad de la demandada reconviniente cuando fabrica las notas de crédito en cuestión, rebajándoles de cantidad que le fue facturada por cuanto primeramente no especifica el concepto por el cual procede cada una de ellas, de manera que no existe fundamento alguno para su procedencia, en segundo lugar por duplicar sus montos en la supuesta cuenta presentada por la demandada, pues de ser éstas la causa de las diferencias en las medidas, se hacen improcedentes sus emisiones, toda vez, que al recalcular FANBELCA, cada ítem por las medidas o por el precio por debajo de lo convenido, en forma arbitraria, es decir la medida de 1.089,92 vs. 1.100 m2 y en el precio unitario de Bs. 4.150 vs. 4.500,oo; ya deduce tales conceptos al determinar el monto que supuestamente a su criterio debió ser el facturado por SONCA, cuya suma alcanzó la suma de Bs. 15.399.094,oo, por lo que ya no podía deducirlo nuevamente mas adelante pues estaría duplicándose tales rebajas; en tercer lugar alegan a todo evento la incompetencia e improcedencia de la entidad emisora de dichas notas y el efecto de las mismas sobre el pasivo de FANBELCA, ya que la demandada es la empresa que debe pagar y la demandante es la empresa que debe facturar, por lo que administrativamente le corresponde a ésta última la competencia una vez registrada la deuda emitir notas de débito o crédito a favor o en contra de lo facturado, en cuarto lugar dichas notas de crédito aparecen emitidas a un mes después del finiquito de la obra y de la presentación de la factura en desconocimiento de la empresa facturadora, en quinto lugar como con tales documentos se pretende enervar el derecho reclamado por su mandante por lo que significa que la demandada no consignó ni en la oportunidad de su contestación reconvención y mucho menos en su escrito de pruebas tales notas de crédito, siendo estas unos de los instrumentos de defensa de la parte demandada reconviniente, con lo que se confirma que no cumplió con su obligación por lo que a su decir forzosamente tenía que haberse producido en ese acto conforme al dispositivo del artículo 340 de CPC, en su ordinal 6º y de reiteradas jurisprudencia, que siendo SONCA, un contribuyente ordinario viene a ser un agente retenedor por la Ley tributaria y quien se obliga a enterar y pagar el Seniat, el IVA retenido a sus clientes, menos el IVA pagado a sus proveedores, todo lo cual se llevó a cabo conforme a la Ley, sin considerar tal retención, dado que la demandada ni en la oportunidad de la presentación de la factura, ni con la reconvención y mucho menos en el lapso establecido para probar, nada alegó y probó al respecto, que niega y rechaza que al impuesto al valor agregado contenido en la factura que le fue presentada para su cobro a la demandada deba deducírsele el señalado 75% por ser ésta un contribuyente especial y mucho menos deducirle un 2% por impuesto sobre la renta, por cuanto tales deducciones son improcedentes e ilegales al pretender un reconocimiento sin haber demostrado tal carácter y no haber efectuado el pago, oportunidad ésta cuando procede retención de cualquier impuesto sobre la renta por no haber justificado el concepto por el cual procede tal deducción y además por mezclar ambos impuestos; por lo que solicita que el a-quo, confirme la sentencia dictada en la presente causa, y se confirme de igual forma la inadmisibilidad de la reconvención o de ser otro el criterio del Tribunal de Alzada a todo evento la declare sin lugar y por ultimo también se confirme la condena en costas y costos a la demandada.

    Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

    En la exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al procedimiento por intimación, pudiera señalarse como razón práctica de la creación de su normativa que, “son conocidas de todas las circunstancias y que se desarrollan infinidades de procesos, seguidos por el juicio ordinario, en los cuales, frecuentemente el demandado no tiene ninguna razón seria de hacer valer y se abstiene de comparecer a la contestación quedando contumaz, continuando en su ausencia, por la sola iniciativa del demandada toda larga marcha del proceso ordinario hacia la sentencia definitiva, que crea el titulo ejecutivo.

    Estas situaciones ocurren principalmente en aquellos juicios basados en documentos públicos o privados y, en particular, en letras de cambio y documentos negociables en que consta la obligación de pagar una suma líquida de dinero o la obligación de entregar una cantidad de cosas fungibles o una cosa cierta determinada. Procesos éstos que dado los trámites formales, lentos y dispendiosos del juicio ordinario, plenan los archivos judiciales y se deciden al fin en contumacia del demandado.” (Sic).

    En cambio, si el intimado tiene alguna objeción o razón seria y fundada que hace valer, propone su oposición al decreto de intimación y el asunto continúa por los trámites del juicio ordinario, abriéndose en ese momento la verdadera contención, con la contestación de la demanda. Es así, que tanto para el demandante como para el mismo demandado, la brevedad y simplicidad del procedimiento por intimación, logrando la conversión del decreto de intimación, en titulo ejecutivo, con carácter de cosa juzgada y procediéndose inmediatamente a la satisfacción del crédito reclamado, reduce considerablemente las costas del proceso que además del tiempo ahorrado se traducen en una economía para las partes.

    Lo anterior se trae a colación por cuanto este procedimiento representa una vía especial y opcional, en tanto y en cuanto que la misma esté fundamentada en un instrumento que constituya prueba de la obligación reclamada y así el Juez apremie al deudor para su pago, advirtiéndole que de no hacerlo, ni de comparecer a alegar una situación que lo favorezca, se procederá de inmediato a la ejecución de bienes de su propiedad, suficientes para el cobro de la acreencia demandada

    Continuando con el análisis de la procedencia del procedimiento por intimación, el autor CARLOS MORO FUENTES (2000), en su texto Procedimiento por Intimación, página 17 y siguientes, apunta que el Código de Procedimiento Civil desglosa significativamente cinco (5) situaciones que hacen viable la reclamación de un crédito mediante el Procedimiento por Intimación, las cuales deben ser revisadas por el Juez de la causa previa a la admisión de la demanda, lo que implica el análisis del libelo y de los instrumentos en que se funda la pretensión. Estas condiciones para su procedencia, son las siguientes:

    1. Que se inicie por demanda y se presente prueba escrita de lo que se alega;

    2. Que la obligación reclamada persiga, o bien el pago de una suma líquida y exigible de dinero; o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles; o la entrega de una cosa mueble determinada;

    3. Que dicha obligación conste en instrumento público o instrumento privado; sea este reconocido o no, cartas misivas, facturas aceptadas, letras de cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros documentos negociables. Aun cuando el Legislador utiliza la expresión (otros documentos negociables) , en nuestro Derecho no existe ningún otro tipo diferente a los que la norma misma señala, por lo que tal mención resulta intrascendente;

    4. Que el demandado se encuentre en la República o haya dejado apoderado a quien pueda intimarse; y

    5. Que la demanda se intente por ante el Juez competente según la cuantía y el domicilio del deudor.

    Aplicado este breve marco teórico al caso sub examine se destaca:

    La demanda es incoada por la sociedad mercantil SONCA, C.A., representada por la abogada M.R.C.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 45.277, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de este Circuito y Circunscripción Judicial, utilizando para ello el procedimiento de intimación a tenor de lo dispuesto en los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES FANBEL, C.A,, a fin de que esta última pague o en su defecto sea condenado por el Tribunal en los siguientes conceptos, Primero: la cantidad de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLIVARESCON CERO CENTIMOS (Bs. 10.361.525,oo) que es remanente no pagado de la cantidad facturada por Bs. 17.838.150,oo, ya que se recibieron los siguientes pagos: Bs. 5.476.625,oo y Bs.2.000.000,oo; Segundo: el pago de los intereses moratorios por la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CINETO SETENTA Y SEIS CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 473.176,31) y los que se sigan causando hasta la materialización de la ejecución del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio; Tercero: indexación que resulte de la experticia complementaria del fallo por la corrección monetaria de la cantidad adeudada en reclamo de Bs. DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON CER CENTIMOS (Bs. 10.361.525,oo), la condena en costas y costos que haya ocasionado en y para este proceso calculadas prudencialmente por el Tribunal en la ejecución voluntaria para la liquidación de las mismas.

    Tal pretensión es fundamentada a decir del actor por la factura emitida por ella misma a nombre de la Sociedad Mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES FANBEL, C.A., factura signada con el No A 0633, con fecha de 06 de septiembre del 2006, por un monto de DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA CON 00/CTMS, (Bs. 17.838.150,oo), siendo recibida por la ciudadana autorizada por la empresa FANBEL C.A., para ello, cuya documental la identifica como “Anexo B”, cursante del folio 11, cumpliéndose así el requisito establecido por el legislador de acompañar prueba escrita del derecho que se alega.

    A este respecto, R.H.L.R., en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo V, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 1998, página 99; alude que la prueba escrita de la obligación justifica que no sea necesaria sino meramente contingente y a iniciativa del demandado la fase de conocimiento, en razón de que el interés procesal versa, más sobre la satisfacción del derecho subjetivo que sobre su reconocimiento o declaración judicial.

    De lo anterior se colige en prima face, y tomando en consideración los documentos traídos a juicio por la parte actora, las cuales se encuentran insertas del folio 11 al 18 de la presente causa, y que acompaña al libelo de demanda, son suficientes para la procedencia y la admisión de este procedimiento por intimación.

    Ahora bien, en fecha 07 de Agosto de 2007, el abogado R.M., presentó escrito de contestación y reconvención al fondo de la demanda, cursante a los folios 49 al 54, alegando que es cierto que su representada contrató a la empresa SONCA, C.A., para que realizara los siguientes trabajos 1.- Colocación de manto de un espesor de 3 milímetros; 2.- Fijación de anime con aislante adhesivo pintado con protecapa y colocación de manto 2.7mm, 3.- Colocación de tejas asfálticas verdes y 4.- Colocación de doble capa de un espesor de 3 milímetros con capa de color y utilizar imprimador e instalación de segunda capa; asimismo alega que no es cierto que la empresa FANBEL, C.A., se haya negado a pagarle a SONCA, C.A, y en consecuencia nada tienen que pagar su mandante por concepto de cobranzas extrajudiciales, otorgamiento de poder y demás gastos que se hayan causado por la presente demanda lo cual asciende a la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLOIVARES CON 00/100 (Bs. 4.500.000,oo), alega además que tampoco debe la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO SETENTA Y SEIS CON 31/00 (Bs. 473.176,31), por concepto de intereses de mora, asimismo en la reconvención alega que su representada se ha negado a pagar el saldo deudor por la obra realizada en los módulos de oficina de la Unidad de procuración de Obras de Servicios de la División de Logística (UPOS) de C.V.G. EDELCA, lugar Macagua Caruachi y que según el decir de la parte actora asciende a la cantidad de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 10.361.525,oo) y los intereses que asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CIENTO SETENTA Y SEIS CON 31/100 BOLIVARES(Bs. 473.176,31) procediendo a reconvenir a la empresa SONCA C.A., para que convenga o sea condenado por el Tribunal a pagar a su mandante por concepto de daños emergentes las siguientes cantidades: PRIMERO: TRES MILLONES CINCUENTA MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 3.050.000,oo), correspondiente al pago de los honorarios profesionales al abogado D.R., por las actuaciones realizadas en el juicio, como es darse por intimado, oposición a la intimación y la contestación de la demanda, tal como se evidencia de la factura No. 00250 de fecha 07 de Agosto de 2007, emanada de D.R.S., Abogado. SEGUNDO: La cantidad de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL UNO CON 60/100 BOLIVARES (Bs. 143.001,60), por los gastos de autenticación de Poder efectuado ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz. TERCERO: la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BLIVARES CON 00/100 (Bs. 150.000.000,oo), por concepto de daño moral. CUARTO: Las costas y costos de este juicio calculados por el Tribunal QUINTO: Que las cantidades antes mencionadas sean indexadas la cual deberá ser calculada mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del CPC.

    Pasa este Juzgador a pronunciarse sobre el fondo de la demanda y la reconvención propuesta y al respecto observa:

    Siguiendo con el auto R.H.L.R., (1.996), en su obra ‘Código de Procedimiento Civil. Tomo III, pág. 151’, sobre la figura de la reconvención, apunta que “…si la mutua petición no introduce hechos nuevos, concernientes por ej. a la causa de pedir o a la cualidad u otras condiciones del objeto, la reconvención sería inoperante y por ende inadmisible, toda vez que ella equivaldría a un rechazo puro simple”. Así en el caso de que frente a una demanda de reivindicación, el demandado reconvenga por la declaración negativa de mera certeza contra el actor, pidiendo al Juez que declare –con certeza oficial- que el bien es suyo y no del actor, el proceso de la reconvención sería inoficiosa, pues ésta consiste no más que a una defensa negativa, que coincide en sus efectos- frente al reivindicante- con el fallo absolutorio que podría dictar el Juez. Asimismo alude a la doctrina del Alto Tribunal que señala que, “La reconvención, independientemente de la defensa o reforzándola por medio de un ataque que sirva para hacerla más eficaz, es una demanda nueva el ejercicio de una nueva acción y constituye una segunda causa, que aunque deducida en el mismo juicio que la primera, tiene vida y autonomía propia, y pudo haber sido intentada en juicio separado”. En este sentido sostiene el nombrado autor que, “la reconvención, antes que un medio de defensa, es una contraofensiva explicita del demandado”; es decir, la reconvención viene a ser una nueva demanda interpuesta, en el curso de un juicio por el demandado contra el demandante, con el objeto de obtener el reconocimiento de un derecho – o el resarcimiento de unos daños o perjuicios deducidos, que atenuará o excluirá la acción principal…”

    De acuerdo a ello, subsumido al asunto que nos ocupa, en primer lugar sobre el alegato argüido por la parte demandada en su reconvención a que la actora sea condenada a pagar a al demandado-recoviniente por concepto de Daño Emergente las cantidades supra descritas, son cantidades que ya están incursas en la condena en costas y costos los cuales derivarán según lo acordado en la sentencia definitiva, arguyendo quien aquí sentencia que la invocación de tal fundamento no puede ser considerado como un motivo que sustente la reconvención, toda vez que en consideración a los elementos que definen a la misma, el pedimento así formulado por la demandada es inoficiosa, por cuanto involucra una defensa negativa a los efectos de que el Tribunal emita un pronunciamiento de una declaración negativa de mera certeza contra el actor, en donde se declare con certeza oficial que la suma cuestionada desglosada de la siguiente manera: PRIMERO: TRES MILLONES CINCUENTA MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 3.050.000,oo), correspondiente al pago de los honorarios profesionales al abogado D.R., por las actuaciones realizadas en el juicio, como es darse por intimado, oposición a la intimación y la contestación de la demanda, tal como se evidencia de la factura No. 00250 de fecha 07 de Agosto de 2007, emanada de D.R.S., Abogado. SEGUNDO: La cantidad de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL UNO CON 60/100 BOLIVARES (Bs. 143.001,60), por los gastos de autenticación de Poder efectuado ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz. TERCERO: la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BLIVARES CON 00/100 (Bs. 150.000.000,oo), por concepto de daño moral. CUARTO: Las costas y costos de este juicio calculados por el Tribunal, QUINTO: Que las cantidades antes mencionadas sean indexadas la cual deberá ser calculada mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del CPC; constituyen pedimentos contrarios a derechos e inadmisibles tomando en consideración las previsiones del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia a lo estipulado en el artículo 341 eiusdem, además que tal propuesta prácticamente configura el thema decidemdum planteado en la controversia y no como argumento de una reconvención, por lo que es obvio que el proceso de la reconvención en estos términos es evidentemente inadmisible y hasta inoficiosa, pues tales alegatos consiste como ya se expresó en una defensa negativa que coincide sus efectos frente al demandante con el eventual fallo absolutorio que podría dictar el Juez, es decir, comprende parte del asunto a dirimir en juicio, por lo que en consecuencia de los razonamientos jurídicos antes esbozados es inadmisible la reconvención y aquí incoada por la accionada de autos por ser contrario al espíritu y propósito del artículo 16 del citado texto legal, y así se establece.

    Establecido lo anterior, y partiendo de los postulados ya citados, esta Alzada a los efectos de determinar la procedencia o no de los reclamos aquí demandados, este Juzgador pasa a examinar las pruebas aportadas al proceso, y en cuanto a ello se obtiene lo siguiente:

    De las Pruebas de la parte Demandante

    Posterior al acto de la contestación de la demanda en la etapa probatoria los abogados M.A.L.R., presentó escrito en fecha 10 de Junio de 2009, el cual corre inserto del folio 104 al 107, contentivo de la promoción de las siguientes pruebas:

    • En el capítulo I, Reprodujo y promovió el merito favorable de las pruebas que se acompañaron con el libelo, y que cursan en autos, con fundamento en el artículo 429 del CPC, promoviendo las siguientes documentales:

    - Marcado “B”, Factura Nº A- 0633 de fecha 06-09-2006, emitida por la Sociedad Mercantil SONCA, C.A., por un monto de Bs. 17.838.150,oo, la cual cursa al folio 11 y 23.

    En lo relativo a la aludida factura, se distingue que la representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, específicamente al vuelto del folio 49, admite como cierto que la empresa demandada, contrató a la empresa SONCA C.A., para que realizara los siguientes trabajos:

  3. - Colocación de manto de un espesor de 3 milímetros.

  4. - Fijación de anime con aislante adhesivo pintado con protecapa y colocación de manto 2.7.mm.

  5. - Colocación de tejas asfáticas verdes.

  6. -Colocación de doble capa de un espesor de 3 milímetros con capa color y utilizar imprimador e instalación de segunda capa.

    Es así que lo anterior al ser el contenido de la aludida factura, no constituye un hecho controvertido el contrato de obra que vincula a las partes y siendo ello así, dicha orden quedó plenamente reconocido de conformidad con el Art. 444 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

    - Marcado “C”, original y copia de presupuesto No. 0293, de fecha 28-07-06, emitido por la Empresa SONCA, C.A., y recibido por FANBELCA, la cual cursa a los folios 12 y 24 respectivamente.

    En atención análisis del señalado documento, se observa que la parte demandada, admite en su escrito de contestación al vuelto del folio 49, que es cierto que FANBEL C.A., recibió el presupuesto No. 0293 de fecha 28 de Julio de 2.006, para la realización de los trabajos antes mencionados, por lo que los hechos que aquí se sustentan no constituyen asunto controvertido en juicio, no obstante dicha documental se aprecia y valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 444 del citado texto legal, y así se establece.

    - Marcado “D”, e inserto al folio 13, riela copia de planilla de depósito No. 6671628 del Banco Guayana, realizado, en fecha 28-10-06, por Bs. 2.000.000,oo referente al pago realizado por la empresa FANBELCA a la empresa SONCA, C.A.

    - Marcado “E”, e inserto al folio 13, riela copia de planilla de depósito No. 705214 del Banco Caroní, realizado en fecha 12-08-06, por Bs. 5.476.625,oo referente al pago realizado por la empresa FANBELCA con cheque No. 1300528, de la cuenta corriente MI CASA.

    En atención a las señaladas copias esta Alzada, toma en consideración la sentencia No. 0259 de fecha 19 de Mayo de 2.005 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido que por tratarse de copias simples de documentos privados carecen de validez, pero no obstante a ello se distingue que es la misma parte actora quien aduce en el libelo de demanda, que la empresa demandada FANBEL C.A., abonó el pago de la obligación alegada en juicio, indicando que en atención a la Planilla de Depósito de Cheque del Banco Guayana, Marcado “E”, e inserto al folio 13, de fecha 28-10-06, está referido al pago realizado por la empresa FANBELCA a la empresa SONCA, C.A., por la suma de Bs. 2.000.000,oo, y de la planilla de depósito No. 4705214, en la cuenta del Banco Caroní de fecha 12-08-06, por Bs. 5.476.625,oo, pago realizado por FANBELCA, mediante cheque No. 13000528, de la cuenta corriente de la entidad bancaria MI CASA, por lo que en cuenta de que es la parte actora quien admite tales hechos, este Tribunal considera que al no ser controvertido en juicio, se tiene como cierto que la parte demandada efectuó depósitos por las sumas de Bs. 2.000.000,oo, y de Bs. 5.476.625,oo, respectivamente, por concepto de abono o parte del monto total de lo presupuestado-Facturado, en el primer depósito y el anticipo para iniciar la obra requerida por la empresa FANBELCA a su representada, lo cual deduce la actora del monto reclamado en su libelo de demanda, y así se establece.

    - Marcado “F”, copia y original de Orden de Compra emitida por FNABELCA No. SONCA-210, de fecha 27-07-2006, cursante a los folios 14 y 27 respectivamente.

    En relación a esta prueba promovida, por cuanto no fue desconocida, ni impugnada en juicio, se aprecia y valora como documento privado de conformidad con el artículo 429 en concordancia con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, siendo demostrativa de la existencia de un contrato de servicios por mano de obra celebrado entre las dos empresas, donde se establecieron los términos y condiciones del y trabajo, cantidades y medidas por metros cuadrados, descripción del servicio entre otros, y así se establece.

    - Cursante al folio 15, Cronograma elaborado por FANBELCA, sellado y suscrito por la misma empresa, de fecha 01-08-06, con una duración de 10 días, iniciándose el 07-08-06, hasta el 17-08-06.

    - Marcado “H”, copia de comunicación de fecha 04-08-06, inserta al folio 17, del Director Gerente de FANBELCA, Ing. M.d.A. (representante de la empresa) a la empresa ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A., C.V.G. EDELCA, la cual fue suscrita por ambas empresas entre el 07 y 10-08-06.

    - Marcado “I”, cursante al folio 18, comunicación de fecha 07-08-2006, del mismo Director Gerente de FANBELCA, a la empresa ELECTRIFICACIÓN DE CARONÍ, C.A., C.V.G. EDELCA, suscrita por ambas partes, entre el día 09 y 10-08-06, donde se solicitan pases provisionales a las instalaciones de C.V.G., EDELCA, MACAGUA, para el chofer y vehículo de la empresa SONCA, C.A.

    - Marcado “J”, cursante al folio 19, copia de constancia de trabajo ejecutado, de fecha 13-09-2006, emitida y suscrita por la propia empresa FANBELCA, en la persona del Ing. Residente de FANBELCA, ciudadano R.M., lo que comprueba el término y finiquito de la obra ejecutada por la empresa SONCA, C.A.

    Las anteriores documentales, tratan de copias simples, pero en cuenta de los elementos de juicio antes analizado, se aprecian y valoran como indicios de conformidad con el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, siendo demostrativa del servicio a realizar en el MODULO DE TRANSMISIÓN (EDELCA) de fecha 01-08-06, que viene a ser la misma contenida en la factura emitida por SONCA, con una duración de 10 días, y asimismo de la solicitud de pases provisionales para el personal que colocaría el manto asfaltico, y así también del termino y finiquito de la obra, la cual fue ejecutada por la empresa SONCA, C.A., con esa misma fecha sin expresarse en dicha constancia objeción alguna sobre la obra y sus especificaciones, confirmándose que terminado el trabajo estaba obligada FANBELCA a pagarlo en un lapso en un lapso prudencial, no produciéndose reclamo alguno que disminuye el pasivo adeudado por SONCA a esta empresa, y así se establece.

    - Marcado “G”, original y copia de comunicación de fecha 27-07-06, suscrita por la auxiliar de administración de FANBELCA, y dirigida a la empresa SONCA, inserta a los folios 16 y 26.

    La referida prueba promovida se aprecia y valora como documento privado de conformidad con el artículo 429 en concordancia con el artículo 444 eiusdem, por cuanto no fue desconocida ni impugnada en juicio en la oportunidad legal correspondiente, siendo demostrativa que el trabajo contratado se inició en el tiempo establecido y con personal de SONCA, como se había pactado entre las empresas, y así se establece.

    - Riela al folio 28, comunicación de SONCA, dirigida a FANBELCA, de fecha 28-07-06, la cual comunica que el personal técnico que realizaría el trabajo en MACAGUA.

    - Riela al folio 30, comunicación de SONCA, dirigida a FANBELCA, de fecha 02-08-06, en la cual se envía documentación para los pases del personal técnico de SONCA a MACAGUA-EDELCA.

    - Cursa al folio 31, comunicación de SONCA, dirigida a FANBELCA, del 02-08-06, específicamente a la Sra. Y.N., recibida por esta en la cual se le envía datos del personal técnico de SONCA a MACAGUA-EDELCA.

    - Cursa al folio 32, comunicación de SONCA, dirigida a FANBELCA, del 03-08-06, recibida por esta en la cual se le envía datos del personal técnico de SONCA a MACAGUA-EDELCA.

    Las referidas pruebas promovidas se aprecian y valoran como documentos privados de conformidad con el artículo 429 en concordancia con el artículo 444 eiusdem, por cuanto no fueron desconocidas ni impugnadas en juicio en la oportunidad legal correspondiente, y son demostrativas de las circunstancias relacionadas con las labores que derivan de las obligaciones contraídas por las partes de este juicio, y así se establece.

    - Al folio 33, Notificación Extrajudicial de fecha 13-11-2006, enviada por el Bufete de Abogados del 13-11-06, la cual fue recibida por esta empresa, sobre la cual no atendió el llamado que se le hizo.

    La referida prueba promovida se aprecia y valora como documento privado de conformidad con el artículo 429 en concordancia con el artículo 444 eiusdem, por cuanto no fue desconocida ni impugnada en juicio en la oportunidad legal correspondiente, siendo demostrativa que su representada agoto los trámites extrajudiciales con la demandada, y así se establece.

    - Del folio 34 al 38, Informe del Contador Público, Lic. RACELIS CARVAJAL, al 31 de diciembre del año 2006, contentivo del Balance General y estado de Ganancias y Pérdidas, conjuntamente con la declaración de impuesto sobre la renta.

    En lo que respecta al prenombrado informe, el cual cursa del folio 35 al 38, al tratarse de documento emanado de tercero, debió ser ratificada en juicio ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que siendo ello así no cumplió con tales extremos legales por lo que se desestima, y así se establece.

    • En el capítulo II, promovió documental de conformidad con el artículo 429 del CPC, carta de SONCA, dirigida a su persona en representación del Bufete Cequea Pitre & Asociados, remitiendo las facturas por honorarios profesionales, ante los servicios como abogado prestado en la cobranza extrajudicial y en la elaboración de poder para la preparación de la demanda efectuada a FANBELCA.

    En análisis de la prueba así promovida este Juzgador, le hace el señalamiento al promovente, que tal prueba no constituye asunto controvertido en juicio, por cuanto las mismas forman parte de las costas, las cuales puedan ser condenadas por la declaratoria que haya de recaer en esta causa, y así se establece.

    • En el capítulo III, de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promueve la prueba de informes a la Sociedad Mercantil C.V.G., ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A., en el departamento de Operación y mantenimiento de infraestructura de C.V.G. EDELCA de Macagua-Caruachi, para que informe al Tribunal lo siguiente:

    -Las especificaciones, medidas y precios de la impermeabilización contenida en el contrato No. 1.1.135.001.04, celebrado entre C.V.G. EDELCA, con la empresa FANBELCA, para la construcción de los módulos de oficinas de la Unidad de Procura de Obras y Servicios de la División Logística (UPOS), en Macagua-Caruachi.

    La referida prueba no consta en autos que haya sido evacuada, por tanto no puede ser objeto de análisis por esta Alzada, y así se establece.

    • En el capítulo IV, promovió la testimonial del Técnico Calificado con experiencia en este ramo ello a los fines de probar la características técnicas en cuanto a facturación, ciudadano V.E.R., titular de la cédula de identidad No 81.608.516, de este domicilio.

    En análisis de esta prueba, valga señalar que el artículo 1º del Código de Comercio prevé lo siguiente:

    …El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes en sus operaciones mercantiles y los actos de comercio, aunque sean ejecutados por no comerciantes.

    Asimismo el artículo 3 del referido texto legal establece:

    Se reputan además actos de comercio, cuales quiera otras obligaciones de los comerciantes, sino resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil

    .

    Lo anterior se trae a colación por cuanto obviamente se está ante una causa que está dentro del ámbito de la jurisdicción mercantil y en consecuencia ello constituye una materia especial regulada por el Código de Comercio y en consecuencia de ello, en lo atinente a los medios de pruebas de las obligaciones mercantiles como de su liberación, es aceptada la prueba de testigos.

    La doctrina apunta que los medios probatorios reconocidos por el Código Civil, son los mismos reconocidos por el comercio, pero con una proyección mas amplia, como consecuencia directa de la naturaleza de la materia comercial.

    El Código de Comercio, en su artículo 124, establece que las obligaciones mercantiles y su liberación se prueba: con documentos públicos; con documentos privados; con los extractos de los libros de los corredores, firmados por las partes, en la forma prescrita por el artículo 73; con los libros de los corredores, según lo establecido en el artículo 72; con las facturas aceptadas; con los libros de las partes contratantes, según lo establecido en el artículo 38; con los telegramas, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1375 del Código Civil; con las declaraciones de testigos y con cualquier otro medio de prueba admitido por la ley civil . (Barbosa Parra, E.S.. Manual Teórico Práctico de Derecho Mercantil, pág. 373 y ss. Citado en el Código de Comercio y Normas Complementarias 2003-2004. Eruditos Prácticos Legis, pág. 90.)

    De acuerdo a lo anterior las obligaciones mercantiles y su liberación se pueden probar mediante el testimonio, a menos que la Ley mercantil requiera como necesidad de forma del contrato que conste por escrito, en cuyo caso ninguna otra prueba es admisible, como en el caso de la existencia de un contrato de cuenta corriente, que puede ser establecida por cualquiera de las pruebas que admite el Código de Comercio, menos por la de testigo o en el caso de la prueba del contrato de seguros, que se perfecciona y se comprueba por un documento público o privado que se llama póliza. (Revista de Derecho Probatorio. Director: J.E.C.R.. Tomo 2. Editorial Jurìdica Alva, S.R.L., Caracas, 1.993. Pág. 262).

    Con respecto a la prueba de testigo, el Código de Comercio, en su artículo 128, prevé lo siguiente:

    La prueba de testigo es admisible en los negocios mercantiles, cualquiera que sea el importe de la obligación o liberación que se trate de acreditar, y aunque no haya principio de prueba por escrito, salvo los casos de disposición contraria de la Ley.

    De acuerdo a los citados dispositivos legales, en materia mercantil la prueba de testigo no se encuentra limitada a la cuantía, como así ocurre en la materia civil al establecer en el artículo 1387 del Código Civil, el impedimento de utilizar la prueba de testigos para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor exceda de los dos mil bolívares (Bs. 2.000,oo) o cuando aquella prueba tienda a contrariar lo resultante de una convención que consta de documento público o privado, o lo que la modifique, ni para justificar lo que se hubiese dicho antes, al tiempo o después de su otorgamiento, aunque se trate en ellos de un valor menor de dos mil bolívares.

    La doctrina señala que la prueba de testigo es admitida en materia comercial con mayor amplitud que la permitida por el Código Civil; lo cual se puede apreciar del dispositivo legal previsto en el artículo 128 del Código de Comercio. De tal manera que por medio de la prueba de testigos se puede probar tanto la existencia de una obligación como su extinción, independientemente si exista o no principio de prueba por escrito. Naturalmente que este principio cuyo fundamento está en la celeridad y el crédito de las transacciones comerciales, tiene su limitación y es cuando por disposición expresa de la Ley, no se admita, como es el caso de los contratos de depósito, fianza, prenda, etc. (Barbosa Parra, E.S.. Manual Teórico Práctico de Derecho Mercantil, Pág. 381 y ss. Citado en el Código de Comercio y Normas Complementarias 2003-2004. Eruditos Prácticos Legis, págs. 92 y 93.)

    En vista de todo lo antes expuesto en torno a la prueba de testigos en materia mercantil, es forzoso concluir, que es procedente la admisión de esta prueba para demostrar el negocio mercantil, aquí cuestionado en juicio, que en el caso de autos está referido a la acreencia alegada por la representación judicial de la empresa SONCA, C.A., en contra de la empresa mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES FANBEL,C.A., por la ejecución de la obra ordenada por la demandada, de acuerdo a lo reclamado por la actora en el libelo de demanda.

    En tal sentido, la parte actora promueve la prueba de testigos con el objeto de demostrar las características técnicas en cuanto a la facturación, propias en este tipo de impermeabilización, y al efecto se observa que declaró el ciudadano:

  7. V.E.R., (inserta al folio 182 y 183) al interrogatorio formulado por la parte promovente: PRIMERA PREGUNTA ¿Diga el testigo, que oficio desempeña y tiempo de experiencia en el?.- CONTESTÓ: Soy técnico en construcción civil y tengo de experiencia 18 años en impermeabilización.- SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga el testigo, si de la experiencia que dice tener ha realizado alguna impermeabilización para las empresas básicas específicamente para C.V.G., EDELCA? CONTESTÓ: Si, durante el lapso de mi trabajo como representante de la empresa E.G., C.A., realicé múltiples trabajos para las empresas Básicas incluso EDELCA. - TERCERA PREGUNTA: ¿Diga el testigo dada su respuesta anterior si al recibir una orden de compra por una contratista contratada a su vez por la empresa EDELCA para realizar una obra de impermeabilización, con todas sus especificaciones, medidas y precios, ¿es posible modificar esa orden de compra entre las partes solicitantes y prestadora de servicio sin la autorización de EDELCA? CONTESTÓ: No, una vez emitida la orden de compra, las variaciones serán definidas por la inspección de C.V.G., EDELCA, la cual definirá las disminuciones o aumentos de obra según sea el caso, solo C.V.G., EDELCA, define dichas variaciones.- CUARTA PREGUNTA: ¿Diga el testigo, si en la ejecución de una obra de impermeabilización, la empresa contratante levanta un finiquito de terminación de la obra y posteriormente a ello pasado un lapso de mas de tres meses reclama una diferencia en medidas, si ello es procedente? CONTESTO: No, al momento de la firma por ambas partes del acta de terminación de obra se considera que las cantidades contratadas y ejecutadas fueron de satisfacción por las partes, se considera el lapso de 90 días de firmada dicha actas como tiempo para verificar aspectos técnicos en la ejecución de la obra, tales como: errores de ejecución en la mano de obra , levantamiento del manto asfáltico, calidad de los productos, etc, y no medidas y precios.-Cesaron.

    En relación a la testimonial rendida por el ciudadano V.E.R., este Juzgador a fin de analizar los dichos del deponente, observa que el mismo declaró ser técnico en construcción civil con 18 años de experiencia en impermeabilización, asimismo que realizó varios trabajos para las empresas básicas entre ellas C.V.G EDELCA y que una vez emitida una orden de compra las variaciones de la mismas deberán ser definidas por inspección de la empresa en este caso C.V.G., quien definirá las disminuciones o aumentos de la obra según sea el caso, que al momento de la firma por ambas partes del acta de terminación de la obra se considera que dichas cantidades contratadas y ejecutadas fueron de satisfacción por las partes, considerando el lapso de 90 días de firmada dichas actas como tiempo para verificar aspectos técnicos en la ejecución de la obra. Es así que lo anterior explica con suficientes razones las labores llevadas a cabo para la consecución del contrato de obra, lo cual no fue impugnado, ni tachado por la representación judicial de la empresa accionada; por lo que de acuerdo a lo anterior este Juzgador de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, la valora y aprecia, y así se establece.

    De las Pruebas de la parte Demandada

    - Mediante escrito de fecha 04 de Diciembre de 2007, inserto del folio 111 al folio 113, ambos inclusive, la parte demandada, abogado R.M., en su carácter de co-apoderado judicial, promovió pruebas a su favor, en la forma siguiente:

    - Prueba de experticia, promovió la prueba de experticia para demostrar que los trabajos realizados por la parte demandante reconvenida Sociedad Mercantil SONCA, C.A., en las Obras de construcción de módulos de Oficinas de la Unidad de Procuración de Obras Servicios de la División de Logística (UPOS) de C.V.G. EDELCA, corresponde a las especificaciones allí señaladas.

    En lo referente a la prenombrada experticia la misma no puede ser valorada por cuanto dicha prueba no consta en autos que haya sido evacuada, y así se establece.

    - Prueba Documental, promueve las documentales que se anexaron con el escrito de demanda y de reconvención, para demostrar los daños emergentes que ha padecido su representada producto del presente juicio las cuales a continuación se señalan:

    -

  8. Factura No. 00250 de fecha 7 de agosto de 2007, emanada de D.R.S., abogado, por la cantidad de TRES MILLONES CINCUENTA MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 3.050.000,oo) correspondiente al pago de los honorarios profesionales al abogado antes mencionado por las actuaciones realizadas en el presente juicio, la cual cursa al folio 55 de la presente causa.

  9. La planilla de liquidación arancelario No. 207501, emanada de la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, en la cual se plasma la cantidad de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL UNO CON 60/100 BOLÍVARES (Bs. 143.001,60), producto del pago del poder otorgado a los abogados D.R., MIGDALIS RODRIGUEZ y R.M..

  10. La planilla de liquidación arancelario No. 207501, emanada de la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, en la cual se plasma la cantidad de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL UNO CON 60/100 BOLÍVARES (Bs. 143.001,60), producto del pago del poder otorgado a los abogados D.R., MIGDALIS RODRIGUEZ y R.M..

    En cuanto a la prenombradas documentales, se distingue que su contenido al estar referido a los pagos de honorarios profesionales, ello se encuentra implícito en la condenatoria en costas que haya de recaer en el fallo dictado en esta causa, por lo que carece de objeto su valoración en este proceso, y así se establece.

    Efectuado como ha sido el análisis y valoración del material probatorio, este Juzgador concluye lo siguiente:

    Efectuado como ha sido el análisis y valoración del material probatorio, este Juzgador concluye que en el presente caso el procedimiento por intimación, es la vía judicial utilizada por el demandante Sociedad Mercantil SONCA, C.A., cuya demanda estuvo sostenida y fundamentada en instrumentos, los cuales ya fueron analizados ut supra, y cursan del folio 7 al 18, y del folio 108 al 110, respectivamente, y constituyen prueba de la obligación reclamada, es decir que esté configurado en la prueba escrita, y que en el caso de autos la obligación alegada por el actor, es producto de una factura No. A-0633, de fecha 06 de septiembre del 2006, por un monto de DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA CON 00/CTMS, (Bs.17.838.150,oo) recibida por la ciudadana N.R., autorizada por la empresa FANBEL C.A., para ello, el cual fue consignado junto al libelo de demanda y descrito ampliamente ut supra; y que la misma corresponde al monto total de lo presupuestado sobre la cual la empresa FANBEL, C.A., canceló menos del 35% solicitado para empezar la obra, esto es aproximadamente el 30,7%, con fecha 12-08-06, a más de 14 días de haberse recibido la orden de servicios, cuya suma alcanzó la cantidad de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO SIN CENTIMOS (5.476.625,oo) pago que hizo la contratante con cheque No. 13000528, de la cuenta corriente a cargo de la entidad Bancaria “MI CASA” de la cual es titular la empresa FANBEL, C.A., en la cuenta corriente del Banco Caroní, titular de SONCA, C.A., como también en fecha 28-10-06, se deposito en la cuenta corriente de SONCA, C.A., la cantidad de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,oo) con cheque pagados a FANBEL, C.A., No. 46428659, a cargo del Banco Guayana, con esos dos pagos se anticipó la cantidad de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO CON CERO CENTIMOS (Bs.7.476.625,oo) quedando pendiente por pago la cantidad de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (BS, 10.361.525,oo) lo cual viene a ser uno de los reclamos formulados por la actora en su libelo de demanda.

    Es así que del análisis de pruebas aportadas y de los hechos delatados por la actora, la demandada abonó a la factura la cantidad de se anticipó la cantidad de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO CON CERO CENTIMOS (Bs.7.476.625,oo) quedando pendiente por pago la cantidad de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (BS, 10.361.525,oo), tal como se especificó ut supra, asimismo del folio 13; tales depósitos ya indicados fueron deducidos del monto reclamado por la parte actora en su libelo de demanda, pero es el caso que la parte demandada se excepciona señalando que lo que realmente debe a la parte actora es la cantidad de CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE CON 28/100 (Bs. 5.799.787,28) y la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO CON 28/100 (Bs. 538.968,29) por concepto de IVA, siendo lo total a pagar a decir de la parte demandada la cantidad de SEIS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO CON 57/100 (Bs. 6.338.755,57) que abonó a la deuda, pero tales argumentos así expuestos por la representación judicial de la parte demanda no fueron probados en actas, por lo que al no constatarse estos pagos indicados por la parte demandada, es procedente el pago reclamado por la cantidad de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (BS, 10.361.525,oo), y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

    En lo que respecta al pedimento de la parte actora, en cuanto a que se condene a la parte demandada a los intereses moratorios que se sigan causando hasta la materialización de la ejecución del fallo, a las tasas que estuvieron vigentes para la fecha de pago, a través de una experticia complementaria del fallo, así como la solicitud que a los montos intimados se les aplique la corrección monetaria o indexación, este Tribunal Superior al respecto, hace las siguientes consideraciones:

    Los términos de Intereses Moratorios, Corrección Monetaria, o indexación, tienen un concepto y una connotación distinta dentro del derecho procesal, por lo que se destaca lo siguiente:

    La doctrina de la Sala de Casación Civil ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal. El proceso se inicia con el libelo de demanda y su auto de admisión. En la pretensión procesal, el actor tiene la oportunidad de reclamar los intereses de mora que considere apropiados desde el período en que la obligación se hizo exigible por sí misma, hasta el momento en que decidió instaurar su demanda, pero el correctivo que la indexación concede, es por el retardo en el proceso, y por ello, no puede amparar situaciones previas a este último.

    En el ámbito civil, vale decir sobre las obligaciones pecuniarias, el criterio acogido por la Sala, establece que en esa especie debe ser reclamada la corrección monetaria en el escrito de demanda, considerándose improcedente solicitarla en oportunidad distinta, así mismo esta vedado para el juez acordarla de manera oficiosa, ya que en ambos casos de otorgarla, incurriría en el vicio de ultrapetita, cuestión que depende directamente de la naturaleza de la obligación que se reclama, si en la misma están contenidos valores que afecten el orden público o derechos disponibles, vinculándose así la clase de derecho, debatido en el juicio donde se requiere la indexación.

    Sobre este punto la referida Sala ha dictaminado que la corrección monetaria sólo procede respecto de las obligaciones de valor, en las que ha habido mora por parte del deudor, y para que se pueda hablar de mora la deuda debe ser líquida, cierta, exigible, de tal suerte, que el pedimento sólo procedería a partir del momento en que sea establecida la cantidad líquida a cobrar, si fuere el caso.

    Para el presente análisis corresponde hacer algunas aclaraciones terminológicas, comenzando por los conceptos de corrección monetaria e indexación judicial, usualmente utilizados indistintamente en el mundo jurídico, sin embargo existe una diferencia fundamental, cual es, que la primera está consagrada legalmente mientras que la segunda sólo es aplicable en el ámbito judicial.

    El autor E.L. en su obra, “Estudio Sobre el Retardo en el Cumplimiento de Obligaciones Pecuniarias y Depreciación de la Moneda”, obra ‘Efectos de la Inflación en el Derecho’, Serie Eventos, Caracas, 1999, pág 373, expresa que la indexación judicial “(...) es un método extraño al ordenamiento jurídico venezolano. Este no lo conoce y por tanto no le está dado a los jueces el aplicarlo, puesto que ellos, en sus decisiones deben atenerse a las normas de derecho, a menos que la ley los faculte para decidir con arreglo a la equidad, de acuerdo al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Aplicar el método de la indexación en un caso judicial, sin una norma legal (o una expresa estipulación contractual) que lo autorice, es decidir contra derecho, al sólo arbitrio del juez; por lo que él estime justo: esto no es legalmente posible en Venezuela.”

    Por otra parte, J.O.R. en su monografía “Correctivos por inflación en las Obligaciones de Dinero y Obligaciones de Valor”, señala que “(...) la indexación judicial se podría definir como el mecanismo por el cual, un juez en un caso concreto, sin tener la autorización legal y para el caso de obligaciones que son obligaciones de dinero, aplica una corrección al valor de la prestación del deudor para los efectos de tratar de dar una indemnización justa y lograr la restitución del equilibrio patrimonial del acreedor...”.

    Así la extinta Corte Suprema de Justicia ha reconocido que la inflación es un hecho notorio y que, por tanto, no tiene que ser probado por las partes (Sentencia de fecha 30 de septiembre de 1992, caso: Inversiones Franklin y Paúl S.R.L. contra R.O.M.).

    Asimismo precisó la Sala en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, caso: Camillius Lomerell contra Machinery Care y Otros, que la justificación del método de la indexación judicial está en el deber que tiene el Juez de la acción indemnizatoria que la víctima obtenga la reparación real y objetiva del daño sufrido...”.

    Respecto a la indexación, la Sala en innumerables decisiones hoy ratificadas precisó los siguientes puntos:

    Que el momento en que se debe proponer la corrección monetaria es en el libelo de la demanda y no después, ya que se estaría en presencia de una reforma del libelo fuera de la oportunidad y condiciones previstas en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, y esto sería en el caso en que se trate de intereses o derechos privados y disponibles, salvo que se trate de una indexación declarada de oficio por el juez que se da en aquellos casos en que se trata materia de orden público. (Sentencia N° 916 caso: L.D.L. contra Lomas Terrebella, C.A. y Otras, de fecha 19 de noviembre de 1998).

    Asimismo se precisó que cuando el artículo 1.737 del Código Civil consagra la hipótesis de que el aumento o disminución en el valor de la moneda, no incide ni influye en la obligación si ocurre antes de que esté vencido el término del pago; pero, por interpretación al contrario, si la variación en el valor de la moneda ocurre después de la fecha o tiempo establecido, es posible el ajuste que establezca el equilibrio roto por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la misma, es decir, es necesario que la obligación sea exigible para que proceda el ajuste por inflación del monto reclamado. (Sentencia N° 604, de fecha 24 de septiembre de 1998, caso: Sajoven C.A. contra Instituto Nacional de Obras Sanitarias (Inos) Sala Político Administrativa).

    Para contrarrestar las crisis monetarias por efecto de la inflación se ha recurrido a la idea de la “deuda de valor” para mensurar la indemnización pero en este caso según el valor adquisitivo de la moneda al día de la reparación y superar en esta forma la injusticia que produciría una ciega aplicación del principio nominalístico.

    En cuanto a la otra figura demandada conjuntamente con la indexación o corrección monetaria, se observa que en lo relativo a los intereses moratorios el autor JOSE MELICH-ORSINI (1.993), en su texto ‘Doctrina General del Contrato’ , Editorial Jurídica Venezolana, Pág. 480, 508 y 509, apunta que en armonía al singular tratamiento dispuesto en el artículo 1.737 que consagra el “principio nominalísticos”, que tendrían las obligaciones pecuniarias, el artículo 1.277 del Código Civil establece una peculiar regla para mensurar los daños y perjuicios que genera el retardo culposo en el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias los llamados “intereses moratorios”, regla esta que no cabe reputar aplicable a las demás obligaciones de cosa genérica.

    Una de las características de la obligación pecuniaria es la imposibilidad de concebir al respecto de la misma un incumplimiento definitivo e irrevocable, lo que ha llevado a hablar de “indestructibilidad de la obligación pecuniaria”. En materia de obligaciones pecuniarias el incumplimiento del deudor sólo puede concebirse pues como retardo; y en el supuesto de que él sea culposo, (Arts. 1.271 – 1.272 Cód. Civ.), la ley no ha dejado al Juez, como es el caso general cuando se trata de indemnizar las consecuencias del incumplimiento culposo del deudor a cualquiera de sus otras obligaciones, la potestad de evaluar los daños producidos por el retardo, sino que los evalúa por sí misma en un “porcentaje” de la suma debida. El artículo 1.277 Cód. Civil dice, en efecto: “A falta de convenio en las obligaciones que tiene por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal, salvo disposiciones especiales. Se deben estos daños desde el día de la mora sin que el acreedor esté obligado a comprobar ninguna pérdida”.

    El mencionado autor aduce en relación a esta disposición legal antes citada que, al regular en esta forma la indemnización del daño que causa al acreedor el retardo en el cumplimiento de una obligación pecuniaria por su deudor, el legislador ha tenido en cuenta no sólo la circunstancia de que tal daño se manifiesta fundamentalmente como un lucro cesante, sino la necesidad de simplificar la evaluación de tal daño, que se haría extremadamente complicada e incierta con los criterios usuales para liquidar los daños provenientes del incumplimiento de las demás especies de obligaciones, dado que el dinero es el común denominador para medir la capacidad adquisitiva de cualquier género de bienes o servicios en el comercio. De no haberse acogido esta solución todos los acreedores pretenderían alegar que si se les hubiera pagado a tiempo, ellos habrían colocado su dinero con grandes beneficios. El interés se entiende, en cambio, ser la compensación natural por el uso del dinero o de una cosa fungible, y consiste en una fracción determinada del bien capital, a prestar de modo periódico y por toda la duración del uso.

    Estos intereses son acordados al acreedor a título de reparación, ellos deben distinguirse de cualquiera otra especie de intereses a lo que él pudiera tener derecho por otra razón. Se les llama por eso “intereses moratorios”, pues la palabra mora sirve en el lenguaje jurídico para expresar el carácter culposo del retardo del deudor, de donde precisamente deriva el derecho del acreedor a ser indemnizado. Pero tiene la peculiaridad de ser legales, pues son fijados por la propia ley. Ello para distinguirlo de una parte de los llamados “intereses correspectivos” e intereses compensatorios”, y de otra parte, de los “intereses convencionales”.

    Es claro entonces el carácter indemnizatorio que tienen estos intereses moratorios, carácter del que carecen los intereses correspectivos y los compensatorios. Lógico es que la estipulación de una obligación pecuniaria, al igual que la de cualquier otra especie de obligación, otorgue al acreedor los derechos a que se refiere el artículo 1.264 C. Civ.: obtener el resarcimiento del id quod interes.

    Ciertamente se ha cuestionado que limitar los daños y perjuicios moratorios al interés legal, salvo disposiciones especiales, no siempre satisface realmente el pago de la obligación al acreedor, y sobre ese aspecto han sido variados los criterios sostenidos por la doctrina patria al margen de la legislación, pues si se ha considerado que a veces se produce una merma en el valor de la deuda por efectos de los abatares a que es objeto hoy en día la moneda, y por efectos de la inflación se causa estrago en el poder adquisitivo, con la consabida depreciación deplorable en el importe de la misma, pero ante tales disquisiciones, se observa también lo siguiente:

    Ahora bien, es clara la procedencia de ambas figuras en el proceso legal venezolano, pero ¿pueden solicitarse conjuntamente tales figuras?

    En sentencia No. 00611, dictada en fecha 29 de Abril del 2.003, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente No. 1613, dejó sentado lo siguiente:

    …Con relación a los intereses moratorios sobre las sumas demandadas que pretende la accionante; y la indexación judicial sobre dichas cantidades que también fuera solicitada por la actora, se observa:

    Los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, en tanto que la indexación judicial es la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligaciones de valor.

    Ahora bien, siendo que la mora se origina por un retardo culposo del obligado al pago; y en el presente caso la demandada no demostró ninguna causa extraña no imputable a su incumplimiento, los intereses moratorios constituirían una indemnización para el acreedor por el retardo en la satisfacción de su acreencia. Esta indemnización, sin embargo, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto la misma actualiza el valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago hasta, en este caso, a la fecha de publicación de la sentencia, y por tanto, comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios.

    En tal virtud, resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación. Por tanto, en el presente caso, esta Sala sólo acuerda la indexación judicial, por tratarse de una deuda de valor, la cual se calculará con base en lo dispuesto en la vigente Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide

    .

    En sentencia No. 01295, de fecha 21 de Agosto del 2.003, la mencionada Sala Político Administrativa en el expediente No. 2000-1026 con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, estableció:

    (…) en cuanto concierne a la solicitud de corrección monetaria, esta Sala no puede sino negar tal pedimento, dada cuenta que una vez acordados los intereses derivados del incumplimiento del ente demandado, su procedencia implicaría una doble reparación y generaría intereses sobrepuestos contrarios a la noción de pago justo. Así se declara

    .

    Sobre la improcedencia de acordar intereses moratorios e indexación judicial, la mencionada Sala ampliando sobre lo ya establecido en cuanto a la corrección monetaria, en sentencia No. 00696, de fecha 29 de Junio del 2.004, en el expediente No. 2000-0860, dejó sentado lo siguiente:

    “(…) resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación. Por tanto en el presente caso, esta Sala sólo acuerda el pago de intereses moratorios, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.271 del Código Civil, según el cual el incumplimiento voluntario de las obligaciones genera, en cabeza del deudor, la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por la falta de pago, (…)

    Sobre la base de lo expuesto y comprobado el incumplimiento injustificado de la parte demandada, procede el pago de los aludidos intereses, contados a partir del momento en que se verificó la modificación en el precio originalmente estipulado por la prestación del servicio, es decir, el 22 de junio de 1.999, fecha en la cual, consta en autos que la demandante aceptó el precio propuesto por la demandada, para cuyo cálculo se expondrá lo conducente en el dispositivo del presente fallo. Así se decide…

    Todo lo antes señalado aplicado al caso sub examine, exactamente al pedimento de la parte actora del pago de intereses moratorios conjuntamente con corrección o indexación monetaria, se obtiene que tales figuras no proceden acumulativamente, pues en razonamiento de todo lo antes esbozado sobre este particular, se apunta que el pedimento hecho por la actora en el petitorio del libelo, en la cual solicita se condene a la demandada al pago de intereses moratorios por un monto de CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CIENTO SETENTA Y SEIS CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 473.176,31) y los que se sigan causando hasta la materialización de la ejecución del fallo conforme a lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio, toda vez que se trata de una deuda mercantil de sumas líquidas y exigibles por lo que proceden esos de pleno derecho siempre no excedan del 12% anual calculados a partir del día siguiente de la factura, así como la solicitud de que a los montos intimados se les aplique la corrección monetaria o indexación, evidentemente se excluyen, pues no puede pretenderse que el pago de la obligación se haga de manera repetida o que los daños y perjuicios causados por el retardo en el pago sea reparado dos veces, no obstante sobre la base de los textos citados ut supra, y en consonancia con los artículos 1.271 y 1.277 del Código Civil, Se destaca que la parte demandada, no justificó la falta de pago, por lo que sólo es procedente el pedimento de pago de los aludidos intereses peticionados por la parte actora en su libelo de demanda, ya señalados precedentemente y los que se sigan causando hasta el total y definitivo pago de la deuda; quedando así desestimado la solicitud de la actora atinente a la aplicación de la corrección monetaria o indexación de los montos demandados, por los argumentos antes expuesto, en conformidad con los artículos 1.271 y 1.277 del Código Civil, y así se decide.

    Como corolario de todo lo anteriormente expuesto este Juzgador debe declarar parcialmente con lugar la demanda que por COBRO DE BOLIVARES POR EL PROCEDIMIENTO DE INTIMACION sigue la Sociedad Mercantil SONCA, C.A., contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES FANBEL, C.A., e inadmisible la RECONVENCION propuesta por la representación judicial de la parte demandada, y en virtud de ello se condena a esta última al pago de la siguiente sumas:

    • DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 10.361.525,oo), por concepto de remanente no pagado de la cantidad facturada por Bs. 17.838.150,oo.

    En lo relativo al pedimento de la actora que sea condenada la parte demandada al pago de intereses moratorios por la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CIENTO SETENTA Y SEIS CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 473.176,31) y los que se sigan causando hasta la materialización de la ejecución del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio, conjuntamente con la solicitud de corrección monetaria o indexación, este Juzgador establece que sólo es procedente el pedimento de pago de los aludidos intereses supra descritos por los razonamientos jurídicos antes referidos, en conformidad con los artículos 1.271 y 1.277 del Código Civil, quedando desestimado por improcedente la solicitud de la actora atinente a la aplicación de la corrección monetaria o indexación de los montos intimados. En consecuencia de tal declaratoria se declara parcialmente con lugar la apelación ejercida por el abogado D.R., (folio 243), en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia de mérito dictado por el Juzgado a-quo en fecha, 09 de Diciembre de 2.011 (folios 221 al 236), la cual a su vez queda modificada, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

    CAPITULO TERCERO

    DIPOSITIVA

    Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE BOLIVARES POR EL PROCEDIMIENTO DE INTIMACION, sigue la Sociedad Mercantil SONCA, C.A., contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES FANBEL, C.A., e INADMISIBLE la reconvención propuesta por la representación judicial de la parte demandada, ambos ampliamente identificados ut supra; en consecuencia se condenan a la parte demandada al pago de las siguientes cantidades:

    • DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 10.361.525,oo), lo cual equivale actualmente a la suma de DIEZ MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UNO BOLIVARES FUERTES CON QUINIENTOS VEINTICINCO CENTIMOS, (Bsf. 10.361,525), por concepto de remanente no pagado de la cantidad facturada por Bs. 17.838.150,oo.

    • CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CIENTO SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 473.176,31), lo cual equivale actualmente a la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y BOLIVARES FUERTES CON DIECISIETE CENTIMOS (Bsf. 473,17) por intereses moratorios más los que se sigan causando hasta la materialización de la ejecución del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio, para lo cual se ordena la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

    Se declara parcialmente con lugar la apelación ejercida por el abogado D.R., (folio 243), en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada.

    Queda así modificada la decisión de fecha 09 de Diciembre de 2011, inserta del folio 221 al 236, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

    No hay especial condenatoria en costas dada la naturaleza del caso.

    Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.-

    La presente causa salió fuera de su lapso, en virtud de las publicaciones de las sentencias recaídas en las causas signadas con los Nos. 10-3758 (Amparo Constitucional), 10-3684, 10-3810, 10-3654, 09-3322, 10-3782, 10-3798, 10-3673, 10-3681, 10-3779, 10-3801, 10-3797 (Amparo Constitucional), 11-3823, 103721, 10-3769, 10-3788, 11-3816, 10-3749, 10-3802, 10-3747, 10-3749, 11-3857, 11-3855, 10-3795, y 11-3874; por lo que se ordena notificar a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

    Publíquese, regístrese, déjese copia y devuélvase oportunamente el Juzgado de origen.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Transito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción judicial del estado Bolívar, en esta ciudad de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar a los dos (2) días del mes de Octubre de Dos mil Doce (2.012), Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

    El Juez,

    Abg. J.F.H.O..

    La Secretaria,

    Abg. Lulya Abreu López

    En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), previo anuncio de Ley, y se dejó copia certificada de esta decisión. Conste.-

    La Secretaria,

    Abg. Lulya Abreu López

    JFHO/lal/mr

    Exp: 12-4139

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