Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 8 de Abril de 2013

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por los abogado Y.P. y J.H., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha CINCO (05) DE FEBRERO DE 2013, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

- Recibidos los autos en fecha Veinticinco (25) de febrero de 2013, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha cuatro (04) de marzo de 2013 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día JUEVES Veintiuno (21) DE MARZO DE DOS MIL TRECE (2013) A LAS 02:00 P.M., de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, dictándose el correspondiente dispositivo del fallo.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

…El controvertido en el presente caso se limita a determinar la procedencia o no de las horas extraordinarias reclamadas surgidas del horario comprendido entre las 10 p.m. y las 6 a.m. En tal sentido, tenemos que la parte actora señala que vista la naturaleza del servicio durante las horas de reposo y de comidas, la duración de estos reposos y comidas deben ser imputadas como tiempo de servicio efectivo a la jornada normal de trabajo, por lo que en consecuencia la hora que transcurre entre las 2 a.m. y las 3 a.m., debe imputarse a la jornada, lo cual excede a los limites de la jornada nocturna establecida en la Ley de 35 horas semanales. La demandada negó que las labores desempeñadas por los demandantes fueran de naturaleza continua, pues hasta el 15 de septiembre de 2011, realizaban labores de esterilización y aseo, las cuales no suponen presencia continua y aunado a lo anterior, su representada suministra a los trabajadores del tercer turno el beneficio de alimentación a través del comedor en sus instalaciones, el cual era utilizado por los demandantes. En este sentido, debemos hacer referencia a la sentencia Nº 1.604, de fecha 21-10-2008, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que resolvió: En primer lugar, la Sala debe reiterar que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. En este sentido, en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: M.d.J.H.S. contra Banco I.V. C.A.), se sostuvo que:

(…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (Subrayado añadido por el Juez de Juicio). También debemos hacer referencia al contenido del artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable al caso), que establece lo siguiente:Cuando por la naturaleza de la labor el trabajador no pueda ausentarse del lugar donde efectúe sus servicios durante las horas de reposo y de comidas, la duración de estos reposos y comidas será imputada como tiempo de trabajo efectivo a su jornada normal del trabajo.

Igualmente, el artículo 192 eiusdem, prevé: La duración de las comidas y reposos en comedores establecidos por el patrono no se computaran como tiempo efectivo del trabajo (…) En el presente caso, el reclamo de la parte demandante se fundamenta en el Acta con motivo de la Visita de Inspección realizada por la Inspectoría del Trabajo, de cuyo contenido se evidencia en el punto 1, que la demandada no cumple con la exhibición del horario de trabajo en un sitio visible; en el punto 2, se refiere a que el horario no puede exceder de los límite legales y afirma que la empresa no lo cumple; el punto 3, vinculado con el tiempo de descanso de los trabajadores, afirmando que la empresa lo cumple; y el punto 4, el empleador no debe exceder los límites legales de 10 horas extraordinarias semanales y 100 horas extraordinarias anuales, afirmando que también lo cumple. Al respecto, este Juzgador evidencia que las observaciones realizadas por el funcionario de la Inspectoría, derivan de la información suministrada por los trabajadores, las cuales conforme al principio de alteridad de la prueba en modo alguno le pueden ser opuestas a la demandada, aunado al hecho que en la oportunidad que se realizó dicha Inspección fue en horas de la mañana, precisamente a las 10:00 a.m., por lo que mal podría haber constatado los hechos referidos a los trabajadores del tercer turno, a los que se hace referencia y que son los demandantes en la presente causa; también tenemos que destacar que este es un documento que no hace plena prueba, sino que admite prueba en contrario. Así las cosas, tenemos que la parte demandada aportó a los autos elementos probatorios suficientes, los cuales se contraponen con lo señalado por el funcionario del trabajo, pues quedó evidenciado que los reclamantes disfrutaban del servicio de comedor, que era utilizado en el tiempo comprendido entre las 2:00 a.m y 3:00 a.m, tal como se desprende de las resultas de las pruebas de informes emitidas por las empresas Sodexho Venezuela Alimentación y Servicios, C.A (folios Nº 11 al 14 de la pieza Nº 3) y Servicios Alservi C.A (folios Nº 20 al 45 de la pieza Nº 3), por lo que resulta forzoso concluir que la parte demandante no cumplió con su carga probatoria, pues no logró acreditar a los autos pruebas fehacientes que demostraran que los reclamantes laboraban en su hora de descanso, ni menos aun que la actividad realizada por ellos fuese continua, en consecuencia, debe declararse sin lugar la demanda, resultado innecesario emitir pronunciamiento respecto a las demás defensas opuestas por la demandada. Así se declara…

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- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre la apelación.

3. De Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que solicitaban la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio, ya que consideran que se infringió en la aplicación de los principio de Legalidad de la prueba y de Comunidad de la prueba, en relación a la aplicación de los articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el 433 del Código de Procedimiento Civil en relación a la Prueba de informes; que el Juez en su fallo le dio valor probatorio a pruebas de informes que tienen que ver con empresas de servicios de alimentos y del Banco Provincial, que ellos observan que el Juez le dio pleno valor probatorio y no tomo en cuenta que las pruebas de informes deben estar enmarcadas dentro de los hechos, que conste en documentos, libros y archivos; que en este caso ellos observan que dicha prueba de informes que fueron admitidas y que se dio valor probatorio fue de manera acertiva, que no fue como el promoverte las quiso presentar de que esos hechos constaba en esos documentos; que también observaron que dichas pruebas de informes, perdieron la naturaleza de ellas mismas; que están demandado horas adicionales porque la empresa no ha cumplido con el articulo 90 constitucional, que la empresa no acato una serie de inspecciones realizadas por la Inspectoría del Trabajo, en horas de la noche; que en el fallo el Juez no valoró sus pruebas, que ellos promovieron una P.A.d.S., por el no acatamiento del llamado que le hizo el órgano administrativo, de aplicar y poner los horarios; que cuando el funcionario constato que había un excedente de horas extraordinarias, ellos demandaron esos excedentes, pero que el Juez dijo que no había tal excedente, que no tomo en cuenta sus pruebas, que no tomo en cuenta los criterios de los Tribunales Superiores en cuanto a las Pruebas de Informes, por ejemplo la del asunto AP21-R-2010-535; que con esta prueba de informes la parte promoverte quieren desvirtuar el excedente de las horas extraordinarias, pero que existe la P.A. que capto este excedente en la jornada de trabajo; que no es la única demanda que tienen, que hay 500 trabajadores demandando a la empresa por excedente de jornada, y que ya hay sentencias donde se declara con lugar que sí existe un excedente, tanto en el Tribunal Catorce (14º) de juicio, como en el Sexto (6º) Superior; que la empresa tiene plazo hasta el 07 de mayo para cambiar sus horarios, pero que no se ha podido llegar a un acuerdo, que sigue el excedente de jornada, por lo que solicitan que se anule el fallo del Tribunal A-quo y que se le pague a los trabajadores su excedente por jornada de trabajo.

- La parte demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no señala que se deban traer al expediente ningún documento, que simplemente dice que responda de acuerdo a lo que conste en sus archivos o documentos, que en este sentido las pruebas de informes se encuentran a derecho, que fueron admitidas en su oportunidad y valoradas en su oportunidad; que en cuanto a que no fue valorada la P.A., esta sí fue valorada, que se le impuso una multa a su representada, que recurrieron de la P.A., pero que de allí jamás se desprende cual es el incumplimiento de su representada, que no es cierto que los trabajadores no se puedan separar de sus puestos de trabajo, en el horario de 02:00 A.M. a 03:00 A.M, porque las maquinas no pueden parar, que esto quedo probado con las actas convenios, donde el sindicato suscribió que quieren cambiar el comedor, porque quieren utilizar Tickets de Alimentación para poder salir de las instalaciones; que entonces como es posible que quieran pedir horas extras porque no pueden separarse de su puesto de trabajo; que hasta el 15 de septiembre de 2011, estos trabajadores del tercer turno, que trabajan desde las 10:00 A..M. hasta las 06:00 A.M., tenían labores de mantenimiento, de limpieza, que entonces como es posible que digan que trabajan en esa hora, cuando no tenían labores de producción; que las sentencias a que hacen referencia no es aplicable a este caso, por que en ellas se hace referencia a que la representación de la empresa, no demostró que la jornada no era continua, que en este caso sí se demostró que la jornada no era continua, a través del acta de inspección, por las pruebas de informe donde se dice que sirven platos de comida de 02:00 A.M. a 03:00 A.M., y por el libelo de la demanda, donde reconocen que todos los días de 06:00 A.M. a 07:00 A.M., no hay trabajadores en la planta, que las maquinas paran, que además los sábados y domingos se encuentran paralizadas; que la jornada continua se refiere a cuando por la naturaleza de las actividades prestadas por los trabajadores necesariamente debe ser continua, que en este caso se esta hablando de un jornada por turnos; que el Juez de juicio correctamente delimito cual era la controversia, que no es la jornada de trabajo, sino que dicen laborar una hora extra, que los excesos legales son carga del demandante, pero que a pesar de esto, trajeron un cúmulo de pruebas suficientes para el Juez de juicio determinar que no laboraban esa hora extra; que el acta de inspección en que basan la controversia, solo señala la hora a las 10:00 A.M, pero que los hechos ocurren de 10:00 A.M. a 06:00 A.M., que jamás hacen referencia a cual es la jornada de trabajo, que solamente dejan constancia de los dichos de los trabajadores, pero que no se constato por sí mismo los supuestos de hecho, por lo que solicitan que se confirme la sentencia del Tribunal A-quo.

- En la declaración de parte, la representante judicial de la parte actora recurrente respondió: Que desconocieron la prueba de informes en la audiencia de juicio, de acuerdo a los criterios de los Tribunales Superiores, en relación a lo que es y para que es la prueba de informes, que el Juez A-quo dijo que debieron haber ejercido la Tacha de Falsedad, que no trajeron el soporte de que los trabajadores pasaron por un torniquete en el comedor, que los empleados pasan por un torniquete, que donde esta esa prueba; que se trata de una empresa que no puede pararse, que de lunes a viernes es continua, porque sí se paran las maquinas, se daña por donde procesan los helados, que esto lo dijeron en la audiencia de juicio; que la empresa quiere aplicar un horario rotativo de 11 horas, pero que los trabajadores no lo aceptan; que no se pueden parar las maquinas, que paran el viernes, porque el sábado hacen limpieza y tratamiento a los equipos, pero que esto no fue tomado en cuenta por el Juez de Juicio, que la P.A. no le dijo a él nada de que hay un excedente de jornada; que la prueba de la P.A. no le fue valorada, que sus pruebas son el acta de inspección, que están en el expediente administrativo, y la P.A.d.S.; que en ella consta que trabajaron horas extraordinarias, y por esto sanciona esperando que el Tribunal Quinto (5º) Superior decida la apelación de la parte recurrente.

- En la declaración de parte, la representante judicial de la parte demandada respondió: Que no entiende que fue lo que se valoro inadecuadamente de la prueba de informes, que los mismos fueron admitidos de conformidad con el articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que fueron evacuados, que ellos expusieron lo que consideraron pertinente en ese momento, que la norma no solicita traer ningún documento escrito, solamente que se de documento de acuerdo a lo que conste en sus archivos,; que consta en los archivos que los trabajadores pasan todas las noches, de 02 a 03 de la mañana sus carnets; que su soporte es que tantas personas pasan, para tantos platos de comidas servidas, para luego pasarle la factura a Productos Efe; que con respecto al hecho de que no se valoro la P.A., donde a decir de la parte actora consta y se evidenciaron las horas extraordinarias laboradas, en el folio 161 de la sentencia se hace referencia a esta Providencia, que sí se valoro, que en esta P.a. no se hace referencia a cuando supuestamente incumple la jornada su representada, que solamente dice que incumple pero que no señala cual es la jornada imperante, que ellos solicitaron su nulidad que viene aparejada junto con las inspecciones, que no pueden ser impugnadas por sí solas, porque se consideran actos de mero tramite. Para finalizar la parte actora manifestó que el expediente que esta en el Tribunal Quinto (5º) Superior, es la nulidad que solicito la empresa del acto administrativo. La representante judicial de la parte demandada manifestó que solicitaron la nulidad de la P.A., que se declaró sin lugar inicialmente, se apelo y esta para ser decidida.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO, adujo que reclaman la hora adicional, es decir, el exceso de jornada que es entre las 02:00 A.M y 03:00 A.M., de lunes a viernes, incluidos los días de descanso, sábados contractual y domingos legal, y el recargo de las horas extraordinarias establecido en la Convención Colectiva de Trabajo (cláusula 24).

A).- Señalaron que todos los trabajadores prestan sus servicios, bajo relación de dependencia y de forma subordinada, en el Departamento de Esterilización y Aseo, de lunes a viernes, en el horario de 10:00 P.m hasta las 02:00 A.M y de 03:00 A.M hasta las 06:00 A.M (tercer turno), que todos se encuentran actualmente activos, con las siguientes fechas de ingreso, cargo y remuneración: Sotillo Sorange Antonio: 09 de abril de 1984, con el cargo de cavero y un salario actual diario de Bs. 106,30; T.P.: 23 de octubre de 2006, con el cargo de cavero y un salario actual diario de Bs. 106,30; M.S.: 17 de diciembre de 2007, con el cargo de cavero y un salario actual diario de Bs. 106,30; H.T.: 02 de octubre de 2006, con el cargo de cavero y un salario actual diario de Bs. 106,30; Dilvio Dávila: 27 de marzo de 2006, con el cargo de despachador de almacén y un salario actual diario de Bs. 105,75; D.D.: 17 de septiembre de 2007, con el cargo de cavero y un salario actual diario de Bs. 106,30; C.G.: 19 de septiembre de 2000, con el cargo de cavero y un salario actual diario de Bs. 106,30; F.E.; 15 de enero de 2007, con el cargo de cavero y un salario actual diario de Bs. 106,30; J.R.: 06 de noviembre de 2006, con el cargo de cavero y un salario actual diario de Bs. 106,30; R.B.: 15 de enero de 2007, con el cargo de cavero y un salario actual diario de Bs. 106,30; V.G.: 06 de abril de 2009, con el cargo de crencista y un salario actual diario de Bs. 129,69; E.G.: 08 de mayo de 2006, con el cargo de cavero y un salario actual diario de Bs. 106,30; A.N., 17 de diciembre de 2007, con el cargo de cavero y un salario actual diario de Bs. 106,30; F.B.: 21 de noviembre de 2005, con el cargo de cavero y un salario actual diario de Bs. 106,30; A.P.: 16 de abril de 2007, con el cargo de cavero y un salario actual diario de Bs. 106,30; F.V.: 13 de noviembre de 2006, con el cargo de cavero y un salario actual diario de Bs. 106,30; Stuart Marín: 01 de agosto de 2005, con el cargo de cavero y un salario actual diario de Bs. 106,30; A.B., 13 de junio de 2005, con el cargo de cavero y un salario actual diario de Bs. 106,30; R.V.: 12 de noviembre de 2007, con el cargo de operador de producción y un salario actual diario de Bs. 128,06.

B).- Que en fecha 20 de agosto de 2010, la Dirección General de Relaciones Laborales, Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo, de acuerdo a la orden de servicio Nº 0003/10, efectuó visita a la empresa demandada, con el fin de practicar Inspección Integral Laboral, y que dicho organismo constató que la empresa excede en los límites máximos legales establecidos a la jornada laboral, que existe un exceso de jornada en el tercero turno, de una (1) hora y en virtud de esto ordenó cancelar las horas extras laboradas con los recargos previstos en la Convención Colectiva y de forma retroactiva le otorgó un plazo de siete (7) días para el cumplimiento, que la empresa no cumplió lo ordenado, por lo que se procedió a aplicar la sanción correspondiente.

C).- Que en fecha 21 de octubre de 2010, la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, expediente Nº 027-2010-06-00642, P.A. Nº 0165-10, impuso una multa a la demandada, que la empresa no cumplió con esta sanción y que tampoco hasta la fecha de interposición de la demanda ha cumplido. Que los demandantes continúan laborando una jornada superior a la establecida en la Ley Orgánica de Trabajo y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que diariamente trabajan una hora extra por encima de la hora establecida en las normas y dado el incumplimiento de lo ordenado por la Dirección General de Relaciones Laborales, acudieron a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, para interponer un reclamo colectivo, con la finalidad que la empresa cumplieran con sus obligaciones contractuales, legales y constitucionales, lo cual no fue posible, por lo que interponen la presente demanda, la cual estimaron en la cantidad de Bs. 1.570.995,45, más los intereses moratorios.

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente

A).- Reconocieron que los demandantes son trabajadores activos de su representada; que han laborado y continúan laborando en el tercer turno, en un horario de lunes a viernes de 10:00 P.M a 02:00 A.M y de 03:00 A.M a 06:00 A.M; que pertenecían al Departamento de Esterilización y Aseo, hasta el 15 de septiembre de 2011, fecha en la cual fue homologado el acuerdo colectivo donde los trabajadores de dicho tercer turno, el sindicato y la empresa, modificaron las condiciones de servicio del referido turno y a partir de esa fecha, los trabajadores realizan en el mismo horario, labores de producción de acuerdo a sus cargos.

B).- Por otro lado, negaron que el horario en que laboran los demandantes, exceda los límites de trabajo diarios establecidos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la labor de los demandantes es de 07 horas diarias, que dicho horario es de 10:00 P.M a 02:00 A.M y de 03:00 A.M a 06:00 A.M,, con una hora de descanso de 02:00 A.M hasta la 03:00 A.M., y que su jornada semanal es de 05 días (de lunes a viernes), que tampoco excede el límite semanal de 35 horas establecido constitucionalmente. También negaron que los demandantes hayan tenido que laborar días de descanso contractual (sábados) o domingos; que los demandantes laboren en cargos o puestos de trabajo de proceso continuo, y que por la naturaleza de sus funciones no puedan ausentarse del lugar donde efectúan sus servicios durante las horas de reposo y comidas, motivo por el cual niegan que el tiempo de descanso para la comida deba ser imputado a su jornada de trabajo y que operen maquinas que no pueden para su actividad.

C).- Invocan que toda actividad se suspende diariamente, desde las 06 A.M. hasta las 07:00 A.M., que no prestan servicios los días sábados y domingos, que hasta la fecha de interposición de la demanda, la empresa proveía a los trabajadores de tercer turno del beneficio de alimentación, a través de un comedor en sus instalaciones, el cual fue siempre utilizado por los demandantes, que resulta incierto que los accionantes no podían separarse de sus puestos de trabajo durante su descanso intrajornada, que durante tal lapso, tenían a su disposición y utilizaban las instalaciones del comedor, de acuerdo a lo previsto en el artículo 191 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), y que no puede imputarse a la jornada de trabajo el tiempo de descanso otorgado a los trabajadores. Que en la cláusula 05 de las distintas Convenciones Colectivas de Trabajo, establecen los cargos que suponen actividades de naturaleza continua y estos refieren a los trabajadores de la sala de máquinas de calderas y compresores, tratamiento de aguas y talleres de gerencia técnica, pero que los demandantes laboraban en el Departamento de Esterilización y Limpieza, y que desde el 15 de septiembre de 2011, realizan labores de producción pero en áreas distintas a la señaladas en dicha cláusula.

D).- Invocaron la cosa juzgada administrativa, por cuanto los demandantes reconocen que su jornada de trabajo es de 7 horas, con una hora (entre las 02:00 A.M y las 03:00 A.M de descanso), que laboran en el horario establecido en las Convenciones Colectivas, las cuales han sido homologadas por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas; negaron los salarios alegados por los demandantes en el escrito libelar, así como los conceptos demandados relativos a horas extraordinarias laboradas de lunes a viernes y las correspondientes a los días sábados y domingos; por lo que solicitaron que se declarada sin lugar la demanda.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

- DOCUMENTALES:

A.- Que corren insertas a los folios Nº 7 al 37, ambos inclusive, de la pieza Nº 2 del expediente, marcadas con las letras “A” y “B”, el Tribunal A-quo, dejo constancia que no fueron presentadas observaciones idóneas ni adecuadas a quien se le opone, es decir, por la parte demandada. Ahora bien, aprecia este juzgador, que para determinar el valor probatorio de lo instrumentos privados en la jurisdicción laboral, es necesario, hacer las siguientes consideraciones: La pacifica y reiterada Doctrina de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, contenida y sostenida entre otras, en sentencia N° 1645, del 30-10-2009, ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO; asumida por este juzgador en consideración a su carácter de fuente del derecho, han establecido lo siguiente: el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala lo siguiente:

Artículo 78: Los instrumentos privados, cartas o telegramas, provenientes de la parte contraria, podrán producirse en el proceso en originales. Estos instrumentos podrán también producirse en copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obra los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presencia de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia.

a).- El segundo supuesto del artículo precedentemente expuesto, a diferencia del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, extiende el valor de las fotocopias y demás reproducciones a los instrumentos privados aunque no estén reconocidos, incluidas las cartas misivas y los telegramas. En caso de promoverse la fotocopia o reproducciones de estos instrumentos privados, la carga de la impugnación corresponde a la contraparte sin que sea menester presentar fundamento probatorio a tal efecto. Hecha la impugnación, tocará al promovente de la copia comprobar la certeza de la misma, siendo la prueba más idónea el mismo original, aceptando también la Ley el auxilio de otro medio de prueba que demuestre la existencia del instrumento privado.

b).- Ahora bien, es obvio deducir que en el caso de que se promueva las fotocopias y reproducciones de los documentos a que se refiere el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la parte contraria no ejerza la carga de impugnarlas, debe entonces tenerse a la prueba en cuestión como fidedigna. Consecuente con lo anteriormente expuesto, en el caso que nos ocupa la prueba contentiva del acta de inspección realizada en empresa demandada, fue promovida como instrumento privado en fotocopia simple, no siendo el mismo impugnado adecuadamente por la parte demandada, por lo que debía tenerse como fidedigna el contenido y la firma del mismo. ASI SE ESTABLECE.

c).- El apoderado judicial de la parte demandada expresó que negaba y rechazaba todos y cada uno de los documentos, por ser fotocopias, por no estar suscritas y porque nada aportaba; por lo que el Tribunal instó aclarar el medio de ataque ya que: (1) negar y rechazar, es un argumento; (2) las copias tienen el mismo valor que los originales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo salvo que se impugnen por ser ininteligibles o se cuestione la certeza y; (3) que nada aportan, que en tal sentido, el apoderado del actor señaló que son inteligibles, que él no tiene certeza respecto al contenido y lo que devengaron los reclamantes y que no están suscritas por ellos; que la parte demandada insistió en hacerlos valer y en tal sentido fue promovida y admitida por el a-quo, la prueba de informes.

d).- Visto lo anterior, este tribunal a advierte que es importante determinar sobre el principio o régimen de libertad de los medios de prueba acogido por nuestra legislación procesal, conforme al cual son legales todos los medios de prueba no prohibidos expresamente por la ley y que sean conducentes para la demostración de los hechos en que se fundamenta la pretensión, respecto a lo cual resulta incompatible, en principio, cualquier intención o tendencia restrictiva de admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, según se deduce del texto expresamente consagrado en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, que dice: “Son medios de prueba admisibles en cualquier juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República. Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.” Siguiendo este orden de ideas, es importante destacar lo previsto en el artículo 398 eiusdem, que hace referencia al principio de la libertad de admisión, conforme al cual el Juez, dentro del término señalado, “... providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes”,

e).- A este respecto el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil establece: Artículo 429:

Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario. …. (Omissis)…

La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella.…. (Omissis)…

f).- De la norma precedentemente transcrita se desprende que las partes pueden traer a juicio documentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente como reconocidos, en original o copia certificada, si en su lugar la parte que trae a juicio dichos documentos los consigna en copias simples estas se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario; caso en el cual, la parte que quiera servirse de la copia impugnada podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella.

B.- Marcada “A”, folios 7 al 12 del expediente, ambos inclusive, consistentes en copias simples del acta de Visita de Inspección, realizada por el funcionario adscrito a la Dirección General de Relaciones Laborales, Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, esta alzada le confiere valor probatorio, de su contenido se evidencia que en fecha 20 de agosto de 2010, siendo las 10:00 A.M., se realizó visita a la empresa demandada con la finalidad de realizar una Inspección Integral Laboral, en la cual se verificó el cumplimiento o no de los distintos ítems especificados; asimismo se dejó constancia de los distintos turnos de trabajo de la empresa demandada, de acuerdo a la información suministrada por los propios trabajadores. Así se establece.

C.- Marcada “B”, folios 13 al 37 del expedienta, ambos inclusive, consistente en copias simples de actuaciones realizadas por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, se les confiere valor probatorio, de su contenido se evidencia que en fecha 21 de octubre de 2010, se dicto P.A. Nº 0165-10, mediante la cual se impone sanción a la demandada por el incumplimiento de la normativa allí señalada, así como las diferentes actuaciones subsiguientes, todas del expediente signado con el Nº 027-2010-06-00642. Así se establece.

II.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

En la oportunidad procesal la parte demandada promovió las siguientes pruebas las cuales fueron admitidas y evacuadas en la audiencia de juicio:

1.- PRUEBA DE INFORMES:

A.- A la empresa Sodexho Venezuela Alimentación y Servicios, C.A., cuyas resultas rielan a los folios Nº 11 al 14 de la pieza Nº 3. El Tribunal A-quo dejó constancia que el apoderado judicial de la parte demandante desconoció su contenido por no ser cierto, ni fue acompañado mediante soporte, ni ratificado mediante la prueba testimonial; que por su parte, la demandada insistió en su valor probatorio. El Juez A-quo observó que dicha prueba en modo alguno requiere ratificación mediante testimonial, por tratarse de información que consta en los archivos de la mencionada empresa, quien está en la obligación de suministrarla, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; que tampoco podía ser desconocida, porque en todo caso, el medio de impugnación sería la tacha de falsedad de la información suministrada, lo cual no ocurrió en este caso, por lo que le confería valor probatorio y que de su contenido se desprende que dicha empresa prestó servicios de provisión de comida, a la demandada a través de la modalidad de platos de comida, que debían servirse antes de iniciar el proceso de receso de los trabajadores de 02:00 A.M y culminaba después de las 03:00 A.M., y que del listado anexo se observa que los demandantes hicieron uso de este servicio.

B.- A la empresa Servicios Alservi C.A., cuyas resultas rielan a los folios Nº 20 al 45 de la pieza Nº 3. El Tribunal A-quo dejó expresa constancia que el apoderado judicial de la parte demandante desconoció el contenido por no ser cierto, ni fue acompañado mediante soporte, ni ratificado mediante la prueba testimonial, que la demandada insistió en su valor probatorio. Al respecto, el Juez A-quo observó que dicha prueba en modo alguno requiere ratificación mediante testimonial, por tratarse de información que consta en los archivos de la mencionada empresa, quien está en la obligación de suministrarla, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; que tampoco puede ser desconocida pues en todo caso, el medio de impugnación sería la tacha de falsedad de la información suministrada, lo cual no ocurrió, por lo que le confería valor probatorio y que de su contenido se desprende que dicha empresa prestó servicios de provisión de comida a la demandada, a través de la modalidad de platos de comida, que debían servirse antes de iniciar el proceso de receso de los trabajadores de 02:00 A.M y culminaba después de las 03:00 A.M., y que del listado anexo se observa que los demandantes hicieron uso de este servicio.

C.- A la División de Fideicomiso y Vicepresidencia de la Consultoría Jurídica del Banco Provincial Banco Universal, que rielan a los folios Nº 54 al 71, 73 al 78 de la pieza Nº 3 y cuadernos de recaudos Nº 21 al 30. Se dejo expresa constancia que la representación judicial de la parte actora señaló que los montos no se correspondían con el salario devengado por los demandantes, ni señalaban los conceptos cancelados; y que su parte, la demandada insistió en su valor probatorio. Al respecto, el Tribunal A-quo observó que tal impugnación mal podía enervar el valor probatorio de esta prueba, pues debió ser mediante la tacha de falsedad de la información suministrada lo cual no ocurrió, por lo que le confirió valor probatorio y que de su contenido se desprenden los montos que fueron depositados y recibidos por los actores por concepto de fideicomiso, así como las cantidades que por pagos de nómina ingresaron en las cuentas de ahorros.

2.- DOCUMENTALES:

A.- Que corren insertas a los folios Nº 53 al 301, ambos inclusive, del la pieza Nº 2 del expediente; del folio Nº 2 al 334, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1, del folio Nº 2 al 291, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 2, del folio Nº 2 al 18, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 3, del folio Nº 2 al 259, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 4, del folio Nº 2 al 307, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 5, del folio Nº 2 al 303, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 6, del folio Nº 2 al 261, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 7, del folio Nº 2 al 368, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 8, del folio Nº 2 al 240, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 9, del folio Nº 2 al 309, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 10, del folio Nº 2 al 311, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 11, del folio Nº 2 al 287, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 12, del folio Nº 2 al 177, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 13, del folio Nº 2 al 253, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 14, del folio Nº 2 al 346, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 15, del folio Nº 2 al 288, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 16, del folio Nº 2 al 312, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 17, del folio Nº 2 al 400, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 18, del folio Nº 2 al 390, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 19 y del folio Nº 2 al 233, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 20. El Tribunal A-quo dejo constancia que el apoderado judicial de la parte demandada expresó que negaba y rechazaba todos y cada uno de los documentos, por ser fotocopias, por no estar suscritas y porque nada aportaba; por lo que el Tribunal instó aclarar el medio de ataque ya que: (1) negar y rechazar, es un argumento; (2) las copias tienen el mismo valor que los originales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo salvo que se impugnen por ser ininteligibles o se cuestione la certeza y; (3) que nada aportan, que en tal sentido, el apoderado del actor señaló que son inteligibles, que él no tiene certeza respecto al contenido y lo que devengaron los reclamantes y que no están suscritas por ellos; que la parte demandada insistió en hacerlos valer y en tal sentido fue promovida y admitida la prueba de informes, por lo que fueron a.d.l.s. forma:

B.- Folios Nº 53 al 72, ambos inclusive de la pieza Nº 2, copias simples de las actuaciones realizadas en el expediente Nº 082-2010-04-00034, se le confiere valor probatorio, se dejo constancia que de su contenido se evidencia que la demandada y el sindicato, en fecha 29 de julio de 2011, suscribieron acta mediante la cual acordaron en referencia a los trabajadores del tercer turno, establecer una previsión compensatoria semanal con efecto salarial, equivalente a 2,5 salarios básicos diarios, pagaderos semanalmente. Así se establece.

C.- Folios 73 al 84, ambos inclusive de la pieza Nº 2, copias simples de las actuaciones realizadas en el expediente Nº 082-2010-04-00034, se le confirió valor probatorio y que de su contenido se evidencia que en fecha 13 de marzo de 2012, la demandada y los representantes del sindicado presentaron ante la Inspectoría del Trabajo, Acta Convenio mediante la cual convienen sobre la aprobación de la cláusula Nº 31, referida a la aprobación de comedor y suministro de comidas, mediante la modalidad de tickets de alimentación o tarjeta electrónica de alimentación, con un valor del 0.4 de la unidad tributaria, así como las demás condiciones para el otorgamiento de los trabajadores del tercer turno. Así se establece.

D.- Folios Nº 85 al 155, ambos inclusive de la pieza Nº 2, copias simples de ejemplares de las Convenciones Colectivas de Trabajo vigentes para los períodos 2004-2007, 2007-2009, 2010-2012, las cuales tienen naturaleza de fuente de Derecho. Así se establece.

E.- Folios Nº 156 al 271, ambos inclusive de la pieza Nº 2, copias simples del expediente Nº AP21-N-2011-000082, se les confiere valor probatorio, de su contenido se evidencian las actuaciones realizadas con motivo de la solicitud de nulidad incoada por la demandada contra la P.A. Nº 00165-10, del 21 de octubre de 2011, que le impuso una sanción y que fue declarado sin lugar por el Juzgado 13º de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. Así se establece.

F.- Folios Nº 275 al 293, ambos inclusive de la pieza Nº 2, copias simples de documentos emanados de la empresa Sodexho Venezuela Alimentación y Servicios, se les confiere valor probatorio pues su contenido se debe adminicular con la resulta de la prueba de informes que cursa a los folios Nº 11 al 14 de la pieza Nº 3, emitida por dicha empresa, de cuyo contenido se desprende que la aludida empresa, prestó servicios de provisión de comida a la demandada, a través de la modalidad de platos de comida, que debían servirse antes de iniciar el proceso de receso de los trabajadores de 02:00 A.M a 03:00 A.M. Así se establece.

G.- Folios Nº 294 al 301, ambos inclusive de la pieza Nº 2, copias simples de documentos emanados de la empresa Servicios Alservi C.A, que se les confiere valor probatorio pues su contenido se debe adminicular con la resulta de la prueba de informes que cursa a los folios Nº 20 al 45 de la pieza Nº 3, emitida por dicha empresa, de cuyo contenido se desprende que la aludida empresa prestó servicios de provisión de comida a la demandada, a través de la modalidad de platos de comida, que debían servirse antes de iniciar el proceso de receso de los trabajadores de 02:00 A.M a 03:00 A.M. Así se establece.

H.- Del folio Nº 2 al 334, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1, del folio Nº 2 al 291, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 2, del folio Nº 2 al 18, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 3, del folio Nº 2 al 259, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 4, del folio Nº 2 al 307, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 5, del folio Nº 2 al 303, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 6, del folio Nº 2 al 261, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 7, del folio Nº 2 al 368, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 8, del folio Nº 2 al 240, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 9, del folio Nº 2 al 309, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 10, del folio Nº 2 al 311, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 11, del folio Nº 2 al 287, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 12, del folio Nº 2 al 177, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 13, del folio Nº 2 al 253, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 14, del folio Nº 2 al 346, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 15, del folio Nº 2 al 288, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 16, del folio Nº 2 al 312, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 17, del folio Nº 2 al 400, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 18, del folio Nº 2 al 390, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 19 y del folio Nº 2 al 233, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 20, contentivos de recibos de pago emitidos por la demandada a favor de los reclamantes, los cuales fueron impugnados por la parte demandante por no estar suscritos por sus representados y que la demandada insistió en su valor probatorio, indicando que a tales efectos se promovió la prueba de informes al Banco Provincial; el Tribunal de Juicio observó que dichas documentales se deben adminicular con la prueba de informes emitida por el Banco Provincial, y cuyas resultas rielan insertas en los cuadernos de recaudos Nº 21 al 30, ambos inclusive, y que de cuyo contenido se evidencian las cantidades de dinero que ingresaron en las cuentas de ahorro nóminas de los demandantes, que son las mismas reflejadas en dichos movimientos bancarios, por lo que en consecuencia se les confiere valor probatorio, en cuanto a los montos y conceptos recibido por los actores en cada una de las fechas allí especificadas. Así se establece.

I.- En fecha 17 de diciembre de 2012, la apoderada judicial de la demandada, consignó documentales que cursan a los folios Nº 82 al 147, ambos inclusive de la pieza Nº 3, contentivas de las copias certificadas de actas suscritas por la demandada y el sindicato de trabajadores, que ya fueron analizadas anteriormente. Así se establece.

3.- TESTIMONIALES:

De los ciudadanos L.C., M.A.S., R.S., M.Z., Clebert Ruiz, J.I.I. y M.C.N.G., El Tribunal de Juicio dejo constancia que no comparecieron al acto, por lo que se declaraba desierta su evacuación. Así se establece.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

2.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

3.- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10º y 15º, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

4.- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que:

…“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la PARTE ACTORA solicita la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio, ya que consideran que se infringió en la aplicación de los principio de Legalidad de la prueba y de Comunidad de la prueba, en relación a la aplicación de los articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el 433 del Código de Procedimiento Civil en relación a la Prueba de informes; que el Juez en su fallo le dio valor probatorio a pruebas de informes y no tomo en cuenta que estas deben estar enmarcadas dentro de los hechos, que conste en documentos, libros y archivos; que en este caso ellos observan que a dichas pruebas de informes se le dio valor probatorio de manera acertiva, que también observaron que dichas pruebas de informes, perdieron la naturaleza de ellas mismas; que están demandado horas adicionales porque la empresa no ha cumplido con el articulo 90 constitucional, que la empresa no acato una serie de inspecciones realizadas por la Inspectoría del Trabajo, en horas de la noche; que ellos promovieron una P.A.d.S., por el no acatamiento del llamado que le hizo el órgano administrativo, de aplicar y poner los horarios; que cuando el funcionario constato que había un excedente de horas extraordinarias, ellos demandaron esos excedentes, que el Juez dijo que no había tal excedente, que no tomo en cuenta los criterios de los Tribunales Superiores en cuanto a las Pruebas de Informes, que con esta prueba de informes la parte promoverte quieren desvirtuar el excedente de las horas extraordinarias, pero que existe la P.A. que capto este excedente en la jornada de trabajo; que hay sentencias donde se declara con lugar que sí existe un excedente, tanto en el Tribunal Catorce (14º) de juicio, como en el Sexto (6º) Superior; que la empresa tiene plazo hasta el 07 de mayo para cambiar sus horarios, pero que no se ha podido llegar a un acuerdo, que sigue el excedente de jornada, por lo que solicitan que se anule el fallo del Tribunal A-quo y que se le pague a los trabajadores su excedente por jornada de trabajo.

1.- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en el artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la Doctrina de la la Sala de Casación Social, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

A.- Trabada la litis en estos términos, le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos nuevos que afirmó y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo, de acuerdo a lo que establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No obstante, lo anterior corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de la acción, el cobro de los hechos exorbitantes.

…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

B.- Ahora bien, oída la exposición de la recurrente el Tribunal encuentra una vez revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto a los puntos indicado como objeto de la apelación y de la presente controversia, lo siguiente: Del análisis efectuado a las actas que conforman el expediente, específicamente de la contestación de la demanda, se constata que la parte demandada, en una de sus defensas centrales estribó en señalar que admitía que los demandantes son trabajadores activos de su representada; que han laborado y continúan laborando en el tercer turno, en un horario de lunes a viernes de 10:00 P.M a 02:00 A.M y de 03:00 A.M a 06:00 A.M; que pertenecían al Departamento de Esterilización y Aseo, hasta el 15 de septiembre de 2011; negaron que el horario en que laboran los demandantes, exceda los límites de trabajo diarios, toda vez que la labor de los demandantes es de 07 horas diarias, que dicho horario es de 10:00 P.M a 02:00 A.M y de 03:00 A.M a 06:00 A.M,, con una hora de descanso de 02:00 A.M hasta la 03:00 A.M., negaron que los demandantes hayan tenido que laborar días de descanso contractual (sábados, o domingos); negaron que los demandantes laboren en cargos o puestos de trabajo de proceso continuo, y que por la naturaleza de sus funciones no puedan ausentarse del lugar donde efectúan sus servicios durante las horas de reposo y comidas; que hasta la fecha de interposición de la demanda, la empresa proveía a los trabajadores de tercer turno del beneficio de alimentación, a través de un comedor en sus instalaciones, que durante su descanso intrajornada, tenían a su disposición y utilizaban las instalaciones del comedor, de acuerdo a lo previsto en el artículo 191 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), y que no puede imputarse a la jornada de trabajo el tiempo de descanso otorgado a los trabajadores; que la cláusula 05 de las distintas Convenciones Colectivas de Trabajo, establecen los cargos que suponen actividades de naturaleza continua y estos refieren a los trabajadores de la sala de máquinas de calderas y compresores, tratamiento de aguas y talleres de gerencia técnica, pero que los demandantes laboraban en el Departamento de Esterilización y Limpieza, y que desde el 15 de septiembre de 2011, realizan labores de producción pero en áreas distintas a la señaladas en dicha cláusula y negaron los salarios alegados por los demandantes en el escrito libelar, así como los conceptos demandados relativos a horas extraordinarias laboradas de lunes a viernes y las correspondientes a los días sábados y domingos; por lo que solicitaron que se declarada sin lugar la demanda.

C.- Este juzgador, asume como suyo lo expresado en la sentencia Nº 1.604, de fecha 21 de octubre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que estableció:

… las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada…

2).- Se destaca, que del contenido del artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde se establece lo siguiente:

…Cuando por la naturaleza de la labor el trabajador no pueda ausentarse del lugar donde efectúe sus servicios durante las horas de reposo y de comidas, la duración de estos reposos y comidas será imputada como tiempo de trabajo efectivo a su jornada normal del trabajo...

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A).- El reclamo de la parte demandante se fundamenta en el Acta con motivo de la Visita de Inspección realizada por la Inspectoría del Trabajo, de cuyo contenido se evidencia:

…1, que la demandada no cumple con la exhibición del horario de trabajo en un sitio visible; en el punto 2, se refiere a que el horario no puede exceder de los límite legales y afirma que la empresa no lo cumple; el punto 3, vinculado con el tiempo de descanso de los trabajadores, afirmando que la empresa lo cumple; y el punto 4, el empleador no debe exceder los límites legales de 10 horas extraordinarias semanales y 100 horas extraordinarias anuales, afirmando que también lo cumple…

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La parte demandada señaló, que esta había aportado elementos probatorios que se contraponen a lo señalado por el funcionario del trabajo, que había quedado evidenciado que los reclamantes disfrutaban del servicio de comedor, que era utilizado en el tiempo comprendido entre las 2:00 a.m y 3:00 a.m, tal como se desprende de las resultas de las pruebas de informes emitidas por las empresas Sodexho Venezuela Alimentación y Servicios, C.A y Servicios Alservi C.A., concluyó el juez a-quo, que la parte demandante no había cumplido con su carga probatoria, al no haber acreditado a los autos pruebas que demostraran que laboraban en su hora de descanso, y que la actividad realizada por ellos fuese continua, por lo que en consecuencia, declaraba sin lugar la demanda.

- Teniendo presente corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales; y además corresponde al actor la carga de demostrar el derecho al pago de horas extraordinarias, correspondiente al exceso de jornada comprendido entre las 02:00 A.M y 03:00 A.M., de lunes a viernes, incluidos los días de descanso, sábados contractual y domingos legal, y el recargo de las horas extraordinarias establecido en la Convención Colectiva de Trabajo (cláusula 24), conceptos estos reclamados por la parte accionante en su libelo de demanda; haciendo un análisis de las documentales que corren insertas de los folios Nº 7 al 37, ambos inclusive, de la pieza Nº 2 del expediente, consistentes en copias simples, a las cuales este juzgador les otorgó valor probatorio, del acta de Visita de Inspección, realizada por el funcionario adscrito a la Dirección General de Relaciones Laborales, Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social; podemos evidenciar, y afirmar que quedó perfectamente demostrado, que en fecha 20 de agosto de 2010, siendo las 10:00 A.M., se realizó visita a la empresa demandada con la finalidad de constatar el cumplimiento de la normativa laboral, de empleo y de seguridad social por parte del empleador, estableciéndose expresamente:

… la violación de los limites de la jornada establecida en el art. 90 C.R.B.V., … y la jornada nocturna no debe exceder de 7 horas diarias ni de 35 horas semanales, el tercer turno labora 8 diarias y 40 semanales, por lo que se requiere ajustar los limites de la jornada de trabajo a los limites ut supra señalados…

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A).- Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y el criterio establecido por la Sala de Casación Social, si el demandado no expresa de manera pormenorizada cuales hechos niega o rechaza, así como los hechos y fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, aquellos hechos no rechazados se entenderán como admitidos, situación que se materializa en esta oportunidad, toda vez que la accionada no determinó con precisión la jornada cumplida por el actor, aducida de manera pormenorizada en el libelo de la demanda, ni logró demostrar que la actora haya prestado sus servicios en un horario distinto al alegado, por lo que la petición, en cuanto al trabajo en horas extraordinarias, resulta procedente. Así se decide.

B).- Asimismo, se evidencia y quedó plenamente demostrado que en fecha 21 de octubre de 2010, se dicto P.A. Nº 0165-10, mediante la cual se impone sanción a la demandada por el incumplimiento de la normativa laboral entre ellas:

…T7 El centro de trabajo no cumple con el requerimiento de calcular y pagar las horas extras nocturnas trabajadas (derivadas del exceso de jornada laboral) con el recargo del (130%) según contratación colectiva, sobre el salario convenido para la jornada diurna, infringiendo el articulo 156 de la LOT. Con la infracción de este articulo, el centro de trabajo incurre en el supuesto de hecho de los artículos 627 y 628 de la LOt, razón por la cual se solicita la imposición de una multa no menor ...

C).- Relacionado con los puntos anteriores, el Parágrafo único del artículo 202 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente:

…El Trabajo que exceda de la jornada ordinaria se pagará como extraordinario...

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C).- Igualmente esta alzada pudo verificar de los recibos de pago emitidos por la demandada a favor de los reclamantes, los cuales fueron impugnados por la parte demandante, por no estar suscritos por sus representados y que la demandada insistió en su valor probatorio, pero que se pueden adminicular con la prueba de informes emitida por el Banco Provincial, y cuyas resultas rielan insertas en los cuadernos de recaudos Nº 21 al 30, ambos inclusive, que efectivamente los accionantes trabajaban en el tercer turno, en el horario comprendido de 10:00 P.M hasta las 06:00 A.M. ASI SE ESTABLECE

- En tal sentido, este juzgador, considera que al quedar demostrado que los accionantes laboraban con exceso su jornada laboral; por mandato legal, obligatoriamente le corresponde el pago de las horas extras nocturnas debe ser declarado como procedente, al igual que las incidencias que tiene en las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades fraccionadas, así como en la diferencia salarial. ASÍ SE ESTABLECE.

- Establecido lo anterior, este Juzgador modifica la sentencia dictada por el Tribunal A quo, en cuanto al punto que fue objeto de apelación por la parte actora y en consecuencia ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, a los fines que determine los montos correspondiente por el concepto reclamado por la parte actora. ASÍ SE ESTABLECE.

- En virtud de lo anterior, de conformidad con el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a la actora un pago adicional por concepto de horas extraordinarias por los años laborados, las cuales formaran parte de su salario normal de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, acarreando dichas horas, diferencias en las prestaciones sociales y demás beneficios laborales, tales como prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones, bono vacacional, utilidades, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Resultando procedente las horas extras reclamadas, su condenatoria debe ceñirse igualmente a la normativa establecida, en cuanto al límite de horas extraordinarias laboradas, permitido por la Ley. Establece el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo que “…la jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación del servicio en horas extraordinarias…”, es decir, que podrá un trabajador prestar sus servicios en horas posteriores a las correspondientes a su jornada habitual de trabajo, sin embargo, dicha prolongación deberá indefectiblemente estar sometida a limitaciones, entre otras a que “…ningún trabajador podrá trabajar mas de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año…”. Siguiendo este orden de ideas, la Sala de Casación Social, ha establecido, que; “…las horas extraordinarias, están tarifadas legalmente en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual, la jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio hasta un máximo de diez (10) horas extraordinarias por semana y cien (100) horas por año, por lo cual, aún cuando esta Sala ha señalado que prima facie las horas extraordinarias deben ser demostradas por la parte actora, por considerarse una condición exorbitante a lo legalmente establecido, cuando opere la admisión de los hechos, las mismas serán condenadas hasta el límite legalmente establecido en el artículo antes citado…”. (Sentencia Nº 365 de fecha 20 de abril de 2010). Así las cosas, salvo que la labor en horas extraordinarias superiores al máximo legal permitido, sea evidentemente demostrada en juicio, éstas no podrán ser condenadas a un número mayor al legalmente establecido, de conformidad con el artículo 207 de la Ley Sustantiva del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

A.- Dicho lo anterior, tenemos que el horario de trabajo de la actora era el comprendido desde las diez de la noche (10:00 p.m.) hasta las seis de la mañana (06:00 m.).), en este sentido, de conformidad con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo “…Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m. Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna…”, por lo tanto le corresponderá a la actora el pago de las horas extras superiores a su jornada de ocho (8) horas hasta un limite máximo de cien horas (100) por año. ASI SE ESTABLECE.

B.- En el presente caso, en virtud que laboró de manera permanente, una (1) hora diaria adicional o extraordinaria y por tratarse del mismo salario fijo, a los fines de determinar el salario diario que debió percibir el trabajador, debe sumarse directamente el valor de dicha hora extraordinaria al salario diario de jornada nocturna resultando la siguiente operación: para obtener el salario base de las horas extraordinarias, en primer término, se debe precisar el salario promedio diario devengado por la actora en el respectivo año, el cual se obtendrá luego de dividir el salario promedio devengado en el correspondiente año, entre doce (12) meses y luego entre treinta (30) días. Una vez obtenido el salario promedio diario, se debe calcular el salario promedio hora, a cuyos efectos debe señalarse que la actora estaba sometida a una jornada con una duración de ocho (8) horas diarias, de conformidad con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto, se deberá dividir entre ocho (8) el salario promedio diario, a fin de obtener el valor de las horas ordinarias de trabajo. Una vez obtenido el valor de las horas de trabajo ordinarias, deberá recargarse el 50% del valor del mismo. ASI SE ESTABLECE.

- Esta alzada acuerda como resultado de la presunción de certeza de los hechos contenidos en el escrito libelar, la procedencia en derecho de 100 horas extras diurnas por año, a favor de los demandante: Sotillo Sorange Antonio, T.P., M.S., H.T., Dilvio Dávila, D.D., C.G., F.E., J.R., R.B., V.G., A.N., F.B., A.P., F.V., Stuart Marín, A.B. y R.V., conforme a lo dispuesto en el artículo 195 de la ley Orgánica del Trabajo, en la experticia complementaria del fallo ordenada, con base los salarios establecidos en el presente fallo, se cuantifique el monto las 100 horas extras anuales ya acordadas, a partir del momento en que fueron causadas por cada uno de los trabajadores. Así se decide.

8- Quedando resuelto los puntos objetos de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados Y.P. y JESUS HERGUETA, IPSA N° 71.442 y Nº 79.571 respectivamente, apoderados judiciales de la parte actora, contra la decisión de fecha CINCO (05) DE FEBRERO DE DOS MIL TRECE (2013), emanada del Juzgado Quinto (5°) de Primera de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas; se Modifica el fallo apelado, no habiendo condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

CAPITULO CUARTO.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados Y.P. y JESUS HERGUETA, IPSA N° 71.442 y Nº 79.571 respectivamente, apoderados judiciales de la parte actora, contra la decisión de fecha CINCO (05) DE FEBRERO DE DOS MIL TRECE (2013), emanada del Juzgado Quinto (5°) de Primera de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se Modifica el fallo apelado. TERCERO: No hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Ocho (08) días de abril de dos mil trece (2013).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIA

ABG. EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. EVA COTES