Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 16 de Julio de 2009

Fecha de Resolución16 de Julio de 2009
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteIker Yaneifer Zambrano Contreras
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA

CORTE DE APELACIONES

SALA ACCIDENTAL

JUEZ PONENTE: I.Y.Z.C.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO

J.C.G.M., de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido el 06-06-82, con cédula de identidad V- 16.125.388 y domiciliado en Barrio Sucre, parte baja, calle 4, casa N° 1-44, San Cristóbal, estado Táchira.

ABOGADA ASISTENTE

Abogada S.O.M.M.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

Abogada D.E.M.P., Fiscal Séptima del Ministerio Público.

Subieron las presentes actuaciones a esta Sala, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada D.E.M.P., en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 12 de diciembre de 2008 y publicada en fecha 12 de enero del corriente año, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 08, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos cambió la calificación jurídica del delito de extorsión, previsto y sancionado en el artículo 459 del Código Penal, endilgado al ciudadano J.C.G.M., por el delito de encubrimiento, previsto y sancionado en el artículo 254 eiusdem; decretó el sobreseimiento de la causa a favor del referido acusado, por el delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 ibidem; condenó al mencionado acusado, a cumplir la pena de un (01) año y cuatro (04) meses de prisión, como responsable del delito de encubrimiento del delito de extorsión, previsto y sancionado en el artículo 254, en concordancia con el artículo 459 ambos del Código Penal, así mismo lo condenó a las penas accesorias de ley y lo exoneró del pago de las costas procesales, de conformidad con lo previsto en los artículos 272 de la misma norma adjetiva penal y 16 del Código Penal.

Recibidas las actuaciones en la Corte de Apelaciones, se dio cuenta en Sala el 21 de abril de 2009 y se designó ponente al Juez Iker Yaneifer Zambrano Contreras.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y no está comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 437 eiusdem, esta Corte lo admitió el día 24 de abril de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 ibidem.

En fecha 13 de mayo, visto que para esta fecha vencía el lapso para la publicación de la decisión en la presente causa, y en virtud de que el proyecto presentado por el Juez ponente, fue objeto de observaciones de fondo, se acordó diferir la misma para la quinta audiencia siguiente a dicha fecha.

Posteriormente, en fecha 20 de mayo de 2008, el Juez E.J.P.H., se inhibió del conocimiento de la presente causa.

En fecha 26 de mayo de 2008, se declaró con lugar la inhibición planteada por el abogado E.J.P.H., se convocó a la primera suplente abogada N.I.M.C.. Se libró oficio Nro. 517.

Por auto de fecha 05 de junio de 2009, visto que la abogada N.I.M.C., no había dado respuesta a la convocatoria que se le hiciera, se acordó convocar a la segunda suplente abogada F.Y.B.C.. Se libró oficio Nro. 551.

Ahora bien, en fecha 12 de junio de 2009, se recibió oficio de la abogada F.Y.B.C., donde hace del conocimiento a la Corte de Apelaciones de su aceptación para el conocimiento de la presente causa, se fijó para el tercer día de audiencia, siguiente a dicha fecha, a las ocho horas y treinta minutos de la mañana, para la constitución de la Sala Accidental y la designación del Juez Presidente y Ponente de la misma.

Mediante acta de fecha 22 de junio de 2009, se efectuó sorteo en la presente causa, con la presencia de los Jueces Iker Yaneifer Zambrano Contreras, Gerson Alexander Niño y F.Y.B.C., los dos primeros con el carácter de provisorios y la última como suplente de esta Sala, a fin de elegir al Juez ponente y presidente en la misma, recayendo ambas en el Juez Iker Yaneifer Zambrano Contreras, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, quedando así constituida la Sala Accidental.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 04 de febrero de 2009, la abogada D.E.M.P., en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación, fundamentándolo en el artículo 447, numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 27 de marzo de 2009, el acusado J.C.G.M., asistido por la abogada S.O.M.M., dio contestación al recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguidas pasa esta Sala a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto y del escrito de contestación, al respecto observa:

Primero

Dispone el fallo apelado:

(Omissis)

CAPITULO IV

FUNDAMENTOS DE LA DECISION

Celebrada la audiencia en cumplimiento del derecho al debido proceso, respetadas las garantías constitucionales de intervención, asistencia y representación del imputado, este Tribunal adminiculado al conjunto de diligencias de investigación consignadas por el Ministerio Público junto al acto conclusivo, los alegatos de cargo esgrimidos por el Ministerio Público, los de (sic) descargos presentados por la defensa, y la declaración del imputado, para decidir los planteamientos, estimando necesario estimar cada una de las peticiones por separado, lo cual hace en los siguientes términos:

-a-

De la admisión de la acusación

De todas las diligencias de investigación realizadas por el Ministerio Público durante la fase preparatoria, este Tribunal observa razonados elementos de convicción por los cuales es procedente admitir la (sic) parcialmente la acusación penal presentada contra el ciudadano J.C.G.M. (omissis)

De tal manera que, del análisis de los elementos de convicción agregados a la presente causa penal, efectivamente se desprende la existencia del delito de extorsión, más no así de que tal punible pueda ser atribuido al imputado J.C.G.M.; Es (sic) así como consta en la denuncia interpuesta por el ciudadano BARÓN E.J.E., en fecha 16 de julio de 2008, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación San Cristóbal, que: “…cuando íbamos saliendo del Centro Comercial, nos pararon unos taxis de los que trabajaban en ese Centro Comercial, ellos nos mandaron a parar en todo el frente del módulo de la policía y me llamaron y me dijeron que como íbamos hacer con el chamo que nosotros habíamos agredido, que le pagáramos los días que él había perdido y el vidrio del carro que habíamos roto, ellos me cuadraron un precio de dos millones a cambio de dejar ese problema así, nos llevaron para la oficina de ellos que esta (sic) ubicado (sic) mas arriba del centro comercial S.T.…”. Del acta de investigación penal de fecha 17-07-08, emanada del cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación San Cristóbal, suscrito por el funcionario policial Inspector R.D.M., en la cual se evidencia información en torno a los cheques que fueron entregados en la oficina donde funciona la línea de taxis objeto de la investigación. Manifestando que los números son 06005940 y 30005941, correspondientes a la cuenta corriente número 0012-0129-22-0000044008 del Banco Venezuela siendo el primer cheque para cobrar el día 16-07-2008 por la cantidad de mil Bolívares Fuertes y el otro para cobrar el día 30-07-08 por la misma cantidad (…omissis).

Ahora bien, la ciudadana Fiscal en su escrito de acusación consideró que luego de analizados todos los elementos de convicción acumulados hasta este momento en la investigación, el comportamiento como manifestación externa de la conducta voluntaria desplegada por el imputado J.C.G., con el hecho ciertamente demostrados de que el día 16 de Julio de 2008, en compañía de otros ciudadanos que se desempeñan como taxistas en la Línea Radio Taxi Los Próceres, y a quienes dicho despacho Fiscal les sigue investigación, infundió temor de un grave daño a las víctimas J.E.B.E. y a su p.F.S., constriñó al ciudadano J.E.B.E. a firmar y entregar dos cheques pertenecientes a la cuenta corriente del Banco de Venezuela cuyo titular es J.E.B.E. y a ponerlos a sus (sic) disposición, uno de los cuales fue cobrado por el mismo, lo cual se subsume perfectamente en el tipo penal descrito en el artículo 459 del Código Penal.

De la trascripción hecha se desprende el señalamiento que hace la ciudadana Fiscal del Ministerio Público que del comportamiento de J.C.G. como manifestación externa de su conducta voluntaria y en compañía de otros ciudadanos que se desempeñan como taxistas infundió un temor de un grave daño a las víctimas y constriñó a una de ellas a formar y entregar dos cheques pertenecientes a la cuenta corriente del Banco Venezuela cuyo titular es J.E.B.E. y ponerlos a su disposición. Tales circunstancias no constan en los elementos de convicción recabados por la representación Fiscal, por el contrario, se desprende de las declaraciones efectuadas por la víctima J.E.B.E. quien manifiesta conforme al Acta (sic) de Denuncia (sic) de fecha 16 de julio de 2008 que cuando iban saliendo del Centro Comercial ubicado en S.T. los pararon unos taxistas de los que trabajan en ese centro comercial, en todo el frente del módulo de la policía, los llamaron y les dijeron que como iban a hacer con el chamo que habían agredido que le pagaran los días que él había perdido y los vidrios del carro que habían roto, ellos (refiriéndose a los taxistas) cuadraron un precio de dos millones a cambio de dejar ese problema así. Se evidencia que las víctimas fueron detenidas por un grupo de taxistas quienes le solicitaron el pago de los daños que le habían ocasionado al chamo que habían agredido (refiriéndose al imputado J.C.G.M.) y los vidrios del carro que habían roto, por lo que se infiere que el imputado de marras no se encontraba presente para el momento en que se le exige esta cantidad de dinero tal como la hace ver la ciudadana Fiscal en la acusación presentada. Esta circunstancia es corroborada con la prueba anticipada consistente en la declaración rendida por la víctima J.E.B.E.d. fecha 190 (sic) de septiembre de 2008 quien señaló entre otras cosas que los taxistas lo habían mandado a detener en el centro comercial S.T. a través de un policía vial quien los revisó y les pidió los datos, queriendo los taxistas que lo detuvieran alegando el policía que no los podía detener porque no había denuncia, por lo que los taxistas empezaron hablar con la víctima quienes le manifestaron que como (sic) iban a arreglar en cuanto al taxista que habían golpeado y en cuanto a los daños ocasionados al vehículo, o de lo contrario “los jodían” allí mismo, la víctima les manifestó que cuadran (sic) para arreglar eso porque no querían más problemas y luego de eso llegó el chamo del problema haciéndose encima (sic) “queriéndonos joder”, diciéndole grosería, manifestándole la víctima a otro de los taxistas que fueran a cuadrar eso respondiéndole este taxista que fueran para la oficina a cuadrar allá. Nuevamente con esta declaración se demuestra que efectivamente J.C.G.M. no se encontraba presente para el momento en que se realizó la exigencia del pago por los daños causados a la persona del imputado y por los daños ocasionados al vehículo, e igualmente se evidencia que tampoco se encontraba presente para el momento que se profirió la amenaza anunciada por la víctima de que los “jodían allí mismo” ya que como lo manifiesta la propia víctima es luego de estas actuaciones cuando se presenta el imputado demarras (sic) J.C.G.M.. En consecuencia, no existe posibilidad de subsumir la conducta del imputado en el supuesto de hecho contenido en el artículo 459 del Código Penal, ya que no fue él la persona que junto a otros taxistas infundió temor de un grave daño a las víctimas y constriñó al ciudadano J.E.B.E. a firmar y entregar dos cheques pertenecientes a la cuenta corriente del Banco Venezuela cuyo titular es él mismo.

Sin embargo, observa este juzgador que efectivamente el ciudadano J.E.B.E. fue víctima del delito de Extorsión por cuanto fue requerida una cantidad de dinero como reparación de los daños ocasionados al ciudadano J.C.G.M. y al vehículo taxi que él conducía, de lo contrario iba a hacer objeto de agresiones físicas por parte del grupo de personas que para ese momento lo coaccionaba. Es así como J.E.B.E. manifiesta que al momento de firmar los cheques estaba el mecánico que fue el que le dijo que los pusiera a su nombre, bajo amenaza, estaba bamban y los otros taxistas que él menciona; no contándose para este momento con la presencia de J.C.G.M., quien sin embargo finalmente termina por cobrar el cheque número 30005941 de la cuenta corriente número 00102-0129-22-0000044008 del Banco Venezuela cuyo titular es la víctima J.E.B.E., incurriendo de esta manera en el delito de Encubrimiento previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal ya que efectivamente después de haberse (sic) extorsionado a J.E.B.E. contribuyó a asegurar el provecho mediante el cobro del cheque en referencia.

En consecuencia este Tribunal procede a efectuar el cambio de calificación del Delito (sic) de Extorsión previsto y sancionado en el artículo 459 del Código Penal que le imputa la representación Fiscal al ciudadano J.C.G.M. al delito de Encubrimiento del delito de extorsión previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal en referencia con el artículo 459 ejusdem.

(Omissis).

Ahora bien, señala el artículo 460 del Código Penal vigente que quien halla (sic) secuestrado a una persona para obtener de ella o de un tercero, como precio de su libertad dinero, cosas, títulos o documentos a favor del culpable o de otro que este (sic) indique, aún cuando no consiga su intento será castigado con prisión de veinte a treinta años. Si el secuestro se ejecutare por causar alarma, la pena será de diez veinte años de prisión. Quienes utilicen cualquier medio para planificar, incurrir, propiciar, participar, dirigir, ejecutar, colaborar, amparar, proteger o ejercer autoría intelectual, autoría material, que permitan, faciliten o realicen el cautiverio que oculten y mantengan a rehenes, que hagan posible el secuestro, extorsión y cobro de rescate, que obtengan un enriquecimiento producto del secuestro de personas por el canje de estas por bienes u objetos materiales, sufrirán pena de prisión no menor de 15 años ni mayor de 25 años, aun no consumado el hecho. PÁRRAFO PRIMERO: Los cooperadores inmediatos y facilitadores serán penalizados de ocho años a catorce años de prisión. Igualmente, los actos de acción u omisión que facilite o permita estos delitos de secuestro, extorsión y cobro de rescate, que intermedien sin estar autorizado por la autoridad competente. PÁRRAFO SEGUNDO: La pena del delito previsto en este artículo se elevará en un tercio cuando se realice contra niños, niñas, adolescentes y ancianos, o personas que padezcan enfermedades y sus vidas se vean amenazadas, o cuando la víctima sea sometida a violencia, torturas, maltrato físico y psicológico. Si la persona secuestrada muere durante el cautiverio o a consecuencia de este delito, se le aplicará la pena máxima. Si en estos delitos se involucraran funcionarios públicos, la aplicación de la pena será en su límite máximo. PÁRRAFO TERCERO: Quienes recurran al delito de secuestro con fines políticos o para exigir liberación o canje de personas condenadas por tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, se les aplicará pena de doce años a veinticuatro años de prisión. PÁRRAFO CUARTO: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de la ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.

Sin embargo considera este juzgador que la conducta desarrollada por el imputado de marras no se enmarca en ninguno de los verbos rectores que forman parte de los supuestos de hechos contenidos en el referido artículo 460 del Código Penal, puesto que el ciudadano J.C.G.M., de igual manera discrepa este juzgador del criterio fiscal en el que señala que el hecho de que el ciudadano J.C.G. haya acompañado a la víctima hasta el carro en el momento en que se lo llevaban, sin que exista ninguna otra evidencia de participación, tal conducta no puede subsumirse en alguno de los supuestos contenidos en el artículo 460 del Código Penal; así mismo no comparte este juzgador el señalamiento realizado por la representante fiscal mediante el cual refiere que el acusado de marras en compañía de otros ciudadanos que se desempeñan como taxistas en la línea radio taxis los próceres, prestó ayuda para que los individuos señalados en la investigación como los “Colombianos o Paracos”, secuestran (sic) a las víctimas de autos, ya que tal aseveración no se desprende de ninguna (sic) de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, en lo que respecta al comportamiento desplegado por el ciudadano J.C.G.; y es el motivo por el cual este juzgador decreta el sobreseimiento de la causa por el delito de secuestro previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos J.E.B.E. Y F.J.S.D. y así se decide.

-b-

De los medios de prueba del Ministerio Público

Conforme las previsiones contenidas en los artículos 326 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, este juzgado admite la totalidad de medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público en su escrito de acusación, por ser de lícita obtención, pertinentes a los hechos debatidos, necesarios para el esclarecimiento de la verdad, por las vías jurídicas, y de recepción legal, y así se decide.

(Omissis)

-c-

Del procedimiento por admisión de los hechos

Luego de la admisión parcial de la acusación, en los términos ya expuestos, y ante la petición expresa del acusado J.C.G.M., de querer admitir los hechos que se le atribuyen, estando llenos todos los extremos de ley, como son la existencia de suficientes elementos de convicción que lo señalan como presunto perpetrador del delito endilgado en el cambio de calificación realizada por este juzgado, la manifestación expresa de admitir los hechos teniendo pleno conocimiento de sus derechos y garantías constitucionales, y de los efectos del procedimiento especial solicitado, como es la imposición inmediata de la pena con las rebajas de ley, este Tribunal acordó la Aplicación (sic) del Procedimiento (sic) por Admisión (sic) de los Hechos (sic) para el referido acusado, para lo cual aprecia haber quedado demostrado el ilícito penal endilgado al momento de admitir parcialmente la acusación, y es por lo que estima que efectivamente se cometido (sic) el delito de encubrimiento, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal; de esta manera, el Tribunal a los efectos de escuchar la opinión de la representación fiscal, le cede el derecho de palabra y expuso: “Esta representación fiscal no se opone a la admisión de hechos realizada por la imputada de autos, es todo”. En consecuencia, la sentencia debe ser condenatoria, conforme las previsiones del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, dosificando la pena, en los siguientes términos:

Al abordar la dosimetría penal, se aprecia que la pena aplicable para el delito de encubrimiento previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal, oscila entre uno (01) a cinco (05) años de prisión, calculandose (sic) el termino (sic) medio conforme al artículo 37 del Código Penal, quedando una pena de tres (03) años de prisión. Así mismo conforme al artículo 74 del Código Penal, al no tener el acusado mala conducta predelictual, careciendo de antecedentes policiales y penales, se procede a rebajar la pena en seis (06) meses, quedando la pena a imponer en dos años (02) y seis (06) meses de prisión. Ahora bien, por cuanto el acusado optó por admitir los hechos objeto de la acusación y conforme a lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal procede a rebajar la pena en un año de prisión, quedando la pena definitiva a imponer en un (01) año y cuatro (04) meses de prisión como autor responsable del delito de encubrimiento en el delito de extorsión, previsto y sancionado en el artículo 254, concordando con el artículo 459 ambos del Código Penal, que le ameritó la admisión parcial de la acusación en esta causa penal, en los términos previstos en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera condena al acusado J.C.G.M., ya identificado a las penas accesorias y se exonera del pago de las costas procesales de conformidad con lo previsto en los artículos 272 del Código Orgánico Procesal Penal y 16 del Código Penal, por cuanto admitió los hechos, evitando gastos procesales a la administración de justicia. Y así se decide.

(Omissis)

CAPITULO V

PUNTO PREVIO

Conforme a lo solicitado por las partes el (sic) Tribunal conociera (sic) conveniente otorgarle al imputado una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y de posible cumplimiento, puesto que considera que se encuentran llenos los requerimientos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal para que proceda, De (sic) esta manera señala el numeral 1 del artículo 250 La (sic) existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita; así mismo la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o partícipe del hecho punible, y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto en concreto de investigación.

En el caso sub iudice, el hecho imputado al ciudadano J.C.G.M. conforme la precalificación inicial dada por el Ministerio Público los elementos de convicción señalan al imputado como presunto perpetrador del delito de ENCUBRIMIENTO DEL DELITO DE EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 254, en concordancia con el artículo 459 ambos del Código Penal.

Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización del proceso, en este sentido, este tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida Cautelar (sic) sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, a tenor de lo preceptuado en los artículos 256, 257, 258 y 259 de la norma procesal penal ordinaria.

Se desprende de la norma adjetiva penal que el delito de ENCUBRIMIENTO DEL DELITO DE EXTORSION son delitos cuya pena privativa de libertad es de uno (01) a cinco (05) años en su límite máximo es de acotar que el imputado de autos no tiene antecedentes penales, a su vez no existe peligro de obstaculización del proceso, este juzgador considera que el imputado tiene arraigo en el país determinado por su residencia fija ubicada en Barrio Sucre Parte Baja, Calle 4, Casa N° 1-44 San Cristóbal, Estado Táchira, número telefónico (0276) 355.22.24, lugar en el que vive junto a su grupo familiar, de igual manera se estima que no evadirá, destruirá, obstaculizará evidencias, o influirá en la declaración de testigos, funcionarios o expertos que hayan de reponer (sic) en el Juicio Oral y Público; ya que el proceso penal se le sigue superó la fase de investigación con la presentación del acto conclusivo.

Por cuanto es peticionado por ambas partes la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, este Tribunal obrando de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda imponerla con la obligación de someterse a las siguientes condiciones:

1.- Presentaciones una vez cada quince días a través de la Oficina de Alguacilazgo (sic), 2.- Presentar dos custodios los cuales deben consignar constancia de residencia y comprometerse a presentar al acusado cada vez que el Tribunal lo requiera, 3.- Prohibición de salir del Estado Táchira, 4.- Consignar constancia de residencia del acusado, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 30 (sic) y 258 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se deside (sic).

Una vez cumplidas las condiciones, líbrese la correspondiente boleta de libertad.

Ahora bien, consta en el acta de fecha 12 de diciembre de 2008, levantada con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar que origina el presente auto, que la acusación expuesta por la Representante Fiscal, fue admitida parcialmente por este Tribunal, en virtud de haberse desestimado el delito de secuestro, lo que originó que se decretare el sobreseimiento por ese delito; adicionalmente se realizó el cambio de calificación en lo que respecta al delito de extorsión por el delito de encubrimiento, en los términos y con los fundamentos que suficientemente quedaron explanados en el presente auto. Ahora bien, por error material e involuntario tales circunstancias no fueron reflejadas en el dispositivo que quedó plasmado en el acta levantada por la ciudadana secretaria con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, por lo que este Tribunal procede a corregir la omisión incurrida de conformidad con el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal; dejando en el dispositivo del presente auto, constancia expresa de tales pronunciamientos. Y así decide

.

SEGUNDO

En fecha 04 de febrero de 2009, la abogada D.E.M.P., en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público, presentó recurso de apelación en el cual expone que la actuación del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar tiene como finalidad esencial determinar el objeto del juicio y la probable participación del imputado en los hechos que se le atribuyen, así como el estudio de la necesidad y pertinencia de los medios de prueba ofrecidos, verificando la existencia y constancia por escrito de cada una de las probanzas señaladas por las partes; así mismo aduce, que puede el juez, con el fin de evitar la interposición de acusaciones arbitrarias o infundadas, analizar los aspectos fácticos y jurídicos que sustentan los escritos acusatorios; puede en esa audiencia preliminar cambiar la calificación jurídica y atribuir una provisional siempre y cuando se ordene la celebración del juicio oral y público, en virtud de que tal calificación provisional dada por el juez de control puede ser variada o reformada durante ese juicio oral y público.

Refiere la recurrente que no debe y le está prohibido al juez de control durante la fase intermedia, incluyendo la audiencia preliminar, juzgar sobre cuestiones de fondo, pues estas son propias y exclusivas de la fase de juicio oral y compete únicamente al juez de juicio pronunciarse sobre ellas, en el caso de la decisión que se apela, el tribunal de control se excedió en sus funciones, necesidad y pertinencia de las pruebas y pasó a valorar las pruebas ofrecidas por esa representación fiscal, lo que en manifiesta contradicción concluyó con el cambio de calificación jurídica de los hechos atribuidos al ciudadano J.C.G.M., del delito de extorsión, al delito de encubrimiento; además, decretó el sobreseimiento de la causa por el delito de secuestro, sin expresar la base legal que le permitiera tomar la decisión aquí recurrida.

Mediante escrito presentado ante la oficina de alguacilazgo, en fecha 27 de marzo de 2009, el ciudadano J.C.G.M., asistido por la abogada S.O.M.M., dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Representante Fiscal, mediante el cual expone que la Sala Constitucional ha señalado en forma reiterada y pacífica que entre las funciones que el juez de control tiene durante la celebración de la audiencia preliminar se encuentra, entre otras, la de decretar el sobreseimiento de la causa por atipicidad de los hechos que se investigan, siendo consecuencia de la oposición de excepciones que deben resolverse de pleno derecho, la señalada en el artículo 28, numeral 4 literal c del Código Orgánico Procesal Penal, por tener el juez de control plena competencia para la valoración y decisión.

Refiere el imputado J.C.G.M., debidamente asistido, que sobre la base de los argumentos anunciados por la defensa y en acatamiento con la doctrina vinculante establecida por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en sentencia 07-0800, de fecha 03 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, el Juez a quo, se encontraba en la obligación de analizar la necesidad y pertinencia de los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público en su escrito acusatorio, para de esta forma garantizar la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el control constitucional difuso en la etapa intermedia, la defensa y el debido proceso en todo estado, grado de la causa y el control constitucional, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 28 literal 4 numeral c, 321 y 329 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente arguye dicho ciudadano que en ningún momento el juzgador, tal como falsamente lo manifiesta la Fiscal del Ministerio Público, se excedió en sus funciones de control, de necesidad y pertinencia de las pruebas, además, que dicha fiscalía durante la audiencia preliminar manifestó estar de acuerdo con la admisión de los hechos y por ende con la medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del acusado J.C.G., por lo que resulta por demás contradictorio e ilógico que presente el recurso de apelación pretendiendo anular la sentencia que ella misma dijo estar conforme.

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, y el escrito de contestación, esta Sala para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Primera

Observa esta alzada, que el thema decidendum en las presentes actuaciones versa sobre la inconformidad del Ministerio Público respecto a la decisión dictada en fecha 12 de diciembre de 2008, cuyo auto fundado fue publicado en fecha 12 de enero del corriente año, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 08, de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual entre otros pronunciamientos cambió la calificación jurídica del delito de extorsión, previsto y sancionado en el artículo 459 del Código Penal, endilgado al ciudadano J.C.G.M., por el delito de encubrimiento, previsto y sancionado en el artículo 254 eiusdem; decretó el sobreseimiento de la causa a favor del referido acusado, por el delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 ibidem; y condenó al mencionado acusado a cumplir la pena de un (01) año y cuatro (04) meses de prisión, como responsable del delito de encubrimiento del delito de extorsión, previsto y sancionado en el artículo 254, en concordancia con el artículo 459 ambos del Código Penal, más las penas accesorias de ley; y lo exoneró del pago de las costas procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 16 del Código Penal.

Segunda

Como quiera que la recurrente en su escrito de apelación impugna el cambio de calificación jurídica efectuada por el juzgador a quo al momento de celebrar la audiencia preliminar, en la que estimó que la calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos por los cuales formuló acusación en contra del ciudadano J.C.G.M., no se subsumen en el tipo penal endilgado; lo que trajo como consecuencia que se procediera a la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, por el tipo penal de encubrimiento del delito de extorsión, previsto y sancionado en el artículo 254, en concordancia con el artículo 459 ambos del Código Penal, aunado a que se decretó el sobreseimiento de la causa a favor del referido acusado, por el delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 ibidem, esta Corte se limitará a examinar sólo esa parte del auto recurrido, no sin antes abordar el principio de legalidad.

Este principio consiste básicamente, en que todo el régimen de los delitos y las penas debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes; por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo “nullum crimen, nulla poena sine lege (No hay crimen, ni pena sin ley previa que lo establezca)”; por ello, dicho principio se concreta en la creación del tipo penal, es decir, en la descripción precisa e inequívoca de la conducta en la norma, cuyo contenido dentro del concepto de la teoría del delito cobra vida al configurarse la categoría de la tipicidad, como la correspondencia o adecuación de la conducta con la descripción del tipo sobre el mismo, y en decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03 de agosto de dos mil siete, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en el expediente Nro. No 07-0800, al referirse a dicho principio, señaló lo siguiente:

Omissis…

Al respecto, esta Sala considera oportuno resaltar previamente, que el PRINCIPIO DE LEGALIDAD funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. A mayor abundamiento, tal principio constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho penal, por lo cual tal principio se vincula con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad.

La formulación de este principio se traduce, básicamente, en que todo el régimen de los delitos y las penas debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege….

Omissis.

El tipo penal ha de entenderse como la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el legislador, reprochable y por ende punible, cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye en la subsunción de la conducta humana en el tipo penal; además de ello, cumple una función fundamental, ya que el tipo es el presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico, surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación, de este modo debe estudiarse la teoría general del tipo, aun cuando siendo esta la tendencia, no es la corriente mayoritaria.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal, lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. De allí surgen los elementos del tipo, distinguiéndose entre los esenciales, constituido por los sujetos, objeto jurídico y conducta humana, además de los no esenciales, integrados por elementos subjetivos, normativos y descriptivos.

En efecto, los elementos esenciales como su nombre lo indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran los sujetos que a su vez se clasifican en activo, representado por la persona que lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, y que en opinión de la doctrina mayoritaria sólo podrá ser la persona humana, dada la falta de voluntariedad psicológica de la persona jurídica, mientras que, el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado por el sistema jurídico positivo, pudiendo ser individual, colectivo o difuso. La conducta humana está integrada por tres requisitos fundamentales, a saber: Que emane de persona humana, sea voluntaria y se exteriorice; sin embargo, el núcleo de la conducta gira en torno a un verbo rector que puede ser simple o compuesto, pudiendo contener varios verbos, pero uno de ellos es el rector sobre el que gira la conducta. El bien jurídico es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa, surge entonces el objeto material del punible.

Por el contrario, los elementos no esenciales del tipo, pueden o no estar presentes en la configuración del tipo penal, esto es, su ausencia no lesiona el principio de legalidad de los delitos, integrados por los elementos descriptivos los cuales no ameritan un juicio de valor por parte del Juzgador, verbigracia, mano, pie, cara, de relevancia en los delitos contra las personas; los elementos normativos, que ciertamente requieren un juicio de valor por parte del juzgador, sea de contenido normativo, en cuyo caso deberá remitirse al contexto jurídico positivo para su determinación, verbigracia, documento público, testamento, acta de defunción, o sea, de contenido social, cuyo juicio de valor gira en torno de las circunstancias socio-culturales en una época y en un lugar determinado. Los elementos subjetivos o de tendencia interna trascendente, están constituidos por el móvil exigido en el tipo para su consumación.

En síntesis, estos son los elementos esenciales o no esenciales del tipo penal; en este mismo orden, la doctrina contemporánea ha clasificado los tipos, que atendiendo a su estructura, se distinguen en tipos penales básicos, especiales, subordinados o complementados, simples, compuestos, autónomos y en blanco, aun cuando no constituye objeto de la presente decisión desarrollar esta clasificación, sin embargo, debe precisarse la diferenciación entre los tres primeros criterios clasificatorios reseñados, a los fines de abordar desde el prisma de la teoría general del tipo penal, el análisis del tipo penal de encubrimiento en el Código Penal Venezolano, por el cual resultó condenado el ciudadano J.C.G.M..

El tipo penal básico, describe de manera independiente un modelo de comportamiento humano de modo que su aplicación no depende de otro tipo penal, por ejemplo, el delito de homicidio, el delito de hurto, el delito de robo, entre otros. El tipo penal especial, además de los elementos del tipo penal básico, contienen otros que modifican los requisitos del tipo penal fundamental, de allí que se aplican con independencia de éste, por ejemplo: El homicidio culposo, el homicidio preterintencional, que son de aplicación autónoma e independiente al tipo penal principal, por el contrario, el tipo penal subordinado o complementado, se refiere a un tipo penal básico o especial, pero contiene determinadas circunstancias que cualifican la conducta humana, los sujetos, el objeto jurídico o el material descrito en aquellos, por ello no pueden aplicarse en forma independiente, pues su razón de ser depende del tipo penal básico o del tipo penal especial a la cual se refieren, pudiendo ser a su vez agravados, en cuyo caso establecen una sanción de mayor gravedad que el tipo básico o especial y privilegiados al establecer una sanción de menor gravedad del tipo penal básico o especial; ejemplo del tipo penal subordinado o complementado son: El homicidio agravado, el robo agravado, el hurto calificado, los cuales dependen del tipo penal básico y que al contener diversas circunstancias en atención a la política criminal del Estado, se agrava la sanción penal.

Tercera

Establecida la dogmática penal del tipo, la situación fáctica presentada en el caso bajo análisis, requiere en primer lugar, precisar como el legislador sustantivo estableció las figuras de la extorsión y el encubrimiento; al respecto el artículo 459 del Código Penal, establece:

Artículo 459 El que por medio de violencias o amenazas de un grave daño a la persona o a sus bienes, haya constreñido a alguno a entregar, suscribir o destruir en detrimento suyo o de un tercero, un acto o documento que produzca algún efecto jurídico cualquiera, será castigado con presidio de tres a seis años

.

De igual manera el artículo 460 eiusdem establece:

Artículo 460.- Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas

. (Negrillas de esta Corte).

A su vez el artículo 254 ibidem prevé:

Artículo 254.-Serán castigados con prisión de uno a cinco años los que después de cometido un delito penado con presidio o prisión, sin concierto anterior al delito mismo y sin contribuir a llevarlo a ulteriores efectos, ayuden sin embargo a asegurar su provecho, a eludir las averiguaciones de la autoridad o a que los reos se sustraigan a la persecución de esta o al cumplimiento de la condena y los que de cualquier modo destruyan o alteren las huellas o indicios de un delito que merezca las antedichas penas

.

De la transcripción de las normas citadas ut supra, se evidencia en primer lugar, los elementos que deben concurrir para que se de el delito de extorsión, ellos son los siguientes:

1) EL SUJETO ACTIVO, lo constituyen personas indeterminas, toda vez que el legislador sustantivo no exige una persona determinada, pudiendo ser cualquier clase de personas.

2) EL SUJETO PASIVO Igualmente personas indeterminadas.

3) LA ACCIÓN PARA MATERIALIZAR EL DELITO, la constituye la violencia o amenazas de un grave daño a la persona o a sus bienes.

No es conditio sine qua nom, para que se configure el delito de extorsión, el uso de armas, toda vez que el legislador precisó tal circunstancia, como el mismo tipo penal, pero agravado en cuanto a la responsabilidad penal; ello obedece a que el legislador entendió, que no sólo con armas puede ejercerse violencia para constreñir a una persona a entregar el bien que posee o detenta.

4) EL ELEMENTO PSICOLÓGICO, es el propósito apoderarse de los bienes, de una persona que ha sido constreñida a entregarlos, así como a suscribir o destruir en detrimento suyo o de un tercero, un acto o documento que produzca algún efecto.

5) EL INTERÉS JURÍDICO PROTEGIDO CON ESTE DELITO, es lo es evidentemente la vida, la integridad física y los bienes de las personas.

Y en cuanto a los elementos que deben concurrir para que se dé el delito de encubrimiento, tenemos los siguientes:

1) EL SUJETO ACTIVO, lo constituyen también personas indeterminas, toda vez que el legislador sustantivo no exige una persona determinada, pudiendo ser cualquier clase de personas.

2) EL SUJETO PASIVO, lo constituyen igualmente personas indeterminadas.

3) LA ACCIÓN PARA MATERIALIZAR EL DELITO, la constituye el contribuir luego de cometido un hecho punible, a llevarlo a ulteriores efectos, así como asegurar su provecho y eludir las averiguaciones de la autoridad.

4) EL ELEMENTO PSICOLÓGICO, lo constituye el ánimo o propósito de contribuir luego de la comisión de un hecho punible, a llevarlo a ulteriores efectos, asegurar su provecho y eludir las averiguaciones de la autoridad.

5) EL INTERÉS JURÍDICO PROTEGIDO CON ESTE DELITO, es evidentemente, la materialización de la justicia en aras de que no se genere impunidad.

De otro lado, se debe establecer que el tipo penal de encubrimiento, es distinguido por la doctrina moderna como un tipo accesorio, para cuya existencia requiere de un tipo penal principal en el cual no debe haber participado el sujeto activo, pero cuya conducta gira en torno a contribuir luego de la comisión del hecho principal, a llevarlo a ulteriores efectos, asegurar su provecho y eludir las averiguaciones de la autoridad.

Ahora bien, es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal permite al juez de control, en el contexto de la audiencia preliminar y en presencia de las partes, atribuir a los hechos una calificación jurídica de carácter provisional, distinta a la de la acusación fiscal, conforme lo estipula el artículo 330 eiusdem, expresando sucintamente en el auto de apertura a juicio, los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación, tal y como lo dispone el artículo 331 ibidem; pero no es menos cierto que ese cambio de calificación jurídica debe realizarse mediante una estricta subsunción de los hechos en el tipo endilgado, so pena de quebrantar el principio de legalidad.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.500/2006, de fecha 3 de agosto de 2006, en relación a la potestad del Juez de control, en fase intermedia, estableció lo siguiente:

…se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse en algunos (sic) tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión…

Omissis.

En este mismo sentido, la misma Sala de nuestro m.T.d.J., en sentencia No 1676, de fecha 03 de agosto de 2007, dictada en el expediente No 07-0800, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, con relación a las facultades de juez de control en fase intermedia en relación al control de la acusación, estableció el siguiente criterio:

Omissis…

Al respecto, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio)…

Omissis…

…el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional….

Omissis…

Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal.

Omissis…

Por tanto, esta Sala Constitucional estima que, contrariamente a lo decidido en el fallo objeto de la presente revisión, la actuación del Juez de Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas estuvo ajustada a derecho, cuando llevó a cabo una valoración sobre cuestiones de fondo para poder establecer si los hechos que se pretendían imputar revestían o no naturaleza penal y, por consiguiente, para pronunciarse sobre la admisibilidad de la acusación, tal como se lo disponen los numerales 2 y 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, tal como se indicó con anterioridad, estaba habilitado para ello, y así se declara….” Omissis.

De la transcripción parcial del fallo que antecede, debe establecerse que el juez de control en fase intermedia puede realizar valoraciones sobre cuestiones de fondo para poder establecer si los hechos que se pretendían imputar revisten o no naturaleza penal, y en caso de estimarlo procedente puede decretar el sobreseimiento de la causa, sólo sobre aquellos hechos indubitados, es decir, aquellos no controvertidos por las partes que se hallen plenamente acreditados durante la investigación.

En el presente caso se debe establecer, si ha sido o no controvertido el hecho acreditado por el Ministerio Público y atribuido al imputado de autos, en el sentido de, sí éste participó en la comisión de los delitos de extorsión y secuestro que la representación fiscal señaló fueron objeto los ciudadanos J.E.B.E. y F.J.S. (de quien actualmente se desconoce su paradero). Al respecto, observa esta alzada que el Ministerio Público dentro de los fundamentos de su acusación, presenta la declaración de la víctima J.E.B.E., de la presente causa quien al momento de interponer la denuncia que corre inserta a los folios 4 y 5 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Corte, señaló:

Omissis…

hace como veinte días, andábamos mi p.F.S. y mi persona, tuvimos un problema con un taxista, en el centro, frente al hotel Faraón, el caso es que hoy fui a buscara (sic) la señora DARLY, no le se su apellido fuimos a buscarla al Centro Comercial Santateresa (sic), ella trabaja ahí, yo iba con mi p.F.S., cuando íbamos saliendo del Centro Comercial, nos pararon unos taxistas de los que trabajan en ese Centro Comercial, ellos nos mandaron a parar en todo al (sic) frente del modulo (sic) de la policía y me llamaron y me dijeron que como íbamos hacer con el chamo que nosotros habíamos agredido, que le pagáramos los días que el (sic) había perdido y los vidrios de (sic) carro que habíamos roto, ellos me cuadraron un precio de dos millones (sic) a cambio de dejar ese problema así, nos llevaron para la oficina de ellos que esta (sic) ubicado (sic) mas (sic) arriba del Centro Comercial S.T., pero no se como se llama ese sector por ahí, y cuando llegamos ahí nos dijeron que eso lo teníamos que cuadrar con los paracos, después llegaron unos tipos que supuestamente son paracos y nos metieron a un cuarto y nos amenazaron que nos iban a matar y sacaron una pistola y me quitaron las llaves del carro, los celulares y ahí me montaron en un Corza Azul, dos puertas la placa termina en 44H, y a mi primo se lo llevaron en el Ford Ka, de ahí nos llevaron para San R.d.C. y que para una finca, estando en Cordero uno de los tipos llamo (sic) al jefe y le pregunto (sic) que iba hacer con nosotros y el otro tipo que supuestamente era el jefe le dijo que nos preguntara a nosotros si la vida o el carro, yo le conteste (sic) que se llevaran el carro, luego el (sic) me puso (sic) hablar por teléfono con el jefe y el (sic) me dijo que eso no era ningún juego que ellos eran unos paracos y que ellos eran los que cuidaban esa línea de taxis, que si no hacíamos lo que ellos nos decían nos iba (sic) a matar, de ahí me bajaron otra vez para San Cristóbal y no supe que hicieron con mi primo y cuando llegamos a la notaria (sic) que esta (sic) al lado de la gobernación, los tipos me dijeron que si decía algo me iban a matar, después ellos llamaron al chamo a quien iban a poner a nombre del carro, después lo fueron a buscar a una pollera que esta (sic) frente a la gran parada, y después nos volvimos a ir a la notaria (sic), esperamos como quince minutos a la señora Darly, quien era la dueña del carro, como ella no llego (sic), llamo (sic) al tipo que cargaba el corsa y dimos una vuelta hasta que llego (si) la señora, cuando llego (si) la señora, nos metimos a firmar ellos me obligaron a decirle a la señora que yo le había vendido el carro al tipo que tenía a mi lado, y ellos hicieron otro documento a nombre de ellos, después que ellos firmaron nos fuimos y yo les dije que porque (sic) no me dejaban ir y ellos me dijeron que íbamos para el mercado mayorista de Tariba (sic) y que allá me soltaban y que a mi primo ya lo habían soltado, cuando íbamos por el mercado uno de los tipos llamas (sic) a otro a un 0426.77.56.008 y preguntaban por un tal chuki o que donde estaba chuki algo así, cuando llegamos al mercado de tariba (sic) yo le volví a decir que me dejaran libre y ellos me dijeron que no porque íbamos otra vez para la finca que allá estaba mi primo para que nos viniéramos los dos, cuando llegamos a San R.d.C., los tipos pararon a una orilla de un barranco y me dijeron que iban hablar con el patrón y como eso era pura montaña yo me tire (sic) por esa montaña para abajo, después llegué nuevamente a San Rafael, agarre (sic) un taxi y me fui para Cordero, y llame (sic) a mi tío Luís y le dije lo que nos había pasado y el (sic) me contesto (sic) que no me moviera de ahí que ya iba en un taxi a buscarnos, de ahí cuando mi tío llego (sic) hable con mi mama (sic) y ella me dijo que habían llamado a mi mama (sic) y le había (sic) dicho que si ponía la denuncia ellos me iban a matar, después nos bajamos para la casa y después nos vinimos a poner la denuncia como (sic)

.

De igual forma aprecia esta alzada de las actuaciones que le fueron remitidas, que a los folios 245 y 246, cursa declaración de la ciudadana COLMENARES CONTRERAS D.M., quien entre otras cosas refirió:

(Omissis)…

…Resulta que el día 16 de julio del presente año, (…) ese día aproximadamente a las 02:30 horas de la tarde fui hacia la oficina de la línea y se encontraba J.C., la Secretaria (sic) y otra operadora, y estaban comentando que habían conseguido el carro For Ka de color Rojo (sic), que era el del problema con J.C., quien es avance del control 968, también escuche que habían llamado a la policía pero que los mismos no podían hacer nada porque no había una denuncia de los (sic) sucedido, hablaron con los muchachos quienes tripulaban el vehículo Ford Ka, y ellos estaban dispuestos para (sic) colaborar y solucionar el problema ese acuerdo se dio fue en la oficina de la Línea (sic) cuando se encontraban en la misma el señor; (sic) R.U., apodado Bamban, quien es socio de la Línea (sic) y posee el control 31, fue el que dijo que tenían que llamar a los Paramilitares, ellos llegaron y se llevaron a los dos muchachos y hasta el sol de hoy que no se nada ya que hasta R.U. se fue de la Línea (sic) y esta es la fecha y no ha regresado también escuche que el señor Paredes Jesús, quien es el administrador del carro control 31 quien tripulaba J.C. los (sic) estan (sic) amenazando de muerte eso es todo lo que escuche (sic)

.

Así mismo, observa esta Sala que desde los folios 247 al 249, corre agregada declaración de la ciudadana B.B.C.M., quien entre otras cosas manifestó:

Omissis…

…yo regresé a la oficina a las dos de la tarde y ya no había nada, el señor PARADES del control 948, me contó que habían llevado a los muchachos del problema con el control 968 y que tenían un convenio de que cobraban un cheque de un millón (sic) a la fecha y para el último otro millón (sic), pero que estando en la oficina de la operadora el señor R.U. llamó a los paracos y llegaron como a los diez minutos en un corsa, se bajaron cuatro y no mas entraron le preguntaron a R.U. que quienes eran los del problema. RICHARD que los señaló y entonces sacaron a los muchachos del problema y se los llevaron para la parte trasera, para donde está la oficina del fondo, luego llamaron a J.C. y J.C. reconoció a uno de ellos como de los que lo habían golpeado…luego le hicieron hacer dos cheques a nombre de J.M.P. y después le quitaron las llaves del FORD K rojo…

De igual manera, observa esta Corte que a los folios 269 y 270, aparece inserta acta de entrevista al ciudadano R.E.U.S., quien entre otras cosas expresó:

Omissis…

…el día 16 del mismo mes yo venia (sic) por la Avenida Libertador cuando me contaron que el carro donde se trasladaban los muchachos que habían agredido a J.C. se encontraba en el Centro Comercial S.T., allí los compañeros cuando yo llegué ya habían hablado con la policía Municipal y el policía le dijo a mis compañeros que como no había denuncia no podía hacer nada, se conversó con los muchachos diciéndoles que habían ocasionado un gasto con ese problema que habían tenido y J.P., J.C., R.R., A.G. y otros compañeros que no recuerdo, ellos llegaron a un acuerdo con los agresores …

.

Por otra parte, observa esta alzada que desde los folios 565 al 567, corre agregada acta de entrevista al ciudadano R.H.R.A., quien entre otras cosas señaló:

Omissis…

“…los compañeros de la línea hablaron con los muchachos y yo no estaba cerca ya que yo me encontraba hablando con los policías, pero los otros compañeros me dijeron de que habían llegado a un acuerdo el administrador del carro control N° 948, el señor J.P. y el señor R.U. y el acuerdo se trataba de que ellos iban a dar un monto de dos mil bolívares fuertes en la cantidad de mil y mil para costear el arreglo del carro y la (sic) medicinas, Lo (sic) dieron en dos cheques uno para ese día y el otro para los quince días siguientes, en ese momento llego (sic) J.C. y reconoció al muchacho de que hoy se encuentra desaparecido y nos informo (sic) de que el (sic) lo había agredido mas que los demás,… Es todo. Seguidamente el funcionario receptor interroga de la manera siguiente: (…). PREGUNTA: ¿Diga Usted, que persona fue (sic) las que dialogaron con los ciudadanos J.B. y F.J.S. en el Centro comercial S.t. y la Oficina Comercial Radio Taxi los Próceres? CONTESTO: “Bueno los que siempre hablaron con ellos fue (sic) R.U., Paredes Jesús, J.C., el dueño del carro control 968, que no se su nombre”.

Por último, observa esta Sala que de los folios 568 al 570, cursa acta de imputación del ciudadano J.M.P.C., quien entre otras cosas aduce:

Omissis…

…conversamos con los muchachos, para tratar de llegar a un acuerdo sobre los daños que ellos habían ocasionado tanto al muchacho como al carro, entonces se acordó de pagar la suma de dos mil Bolívares (sic) Fuertes (sic) (2000 Bs. F), a mi persona porque yo soy el administrador de ese carro, yo lo administro y entrego cuentas al dueño. (…) luego me llamaron a mi y me preguntaron a nombre de quien hacían los cheques, y yo les dije que a mi, porque yo administraba ese carro y yo tenía que arreglar cuenta (sic) con los dueños, yo recibí los cheques y llame a J.C. y le dijo (sic) vaya y cobre los cheques compre las medicinas que le faltan que con el segundo cheque yo termino de cuadrar y luego salieron y se fueron todos y yo quede allí, (…) Acto seguido se le realizó (sic) las siguientes preguntas por parte de esta Representación Fiscal. SEGUNDA: ¿Diga usted a (sic) quienes se fueron agrupando en las afueras del Centro Comercial? R.R., R.U., A.G., el control 931 que no se como se llama, llego J.C.G.. TERCERA: ¿Diga usted quienes se encontraban en la segunda oportunidad que se reunieron en la oficina con Jhonny y Francisco? Allí estaba R.U., R.R., A.G., N.R., R.D., Andel Amesty, J.D., J.C.G., estaba yo, también Yordan García…

.

De igual forma, aprecia esta alzada que el Juez a quo estableció en su fallo:

Omissis…

De tal manera que, del análisis de los elementos de convicción agregados a la presente causa penal, efectivamente se desprende la existencia del delito de extorsión, más no así de que tal punible pueda ser atribuido al imputado J.C.G.M.; Es (sic) así como consta en la denuncia interpuesta por el ciudadano BARÓN E.J.E., en fecha 16 de julio de 2008, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación San Cristóbal, que: “…cuando íbamos saliendo del Centro Comercial, nos pararon unos taxis de los que trabajaban en ese Centro Comercial, ellos nos mandaron a parar en todo el frente del módulo de la policía y me llamaron y me dijeron que como íbamos hacer con el chamo que nosotros habíamos agredido, que le pagáramos los días que él había perdido y el vidrio del carro que habíamos roto, ellos me cuadraron un precio de dos millones a cambio de dejar ese problema así, nos llevaron para la oficina de ellos que esta (sic) ubicado (sic) mas arriba del centro comercial S.T.…”. Del acta de investigación penal de fecha 17-07-08, emanada del cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación San Cristóbal, suscrito por el funcionario policial Inspector R.D.M., en la cual se evidencia información en torno a los cheques que fueron entregados en la oficina donde funciona la línea de taxis objeto de la investigación. Manifestando que los números son 06005940 y 30005941, correspondientes a la cuenta corriente número 0012-0129-22-0000044008 del Banco Venezuela siendo el primer cheque para cobrar el día 16-07-2008 por la cantidad de mil Bolívares Fuertes y el otro para cobrar el día 30-07-08 por la misma cantidad (…omissis).

Ahora bien, la ciudadana Fiscal en su escrito de acusación consideró que luego de analizados todos los elementos de convicción acumulados hasta este momento en la investigación, el comportamiento como manifestación externa de la conducta voluntaria desplegada por el imputado J.C.G., con el hecho ciertamente demostrado de que el día 16 de Julio de 2008, en compañía de otros ciudadanos que se desempeñan como taxistas en la Línea Radio Taxi Los Próceres, y a quienes dicho despacho Fiscal les sigue investigación, infundió temor de un grave daño a las víctimas J.E.B.E. y a su p.F.S., constriñó al ciudadano J.E.B.E. a firmar y entregar dos cheques pertenecientes a la cuenta corriente del Banco de Venezuela cuyo titular es J.E.B.E. y a ponerlos a sus (sic) disposición, uno de los cuales fue cobrado por el mismo, lo cual se subsume perfectamente en el tipo penal descrito en el artículo 459 del Código Penal.

De la trascripción hecha se desprende el señalamiento que hace la ciudadana Fiscal del Ministerio Público que del comportamiento de J.C.G. como manifestación externa de su conducta voluntaria y en compañía de otros ciudadanos que se desempeñan como taxistas infundió un temor de un grave daño a las víctimas y constriñó a una de ellas a formar y entregar dos cheques pertenecientes a la cuenta corriente del Banco Venezuela cuyo titular es J.E.B.E. y ponerlos a su disposición. Tales circunstancias no constan en los elementos de convicción recabados por la representación Fiscal, por el contrario, se desprende de las declaraciones efectuadas por la víctima J.E.B.E. quien manifiesta conforme al Acta (sic) de Denuncia (sic) de fecha 16 de julio de 2008 que cuando iban saliendo del Centro Comercial ubicado en S.T. los pararon unos taxistas de los que trabajan en ese centro comercial, en todo el frente del módulo de la policía, los llamaron y les dijeron que como iban a haceR con el chamo que habían agredido que le pagaran los días que él había perdido y los vidrios del carro que habían roto, ellos (refiriéndose a los taxistas) cuadraron un precio de dos millones a cambio de dejar ese problema así. Se evidencia que las víctimas fueron detenidas por un grupo de taxistas quienes le solicitaron el pago de los daños que le habían ocasionado al chamo que habían agredido (refiriéndose al imputado J.C.G.M.) y los vidrios del carro que habían roto, por lo que se infiere que el imputado de marras no se encontraba presente para el momento en que se le exige esta cantidad de dinero tal como la hace ver la ciudadana Fiscal en la acusación presentada. Esta circunstancia es corroborada con la prueba anticipada consistente en la declaración rendida por la víctima J.E.B.E.d. fecha 190 (sic) de septiembre de 2008 quien señaló entre otras cosas que los taxistas lo habían mandado a detener en el centro comercial S.T. a través de un policía vial quien los revisó y les pidió los datos, queriendo los taxistas que lo detuvieran alegando el policía que no los podía detener porque no había denuncia, por lo que los taxistas empezaron hablar con la víctima quienes le manifestaron que como iban a arreglar en cuanTo al taxista que habían golpeado y en cuanto a los daños ocasionados al vehículo, o de lo contrario “los jodían” allí mismo, la víctima les manifestó que cuadraran para arreglar eso porque no querían más problemas y luego de eso llegó el chamo del problema haciéndose encima (sic) “queriéndonos joder”, diciéndole groserías, manifestándole la víctima a otro de los taxistas que fueran a cuadrar eso respondiéndole este taxista que fueran para la oficina a cuadrar allá. Nuevamente con esta declaración se demuestra que efectivamente J.C.G.M. no se encontraba presente para el momento en que se realizó la exigencia del pago por los daños causados a la persona del imputado y por los daños ocasionados al vehículo, e igualmente se evidencia que tampoco se encontraba presente para el momento que se profirió la amenaza anunciada por la víctima de que los “jodían allí mismo” ya que como lo manifiesta la propia víctima es luego de estas actuaciones cuando se presenta el imputado demarras (sic) J.C.G.M.. En consecuencia, no existe posibilidad de subsumir la conducta del imputado en el supuesto de hecho contenido en el artículo 459 del Código Penal, ya que no fue él la persona que junto a otros taxistas infundió temor de un grave daño a las víctimas y constriñó al ciudadano J.E.B.E. a firmar y entregar dos cheques pertenecientes a la cuenta corriente del Banco Venezuela cuyo titular es él mismo.

Sin embargo, observa este juzgador que efectivamente el ciudadano J.E.B.E. fue víctima del delito de Extorsión por cuanto fue requerida una cantidad de dinero como reparación de los daños ocasionados al ciudadano J.C.G.M. y al vehículo taxi que él conducía, de lo contrario iba a hacer objeto de agresiones físicas por parte del grupo de personas que para ese momento lo coaccionaba. Es así como J.E.B.E. manifiesta que al momento de firmar los cheques estaba el mecánico que fue el que le dijo que los pusiera a su nombre, bajo amenaza, estaba bamban y los otros taxistas que él menciona; no contándose para este momento con la presencia de J.C.G.M., quien sin embargo finalmente termina por cobrar el cheque número 30005941 de la cuenta corriente número 00102-0129-22-0000044008 del Banco Venezuela cuyo titular es la víctima J.E.B.E., incurriendo de esta manera en el delito de Encubrimiento previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal ya que efectivamente después de haberse (sic) extorsionado a J.E.B.E. contribuyó a asegurar el provecho mediante el cobro del cheque en referencia.

Omissis. (Negrillas de esta Corte).

Finalmente, las partes en el desarrollo de la audiencia preliminar celebrada, señalaron:

“De seguidas se le concede el Derecho (sic) de palabra a la defensa del imputado, Abogado (sic) L.C. quien alegó: “Vista la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de mi defendido J.C.G.M. y estando dentro de la oportunidad procesal para realizar los descargos de acuerdo a lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal lo hago de la siguiente manera: Ciudadano Juez solicito la no admisión de la acusación presentada por el Ministerio Público de conformidad con el artículo 28 (sic) ya que la misma se evidencia que ha sido promovida ilegalmente ya que la actuación de mi defendido no revista (sic) ningún tipo de carácter penal ya que tanto el delito de secuestro como el delito de extorsión presentan características muy especiales que los individualizan y los mismos no pueden en ningún coexistir sino que por el contrario o existe la extorsión o existe el secuestro ya que el secuestro se da de una manera totalmente autónoma a través del dolo coartando la libertad elección y reclamando una presentación ilícita lo hace autónomo por si solo pero si le añadimos la privación de libertad de una persona sería un secuestro ya que las otras características narradas anteriormente son parte del delito de secuestro (sic) mismo es decir el secuestro es de carácter extorsivo mal podría entonces hablarse de secuestro de forma autónoma y de la extorsión en forma autónoma por lo tanto ciudadano juez es evidente que la acción ha sido promovida ilegalmente vamos mas adelante ciudadano Juez la extorsión se entiendo como un (sic) lesión a la propiedad o al patrimonio con una ofensa a la libertad necesariamente debe haber el dolo, necesariamente se debe constreñir a la persona o sujeto pasivo a poner a disposición del culpable supuestamente cantidad de dinero o algún tipo de bien en el caso de Marras (sic) la conducta de mi defendido no es típica ya que los medios para la perpetración del delito lo es primero la intimidación por lo que es lo mismo en esta causa la amenaza ciudadano Juez si tomamos en consideración la prueba anticipada de fecha 10 de septiembre de 2008 concretamente a las preguntas hechas por este defensor a la pregunta número 10 la victima (sic) respondió que mi defendido jamás le exigió cantidad alguna ni ningún tipo de pago por lo tanto falta uno de los requisitos de la extorsión ciudadano Juez por otra parte mi defendido tampoco intimido a la víctima (sic), es decir si se lee claramente su declaración mi defendido nunca lo amenazo (sic) ni nunca dio una orden para que en un momento determinado se produjera algún tipo de daño ya son dos requisitos ciudadanos Juez que falta para que se de el tipo penal por lo tanto al no haber desplegado la conducta no podemos hallar la antijuricidad y muchos menos la culpabilidad porque mi defendido nunca tubo el animo (sic) entendido como conciencia y como voluntad de exigir un pago a través de un daño o una amenaza de daño con lo cual ciudadano juez no existe el delito de extorsión en la conducta desplegada por mi defendido muy por el contrario mi defendido la (sic) mantuvieron siempre alejado de la supuesta victima (sic) J.E.V.E. quien en la prueba anticipada que pese a que es evidente la molestia y la enemistad que quedó con mi defendido después de la riña que sostuvieron y que le ha dejado marcada su frente en el lado derecho y la factura (sic) en su pómulo derecho pues mal pudiera utilizarse para perjudicar y mucho menos para declarar culpable en un eventual juicio oral y público a mi defendido esto último fue denunciado ante el Ministerio Público y hasta lo (sic) momento no se tiene resulta alguna de acumulación a la presente causa, ciudadano juez siendo esta la única prueba en contra de mi defendido que por lo demás no es nula consecuencialmente nos lleva a la conclusión de que la acusación no debe ser admitida por la atipicidad de la conducta de mi defendido por otro lado ciudadano magistrado (sic) entrando directamente a lo que es el cooperador inmediato en el delito de secuestro que le es atribuido por parte de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público a mi defendido debo señalar en principio que basándonos nuevamente en la única prueba como lo es la prueba anticipada concretamente a la pregunta número 13 donde señala que el (sic) no oyó y que J.C. mi defendido no dio ninguna orden a esos colombianos para hacer lo que ellos hicieron vemos nuevamente que la acusación no debe ser admitida de conformidad con el artículo 28 literal C del Código Orgánico Procesal Penal ya que definamos que es el cooperador el Cooperador (sic) inmediato en la realización de un hecho es aquel que ha tenido dominio total del hecho que sin su participación (sic) el delito no se hubiera podido realizar y que es una forma de participación según lo señala la doctrina si tomamos en cuenta la declaración de la victima (sic) Varón pues es evidente que no tubo participación alguna en este tipo asimismo (sic) observamos que en las características es en principio que haya dolo y a las preguntas hechas por este defensor J.C.G.M. no participo (sic) no ordeno (sic) no limito (sic) no privo (sic) al ciudadano Varón ni al ciudadano F.S. de su libertad ni exigió cantidad de dinero ni los amenazo (sic) todo lo que se ve claramente y se lee al folio 703 de la presente causa en base a este ciudadano juez (sic) falta la antijuricidad, tipicidad y la culpabilidad en el tipo que le pretende endilgar el ministerio público a mi defendido, mi defendido jamás los engaño (sic) a ellos, mi defendido nunca lo violento (sic) ni física ni moralmente a estos jóvenes ya que de la enemista previa surgida por los golpes entre las victimas (sic) y mi defendido pues es evidente la molestia y la rabia de ambos tanto del señor Varón como de J.C.G.M. y su violencia se limito (sic) al verse a írsele a golpes lo cual fue evitado por todas las personas que estaban allí mal podría entonces pensarse en cualquiera de los requisitos tanto del secuestro como de la extorsión ya que al dicho de la victima (sic) según la prueba anticipada mi defendido fue apartado del sitio donde lo tenían a ellos es curioso que habiendo señalado directamente como culpables de los hechos a un joven mencionado como bam bam que la victima (sic) lo señala como el gordote que es de nombre Richard y señala claramente que fue este (sic) último el que llamo (sic) a los colombianos para que vinieran, fue este (sic) último quien le exigió el pago quien arreglo (sic) supuestamente con las victimas (sic) y quien ordeno (sic) se hicieran los cheques a nombre de un ciudadano de apellido Paredes lo curioso es ciudadano Juez que a este (sic) ciudadano apodado Bam Bam que es el verdadero culpable y se le señala directamente y se le tomo (sic) entrevista ante el Ministerio Público y él mismo no esta privado de su libertad, de manera pues ciudadano Juez que a criterio de este defensor con esta única prueba no permite el enjuiciamiento de mi defendido ya que la admisión de la acusación no debe darse estudiando otros grados de participación ciudadano Juez y tomando en consideración solo (sic) el hecho de que mi defendido cobro (sic) un cheque pudiera haber una complicidad no necesaria en el delito de extorsión sin echar por tierra lo anteriormente explicado y tal vez como defensa subsidiaria ya que le (sic) cheque es un titulo (sic) valor cambiario al portador que pudo haber sido cobrado por cualquier persona ya que él mismo se trasmite a través del endoso por lo anteriormente expuesto ciudadano juez tanto lo señalado para el delito de secuestro en el grado de cooperador inmediato en el delito de extorsión pido a usted en primer lugar no se admita la acusación del ministerio público, se otorgue el sobreseimiento de la presente causa a favor de mi defendido y su libertad basado en la sentencia de la Sala Constitucional N° 2299 referida a la pena del banquillo ya que la proyección de una sentencia condenatoria sería prácticamente nula en forma subsidiaria y para el caso en que sea negado lo anteriormente solicitado, solicito se observe claramente como juez constitucional la conducta de mi defendido a fin de realizar lo previsto en el artículo 330 numeral 2° es decir una calificación distinta a la realizada por el Ministerio Público y en caso de ser provechoso o favorable a mi defendido se otorgue el derecho de palabra nuevamente al defensor a los fines de ejercer las medidas alternativas a la prosecución del proceso o el procedimiento especial. Por último ciudadano juez tomando en cuenta todas las razones previamente expuestas previas a esta solicitud es decir la no tipicidad de la conducta de mi defendido así como la falta de pruebas por parte del estado Venezolano así como la prueba anticipada tanta veces nombrada ya pudiera solicitarse en caso de ser negado lo anterior la apertura a juicio oral y público pero otorgando a mi defendido su derecho a ser juzgado en libertad a través de una medida cautelar sustitutiva a la privación tomando para ello en cuenta que es un ciudadano venezolano tiene residencia en el país no podría obstaculizar la investigación por cuanto la misma ya termino (sic) y siendo los otro lo (sic) culpables que se le diera el derecho de estar en libertad”.

En este estado solicita el derecho de palabra la fiscal del ministerio público quien expuso: “La Fiscalía presenta la acusación contra este ciudadano por los delitos de extorsión y de secuestro por cuanto de la investigación se desprende que la conducta desplegada por el ciudadano imputado encuadra dentro de los tipos penales señalados esta conducta se puede desprende (sic) de lo señalado por la victima (sic) tanto en su denuncia como en su declaración la cual fue tomada como prueba anticipada. La víctima señala al imputado como que estuvo presente en el momento que fue obligado a firmar un cheque bajo la amenaza de daños a su vida e integridad igualmente estuvo presente y colaboro (sic) en el momento en que a las victimas (sic) los ciudadanos que para este momento aun son desconocidos y que para este momento a (sic) recibido en (sic) apodo de paracos se los llevaran para que lo secuestran (sic) por lo que ciudadano juez muy respetuosamente solicito sea admitida la acusación con la calificación jurídica presentada es todo

(Omissis)

Acto seguido el Ciudadano (sic) Juez le cede el derecho de palabra a la defensa Abogada (sic) L.C.: “En base a lo señalado por usted y en base a ese cambio de calificación que usted acaba de anunciar y por ser un acto personal de mi defendido de manera libre el mismo me ha manifestado su derecho de declarar y de acogerse al procedimiento especial de admisión de hechos por lo que le solicito se le conceda el derecho de palabra a mi defendido, es

De las transcripciones que anteceden, se evidencia claramente que ha sido controvertido por las partes el hecho que se atribuye al ciudadano J.C.G.M.; si lo pretendido por el juez a quo era realizar la subsunción de la conducta desplegada por el imputado J.C.G.M., en un tipo penal distinto al endilgado por el Ministerio Público, debió establecer que de las diversas diligencias de investigación practicadas por la representación fiscal y que sirvieron de fundamento para la acusación presentada, no puede subsumirse que la conducta desplegada por éste encuadra en el tipo penal por el cual resultó acusado; de modo alguno debió señalar que el imputado de autos no estuvo presente en el lugar de los hechos, con lo cual quebrantó igualmente el criterio vinculante establecido en sentencia No 1676, de fecha 03 de agosto de 2007, dictada en el expediente No 07-0800 en relación a las facultades del juez de control en fase intermedia, en relación al control de la acusación.

De otro lado, aprecia esta Alzada que el Juzgador a quo para decretar el sobreseimiento de la causa a favor del imputado J.C.G.M., por la presunta comisión del delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, luego de la transcripción parcial de una serie de diligencias de investigación estableció:

“(Omissis)

Ahora bien, señala el artículo 460 del Código Penal vigente que quien halla (sic) secuestrado a una persona para obtener de ella o de un tercero, como precio de su libertad dinero, cosas, títulos o documentos a favor del culpable o de otro que este (sic) indique, aún cuando no consiga su intento será castigado con prisión de veinte a treinta años. Si el secuestro se ejecutare por causar alarma, la pena será de diez veinte años de prisión. Quienes utilicen cualquier medio para planificar, incurrir, propiciar, participar, dirigir, ejecutar, colaborar, amparar, proteger o ejercer autoría intelectual, autoría material, que permitan, faciliten o realicen el cautiverio que oculten y mantengan a rehenes, que hagan posible el secuestro, extorsión y cobro de rescate, que obtengan un enriquecimiento producto del secuestro de personas por el canje de estas por bienes u objetos materiales, sufrirán pena de prisión no menor de 15 años ni mayor de 25 años, aun no consumado el hecho. PÁRRAFO PRIMERO: Los cooperadores inmediatos y facilitadotes serán penalizados de ocho años a catorce años de prisión. Igualmente, los actos de acción u omisión que facilite o permita estos delitos de secuestro, extorsión y cobro de rescate, que intermedien sin estar autorizado por la autoridad competente. PÁRRAFO SEGUNDO: La pena del delito previsto en este artículo se elevará en un tercio cuando se realice contra niños, niñas, adolescentes y ancianos, o personas que padezcan enfermedades y sus vidas se vean amenazadas, o cuando la víctima sea sometida a violencia, torturas, maltrato físico y psicológico. Si la persona secuestrada muere durante el cautiverio o a consecuencia de este delito, se le aplicará la pena máxima. Si en estos delitos se involucraran funcionarios públicos, la aplicación de la pena será en su límite máximo. PÁRRAFO TERCERO: Quienes recurran al delito de secuestro con fines políticos o para exigir liberación o canje de personas condenadas por tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, se les aplicará pena de doce años a veinticuatro años de prisión. PÁRRAFO CUARTO: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de la ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.

Sin embargo considera este juzgador que la conducta desarrollada por el imputado de marras no se enmarca en ninguno de los verbos rectores que forman parte de los supuestos de hechos contenidos en el referido artículo 460 del Código Penal, puesto que el ciudadano J.C.G.M., de igual manera discrepa este juzgador del criterio fiscal en el que señala que el hecho de que el ciudadano J.C.G. haya acompañado a la víctima hasta el carro en el momento en que se lo llevaban, sin que exista ninguna otra evidencia de participación, tal conducta no puede subsumirse en alguno de los supuestos contenidos en el artículo 460 del Código Penal; así mismo no comparte este juzgador el señalamiento realizado por la representante fiscal mediante el cual refiere que el acusado de marras en compañía de otros ciudadanos que se desempeñan como taxistas en la línea radio taxis los próceres, prestó ayuda para que los individuos señalados en la investigación como los “Colombianos o Paracos”, secuestran (sic) a las víctimas de autos, ya que tal aseveración no se desprende de ninguna (sic) de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, en lo que respecta al comportamiento desplegado por el ciudadano J.C.G.; y es el motivo por el cual este juzgador decreta el sobreseimiento de la causa por el delito de secuestro previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos J.E.B.E. Y F.J.S.D. y así se decide”.

El artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

Omissis…

1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado.

2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad

. Omissis.

De la transcripción parcial de la norma citada ut supra, se desprende que la primera causal contiene dos supuestos, a saber: 1.- El hecho no se realizó, es decir, es inexistente en el plano de la realidad y del derecho, y 2.- A pesar de existir y de ser materialmente demostrable, no existen elementos capaces de comprometer la responsabilidad penal del imputado; a su vez, la segunda causal contempla cuatro supuestos sustancialmente diferentes entre sí. En tal sentido, el legislador adjetivo ha dispuesto que el sobreseimiento procederá en los siguientes casos: 1.- Atipicidad del hecho; 2.- Ausencia de antijuricidad, lo cual se produce cuando concurre alguna de las causas de justificación previstas en el artículo 65 del Código Penal (legítima defensa, estado de necesidad, etc.); 3.- Inculpabilidad (casos de inimputabilidad, inexigibilidad de otra conducta, miedo insuperable y error de prohibición invencible); y 4.- Cuando la conducta, a pesar de ser típicamente antijurídica y culpable, no sea punible, lo cual sucede en los casos en que concurran excusas absolutorias o condiciones objetivas de punibilidad, como ejemplo ocurre en el supuesto contemplado en el artículo 481 del Código Penal.

Para precisar los alcances de la atipicidad a la que hace mención el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, es preciso señalar que este supuesto básico ocurre cuando el hecho no se encuentra tipificado en la legislación penal, es decir, que se trate de una figura inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano, aún y cuando pueda estarlo en otra legislación, por ello la atipicidad tiene como consecuencia la declaratoria de un sobreseimiento, cuando el comportamiento desplegado por el imputado no haya sido considerado por el legislador nacional como una conducta, cuya verificación acarree la imposición de una sanción penal.

Como se indicó ut supra, el juez de control en fase intermedia puede realizar valoraciones sobre cuestiones de fondo para poder establecer si los hechos que se pretendían imputar revisten o no naturaleza penal, y en caso de estimarlo procedente puede decretar el sobreseimiento de la causa, sólo sobre aquellos hechos indubitados, es decir, aquellos no controvertidos por las partes que se hallen plenamente acreditados durante la investigación.

En el caso de marras, si bien el juzgador a quo se encontraba facultado para atribuir a los hechos una calificación jurídica de carácter provisional, distinta a la de la acusación fiscal, conforme lo estipula el artículo 330 eiusdem, expresando sucintamente en el auto de apertura a juicio, los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación, tal y como lo dispone el artículo 331 ibidem; y para resolver sobre el sobreseimiento de la causa entre otros supuestos, por atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado, no es menos cierto que yerra al tomar su decisión, al pronunciarse sobre un planteamiento que no fue propuesto por ninguna de las partes, aunado a que, al no ser indubitado el hecho atribuido al imputado J.C.G.M., consistente en la presunta comisión del delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, toda vez que sobre el mismo han controvertido las partes, lo procedente y ajustado a derecho debió ser, dictar el correspondiente auto de apertura a juicio oral y público, para que éstas sometan al contradictorio sus pretensiones ante el juez de juicio respectivo. Y así se decide.

En razón de las consideraciones antes expuestas, esta Sala debe revocar la decisión dictada en fecha 12 de diciembre de 2008 y publicada en fecha 12 de enero del corriente año, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 08 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos, cambió la calificación jurídica del delito de extorsión, previsto y sancionado en el artículo 459 del Código Penal, endilgado al ciudadano J.C.G.M., por el delito de encubrimiento, previsto y sancionado en el artículo 254 eiusdem; decretó el sobreseimiento de la causa a favor del referido acusado, por el delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 ibidem; condenó al mencionado acusado a cumplir la pena de un (01) año y cuatro (04) meses de prisión, como responsable del delito de encubrimiento del delito de extorsión, previsto y sancionado en el artículo 254 en concordancia con el artículo 459 ambos del Código Penal, así mismo lo condenó a las penas accesorias de ley y lo exoneró del pago de las costas procesales, de conformidad con lo previsto en los artículos 272 de la misma norma adjetiva penal y 16 del Código Penal, sin estimar el principio de legalidad; debiendo ordenarse que otro Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal realice nuevamente la audiencia preliminar correspondiente, en la que se diluciden las pretensiones de las partes con arreglo a las disposiciones contenidas en la norma penal adjetiva, para lo cual deberá establecer la debida calificación jurídica a los hechos que estime acreditados, atendiendo el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a las facultades del juez de control en fase intermedia, y el principio de legalidad. Así se decide.

Como consecuencia del anterior pronunciamiento, se mantiene con pleno efecto jurídico la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado J.C.G.M., en fecha 05 de agosto de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 08 de este Circuito Judicial Penal, para lo cual el juez que conozca de la presente causa, deberá expedir con carácter urgente la correspondiente orden de aprehensión. Y así se decide.

Por cuanto esta Corte de Apelaciones en anteriores oportunidades ha efectuado varios exhortos y ante las irregularidades detectadas por parte del juez Ernesto José Ramírez, quien cambió la calificación jurídica del delito de extorsión, previsto y sancionado en el artículo 459 del Código Penal, endilgado al ciudadano J.C.G.M., por el delito de encubrimiento, previsto y sancionado en el artículo 254 eiusdem; decretó el sobreseimiento de la causa a favor del referido acusado, por el delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 ibidem; condenó al mencionado acusado a cumplir la pena de un (01) año y cuatro (04) meses de prisión; sin que el mismo fuera solicitado por las partes; y acordó en abierto fraude a la ley, medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos, es por lo que esta Sala ordena remitir copia fotostática certificada de la presente sentencia a la Inspectoría General de Tribunales, a los fines de determinar la existencia de responsabilidades disciplinarias a que hubiere lugar, por tal proceder jurisdiccional que genera impunidad. Líbrese oficio.

Finalmente y ante la gravedad de los hechos objeto de la presente causa, esta Sala estima pertinente exhortar al Ministerio Público proseguir con la investigación, a los fines del esclarecimiento de los hechos, conforme a los artículos 13 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando en la misma se desconoce a la fecha, del paradero del ciudadano F.J.S..

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

PRIMERO

Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada D.E.M.P., en su condición de Fiscal Séptima del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 12 de diciembre de 2008 y publicada en fecha 12 de enero del corriente año, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 08, de este Circuito Judicial Penal.

SEGUNDO

REVOCA la decisión dictada el 12 de diciembre de 2008 y publicada en fecha 12 de enero del corriente año, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 08, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos cambió la calificación jurídica del delito de extorsión, previsto y sancionado en el artículo 459 del Código Penal, endilgado al ciudadano J.C.G.M., por el delito de encubrimiento, previsto y sancionado en el artículo 254 eiusdem; decretó el sobreseimiento de la causa a favor del referido acusado, por el delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 ibidem; condenó al mencionado acusado a cumplir la pena de un (01) año y cuatro (04) meses de prisión, como responsable del delito de encubrimiento del delito de extorsión, previsto y sancionado en el artículo 254, en concordancia con el artículo 459 ambos del Código Penal; así mismo, lo condenó a las penas accesorias de ley y lo exoneró del pago de las costas procesales, de conformidad con lo previsto en los artículos 272 de la misma norma adjetiva penal y 16 del Código Penal; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 191, eiusdem y el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

TERCERO

ORDENA que otro Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, realice nuevamente la audiencia preliminar correspondiente, en la que se diluciden las pretensiones de las partes con arreglo a las disposiciones contenidas en la norma penal adjetiva, para lo cual deberá establecer la debida calificación jurídica a los hechos que estime acreditados, atendiendo el principio de legalidad, con prescindencia de los vicios expuestos.

CUARTO

SE ORDENA remitir copia fotostática certificada de la presente sentencia a la Inspectoría General de Tribunales, a los fines de determinar la existencia de responsabilidades disciplinarias a que hubiere a lugar en relación a la actuación del juez Ernesto José Ramírez.

QUINTO

EXHORTA al Ministerio Público proseguir con la investigación, a los fines del esclarecimiento de los hechos, conforme a los artículos 13 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

SEXTO

Se MANTIENE con pleno efecto jurídico la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado J.C.G.M., en fecha 05 de agosto de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 10 de este Circuito Judicial Penal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en su Sala Accidental en la ciudad de San Cristóbal, a los dieciséis (16) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LOS JUECES DE LA SALA ACCIDENTAL,

I.Y.Z.C.

Presidente-Ponente

GERSON ALEXÁNDER NIÑO FANNY YASMINA BECERRA CASANOVA

Juez Provisorio Juez Suplente

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

EL SECRETARIO

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

EL SECRETARIO

1-Aa-3758-2009/IYZC/jqr/mc.

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