Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 26 de Octubre de 2010

Fecha de Resolución26 de Octubre de 2010
EmisorCorte de Apelaciones Sala Uno
PonenteGenarino Buitriago Alvarado
ProcedimientoSin Lugar Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 26 de Octubre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2010-002176

ASUNTO : LP01-R-2010-000109

PONENTE: DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir la decisión correspondiente, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado L.S., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos: ZAMBRANO MERBIS ORLANDO Y ZAMBRANO G.A., en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Junio de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que declaró que declaró con lugar la aprehensión en flagrancia de los mencionados imputados, la aplicación de procedimiento abreviado y medida de Privación Preventiva de Libertad.

DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE APELACIÒN

En su escrito de interposición del recurso, el Abogado L.S., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos: ZAMBRANO MERBIS ORLANDO Y ZAMBRANO G.A., en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Junio de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, fundamentado en los siguientes hechos:

(…)TODO DE ACUERDO A LO QUE ESTABLECE EL ARTICULO N° 447 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL (COPP) NUMERAL CUARTO, POR LO QUE PROCEDE PARA MI REPRESENTADOS UNA MEDIDA SUSTITUTIVA CAUTELAR DE LIBERTAD DE ACUERDO A LO QUE ESTABLECE EL ARTICULO 256 DEL COPP,

DE LOS HECHOS

EN FECHA, 25 DE JUNIO DEL 2010, mis representados fueron implicados e involucrados, por el delito de robo agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, (Robo a mano Armada), cuando jamás ocurrieron los hechos como lo describe el Ministerio Público y ni siquiera la declaración de mis representados ya que, estos en su testimonios se contradicen ampliamente y ningunos de estos afirmo haberle puesto una pistola o arma alguna a la víctima en cuestión también se observa que su antigua defensa no aporto nada en beneficio de mis representados ya que lo que iso fue colocarlos a declarar en su contra yeso las mismas leyes lo prohíben, ellos simplemente dijeron lo que su abogado para el momento le dijo que dijeran, también se pueden evidenciar claramente, que no hay suficientes elementos de convicción que determinen el tipo legal del delito de robo agravado a que pertenece, NO HAY SUPUESTAMENTE ENCONTRADO EN PODER DE UNOS DE MIS REPRESENTADOS Y SOBRE ESTO HAY BASTANTE JURIPRUDENCIAS DE LA SALA CONSTITUCIONAL QUE Así LO AVALA (ANEXO copia del recurso de casación interpuesto en fecha 16 de septiembre de 1998) PONENCIA DEL DOCTOR MAGISTRADO JORGE, L R.S., el juez precalifico un delito sin las suficientes experticias y evidencias, elementos de convicción para determinar que era un robo a mano armada, y menos aun cuando este Facsimil, no puede tomarse como un arma y menos considerarse así después que ni siquiera, fueron agregadas las pruebas a las actas que dieran fe, que este facsimil oxidado, pudiera percutar algún cartucho, porque de lo contrario estuvieran consignadas dichas experticias, por lo tanto podemos presumir, que estaríamos en presencia de otro tipo legal como lo son, arrebato n o robo genérico o hurto simple, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Venezolano en concordancia con el articulo 451 también de la misma ley, además el juez solo menciona señores miembros de la Corte de Apelaciones las circunstancias de los hechos, haciendo una descripción de dichos elementos para llegar a la convicción del hecho delictual y quedar con esto así comprobado la detención en Flagrancia, en tal sentido podemos decir, en cuanto a la valorización del peligro de fuga y de obstaculización, el juez de la causa lo da como cierto sin analizar a fondo las circunstancias especiales o perfil de los hechos, el juez no debió traspasar ni extralimitarse en los límites de sus funciones y mucho menos en la ley en conexión con el significado de esta, en otras palabras el sistema acusatorio no es un sistema inquisitivo, prevé que el juicio está por encima de la razón, de allí que el ordenamiento jurídico además de ser una unidad, constituye un sistema o totalidad ordenada, sobre la base de PRINCIPIO DE LA SUPREMACIA DE LA CONSTIUCION VENEZOLANA, por eso sorprende a esta nueva defensa con mucha bastedad la decisión de la auto o fundamentación de la flagrancia cuando esta defensa quiere saber, como analizaría el juez, el peligro de fuga y obstaculización ya que esta según él eran razones suficientes, para negar la medida cautelar de libertad, que le correspondía a mis representados, porque estamos en un sistema acusatorio y no en un sistema inquisitivo, el cual reglaba por el código de enjuiciamiento criminal ya derogado, de igual forma existe la solicitud del Ministerio Público que hace presumir todo esto, si se toma en peligro de fuga y obstaculización para averiguar la VERDAD, se tendrá en cuenta especialmente, la grave sospecha de que el imputado, influirá para con el con imputado, testigos, victimas, expertos, informar falsamente o se comporte de forma desleal o inducir a otros a realizar esos comportamientos poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de justicia, también quiero decirles honorables Magistrados que el Tribunal de Control N° 5 no supo apreciar el peligro de fuga y obstaculización mediante una duda o presunción razonable, en base de que ellos tienen arraigo y trabajo dentro 'de los límites de la ciudad, también el juzgador tenían la obligación de indicar los presupuestos que su refieren los artículos 251 y 252 del copp cosa que no hizo este juzgado

ALEGATOS QUE SE PRETENDEN

PETITORIO

El juez no analizo objetivamente las pruebas, las experticias, los alegatos, los elementos de convicción aportadas tanto por el Ministerio Público como la defensa y de igual forma los investigados, ya que como se puede apreciar en la declaración de ambos, donde se contradice uno del otro ampliamente ninguno dijo, que le habían colocado un arma a la victima para atracarla, tampoco hay experticias sobre el facsímil que se le encontró supuestamente a uno de ellos, que diga o afirme que esta supuesta arma podría percutar la munición o el proyectil, al analizar todos los hechos por parte del juzgador, las circunstancias donde niegan, que la justicia está por encima de la razón y que el artículo 19 del copp le obliga a velar por incolumidad de la Constitución de Venezuela o cuando la ley colidiera con ella, los tribunales deberán abstenerse A LA NORMA CONSTITUCIONAL ESO LO QUE SE DENOMINA CONTROL DE LA CONSTITUCIONALlDAD y EL JUEZ ESTA OBLIGADO APLlCARLO, en tal sentido honorables magistrado, también solicito formalmente un cambio de calificativo contemplado en el articulo 350 copp, del delito de robo agravado artículo 455 del Código Penal al calificativo de hurto o robo generico contemplado en el articulo 451 respectivamente también solicitamos formalmente el examen y revisión de la medida cautelar, contemplada en el artículo 264 del copp sustituyéndola por otra menos gravosa, en razón de que mis representados son infractores primarios, no presenta conducta predelictual, que el objeto del delito (celular) se recupero que también hay que considerar y tomar en cuenta que este esta defensa técnica y le manifestó que ellos nunca la amenazaron con nada que eso lo escribió fue el funcionario o los funcionarios que actuaron en el procedimiento, mis representados se comprometen desde ya a cumplir y acudir a juicio, todas las veces que sean necesario PARA LA BUSQUEDA DE LA VERDAD, Y así desvirtuar o comprobar tanto la inocencia o culpabilidad de cada quien, también quiero alegar por ultimo que este caso que nos ocupa no hay testigos que den fe de lo que realmente paso u ocurrió ese día, por todas esta razones de hechos y de derechos y de violación del debido proceso artículo 49 de la Constitución Nacional es que solicitamos formalmente que se le otorgue una medida cautelar de libertad a mis representados, POR ULTIMO SOLICITO QUE EL PRESENTE RECURSO SEA ADMITIDO Y SUSTANCIADO CONFORME A DERECHO Y A LAS LEYES. . .(…)

CONTESTACION DEL RECURSO POR PARTE

DEL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO

Por su parte, la Representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en escrito dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, inserta a los folios del 29 al 43 del presente Recurso, señala entre otras cosas lo siguiente:

“ (…)Partiendo de la base anterior, este Fiscal considera oportuno explicar todos y cada uno de sus alegatos a los fines de evidenciar, el porqué se debe mantener incólume el fallo recurrido:

EN CUANTO A LA OBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE JUICIO PREVIO Y DEBIDO PROCESO TENEMOS:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

  1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su d .tensa. Serán nula" las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

    ARTíCULO 1. Juicio previo y debido proceso. … Omisis …

    La defensa señala que el Juez al decidir obvio el hecho de que no existía en las actuaciones que componían el legajo, informe pericial que acredite como un facsímil oxidado además pueda considerarse como arma de fuego, aludiendo sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal de vieja data en ponencia del Dr. G.R. de fecha 28 de Enero de 2000, magistrado jubilado 'a hace más de cinco años cuyo criterio fue modificado según se establece en fecha 11 de Agosto de 2.005, en ponencia del Magistrado Dr. E.R.A.A., en la cual se desvirtúa lEs pretensiones del defensor de sostener que un facsímil no es suficiente para infundir temor en las víctimas, también refiere el defensor que ninguno de sus patrocinados se le encontrara un arma d fuego propiamente dicha, continua en su equivoco diciendo además que no están dados los extremos de los artículo 250 y 251 de la Ley Penal Adjetiva y que menos los supuestos de hecho del verbo rector del tipo penal invocado por la Fiscalía.

    Sobre este primer particular, el Ministerio Público quiere hacer la siguiente observación, para el momento de la presentación la Fiscalía si contaba con el informe pericial signado con el Nro.- 9700-262-AT, de fecha 26-06-10, suscrito por el funcionario JONATHAN MOLlNA DIAZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, que son los documentos que la Defensa considera necesarios para acreditar la existencia del objeto exhibido como arma para amedrentar a la víctima amenazándola logrando así el cometido delictual, con esto quiere el Ministerio Público informar Ciudadanos Magistrados que si la República Bolivariana de Venezuela ha conferido a los expertos tal pericia, es porque se estima que ellos pueden por lo menos distinguir de entrada la diferencia entre un objeto capaz de causar temor o no en las víctimas como de hecho se hizo véase la conclusión del referido informe.

    Sin embargo y pese a esta consideración, en la referida audiencia para oír al imputado la defensa no aludió tal ircunstancia.

    Dentro del marco de las consideraciones que anteceden resulta lógico, pensar que el Juez otorgo lo peticionado por la parte actora, pues como bien ha sostenido la doctrina patria en todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación y tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad V la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar el acto conclusivo del fiscal y de la defensa del imputado

    Su naturaleza es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del autor y de los partícipes. Esto también incluye "el aseguramiento de los objetos activos y pasivos' relacionados con la perpetración"

    De la misma manera, extraña a la Fiscalía que al parecer el recurrente parece olvidar que nos encontramos en la etapa investigativa y que la misma se suele definir como la etapa procesal mediante la cual las partes realizan las diligencias necesaria para establecer con los medios probatorios, aquellos elementos esenciales que permitan determinar la culpabilidad o la exculpabilidad del imputado

    Por otro lado el Defensor considera temeraria la pre calificación de los hechos como COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 , del Código Penal para el primer ciudadano y de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, de la Ley Penal Sustantiva para el segundo de los coimputados del caso de marras, siguiendo este orden de ideas me permito señalar que para realizar la calificación jurídica provisional, se toma en consideración los siguientes fundamentos:

    "Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

    Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena".

    "Artículo 83. Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho".

    Sobre este particular el M.T. de la República y la doctrina han sostenido:

    Sentencia N° 532 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C05-0266 de fecha 11/08/2005

    Materia: Derecho Penal Tema: Robo Asunto

    Robo a Mano Armada. En efecto, la conducta ?Al Mano armada?, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arrma, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto, ambos medios, influyen en el ánimo y respuesta de la víctima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo eminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla.

    Sentencia N° 258 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C99-0206 de fecha 03/03/2000

    Materia: Derecho Penal Tema: Robo Asunto

    Robo Agravado Frustrado.

    esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y, siendo así, debe consumarse cuando esa propiedad y esa libertad (que son los derechos protegidos al incriminarse el robo) son lesionadas. En el robo hay un delincuente que amenaza a otra persona con causarle un daño grave e injusto si no le abandona sus bienes. Si el asaltante los obtiene, aunque sea momentáneamente, en ese preciso momento se consuma el delito.

    Sentencia N° 1557 de Sala de Casación Penal, Expediente N° 98-1562 de fecha 28/11/2000

    Materia: Derecho Penal Tema: Robo agravado con arma de juguete. Robo Asunto

    El hecho de que el arma utilizada por el ciudadano Wil!redo Salaya Roca no fuese real, según resultados arrojados por la experticia de reconocimiento legal, no ha de suprimir o reducir las posibilidades de proceder de la víctima, n la defensa de sus bienes y en .8 protección del derecho a la libertad individual. Por lo que concluye la Sala, que a pesar de que el ciudadano W.S.R., se valió de un arma falsa para constreñir a sus víctimas al momento de cometer el delito, ello no le quita al hecho la gravedad que establece el artículo 460 del Código Penal

    El delito de ROBO AGRAVADO en opinión de doctrinarios entre estos se puede mencionar GRISANTI AVELEDO; en su libro Manual de Derecho Penal Venezolano, señala:

    según apunta el Dr. H.G.A., siguiendo a Manzini. .. " debe entenderse tanto las armas propias como las impropias, es decir, las específicamente destinadas al ataque o defensa de las personas, y los objetos que fabricados con otro fin, son idóneos para matar o lesionar'.

    La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 105, de fecha 1 9 de Marzo de 2003, ha establecido con respecto a la figura del cooperador lo siguiente:

    "El cooperador inmediato es aquel sin cuyo aporte el hecho no habría podido cometerse. Es decir, la fórmula legal se refiere a que la cooperación es compiicidad necesaria en cuanto a la tarea propiamente ejecutiva del tipo penal dentro los elementos esenciales de la participación: comunidad de hecho y convergencia intencional"

    FORMAS DE PARTICIPACION CO-AUTORIA y/o COOPERACION INMEDIATA

    El doctor R.P.C. define a la coautoría como "la ejecución de un delito cometido conjuntamente por varias personas que participan voluntaria y conscientemente de acuerdo a una división de funciones de índole necesaria. La Coautoría no precisa de un reconocimiento legal expreso pues ella está implícita en la noción de autor .. ,"

    El profesor J.V.S. define la coautoría cuando un delito es realizado conjuntamente por dos o más personas de mutuo acuerdo com¡)artiendo entre todos ellos el dominio del hecho. El delito entonces se cometE "entre todos", repartiéndose los intervinientes entre sí, las tareas que impone e tipo de autor, pero con conciencia colectiva del Qlan global unitario concertado.

    F.V.T. define la coautoría como una forma de autoría con la peculiaridad que en ella, el dominio del hecho es común a varias personas.¬Coautores son los que toman parte en la ejecución del delito, en condominio del hecho (dominio funcional del hecho. Ejemplo: los homicidas dv los que uno inhabilita a la víctima de los brazos, mientras los otros le infieres heridas punzo cortantes

    F.M. COl"de define la coautoría como la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente. La coautoría es una especie de conspiración llevada a la práctica y se diferencia de esta figura precisamente en que el coautor intervine de algún modo en la realización del delito, lo que por definición, no sucede en la conspiración.

    S.M.P. define que los coautores son los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho (en la doctrina alemana por todos). Los coautores son autores porque cometen el delito entre todos. Los coautores reparten la realización del tipo de autoría. Como ninguno de ellos por sí solo realiza cOinpletamente el hecho, no puede considerarse a ninguno participe del hecho de otro.

    ,

    Para el profesor J.L.B. deQ. nos dice que la coautoría es el dominio funcional del hecho, y se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, co dominando el hecho

    ….”.

    DE LA DECISIÒN RECURRIDA

    En fecha 28 de Junio de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó decisión en los términos siguientes:

    “ … LA SOLICITUD FISCAL

    La representación fiscal le imputa a los prenombrados ciudadanos, los delitos referidos por los hechos que constan en el acta policial en la que se señala lo siguiente:

    … En esta misma fecha, siendo las doce horas y cuarenta y siete minutos de la mañana, se presentó por ante el Centro de Procesamiento de Actuaciones Policiales, comisión policial integrada por: Cabo Segundo (PM) N° 392 G.Y., Agente (PM) SIN V.L.. Adscritos a la Unidad Especial de Seguridad y Vigilancia Vial Caru, quienes estando debidamente juramentados y de conformidad con los Artículos 117 y sus numerales, 125, 169, 205, 206, 207, 248, 284, 303 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, en concordancia con los Artículos: 14 numeral 1 y 15 numeral 4 y 21, de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejan constancia de haber realizado las siguientes diligencias policiales: 11 En fecha veinticuatro de Junio del año en curso y siendo aproximadamente las nueve horas y treinta minutos de la noche, encontrándonos en el Punto de control de Chiguara, Municipio Sucre del Estado Mérida, cuando se recibió reporte vía radio de la central de comunicaciones de la Estación de Seguridad Parroquial Chiguara informando de dos ciudadanos con las siguientes características uno vestía chaleco de color negro y pantalón jeans, características fisonómicas color de piel blanco, contextura delgado; el segundo de contextura delgado, estatura media, color de piel moreno, vestía franela azul turquesa, pantalón Jean, gorra de color negro los mismo iban a bordo de un vehiculo moto marca Bera, modelo BR200, habían robado a mano armada a un ciudadano su teléfono celular; en ese momento se visualizo a una pareja a bordo de un vehiculo moto marca Vera, modelo BR200, año 2007, con las mismas características y los mismos al notar la presencia policial asumieron una actitud nerviosa y evasiva, lo que motivo a que fueran interceptados por los servidores públicos, procediendo el Cabo Segundo (PM) N° 392 G.Y. en cumplimiento con el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le preguntó que si ocultaban, entre sus ropas, pertenecías o adheridos a sus cuerpos, objetos o sustancias que los relacionaran con la comisión de un hecho punible, que lo manifestaran o lo exhibieran, no contestando nada, realizándole la inspección personal a los ciudadanos el Agente (PM) SIN V.L. encontrándole al ciudadano que vestía chaleco con las siglas AM0636 de color negro y pantalón jeans en el bolsillo derecho delantero del pantalón que vestía Un (01) Teléfono Celular, marca BlackBerry, de color negro, modelo Curve, Meid Dec: 268435458813894084; ESN HEX: 80233648, con su respectiva bacteria original serial N° JSM1 B00073; y al ciudadano que vestía franela azul turquesa, pantalón Jean, gorra de color negro en la pretina del pantalón que vestía Un (01) Arma de Fuego tipo Facsimil empuñadura de color negro y un tubo oxidado sujeto a la misma en la parte superior sin marca visible. Posteriormente se le solicito a los ciudadanos si portaban identificación presentado cada uno una cedula de identidad con el nombre el primero identificado como ZAMBRANO MERBIS ORLANDO, cedula de identidad N° 18.499.501, fecha de nacimiento 19/12/87, de 23 años de edad, estado civil soltero, profesión Ayudante Mecánica, residenciado Sector Mucujepe Barrio Las Acacias; y el segundo ciudadano como ZAMBARANO G.A., cedula de identidad N° 20.571.107, fecha de nacimiento 12/11/87, de 21 años de edad, estado civil soltero, profesión Obrero, Residenciado Sector Mucujepe Barrio Las Acacias, calle principal, casa sin numero al sitio se presento el ciudadano agraviado quien se identifico como SALAS TRUJILLO J.R., cédula de identidad N° 20.828.826, Fecha de nacimiento 01/10/91, de 18 años de edad, de nacionalidad venezolano, estado civil soltero, ocupación Estudiante, seguidamente el mismo servidor publico amparado en el articulo 207 del Código Orgánico Procesal Penal le realizo una inspección ocular al vehiculo moto marca Bera, modelo BR200, año 2007, serial de carrocería N° LP6PCMA0570012156, serial de motor N° 163FML75082321, manifestó que los ciudadanos retenidos eran los que lo habían despojado de su teléfono celular y que el teléfono celular encontrado era de su propiedad. Seguidamente el Cabo Segundo (PM) N° 392 G.Y. de conformidad con el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo aproximadamente las nueve horas y cuarenta minutos de la noche, le hizo conocimiento de los derechos que le tiene como imputado y la Causa de la aprehensión, trasladándolo hasta la Sección de Registro y Control de Detenidos de la Dirección Estadal del Poder Popular de la Policía del Estado Mérida en la unidad radio patrullera P-400. Acto seguido se le Notificó a la Abogada Yohama Alviarez, Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público, quien indicó que se realizaran las actuaciones policiales correspondientes y que fueran remitidas junto la evidencia y el ciudadano al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida. Se deja constancia que queda a cargo de la cadena y custodia de la evidencia…

    LOS IMPUTADOS

    MERBIS O.Z., …. y G.A.Z., ….;

    LA DEFENSA

    La defensa haciendo uso de su derecho de palabra señaló que MERBIS ZAMBRANO es un ciudadano trabajador, quien cumple jornada laboral, además tiene un hogar constituido con su compañera y está embarazada, puedo dar fe que es un señor trabajador, que consume poco alcohol, pero tal vez por ello consumaron la tontería que se hizo. Manifestó que la distancia entre el sitio de comisión del hecho y el de la detención queda como a diez kilómetros, expuso que el Tribunal debe declarar la calificación sin lugar por lo antes narrado; expuso que de las actuaciones policiales, se evidencia que la víctima fue conminada a entregar el bien pero con un facsímile pero que en todo caso no hubo violencia, cosa que la misma víctima declaró que no hubo amenaza y por ello a criterio del Defensor la precalificación debería ser HURTO, solicitó que el Tribunal tome en cuenta la conducta predelictual de los imputados, y que en consecuencia se les acuerde una medida cautelar menos gravosa.

    DE LA MEDIDA PRIVATIVA

    DE LIBERTAD

    Para decidir se observa:

    En el caso sub iudice considera quien suscribe que se encuentran acreditados los extremos del artículo 250 de la norma adjetiva penal, con respecto a MERBIS O.Z., y G.A.Z. pues:

    1. Está comprobada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, la cual obviamente no se encuentra prescrita, por cuanto cursa en autos que efectivamente se materializó el mismo cuando los imputados-manifiestamente con facsímile tipo pistola -robaron a la víctima en las circunstancias de modo, tiempo y lugar narradas en el acta policial.

    2. Existen elementos de convicción para estimar que los imputados son autores de tal hecho punible que se desprenden de los elementos traídos a la causa son los siguientes:

  2. Acta policial de recepción de llamada telefónica donde informan de los hechos.-

  3. Entrevista a la víctima SALAS TRUJILLO J.R.

  4. Cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 25 de junio del año 2010, N° 2010-1019.-

  5. Cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 25 de junio del año 2010, N° 2010-1020.-

  6. Inspección N° 2431, de fecha 25 de junio del año 2010.-

    1. A. así las cosas y visto el cúmulo probatorio de autos se evidencia una Presunción de Peligro de Fuga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251.2 y 3 determinado por la pena que puede llegársele a imponer es considerable, pues el delito de robo agravado prevé pena entre los diez (10) años a diecisiete (17) años de prisión y la magnitud del daño del daño causado es enorme, pues se privó ilegalmente los bienes materiales de otra persona.

    Por otra parte considera quien suscribe, que los delitos a que se contraen los hechos, son considerados pluriofensivos, ya que violan varios intereses protegidos por la ley. En efecto el robo lesiona no solamente la propiedad, sino la propia integridad de las personas y por ende son delitos de elevada penalidad a eventualmente imponer, y causan daño considerable a los sujetos pasivos afectados. De allí que la doctrina los denomina comúnmente como pluriofensivos, ya que injurian intereses legítimamente tutelados por el ordenamiento jurídico.

    Asimismo el parágrafo primero eiusdem consagra la presuntio iuris tantum de peligro de fuga en hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término sea igual o superior a diez (10) años; por lo que se ve reforzada la convicción de quien suscribe en imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados ya identificados en autos.

    DE LA CONTESTACION A LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA HECHOS EN EL CURSO DE LA AUDIENCIA

    Con relación a los alegatos de la defensa, estima el suscrito argüir que no los comparte, dado que el proceder policial estaba dirigido a aprehender a los investigados; en cuanto a la calificación igualmente se observa la acción desplegada por los imputados, encuadrando en el Robo Agravado, por estar satisfechos los requisitos para que se configure el mismo, por lo que es forzoso declararlo Sin Lugar y así se decide.

    Asi las cosas para determinar la existencia de la flagrancia en relación a la aprehendida es menester indicar que la naturaleza del delito flagrante presupone la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado. In summum, la flagrancia exige la evidencia sensorial del delito, en el sentido de ser éste susceptible de ser apreciado por cualquiera, pues no precisa otra prueba de su ejecución, que el propio hecho de haber sido sorprendido el delincuente en tales circunstancias.

    Así las cosas, el instituto requiere entonces:

  7. Inmediatez temporal, que se refiere a que se esté cometiendo el delito, o que se haya cometido instantes antes.

  8. Inmediatez personal, consistente en que el delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación y autoría.

  9. Necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados a intervenir inmediatamente, con el fin de detener la actividad delictiva, aprehendiendo al autor e incautando los efectos del delito.

    Circunstancias estas, que obviamente encuadran en la conducta desplegada o asumida por los imputados al ejecutar con el arma de juguete tipo pistola el robo, subsumiéndose en tipo penal de Robo Agravado, tal y como la doctrina y la Jurisprudencia de la sala Penal y Constitucional lo ha expresado.

    DISPOSITIVA

    Por las razones tanto de hecho como de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal de Control 5 administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta:

PRIMERO

Califica la aprehensión de los imputados a que se contraen los hechos como FLAGRANTE tal como lo dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Se ordena la aplicación del procedimiento Abreviado, de conformidad con dispuesto en los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal.-

TERCERO

Decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a:

MERBIS O.Z. como COOPERADOR INMEDIATO para la ejecución por ser quien conducía el vehículo usado (moto) y en cuanto a G.A.Z. como AUTOR del mismo de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de J.O. SALAS TRUJILLO.

CUARTO

Se ordena la reclusión de los dos (2) imputados en el Internado Judicial de esta ciudad de Mérida, precalificando los delitos de COOPERADOR INMEDIATO y AUTOR del ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de J.O. SALAS TRUJILLO.(…)”

MOTIVACIÒN

Esta Corte de Apelaciones analizado el contenido del escrito recursivo, del escrito de contestación, así como la decisión objeto del presente Recurso de Apelación, para decidir hace las siguientes consideraciones:

En relación a la calificación Jurídica, dada a los hechos, por el Juez A quo, cuando en el texto de la recurrida, señala lo siguiente:

…En el caso sub iudice considera quien suscribe que se encuentran acreditados los extremos del artículo 250 de la norma adjetiva penal, con respecto a MERBIS O.Z., y G.A.Z. pues:

a) Está comprobada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, la cual obviamente no se encuentra prescrita, por cuanto cursa en autos que efectivamente se materializó el mismo cuando los imputados-manifiestamente con facsímile tipo pistola -robaron a la víctima en las circunstancias de modo, tiempo y lugar narradas en el acta policial.

b) Existen elementos de convicción para estimar que los imputados son autores de tal hecho punible que se desprenden de los elementos traídos a la causa son los siguientes:

1. Acta policial de recepción de llamada telefónica donde informan de los hechos.-

2. Entrevista a la víctima SALAS TRUJILLO J.R.

3. Cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 25 de junio del año 2010, N° 2010-1019.-

4.- Cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 25 de junio del año 2010, N° 2010-1020.-

… Omisis …

…en cuanto a la calificación igualmente se observa la acción desplegada por los imputados, encuadrando en el Robo Agravado, por estar satisfechos los requisitos para que se configure el mismo, por lo que es forzoso declararlo Sin Lugar y así se decide. …

. (Subrayado y Negrillas de esta Alzada).

Ahora bien, esta alzada para mayor abundamiento, estima conveniente traer a colación el artículo 458 del Código Penal Venezolano vigente, el cual señala lo siguiente:

Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

(Negrillas y subrayado de esta Alzada).

Ahora bien, el legislador previó la agravante especifica del delito de robo cuando; “… se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada …” , esto se debe por el peligro que presupone el uso de arma, lo cual pone en evidente riesgo la vida o integridad física del agraviado, en el presente caso, dado que la actuación realizada por los imputados de autos, se realizó con un facsímil de arma de fuego, la cual tenia adosado en su parte superior un trozo de tubo metálico oxidado tal como se videncia al folio 16 del Asunto Principal N° LP01-P-2010-002176, el cual puede ser usado como un arma contundente debido a sus características y con la misma puede crearse una situación de peligro personal que engendra su empleo obviamente que existe una notada diferencia en la actuación de robar con un facsímil de arma de fuego y de quien lo hace efectivamente con un arma real, siendo diferente el tratamiento de estas distintas conductas, subsumiéndose la actuación del que simula estar armado, en el tipo penal de Robo Simple, ya que con un facsímil de arma de fuego, no se pone en peligro la vida de la víctima, más sin embargo eran varias las personas que actuaron en el hecho punible, en este caso fueron dos los imputados portaban aparte del fascimil de arma de fuego un trozo de tubo el cual en un momento determinado pudieron utilizar como un arma para golpear a la víctima, caso diferente a la decisión dictada por esta Alzada en el Recurso LP01-R-2010-89 , en el cual era sólo un imputado y el mismo sólo portaba un facsímil con el cual no se ponía en peligro la vida de la víctima. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

A lo anterior, esta Corte observa que el arma de fuego utilizada (fascimil) al tener en su parte superior el precitado tubo metálico oxidado, la convierte en un arma contundente capaz de lesionar, herir e incluso hasta causar la muerte de una persona cuando es utilizada para golpear aunado a que el hecho fue cometido por dos personas. ( Negrillas y subrayado de esta Alzada).

En tal sentido, consideran quienes aquí deciden que la comisión del Robo en la simulación de violencia armada, se agrava, aunque el hecho constituya un robo, por la amenaza con una falsa arma, al tener en su parte superior el precitado tubo metálico oxidado, la convierte en un arma contundente capaz de lesionar. Así las cosas, el arma es considerada desde el punto de vista del poder intimidante que ejerce acción sobre la víctima, y que en consecuencia, es Robo Agravado el hecho cometido, sea suficiente, ya que en el mismo se muestra la influencia del peligro personal. (Subrayado y Negrillas de esta Alzada).

Por otra parte es necesario señalar que en acta de Entrevista de fecha 24/09/10 del ciudadano SALAS TRUJILLO J.R., en su carácter de víctima, que riela inserta al folio 13 del Asunto Principal N° LP01-P-2010-002176, en el cual señala:

…aproximadamente a las nueve horas y veinte minutos de la noche, iba caminando para la casa de un amigo que reside en Chiguara en la Avenida Bolívar, cuando de repente aparecieron dos hombres a bordo de una moto y uno de ellos se bajo, saco arma de fuego y me dijeron que le entregar mi teléfono y se fueron en la moto …

(Subrayado y negrillas de esta Alzada).

De lo cual se observa que efectivamente el arma de fuego localizada a los imputados de autos resultó ser de tipo fácsimil, y un tubo oxidado sujeto a la misma, en Cadena de Custodia de evidencias policiales N° de registro 2010-1020 de fecha 25-06-2010 , en la cual se señala “ Evidencia 2 : (01 ) un arma de fuego tipo fascimil empuñadura de color negro y un tubo oxidado sujeto a la misma en la parte superior sin marca visible” , que riela al folio 16 de la causa principal LP01-P-2010-002176 y acta policial de fecha 25-06- 2010, que riela al folio 10, que señala :” que el ciudadano que vestía franela azul turquesa , pantalón jean , gorra de color negro en la pretina del pantalón que vestía un (01) arma de fuego tipo fascimil empuñadura de color negro y un tubo oxidado sujeto a la misma en la parte superior de marca visible…” y ciertamente ocasionó poder intimidante sobre la víctima, y peligro personal, lo que en consecuencia, es Robo Agravado el hecho cometido.

Aunado a lo anterior, esta Alzada considera conveniente citar la sentencia N° 532, del 11-08-2005 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado E.R.A.A. que señala:

“ … De la trascripción anterior y de las actuaciones que cursan en el expediente se evidencia que los hechos imputados a los ciudadanos L.M.B.M. y P.G.M. y, que fueron establecidos por la Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a juicio de la Sala de Casación Penal, constituyen el delito de Robo Agravado, tipificado en el artículo 460 del Código Penal y que expresa lo siguiente:

Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida o a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada (subrayado por la Sala) o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de la aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas

.

En efecto, la conducta “A mano armada”, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto, ambos medios, influyen en el ánimo y respuesta de la víctima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo eminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla.

La Sala Penal ha sostenido que “…El robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico. . …”

En virtud de lo anterior, considera esta Corte, que la precalificación jurídica de los hechos deberá mantenerse en la de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y siendo la precalificación emitida por el juez A-quo en la recurrida, una calificación jurídica provisional, puede ser variada o reformulada durante el proceso, concluyendo esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, procedente mantener tal calificación, jurídica que le fue atribuida por la juzgadora A-quo, de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Y así se decide.

Con respecto a la provisionalidad de la calificación jurídica acordada, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 22-2-2005, en sentencia N° 52, con ponencia del Magistrado DR. P.R.H., lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara…

En relación con el planteamiento hecho por el recurrente al solicitar una medida cautelar sustitutiva de libertad, debe señalar esta Alzada, que se encuentran acreditados los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a MERBIS O.Z., y G.A.Z., por cuanto el hecho punible merece pena privativa de libertad, existen elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores de tal hecho punible, existe la presunción de peligro de fuga, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251.2 ejusdem, por la pena que pudiera llegársele a imponérseles es considerable, pues el delito de Robo Agravado prevé una pena entre los diez a diecisiete años de prisión y dada la magnitud del daño del daño causado. Razón por la cual se declara sin lugar tal solicitud.

Por los razonamientos antes expuestos, lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado L.S., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos:

ZAMBRANO MERBIS ORLANDO Y ZAMBRANO G.A., en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Junio de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Y así se decide

DISPOSITIVA

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

Primero

Declara Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado L.S., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos: ZAMBRANO MERBIS ORLANDO Y ZAMBRANO G.A., en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Junio de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que declaró que declaró con lugar la aprehensión en flagrancia de los mencionados imputados, la aplicación de procedimiento abreviado y medida de Privación Preventiva de Libertad.

Segundo

Se mantiene la precalificación jurídica consistente de ROBO AGRAVADO; previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano vigente.

Tercero

Se Mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados: ZAMBRANO MERBIS ORLANDO Y ZAMBRANO G.A..

Cópiese y publíquese. Notifíquese a las partes. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.C. SOTO

PRESIDENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

PONENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha _____________ se libraron las boletas de la ______________________________________________________________ y Traslado N° _____________________________

La Secretaria

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