Decisión nº 03 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 28 de Septiembre de 2006

en el desarrollo del debate probatorio el juez de la causa una vez recepcionado todos los elementos probatorios del Ministerio Público y del Querellante, hace el siguiente anuncio: de conformidad con el artículo 350 del código orgánico procesal penal (sic) les anuncio a los acusados que este tribunal lo siguiente (cito del acta página 109)

Posible cambio de calificación dada al delito de homicidio de motivo fútil e innoble en cuanto a la calificación del homicidio simple. Se le impuso a los acusados de declarar y se le informa a las partes que pueden presentar órganos probatorios atinentes a los hechos

(negrilla nuestra y fin de la cita).

Este anuncio tiene origen el mismo día dos de mayo del presente año, el mismo día en que declaran los testigos A.R.Z. y E.J.A.Z. y que la recurrida valora sus dichos para dejar establecido el homicidio calificado premeditado de acuerdo al análisis de la motiva de al (sic) sentencia. El tribunal al hacer el anuncio lo hace de manera que los acusados y los acusadores conozcan que no esta probado el homicidio calificado y que estemos en presencia de un homicidio intencional simple, los impone de sus derechos declarar si así lo desean con respecto a la nueva calificante y más allá, nos informa que las partes pueden presentar órganos probatorios atinentes a los hechos que anuncia.

Ahora bien como es posible que luego de imponer a los acusados de la nueva calificante de homicidio intencional simple, sin recepcionar otros medios de prueba, solo los careos entre el enfermero y en (sic) funcionario policial que llego al sitio, careo este solicitado por la defensa del ciudadano F.S. y que sus dichos no reflejan por ninguna parte la calificación de premeditación. Como, cuando y donde la juzgadora decidió que no estaba en la presencia de un homicidio intencional simple que ya lo había anunciado y lo cambia al Homicidio Calificado Alevoso como se desprende en la dispositiva del fallo.

(…)

Al dictar este fallo en plena sala de audiencia y señalar que se condena al acusado por el delito de homicidio intencional calificado en grado de alevosía, somos sorprendidos por este hecho y nos preguntamos de donde sacó la juzgadora la alevosía, si había dicho a las partes que estamos en un homicidio intencional simple.

Obviamente teníamos razón cuando nos imponemos del texto integro de la sentencia no pudo establecer la alevosía, calificante por la cual se dicto la sentencia condenatoria. (Subrayado de la Corte)

Observemos la motivo (sic) de la recurrida sentencia en el capítulo que trata como quedo demostrada la culpabilidad del acusado F.S. (cito subrayado nuestro)

En cuanto a la responsabilidad penal imputada al ciudadano F.A.S.A., aun cuando de acuerdo a las postura de las partes frente al proceso (en este caso partes acusadoras y defensa) no es discutible, al establecer la defensa que el delito imputable es el de homicidio intencional simple, quiere decir con esto, esta juzgadora que no existen argumentos opuestos por los sujetos procesales que en este considerando deban ser desvirtuados; no obstante ellos este juzgado siendo la determinación de la responsabilidad penal en forma fehaciente el segundo supuesto de una sentencia cualquiera sea su naturaleza, este Juzgado consideró y así quedó determinado con la sentencia condenatoria dictada en dispositiva al concluir el debate oral y público que si fue responsable dolosamente por su conducta desplegada el día Domingo en la población de San N.M. san Genaro de este estado Portuguesa en fecha veinticuatro de Agosto en que fallece el ciudadano I.A.O., lo que quedó determinado en primer lugar con la declaración de la ciudadana D. delA.E., testigo presencial de la ocurrencia del hecho lo que se desprendió de su dicho coherente espontáneo y seguro en afirmar que: el día referido llegó el señor F.A.S. se bajo del carro donde andaba y empezó a ofenderlo y le dijo que saliera, que se baje de una vez con el arma en la mano y le disparo a I.A.O. que cuando este cayo el señor (se refirió al acusado) salió corriendo que el hecho ocurrió en el ambulatorio de San Nicolás que allí estaba el señor Iván y ella le iba a pedir la cola, dicho que se considera fue expuesto en forma segura y coherente lo que condujo a que este juzgado le apreciara y le diera total credibilidad. Adminiculado este dicho con lo expuesto por el ciudadano J.G.D. también revelado en sala como testigo presencial y que de igual manera fue muy convincente dad su seguridad reobservada en el comportamiento y que expuso que el día veinticuatro de agosto del dos mil tres el se encontraba en el ambulatorio de San Nicolás que el estaba sentado en un banco frente al ambulatorio y ahí se encontraba tragapito que cuando están ahí llegan y lo llaman y cuando el sale un sujeto que el no conocía lo encañona y que en ese momento se oyó un disparo, que llamó fue al difunto, y que la persona que apunto a tragapito estaba en sala (señalo a F.A.S.A.) que ese día supo que el que encañonaba a Iván era F.S. por el comentario de la gente declaración de la que se desprende que corrobora lo expuesto por la ciudadana D. delA.E. en cuanto a la identificación de la persona que porta el arma, que apunta al ciudadano I.A.O.. Apodado tragapito y le dispara, en razón de lo cual por ser objetivamente coincidente entre si se merecen a este juzgado total credibilidad.

También se tiene en ese sentido lo expuesto por el ciudadano Y.A. infanteM. quien como testigo presencial corrobora el dicho de los dos ciudadanos citados al exponer que el se encontraba en el ambulatorio de San Nicolás que llegó un Jeep y viene el señor Soto y comienza a llamar a tragapito y que este se fue hacia la camioneta y sacó algo y se oyó el disparo, que la agresión verbal la inicio el señor Félix que le decía ven acá, que no vio que sacó tragapito, quien aun cuando refiere que no vio que el sujeto dispara, su dicho al tener coincidencia con lo expuesto con lo mas testigos entre ellos los ciudadanos D. delA.E. y J.G.D. constituye un indicio, es decir prueba de segundo grado apoyada con el dicho ya referido testigos, en cuanto a la autoría del delito al deducirse de su dicho el hecho F.A.S.A. llama al ciudadano I.A.O., se suscita una discusión con ofensas, se produce el disparo y la muerte del ultimo de los mencionados, señalándose así, como sujetos participantes como victimas y victimario a los ciudadanos I.A.O. y F.A.S.A., respectivamente, en consecuencias este medio de prueba para dejar establecida la responsabilidad penal del ultimo citado. Coincidente con los manifestado por los citados ciudadanos es lo expuesto por el ciudadano J.R.G.D. quien en forma independiente y objetiva dijo que eso fue un día veinticuatro de agosto de como a eso de la una y media de la madrugada el se encontraba en el ambulatorio de San Nicolás y tenia un niño enfermo, y estaba sentado en un banco en el ambulatorio, en el cual estaba a un lado I.O., que llegó el Jeep, y se paro por allá como a cuarenta metros mas o menos, y venía con un arma en la mano y llego hasta la puerta del ambulatorio y llamó a Iván, entonces Iván y que este le dijo que para que a él pero que Ivan salió caminando lentamente hasta la puerta cuando llego cerca, el señor activo el arma. Y dentro de otro grupo de medios probatorios considerados por este Juzgado con valor suficiente de pruebas para determinar el hecho tenemos a los ciudadanos H.M.P. y A.M.S.R., ciudadanos que cuando declaran se observan espontáneos y que confrontados sus dichos fueron concurrentes en manifestar que ellos estaban en la casa de otro amigo y que llegaron tres sujetos en un Jeep enfocando así la casa de unos de ellos, y el Jeep se fue poco a poco y se paro frente a la medicatura, que escucharon una discusión y todos se fueron así allá y ven dos personas que están discutiendo unos de los cuales portaba un arma con la que apuntaba al otro que se oyó el disparo.

También se tiene en ese sentido lo expuesto por el ciudadano Y.A. infanteM. quien como testigo presencial corrobora el dicho de los dos ciudadanos citados al exponer que el se encontraba en el ambulatorio de San Nicolás que llegó un Jeep y viene el señor Soto y comienza a llamar a tragapito y que este se fue hacia la camioneta y sacó algo y se oyó el disparo, que la agresión verbal la inicio el señor Félix que le decía ven acá, que no vio que sacó tragapito, quien aun cuando refiere que no vio que el sujeto dispara, su dicho al tener coincidencia con lo expuesto con lo mas testigos entre ellos los ciudadanos D. delA.E. y J.G.D. constituye un indicio, es decir prueba de segundo grado apoyada con el dicho ya referido testigos, en cuanto a la autoría del delito al deducirse de su dicho el hecho F.A.S.A. llama al ciudadano I.A.O., se suscita una discusión con ofensas, se produce el disparo y la muerte del ultimo de los mencionados, señalándose así, como sujetos participantes como victimas y victimario a los ciudadanos I.A.O. y F.A.S.A., respectivamente, en consecuencias este medio de prueba para dejar establecida la responsabilidad penal del ultimo citado. Coincidente con los manifestado por los citados ciudadanos es lo expuesto por el ciudadano J.R.G.D. quien en forma independiente y objetiva dijo que eso fue un día veinticuatro de agosto de como a eso de la una y media de la madrugada el se encontraba en el ambulatorio de San Nicolás y tenia un niño enfermo, y estaba sentado en un banco en el ambulatorio, en el cual estaba a un lado I.O., que llegó el Jeep, y se paro por allá como a cuarenta metros mas o menos, y venía con un arma en la mano y llego hasta la puerta del ambulatorio y llamó a Iván, entonces Iván y que este le dijo que para que a él pero que Ivan salió caminando lentamente hasta la puerta cuando llego cerca, el señor activo el arma. Y dentro de otro grupo de medios probatorios considerados por este Juzgado con valor suficiente de pruebas para determinar el hecho tenemos a los ciudadanos H.M.P. y A.M.S.R., ciudadanos que cuando declaran se observan espontáneos y que confrontados sus dichos fueron concurrentes en manifestar que ellos estaban en la casa de otro amigo y que llegaron tres sujetos en un Jeep enfocando así la casa de unos de ellos, y el Jeep se fue poco a poco y se paro frente a la medicatura, que escucharon una discusión y todos se fueron así allá y ven dos personas que están discutiendo unos de los cuales portaba un arma con la que apuntaba al otro que se oyó el disparo.

Ahora bien determinada la intencionalidad en la acción desplegada positivamente por el agente activo este Juzgado así mismo establece que en dicho ilícito penal se actuó alevosamente bajo el aspecto de la premeditación, lo que hace que dicho hecho delictivo sea calificado por la conducta desplegada, conforme a lo previsto ene. Artículo 408.1 del Código penal vigente para la época de la comisión del hecho, por haberse revelado de los medios de prueba que ese hecho ya se encontraba preparado en la mente del autor siendo que desde días anteriores existían manifestaciones que indicaban que existía la contrariedad en la conducta del autor y que indicaban que tenía la intención de causar un daño en la integridad de quien resultó víctima, tal como se reveló con el dicho de la ciudadana D.D.A.E., quien fue enfatizánte en manifestar que el día veinticuatro del mes de agosto del año dos mil tres elle se encontraba en el ambulatorio de San Nicolás y llegó el señor F.S. que se bajo del vehículo ya con el arma en la mano y llamó a Iván y discutieron y ahí disparó, dicho que fue corroborado por lo expuesto por el ciudadano J.G.D. quien también en forma espontánea dijo que en la misma fecha el se encontraba en el mismo lugar referido por dicho ciudadano y llegó el ciudadano F.S. y luego de llamarlo le disparó, también conteste con este dicho lo expuesto por el ciudadano R.G. que se manifestó en los miso términos señalando que ese día llegó F.S. a quien no conocía para ese momento que llamó al Tragapito y le disparó y con el dicho del ciudadano H.M.P. quien dijo que el se encontraba con el ciudadano M.S.R. lo que fue corroborado por este ciudadano y observaron que llegó un vehículo Jeep que dio la vuelta que se paró frente al ambulatorio, que ven cuando viene dos ciudadanos uno de los cuales portaba un arma y que al rato oyen una discusión y después ven que uno tiene apuntado a tragapito y después le dispara. Testigos estos que todos en forma coincidente reconocieron a al ciudadano que apuntó a I.O. y por lo cual falleció como el acusado que se encontraba en sala. De lo cual se desprende que evidentemente el día que ocurre el hecho el agente activo se propuso llevar a cabo la acción y que concluyó cuando al observar que el ciudadano I.A.O. se encontraba en el ambulatorio de San Nicolás y que dicho ciudadano tenía como apodo tragapito y que falleció a consecuencia de un disparo de arma de fuego accionada por el ciudadano F.A.S.A. que este ciudadano se regresa de su vehículo se baja con un arma de fuego en las manos y que previa a una discusión entre ambos encontrándose la victima sin armas en la mano y habiéndole solicitado esta que depusiera su arma, disparó y por la herida causada en que le causa lesión a nivel del lado del lado derecho con lesión de múltiples órganos, particularmente al nivel del tórax se lesiono el pulmón izquierdo y el ventriluco (sic) izquierdo y que por ello fallece tal como lo manifiesta la experto E.D. medico Anatomopatólogo

De este análisis para quien recurre de la sentencia es disentir de la recurrida ya que en ningún momento establece de manera clara y coherente de donde determina la alevosía, no esta probado la calificante de la alevosía, si entendemos que la alevosía es el obrar a traición y sobre seguro.

De todas estas declaraciones que se encuentran en la narrativa de la sentencia con respecto a la culpabilidad de F.S. se deja establecido con sus dichos lo siguiente:

D. delA.E.: ….

En el orden continua con el ciudadano J.G.D. con este ciudadano sucede algo muy peculiar y que la recurrida lo analiza erróneamente este ciudadano no declaro lo que analiza la recurrida en la motiva de la culpabilidad señaló lo siguiente; y que expuso que el día veinticuatro de agosto de dos mil tres el se encontraba en el ambulatorio de San Nicolás que el estaba sentado en un banco frente al ambulatorio y ahí se encontraba tragadito que están ahí llegan y lo llaman y cuando el sale un sujeto que el no conoce lo encañona y que en ese momento se oyó un disparo, que llamó fue al difunto, y que la persona que apuntó a tragadito estaba en sala (señalo a F.A.S.A.) quien declara sí no es este ciudadano sino J.R.G., y tomo la apreciación que le dio al ciudadano G.D. JOSE…

Estas son la declaraciones que tomo la recurrida , nos preguntamos donde dejo establecido la recurrida en su apreciación de los medios de pruebas ya analizados que de estos consideraba que estaba en presencia de la calificante del homicidio alevoso, si de todas estas declaraciones se demuestra que no hubo la alevosía, la víctima fue donde estaba el acusado y también lo insulto y no solo eso sino que duraron como veinte minutos discutiendo, forcejeando, empujándose ¿Por qué no le disparó entonces al llegar. Por que esperar tanto tiempo, empujones, insultos, como dicen los testigos que el acusado se bajo con el arma en la mano el nunca la oculto del occiso, este sabía que estaba armado, no fue sorprendido, sino que siguió hacia donde estaba y continúo con la arenga que tenían. Para ello solo tenemos que leer las declaraciones que están en la recurrida.

Por lo tanto con lo antes expuesto quien aquí recurre considera que la recurrida entro en ilogicidad en la motivación de la sentencia cuando condeno a mi defendido por homicidio intencional calificado alevoso, y nunca dejo sentado en la narrativa y en la motiva la conducta alevosa del agente activo del delito, solo se estableció un homicidio intencional simple, como lo anuncio la juzgadora en el cambio de calificación jurídica, es por ello que se contradice ella misma y no pudo establecer la alevosía, por el contrario, trata de dejar sentada la premeditación, si con las declaraciones que toma para dejar acreditada la responsabilidad penal de F.S., no le dieron ese convencimiento al analizarlas.

Continuando con el análisis la recurrida deja por sentado algo que en ninguna parte de la sentencia y el desarrollo del juicio se establece F.A.S.A. se regresa de su vehículo (cito) F.A.S.A. que este ciudadano se regresa de su vehículo se baja con un arma de fuego (fin de la cita) , como idea esto la recurrida de señalar que el acusado se regresa de su vehículo, cuando el nunca regresa al vehículo una vez que baja de el, solo cuando se va del lugar….

Y así con las otras declaraciones lo que dice la recurrida en el capítulo de la responsabilidad de los acusados no guarda ninguna relación con las otras partes de la sentencia, y por consiguiente una ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia” (Subrayado de la Corte)

SEGUNDO MOTIVO

El segundo motivo del recurrente es errónea aplicación de una norma jurídica. De conformidad con el artículo 452 ordinal 4 incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. Señalo esto por cuanto la recurrida condeno a mi defendido por el delito de porte ibicito de arma de fuego, no existiendo una experticia del arma de fuego para conformar el cuerpo del delito, cuando este delito se comprueba con la experticia del arma.

Este es el argumento de la recurrida; lo expuesto por la ciudadana Dra. E.C.D. quien en su carácter de medico anatomopatólogo realiza la necropsia del cadáver y determino aparte de la causa de la muerte que la herida fue por arma de fuego. No quedando lugar a duda que en la acción desplegada por el sujeto activo se utilizo como objeto instrumental un arma de fuego y que por las características del proyectil se relacionan con certeza, dada la revelación de los expertos, con un arma de fuego tipo pistola nueve milímetros, considerando con ello que aun cuando no se incorpora el contenido de la experticia mecánica realizada al arma para conocer sus características y propiedades no menos cierto es que con los medios de prueba ya analizadas considerados idumeos para demostrar estas circunstancias, queda plenamente demostrada la existencia de un arma de fuego para los que se requiere la permisologia correspondiente para su porte, en razón de lo cual, al haberse causado la muerte del ciudadano I.A.O. con un arma de fuego y que el sujeto activo no tenia la referido permiso, es concluyente para este juzgado que existe en concurso con el delito de Homicidio Intencional calificado el delito de Porte Ilícito de Arma, previsto en el articulo 278 del Código Penal, no asistiéndole la razón a la defensa en cuanto a que ante la falta de experticia es imposible dar existencia real a este delito.

Pero nos sorprende aun más cuando señala lo siguiente: cuando no se incorpora el contenido de la experticia mecánica realizada al arma, es que esta experticia nunca se desarrollo, solo se encontró una concha de proyectil, no pude (sic) la recurrida concluir que con esta concha se conforma el cuerpo del delito de porte ilícito de arma, cuando la jurisprudencia del Tribunal supremo de Justicia a sido reiterada que es necesaria la experticia del arma para conformarse el delito de porte ilícito de arma de fuego….”

III

DE LA DECISION RECURRIDA

La sentencia recurrida declaró culpable al acusado F.A.S.A., en la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado por Alevosía y en concurso por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, de la siguiente manera:

…IV.- HECHOS ACREDITADOS

Quedó demostrado con el acerbo probatorio incorporado al debate oral y público, que el día veintitrés de agosto del año dos mil tres, en el caserío San N. delM.S.G., de este estado frente al Ambulatorio de dicha localidad en horas de la madrugada, fallece el ciudadano I.A.O., siendo la causa de muerte Shock hipovolémico a consecuencia de herida localizada en el Tórax del lado izquierdo y orificio de salida a nivel del lado derecho con lesión de múltiples órganos, especialmente pulmón y ventrículo izquierdo causados por impacto de bala percutada (sic) por arma de fuego.

Para la determinación de este hecho quien aquí decide analizan todos los elementos probatorios incorporados al debate oral y público, tomando en cuenta para ello, lo revelado por la ciudadana D. deA.E., quien manifestó que ese día sábado para domingo del veintitrés para el veinticuatro ella llegó al ambulatorio a pedirle la cola a tragapito, que al de estar ahí hablando llegó el señor Félix se bajo de un carro y empezó a ofenderlo, diciéndole que saliera para la calle entonces, , decía el señor Félix le decía que hasta ahí llegaban que de esa noche no pasaba y el señor Félix le disparo a Iván, cuando le disparo se montó en el carro y se fue, que el se había bajado de una vez con el arma en la mano. Circunstancia que a su vez fue corroborada por el ciudadano J.D.G., quien expuso que es fue un sábado para domingo del día veinticuatro de agosto del dos mil tres, a la una a una y media de la mañana que el se encontraba en el ambulatorio de San Nicolás, que el estaba visitando unos sobrinos que estaban hospitalizados y que sale al frente y se sienta en un banco, y ahí se encontraba tragapito y llegan y lo llaman y al salir lo encañonan y en ese momento se oyó el disparo y vio al occiso cuando lo llevaron en una camilla hacia adentro que dio en el cuerpo del cuidado Iván que la herida fue en la parte izquierda del tórax. De estas manifestaciones es evidente que se ratifica lo dicho por el ciudadano J.R.G. quien refirió en forma segura, coherente y conteste en casi todas las circunstancias de modo, lugar y tiempo con respecto a los demás testigos que el día veinticuatro de agosto como a eso a la una y media de la madrugada el se encontraba en el ambulatorio de San Nicolás y tenia un niño enfermo, y estaba sentado en un banco en el ambulatorio, en el cual estaba a un lado I.O., estaban hablando ahí, que llegó un Jeep, y se paro por allá como a cuarenta metros mas o menos, treinta o cuarenta metros de allá…con un arma en la mano y llego hasta la puerta del ambulatorio y llamó con gestos a Ivan quien le respondía que al el porque y que cuando este se acerca el señor activo (la cargó) el arma. En ese mismo orden declara el ciudadano Y.A.I.M., quien dijo que el se encontraba en el ambulatorio de San Nicolás en el año dos mil tres, el día veintitrés de agosto como a la una de la mañana, frente al ambulatorio que esta ubicado en la calle uno y que observó que comienzan las agresiones, que escucho el balazo y tragapito cayo en la acera en la alcantarilla, dicho con el que eleva a conocimiento de este Tribunal circunstancias vinculadas íntimamente a la existencia del hecho y que adminiculada con los ya referidos medios de prueba ya valoradas coinciden en sostener que el día y hora señalados en la imputación de la acusación ocurre la muerte de un ciudadano. De igual manera expone la ciudadana C.G.N., quien tuvo conocimiento directo del fallecimiento del ciudadano I.A.O. por cuanto al enterarse de los hechos a los dos para las tres de la madrugada se fue hasta el lugar de los hechos y lo vio que lo tenían adentro en la camilla y se entero que había muerto con un tiro dado con una pistola, con lo que se revela como testigo presencial del fallecimiento de quien resulta victima del hecho investigado. De igual manera se aprecia el dicho del ciudadano Josdi R.O., quien aun cuando es hermano de quien resulto muerto corrobora con su declaración la certeza sobre el fallecimiento del ciudadano I.A.O., manifestando que la noche que ocurrieron los hechos el se encontraba en San Nicolás y que cuando se va a su casa y va llegando al ambulatorio ve a la gente alborotada y consigue a su hermano montado en una camilla, que cuando él llegó allí ya su hermano había fallecido. De lo manifestado por el ciudadano H.M.P., quien también en forma coherente y conteste con los demás testigos presénciales ya apreciados, dijo que el se encontraba adyacente al lugar con unos amigos y ve que dos personas estaban discutiendo y uno de ellos apuntaba y sonó el disparo y cuando se acerca el hombre estaba muerto tirado en el piso y así mismo lo revela el ciudadano Salas Rojas A.M., quien también en forma segura y coincidente con los ya apreciados testimonios hace saber que escucharon una discusión pero no le prestaron atención que decidieron correr para ver que pasaba y que vio a tragapito con las manos hacia arriba y uno de ellos lo tenia apuntado con una pistola entonces allí le disparó que el socorrió a tragapito y lo ayudo a meter en la camilla.

Concluye así este Juzgado que quedo demostrado que el día y en el lugar señalado por la parte acusada resulta el fallecimiento del ciudadano I.A.O..

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Demostrada la existencia del hecho corresponde ahora a esta Juzgadora determinar si este hecho constituye un ilícito penal o no, con la correspondiente calificación jurídica, considerando en primer lugar que el Ministerio Público acusó por el delito Homicidio Intencional Calificado bajo dos supuestos, motivo fútil y motivo Innoble y el delito de Uso Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos ambos delitos en los artículos 408 y 278 ambos del Código Penal, delito por el que se le apertura al ciudadano F.A.S. el proceso a juicio (…). Por su parte la defensa del ciudadano F.A.S., consideró y solicitó al Tribunal que el delito demostrado no es el delito de homicidio por motivo fútiles e innobles, por cuanto no se demostró las condiciones que califican el hecho, que para la defensa solo existe el homicidio intencional por cuanto se probo que el disparo fue a metro y medio de distancia y que el cadáver tenia un aro que fue producto de la quemadura y que de igual manera no esta demostrado el delito de Porte Ilícito de Arma de fuego dado a que este es un delito que es independiente que se prueba con una experticia no con el dicho de los testigos y que la experticia no se incorporo (sic).

En ese sentido cuando se analizan los alegatos de las partes, la Juez que preside a fines de precisar si se encuentran comprobados los elementos del tipo penal imputado por el Ministerio Público o del alegado por la defensa, es decir la adecuación típica de la conducta reportada con la norma penal imputada y alegada, con lo cual se indica que no existe lugar a duda con respecto a la ocurrencia del hecho, consideró necesario revisar los dispositivos legales, considerados por ambas partes, lo que es indispensable para fallar, dado a que de conformidad con lo estatuido en la ley, para dictar una sentencia condenatoria contra un procesado, es imperiosamente necesario que se reúnan dos requisitos de naturaleza jurídico procesal: primero que exista certeza de pruebas que indiquen la comisión del hecho punible, es decir un hecho típico y antijurídico y en segundo lugar que se establezca la plena responsabilidad del acusado.

Con relación a la primera exigencia, el Código Penal vigente para la fecha de comisión del hecho define la conducta alegada por la defensa en su artículo 407 estableciendo: “el que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presido de doce a dieciocho años.”

Mientras que con relación a la conducta imputada por el Ministerio Público y la parte querellante conforme al Código Penal, dicha conducta se define en los siguientes términos: “En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas: 1.- Quince a veinticinco años de presidio a quien cometa el homicidio por medio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este Libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 453, 454, 455, 460, y 462 de este Código...”

En el primer supuesto tenemos que se requiere en primer lugar que se cumplan los requisitos comunes a todo homicidio, que haya destrucción de una vida humana, es decir intención de matar, lo cual se determina por la ubicación de las heridas, la reiteración de las mismas, la manifestación del agente, las relaciones de hostilidad o amistad que existía entre los sujetos y/o el medio o instrumento empleado por el sujeto activo y que la muerte del sujeto pasivo sea el resultado exclusivamente de la acción u omisión del agente.

El segundo supuesto, el de homicidio por el motivo fútil o innoble, se exige en cuanto al primero que la muerte se haya ocasionado por un motivo insignificante y por motivos innobles que el sujeto actué contrariamente a los sentimientos más elementales de la humanidad, con brutal ferocidad con ensañamiento o primitivismo.

Tenemos entonces, que del análisis de la normas penales sustantivas citadas es evidente que la conducta reportada por el agente activo del delito principal, imputada contra el ciudadano F.A.S.A., indiscutiblemente se trata del delito de Homicidio, situación esta que no ha sido negada por ninguna de las partes, pero que ilícito penal existente, conforme a esa conducta desarrollada fue calificado bajo la circunstancia de alevosía caracterizada esta, por la forma premeditada en que se llevó o realizó la acción positiva el agente, lo que se subsume dentro de lo previsto en el artículo 408 del Código Penal, y no como lo refiere la defensa del acusado, de tratarse de un homicidio de simple intención, sino que más allá de la intención se hizo evidente la actitud premeditada en que el sujeto se trazó la actividad delictiva, tenemos entonces que en el iter Criminis se observó al actuar de antemano preparando en la muerte del autor de la fase interna deliberando y resolviendo hasta llevar a cabo el hecho en concreto es decir llegar a la fase externa con la muerte del ciudadano I.A.O., lo que este Juzgado considero cuando analizó en primer lugar el dicho de los ciudadanos, A.R.Z.Z. y E.J.A.S., quienes refieren que el ciudadano el ciudadano F.S. llegó al lugar donde ellos se encontraban tomando cerveza acompañado de dos ciudadanos y que uno de ellos le manifestó el único que estorbaba era Tragapito y este le respondió hasta esta noche vive; es decir que el sujeto que arremete mortalmente contra la victima momentos antes de consumir el acto manifestó su intención de llevar a cabo la acción, que se le observó conducta que da lugar a que evidentemente se encuentre demostrado la intención con antelación a la concreción material del delito es decir que hubo una intención encaminada a cometerlo transcurriendo desde esta hasta y la materialización del hecho un lapso de tiempo; en segundo lugar, cuando se observa al revelarlo los medios de prueba que el ciudadano, sujeto activo del delito, iba en un Jeep pasó por el ambulatorio, dio la vuelta, y se estaciono un poco más allá de la entrada; se bajo con el arma en la mano y llamo a quien resultó victima y previa a una discusión que de acuerdo a lo expuesto por los testigos la victima le decía que arreglaran las cosas de otra manera, le disparo sin que se la victima tuviese un arma para defenderse, tal como lo han manifestado la mayoría de los testigos presénciales de manera coincidente al referir que cuando el sale, es decir tragapito por que el victimario lo llama, ya este estaba ahí con el arma y lo apunta, que el sujeto activo se bajo con el arma en la mano. Afirmaciones estas que revelan en forma objetiva y coincidente los siguientes testigos: Dayana del Amaya Ezpinoza quien refiere que el señor F.S. se bajo del carro en que andaba empezó a ofenderlo diciéndole que saliera para la calle que Iván no quiso salir para afuera y el señor F.S. empezó a ofenderlo mas fuerte, y la victima salió para afuera, que el señor Félix le decía que hasta ahí llegaba que de esa noche no pasaba, que de ahí el señor Félix le disparo a Iván, se monto en el carro y se fue, que el se había bajando del carro con el arma en la mano. J.G.D. quien en forma también espontánea y objetiva expuso que el estaba en el ambulatorio de San Nicolás al frente, que llegó un sujeto y llamo a tragapito, y en lo que el sale este sujeto lo encañona, que la victima cuando se sintió amenazada pidió que buscaran a la policía y que en ese momento se oyó el disparo, que esa persona llegó a pies y estaba armada. H.M.P., tambien testigo presencial del hecho que el se encontraba adyacente al lugar con unos compañeros amigos cerca del sitio oyendo música y ven que pasa un jeep verde en dirección hacia las afueras del pueblo que de repente se detiene y da como la vuelta y observan que pasan dos personas y una cargaba el arma y no le prestaron atención y luego se escucha una discusión y ellos se van a ver que pasa y ven que están dos personas discutiendo y uno de ellos cargaba un arma con la cual apuntaba y quien resulto victima le decía que arreglaran las cosas de otra manera que soltara el arma y el otro le decía que no que esto se acaba aquí. Y.A.I.M., quien también fue conteste con el testimonio rendido por las personas que presenciaron el hecho, al manifestar que el se encontraba en el ambulatorio de San Nicolás que el salió a fumarse un cigarrillo y ve que viene un jeep y viene el señor Soto y este comienza a llamar a tragapito y comienzan las ofensas y oyó el disparo, corroborando el dicho de los demás testigos en cuanto a que el victimario fue el primero que llego y llamo a la victima. J.R.G.D., quien en ese mismo sentido es coincidente con lo que expone tanto la ciudadana D. delA.E., G.D.J., H.M.P. y Y.A.I.M., en cuanto a que la persona que dispara llegó con el objetivo de llamar a la victima, lo que se revela cuando manifiesta que el estaba sentado en un banco en el ambulatorio, en el cual estaba a un lado I.O., que estaban hablando ahí, en eso llego un Jeep y se paro por allá como ha 40 metros mas o menos, 30 o 40 metros de allá ..con un arma en la mano y llego hasta la puerta del ambulatorio y lo llamo, como tres o cuatro veces a Iván, entonces Iván le dijo a mí, pa que y se fue caminando lentamente hasta la reja del ambulatorio, cuando llego cerca, el señor activo el arma y se fueron andando hasta el frente de la camioneta, que traía un arma, que el sabe que lo que cargaba era un arma, pero no sabe si era una pistola, que no vio cuando le dispararon a tragapito porque estaba la camioneta hacia delante, pero oyó el disparo, que la persona que le disparo a tragapito se dio a la fuga en el mismo Jeep y finalmente con el dicho de A.M. salas rojas, quien con respecto a esta circunstancia manifestó que el se encontraba con J.T., H.M., y D.G., y estaban instalados en la casa de su primo Joseph y llego un Jeep Verde y allí dos de ellos se fueron caminando para la medicatura y el jeep retrocedió y se fue poco a poco y se paro al frente del ambulatorio y de repente se escucha una discusión que después se puso más fuerte y decidieron correr para ver que era lo que pasaba, y ven a Tragapito que tenia las manos hacia arriba y uno de ellos lo tenia apuntado con una pistola y Tragapito le decía que no, que por favor que no lo matara que soltara el arma y allí fue cuando le disparo y ya uno de ellos tenia el jeep prendido, uno se monto atrás y el que disparo se monto alante y huyeron, observándose así que este dicho fue concurrente al corroborar lo expuesto con el ciudadano H.M.P..

Así mismo consideró con el contenido de los mismo medios probatorios que se encuentra también tipificado el delito de Porte ilícito de Arma de Fuego, previsto este delito en el artículo 278 del Código Penal, que establece “El porte, la detención o el ocultamiento de las armas a que se refiere el articulo anterior, se castigaran con multa de mil a dos mil bolívares o arresto provisional“ lo cual fue evidente con el dicho de la ciudadana D. delA.E. quien tal como fue apreciado anteriormente refirió que el sujeto activo cuando se bajo del carro donde andaba se bajo con el arma en la mano y que le disparo a I.A.O. y que el arma era plateada, Dicho que fue corroborado con lo expuesto por el ciudadano J.G.D. en cuanto a que en el momento en que llego a pie el sujeto activo y lo llama lo encañono y se oyó el disparo, que este sujeto lo tenia apuntado que le vio algo que brillaba como plateado, también con lo expuesto por el ciudadano J.R.G. quién de igual forma espontánea expuso que el estaba sentado en un banco en el ambulatorio, a un lado de I.O., que estaban hablando ahí, en eso llega en un Jeep, un sujeto con un arma en la mano y llego hasta la puerta del ambulatorio; Con el dicho del ciudadano H.M.P., quien de forma espontánea y coincidente con los de mas testigos dijo que vio dos personas discutiendo uno de ellos cargaba un arma con la cual, lo apuntaba y en el momento disparo; y con el dicho del ciudadano J.C.L.Á. quien refirió sin cuestación relacionados con el hallazgo del proyectil encontrado frente al ambulatorio, lugar este coincidente con el lugar donde ocurrió el hecho, con lo expuesto por el ciudadano A.M.S.R., quien también refiere que observo la discusión que vio a tragapito con las manos arriba y el otro tenia una pistola, que quedó una concha de bala en la acerita de la residencia de la doctora, tomando en cuenta que con el dicho del ciudadano J.C.L.Á. quedo establecido que la residencia de la Doctora esta frente al ambulatorio quien de igual forma que el ciudadano citado dijo y que finalmente con el dicho de los funcionarios policiales quienes actuaron al inicio averiguación unos en su condición como tal y otros expertos, quedo establecidos el tipo de arma utilizada al analizar y dar suficiente valor probaron, en primer lugar al dicho del ciudadano J.C.G.C. quien fue el funcionario que practico la inspección técnica en el sitio donde ocurrió el hecho, merecedor de credibilidad su dicho por habarse manifestado en sala en forma coherente y que hizo saber al tribunal que el lugar donde se practica la inspección fue frente a la medicatura de San Nicolás, lugar este que se revelo a través de los demás testigos traídos a sala como el lugar donde ocurre el fallecimiento del ciudadano I.A.O. y que en dicho lugar: Encontró como evidencia una concha nueve milímetro que conforme a su experiencia pertenecía a una pistola; luego analizaron el dicho ciudadano C.O.M., quien fue el experto que realiza la experticia de reconocimiento a la concha de arma de fuego recabada y que hizo saber dado su conocimiento científico que practico dicha experticia a una sola concha calibre nueve milímetro, que tiene una huella de impresión por impacto por arma de fuego, que era marca Winchester y con el dicho de la ciudadana Horymar Valera, quien también como experto actúa y hace saber en forma muy convincente que realiza la experticia a dos trozos de gaga, una camisa y un short y obtuvo como resultado iones de nitrato, lo que indica que dicha prenda fue objeto de un disparo por arma de fuego y que la camisa tenia dos perforaciones por impacto de bala, que se encontraban estas perforaciones por la región costal izquierdo y otra en la derecha, circunstancia que coinciden con los experto por la medico anatomopatólogo E.C.D. en cuanto a la ubicación la experta en criminalística esos orificios fueron causados por impacto de arma de fuego y así mismo fue ratificado por lo expuesto por la ciudadana Dra. E.C.D., quien en su carácter de medico anatomopatólogo realiza la necropsia del cadáver y determino aparte de la causa de la muerte que la herida fue por arma de fuego. No quedando lugar a duda que en la acción desplegada por el sujeto activo se utilizo como objeto instrumental un arma de fuego y que por las características del proyectil se relacionan con certeza, dada la revelación de los expertos, con un arma de fuego tipo pistola nueve milímetros, considerando con ello que aun cuando no se incorpora el contenido de la experticia mecánica realizada al arma para conocer sus características y propiedades no menos cierto es que con los medios de prueba ya analizadas considerados idumeos para demostrar estas circunstancias, queda plenamente demostrada la existencia de un arma de fuego para los que se requiere la permisologia correspondiente para su porte, en razón de lo cual, al haberse causado la muerte del ciudadano I.A.O. con un arma de fuego y que el sujeto activo no tenia la referido permiso, es concluyente para este juzgado que existe en concurso con el delito de Homicidio Intencional calificado el delito de Porte Ilícito de Arma, previsto en el articulo 278 del Código Penal, no asistiéndole la razón a la defensa en cuanto a que ante la falta de experticia es imposible dar existencia real a este delito (…)

VI.- De la Responsabilidad penal de los acusados:

(…)

En cuanto a la responsabilidad penal imputada al ciudadano F.A.S.A., aun cuando de acuerdo a las postura de las partes frente al proceso (en este caso partes acusadoras y defensa) no es discutible, al establecer la defensa que el delito imputable es el de homicidio intencional simple, quiere decir con esto, esta juzgadora que no existen argumentos opuestos por los sujetos procesales que en este considerando deban ser desvirtuados; no obstante ellos este juzgado siendo la determinación de la responsabilidad penal en forma fehaciente el segundo supuesto de una sentencia cualquiera sea su naturaleza, este Juzgado consideró y así quedó determinado con la sentencia condenatoria dictada en dispositiva al concluir el debate oral y público que si fue responsable dolosamente por su conducta desplegada el día Domingo en la población de San N.M. san Genaro de este estado Portuguesa en fecha veinticuatro de Agosto en que fallece el ciudadano I.A.O., lo que quedó determinado en primer lugar con la declaración de la ciudadana D. delA.E., testigo presencial de la ocurrencia del hecho lo que se desprendió de su dicho coherente espontáneo y seguro en afirmar que: el día referido llegó el señor F.A.S. se bajo del carro donde andaba y empezó a ofenderlo y le dijo que saliera, que se baje de una vez con el arma en la mano y le disparo a I.A.O. que cuando este cayo el señor (se refirió al acusado) salió corriendo que el hecho ocurrió en el ambulatorio de San Nicolás que allí estaba el señor Iván y ella le iba a pedir la cola, dicho que se considera fue expuesto en forma segura y coherente l lo que condujo a que este juzgado le apreciara y le diera total credibilidad.

Adminiculado este dicho con lo expuesto por el ciudadano J.G.D. también revelado en sala como testigo presencial y que de igual manera fue muy convincente dad su seguridad reobservada en el comportamiento y que expuso que el día veinticuatro de agosto del dos mil tres el se encontraba en el ambulatorio de San Nicolás que el estaba sentado en un banco frente al ambulatorio y ahí se encontraba tragapito que cuando están ahí llegan y lo llaman y cuando el sale un sujeto que el no conocía lo encañona y que en ese momento se oyó un disparo, que llamó fue al difunto, y que la persona que apunto a tragapito estaba en sala(señalo a F.A.S.A.) que ese día supo que el que encañonaba a Iván era F.S. por el comentario de la gente declaración de la que se desprende que corrobora lo expuesto por la ciudadana D. delA.E. en cuanto a la identificación de la persona que porta el arma, que apunta al ciudadano I.A.O.. Apodado tragapito y le dispara, en razón de lo cual por ser objetivamente coincidente entre si se merecen a este juzgado total credibilidad.

También se tiene en ese sentido lo expuesto por el ciudadano Y.A. infanteM. quien como testigo presencial corrobora el dicho de los dos ciudadanos citados al exponer que el se encontraba en el ambulatorio de San Nicolás que llegó un Jeep y viene el señor Soto y comienza a llamar a tragapito y que este se fue hacia la camioneta y sacó algo y se oyó el disparo, que la agresión verbal la inicio el señor Félix que le decía ven acá, que no vio que sacó tragapito, quien aun cuando refiere que no vio que el sujeto dispara, su dicho al tener coincidencia con lo expuesto con lo mas testigos entre ellos los ciudadanos D. delA.E. y J.G.D. constituye un indicio, es decir prueba de segundo grado apoyada con el dicho ya referido testigos, en cuanto a la autoría del delito al deducirse de su dicho el hecho F.A.S.A. llama al ciudadano I.A.O., se suscita una discusión con ofensas, se produce el disparo y la muerte del ultimo de los mencionados, señalándose así, como sujetos participantes como victimas y victimario a los ciudadanos I.A.O. y F.A.S.A., respectivamente, en consecuencias este medio de prueba para dejar establecida la responsabilidad penal del ultimo citado. Coincidente con los manifestado por los citados ciudadanos es lo expuesto por el ciudadano J.R.G.D. quien en forma independiente y objetiva dijo que eso fue un día veinticuatro de agosto de como a eso de la una y media de la madrugada el se encontraba en el ambulatorio de San Nicolás y tenia un niño enfermo, y estaba sentado en un banco en el ambulatorio, en el cual estaba a un lado I.O., que llegó el Jeep, y se paro por allá como a cuarenta metros mas o menos, y venía con un arma en la mano y llego hasta la puerta del ambulatorio y llamó a Iván, entonces Iván y que este le dijo que para que a él pero que Ivan salió caminando lentamente hasta la puerta cuando llego cerca, el señor activo el arma. Y dentro de otro grupo de medios probatorios considerados por este Juzgado con valor suficiente de pruebas para determinar el hecho tenemos a los ciudadanos H.M.P. y A.M.S.R., ciudadanos que cuando declaran se observan espontáneos y que confrontados sus dichos fueron concurrentes en manifestar que ellos estaban en la casa de otro amigo y que llegaron tres sujetos en un Jeep enfocando así la casa de unos de ellos, y el Jeep se fue poco a poco y se paro frente a la medicatura, que escucharon una discusión y todos se fueron así allá y ven dos personas que están discutiendo unos de los cuales portaba un arma con la que apuntaba al otro que se oyó el disparo.

Ahora bien determinada la intencionalidad en la acción desplegada positivamente por el agente activo este Juzgado así mismo establece que en dicho ilícito penal se actuó alevosamente bajo el aspecto de la premeditación, lo que hace que dicho hecho delictivo sea calificado por la conducta desplegada, conforme a lo previsto ene. Artículo 408.1 del Código penal vigente para la época de la comisión del hecho, por haberse revelado de los medios de prueba que ese hecho ya se encontraba preparado en la mente del autor siendo que desde días anteriores existían manifestaciones que indicaban que existía la contrariedad en la conducta del autor y que indicaban que tenía la intención de causar un daño en la integridad de quien resultó víctima, tal como se reveló con el dicho de la ciudadana D.D.A.E., quien fue enfatizánte en manifestar que el día veinticuatro del mes de agosto del año dos mil tres elle se encontraba en el ambulatorio de San Nicolás y llegó el señor F.S. que se bajo del vehículo ya con el arma en la mano y llamó a Iván y discutieron y ahí disparó, dicho que fue corroborado por lo expuesto por el ciudadano J.G.D. quien tambien en forma espontánea dijo que en la misma fecha el se encontraba en el mismo lugar referido pro dicho ciudadano y llegó el ciudadano F.S. y luego de llamarlo le disparó, tambien conteste con este dicho lo expuesto por el ciudadano R.G. que se manifestó en los miso términos señalando que ese día llegó F. soto a quien no conocía para ese momento que llamó al Tragapito y le disparó y con el dicho del ciudadano H.M.P. quien dijo que el se encontraba con el ciudadano M.S.R. lo que fue corroborado por este ciudadano y observaron que llegó un vehículo Jeep que dio la vuelta que se paró frente al ambulatorio, que ven cuando viene dos ciudadanos uno de los cuales portaba un arma y que al rato oyen una discusión y después ven que uno tiene apuntado a tragapito y después le dispara Testigos estos que todos en forma coincidente reconocieron a al ciudadano que apuntó a I.O. y por lo cual falleció como el acusado que se encontraba en sala. De lo cual se desprende que evidentemente el día que ocurre el hecho el agente activo se propuso llevar a cabo la acción y que concluyó cuando al observar que el ciudadano I.A.O. se encontraba en el ambulatorio de San Nicolás y que dicho ciudadano tenía como apodo tragapito y que falleció a consecuencia de un disparo de arma de fuego accionada por el ciudadano F.A.S.A. que este ciudadano se regresa de su vehículo se baja con un arma de fuego en las manos y que previa a una discusión entre ambos encontrándose la victima sin armas en la mano y habiéndole solicitado esta que depusiera su arma, disparó y por la herida causada en que le causa lesión a nivel del lado del lado derecho con lesión de múltiples órganos, particularmente al nivel del tórax se lesiono el pulmón izquierdo y el ventriluco izquierdo y que por ello fallece tal como lo manifiesta la experto E.D. medico Anatomopatólogo

IV

RESOLUCION DEL RECURSO

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia, el recurrente, la ilogicidad en la motivación de la sentencia recurrida, por considerar que la jueza a quo, en el desarrollo del debate probatorio, de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, anunció un posible cambio de calificación jurídica, pero que, la juzgadora “ luego de imponer a los acusados de la nueva calificante de homicidio intencional simple, sin recepcionar otros medios de prueba, solo los careos entre el enfermero y en (sic) funcionario policial que llego al sitio”, cambia la calificación de los hechos como “Homicidio Calificado Alevoso”.

La Corte para decidir observa:

Del análisis del planteamiento de la denuncia por ilogicidad, se desprende que el recurrente, en primer lugar fundamenta la presente denuncia en el hecho de que la jueza a quo, una vez que impuso a los acusados del cambio de calificación, de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, calificó el hecho por el cual se juzga al acusado F.A.S.A., como Homicidio Intencional Calificado con alevosía, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1° del Código Penal derogado.

Ahora bien, en el presente caso tal y como se evidencia del acta de la audiencia del juicio oral, la Jueza de Juicio hizo la advertencia del posible cambio de calificación jurídica y brindó a las partes la oportunidad de ejercer el derecho a pedir la suspensión del juicio para que ofrecieran los alegatos de descargo respectivos, así como el derecho de los acusados de declarar, por lo tanto, al cumplirse con lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, se respetó el derecho de igualdad de las partes y al dictarse la sentencia ese cambio eventual de la calificación del delito se produjo, no en el sentido que la defensa esperaba, es decir, Homicidio Intencional Simple y no como lo calificó la jueza de la recurrida, Homicidio Intencional Calificado con Alevosía.

Así las cosas, al advertir la jueza a quo el cambio de calificación y luego calificar el hecho imputado como Homicidio calificado con alevosía, considera esta Corte de Apelaciones que esta circunstancia no constituye el vicio de ilogicidad denunciado. En tal sentido, debe señalarse que la doctrina ha afirmado que el vicio de ilogicidad se produce cuando el razonamiento del juzgador es arbitrario, al no acatar, en la apreciación de las pruebas, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia o cuando en dicho razonamiento, no exista una congruente relación entre las premisas que se establecen y las conclusiones a que arriba. En otras palabras, existe ilogicidad, cuando la motivación no consista en una exposición lógicamente razonada de los fundamentos de hecho, o cuando de otra manera viole las reglas jurídicas que determinan su forma y contenido, circunstancias estas que no están comprendidas en el presente alegato, en consecuencia, lo ajustado a derecho es declarar improcedente tal alegato. Y así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA

Con base en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la errónea aplicación del artículo 278 del Código Penal, en virtud de que “la recurrida condenó a mi (su) defendido por el delito de porte ilícito de arma de fuego, no existiendo una experticia del arma de fuego para conformar el cuerpo del delito, cuando este delito se comprueba con la experticia del arma”

La Corte Para decidir, observa:

En relación con el delito de porte ilícito de arma, se observa que no fue incautada ni encontrada ningún arma en poder del acusado F.A.S.A. y que el juzgado de juicio acreditó el delito acusado, con las declaraciones de los ciudadanos, D.D.A.E., J.G.D., J.R.G., H.M.P., J.C.L.A., A.M.S.R., de la siguiente manera:

Así mismo consideró con el contenido de los mismo medios probatorios que se encuentra también tipificado el delito de Porte ilícito de Arma de Fuego, previsto este delito en el artículo 278 del Código Penal (…) lo cual fue evidente con el dicho de la ciudadana D. delA.E. quien tal como fue apreciado anteriormente refirió que el sujeto activo cuando se bajo del carro donde andaba se bajo con el arma en la mano y que le disparo a I.A.O. y que el arma era plateada, Dicho que fue corroborado con lo expuesto por el ciudadano J.G.D. en cuanto a que en el momento en que llego a pie el sujeto activo y lo llama lo encañono y se oyó el disparo, que este sujeto lo tenia apuntado que le vio algo que brillaba como plateado, también con lo expuesto por el ciudadano J.R.G. quién de igual forma espontánea expuso que el estaba sentado en un banco en el ambulatorio, a un lado de I.O., que estaban hablando ahí, en eso llega en un Jeep, un sujeto con un arma en la mano y llego hasta la puerta del ambulatorio; Con el dicho del ciudadano H.M.P., quien de forma espontánea y coincidente con los de mas testigos dijo que vio dos personas discutiendo uno de ellos cargaba un arma con la cual, lo apuntaba y en el momento disparo; y con el dicho del ciudadano J.C.L.Á. quien refirió sin cuestación relacionados con el hallazgo del proyectil encontrado frente al ambulatorio, lugar este coincidente con el lugar donde ocurrió el hecho, con lo expuesto por el ciudadano A.M.S.R., quien también refiere que observo la discusión que vio a tragapito con las manos arriba y el otro tenia una pistola, que quedó una concha de bala en la acerita de la residencia de la doctora, tomando en cuenta que con el dicho del ciudadano J.C.L.Á. quedo establecido que la residencia de la Doctora esta frente al ambulatorio quien de igual forma que el ciudadano citado dijo…

Tales declaraciones fueron adminiculadas a las deposiciones de los de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas: J.C.G.C., C.O. MONTILLA Y HORYMAR VALERA, en la siguiente forma:

…y que finalmente con el dicho de los funcionarios policiales quienes actuaron al inicio averiguación unos en su condición como tal y otros expertos, quedo establecidos el tipo de arma utilizada al analizar y dar suficiente valor probaron, en primer lugar al dicho del ciudadano J.C.G.C. quien fue el funcionario que practico la inspección técnica en el sitio donde ocurrió el hecho, merecedor de credibilidad su dicho por habarse manifestado en sala en forma coherente y que hizo saber al tribunal que el lugar donde se practica la inspección fue frente a la medicatura de San Nicolás, lugar este que se revelo a través de los demás testigos traídos a sala como el lugar donde ocurre el fallecimiento del ciudadano I.A.O. y que en dicho lugar: Encontró como evidencia una concha nueve milímetro que conforme a su experiencia pertenecía a una pistola; luego analizaron el dicho ciudadano C.O.M., quien fue el experto que realiza la experticia de reconocimiento a la concha de arma de fuego recabada y que hizo saber dado su conocimiento científico que practico dicha experticia a una sola concha calibre nueve milímetro, que tiene una huella de impresión por impacto por arma de fuego, que era marca Winchester y con el dicho de la ciudadana Horymar Valera, quien también como experto actúa y hace saber en forma muy convincente que realiza la experticia a dos trozos de gaga, una camisa y un short y obtuvo como resultado iones de nitrato, lo que indica que dicha prenda fue objeto de un disparo por arma de fuego y que la camisa tenia dos perforaciones por impacto de bala, que se encontraban estas perforaciones por la región costal izquierdo y otra en la derecha…

Siendo que, esta última declaración la adminicula con la necropsia de ley realizada por la Anatomopatólogo Dra. E.C.D., así:

“… circunstancia que coinciden con los experto por la medico anatomopatólogo E.C.D. en cuanto a la ubicación la experta en criminalística esos orificios fueron causados por impacto de arma de fuego y así mismo fue ratificado por lo expuesto por la ciudadana Dra. E.C.D., quien en su carácter de medico anatomopatólogo realiza la necropsia del cadáver y determino aparte de la causa de la muerte que la herida fue por arma de fuego. No quedando lugar a duda que en la acción desplegada por el sujeto activo se utilizo como objeto instrumental un arma de fuego y que por las características del proyectil se relacionan con certeza, dada la revelación de los expertos, con un arma de fuego tipo pistola nueve milímetros, considerando con ello que aun cuando no se incorpora el contenido de la experticia mecánica realizada al arma para conocer sus características y propiedades no menos cierto es que con los medios de prueba ya analizadas considerados idumeos (sic) para demostrar estas circunstancias, queda plenamente demostrada la existencia de un arma de fuego para los que se requiere la permisologia correspondiente para su porte, en razón de lo cual, al haberse causado la muerte del ciudadano I.A.O. con un arma de fuego y que el sujeto activo no tenia la referido permiso, es concluyente para este juzgado que existe en concurso con el delito de Homicidio Intencional calificado el delito de Porte Ilícito de Arma, previsto en el articulo 278 del Código Penal, no asistiéndole la razón a la defensa en cuanto a que ante la falta de experticia es imposible dar existencia real a este delito (…) (Subrayado de la Corte)

De la lectura de la transcripción anterior, se colige que le asiste la razón al recurrente, por cuanto de la misma se evidencia que la recurrida da por probado el delito de porte ilícito de arma de fuego, solamente con las

declaraciones, ya transcritas. Ahora bien, conforme a la doctrina y jurisprudencia pacífica de los Tribunales de la República para que se configure el delito de porte ilícito de arma de fuego, se requiere que efectivamente exista el porte, la detentación del arma prohibida, cuya comprobación debe realizarse a través de prueba pericial.

Asimismo, ha señalado la doctrina y la jurisprudencia que, para la aplicación del artículo 278 (hoy artículo 277) del Código Penal (El porte, la detentación o el ocultamiento de armas), debe considerarse, igualmente, lo previsto en los artículos 273 (hoy 272) y 274 (hoy 273) todos del Código Penal, en relación con lo previsto en el Artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, que disponen:

Código Penal

Artículo 273. Se consideran delitos y serán castigados conforme a los artículos pertinentes de este Capítulo, la introducción, fabricación, comercio, posesión y porte de armas que se efectúen en contravención de las disposiciones del presente Código y de la Ley Sobre Armas y Explosivos (…)

Artículo 274. Son armas, en general, todos los instrumentos propios para maltratar o herir mas, para los efectos de este Capítulo, solo se considerarán como tales las que se enuncien en la Ley citada en el artículo anterior.

Ley de Armas y Explosivos

Artículo 9. Se declaran armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detención, las escopetas de uno o más cañones rayados para usar balas rasas, sean o no de repetición, los revólveres y pistolas de todas clases y calibres, salvo por lo que a éstos respecta, lo dispuesto en el artículo 21 de la presente Ley; los rifles de cacería de cañón rayado, de largo alcance y bala blindada, de calibre 22, o 5 milímetros en adelante; los bastones, pistolas, puñales, dagas y estoques, los cartuchos correspondientes a las mencionadas armas de fuego; las pólvoras piroxiladas para las cargas de los cartuchos de pistolas, revólveres y rifles de cañón rayado, y los cuchillos y machetes que no sean de uso doméstico, industrial o agrícola.

De la interpretación de las normas citadas, se colige, entonces, que para que se pueda aplicar el artículo 278 (hoy artículo 277) del Código Penal, es decir, el delito de Porte Ilícito de Arma, es requisito indispensable que el objeto detentado por el presunto autor sea realmente un arma según las especificaciones contenidas en la Ley Sobre Armas y Explosivos y su Reglamento; por lo tanto, a los efectos de la comprobación del porte ilícito de arma, necesariamente debe ser objeto de experticia, es decir, que no admite prueba testifical.

Por las razones antes expuestas, y siendo que la recurrida dio por probado la existencia del delito de porte ilícito de arma de fuego, sólo mediante la valoración de prueba testifical, considera esta Corte de Apelaciones que aplicó erróneamente el artículo 278 del Código Penal vigente para la fecha de la comisión del hecho punible, por lo tanto, lo procedente es la declaratoria con lugar de la presente denuncia, y, en consecuencia, la nulidad de la pena impuesta con base en dicha normativa legal. Y así se declara.

V

DECISION PROPIA DE LA CORTE CON RELACIÓN AL DELITO DE PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO

En virtud de la declaratoria con lugar de la denuncia interpuesta, con base en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea aplicación del artículo 278 del Código Penal (PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO), amerita que esta Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto e el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, pronuncie una decisión propia sobre el asunto, lo cual hace de la siguiente manera:

La recurrida a los fines de la comprobación o existencia del delito de Porte Ilícito de Arma de fuego, previsto en el artículo 278 del Código Penal vigente para la fecha de la comisión del delito de homicidio, señaló:

…se encuentra también tipificado el delito de Porte ilícito de Arma de Fuego, previsto este delito en el artículo 278 del Código Penal (…) lo cual fue evidente con el dicho de la ciudadana D. delA.E. quien tal como fue apreciado anteriormente refirió que el sujeto activo cuando se bajo del carro donde andaba se bajo con el arma en la mano y que le disparo a I.A.O. y que el arma era plateada, Dicho que fue corroborado con lo expuesto por el ciudadano J.G.D. en cuanto a que en el momento en que llego a pie el sujeto activo y lo llama lo encañono y se oyó el disparo, que este sujeto lo tenia apuntado que le vio algo que brillaba como plateado, también con lo expuesto por el ciudadano J.R.G. quién de igual forma espontánea expuso que el estaba sentado en un banco en el ambulatorio, a un lado de I.O., que estaban hablando ahí, en eso llega en un Jeep, un sujeto con un arma en la mano y llego hasta la puerta del ambulatorio; Con el dicho del ciudadano H.M.P., quien de forma espontánea y coincidente con los de mas testigos dijo que vio dos personas discutiendo uno de ellos cargaba un arma con la cual, lo apuntaba y en el momento disparo; y con el dicho del ciudadano J.C.L.Á. quien refirió sin cuestación relacionados con el hallazgo del proyectil encontrado frente al ambulatorio, lugar este coincidente con el lugar donde ocurrió el hecho, con lo expuesto por el ciudadano A.M.S.R., quien también refiere que observo la discusión que vio a tragapito con las manos arriba y el otro tenia una pistola, que quedó una concha de bala en la acerita de la residencia de la doctora, tomando en cuenta que con el dicho del ciudadano J.C.L.Á. quedo establecido que la residencia de la Doctora esta frente al ambulatorio quien de igual forma que el ciudadano citado dijo y que finalmente con el dicho de los funcionarios policiales quienes actuaron al inicio averiguación unos en su condición como tal y otros expertos, quedo establecidos el tipo de arma utilizada al analizar y dar suficiente valor probaron, en primer lugar al dicho del ciudadano J.C.G.C. quien fue el funcionario que practico la inspección técnica en el sitio donde ocurrió el hecho, merecedor de credibilidad su dicho por habarse manifestado en sala en forma coherente y que hizo saber al tribunal que el lugar donde se practica la inspección fue frente a la medicatura de San Nicolás, lugar este que se revelo a través de los demás testigos traídos a sala como el lugar donde ocurre el fallecimiento del ciudadano I.A.O. y que en dicho lugar: Encontró como evidencia una concha nueve milímetro que conforme a su experiencia pertenecía a una pistola; luego analizaron el dicho ciudadano C.O.M., quien fue el experto que realiza la experticia de reconocimiento a la concha de arma de fuego recabada y que hizo saber dado su conocimiento científico que practico dicha experticia a una sola concha calibre nueve milímetro, que tiene una huella de impresión por impacto por arma de fuego, que era marca Winchester y con el dicho de la ciudadana Horymar Valera, quien también como experto actúa y hace saber en forma muy convincente que realiza la experticia a dos trozos de gaga, una camisa y un short y obtuvo como resultado iones de nitrato, lo que indica que dicha prenda fue objeto de un disparo por arma de fuego y que la camisa tenia dos perforaciones por impacto de bala, que se encontraban estas perforaciones por la región costal izquierdo y otra en la derecha, circunstancia que coinciden con los experto por la medico anatomopatólogo E.C.D. en cuanto a la ubicación la experta en criminalística esos orificios fueron causados por impacto de arma de fuego y así mismo fue ratificado por lo expuesto por la ciudadana Dra. E.C.D., quien en su carácter de medico anatomopatólogo realiza la necropsia del cadáver y determino aparte de la causa de la muerte que la herida fue por arma de fuego. No quedando lugar a duda que en la acción desplegada por el sujeto activo se utilizo como objeto instrumental un arma de fuego y que por las características del proyectil se relacionan con certeza, dada la revelación de los expertos, con un arma de fuego tipo pistola nueve milímetros, considerando con ello que aun cuando no se incorpora el contenido de la experticia mecánica realizada al arma para conocer sus características y propiedades no menos cierto es que con los medios de prueba ya analizadas considerados idumeos (sic) para demostrar estas circunstancias, queda plenamente demostrada la existencia de un arma de fuego …

(subrayado de la Corte).

Por cuanto de las pruebas analizadas por la recurrida, así como de la revisión de la sentencia, se desprende que no se practicó, en el presente caso, una experticia mecánica y de diseño al arma utilizada por el acusado F.A.S.A., para disparar en contra de la humanidad del hoy occiso I.A.O.. Así las cosas, la no realización de la experticia en cuestión, no permite determinar a ciencia cierta, que el objeto utilizado por el acusado es o no un arma (propiamente dicha) o si en el caso de serlo su porte es prohibido o sometido a regulación especial, todo ello conforme a las previsiones contenidas en los artículos 273 y 274 del Código Penal, en concordancia con el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, por lo tanto, al no estar demostrada la existencia del arma, lo procedente en derecho es absolver al acusado F.A.S.A., por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO. Y así se decide.

DE LA REVISIÓN DE LA PENA IMPUESTA POR

EL JUZGADO DE JUICIO

Por cuanto, el Juzgado de Juicio condenó al acusado F.A.S.A. a cumplir la pena de DIECISEIS (16) años de presidio, al considerar que se encontraba ante un concurso real de delitos; sin embargo, en virtud de la nulidad de la pena decretada por esta alzada, en relación al delito de porte ilícito de arma de fuego, y por aplicación del principio de retroactividad de la ley más favorable (artículo 24 de la Constitución Nacional y 2 del Código Penal), la pena a aplicarse al acusado F.A.S.A., sería la contenida en el artículo 406. 1 del Código Penal vigente, que dispone una pena de “Quince a Veinte años de prisión a quien cometa el homicidio…con alevosía…”.Pena que ha de aplicarse en su límite inferior, conforme a lo decidido por la Jueza da la recurrida, cuando señaló: “…aplicando a su favor la atenuante genérica prevista en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal…fundado ese criterio en que no se evidenció que el acusado registrase antecedentes penales, siendo de conducta primaria, indicativo de buena conducta predelictual, al rebajar la pena aplicable hasta su límite mínimo…”; en consecuencia, la pena a aplicar al acusado F.A.S.A., por la comisión del delito de Homicidio Calificado con alevosía, es de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, más las accesorias de Ley. Y así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.M., en con carácter de defensor del acusado F.A.S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal, en función de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 30 de marzo de 2006. 2.- Sin lugar la denuncia interpuesta con base en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penas, es decir, por ilogicidad en la motivación de la sentencia. 3.- Con lugar la denuncia interpuesta con base en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por la errónea aplicación del artículo 278 del Código Penal vigente para la fecha en que se cometió el hecho juzgado; por lo tanto, igualmente se declaró la nulidad de la pena impuesta por este delito. 4.- Se absuelve al acusado F.A.S.A., por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO. 5.- Se modifica la pena impuesta por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal, en función de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 30 de marzo de 2006, en contra del acusado F.A.S.A., por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, quedando en definitiva en QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, conforme a lo previsto en el artículo 406 del Código Penal vigente.

Déjese copia, notifíquese a las partes, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los veintiocho días del mes de Septiembre del año dos mil seis. AÑOS: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

J.A.R..

Ponente

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

M.L.R.. C.P.G.

El Secretario.

G.P.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario

Exp.-2814-06

JAR/jm.-