Sentencia nº 1006 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 20 de Septiembre de 2012

Ponencia del Magistrado O.A.M.D..

Visto el procedimiento que por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional, daño moral, lucro cesante y otros conceptos laborales, sigue el ciudadano A.A.S.D.V., representado judicialmente por los abogados J.F.U., J.M.B.B., G.B.R., L.M.G., A.S.B.E.V., L.M.L., M.D.L.C.B.B. y M.D.C.G., contra la sociedad mercantil C.V.G. ALUMINIOS DEL CARONI, S.A., (C.V.G. ALCASA), representada judicialmente por los abogados R.J.G.C., F.A.E.R., R.A.P.S., S.M.C., M.M.L.F., G.V.L., Be-Bel M.Z., C.C.G., F.A.P., N.A.Q., Y.P.C.F., Johlainy Rincón Adrianza, Cristóbal Figueroa Báez, M.A.M.C., M.G.F.M., R.S.B., L.A.F., Crismary Del R.A.B., M.Z.S., Isley Zambrano Marciales, E.P.P., Yuraima Irazabal, Francisco Peña, L.M.P., Y.Y.L. y M.A.M.C.; el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dictó sentencia en fecha 28 de febrero de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora y parcialmente con lugar el recurso de apelación incoado por la demandada. En consecuencia, declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la sentencia emitida por la Alzada, anunciaron recurso de casación los abogados C.C.G. y J.F., apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente.

En fecha 25 de mayo del 2007, el apoderado judicial de la parte actora formalizó oportunamente el recurso de casación anunciado. No hubo contestación a dicha formalización.

Remitido el expediente, fue recibido en esta Sala de Casación Social, dándose cuenta del asunto en fecha 26 de junio del año 2007.

Mediante sentencia de fecha 09 de agosto del año 2007, esta Sala de Casación Social, declaró perecido el recurso de casación anunciado por la parte demandada.

En fecha 16 de junio de 2009, esta Sala de Casación Social publicó sentencia, al conocer del recurso casación interpuesto por la parte demandante.

Por sentencia N° 1096 de fecha 13 de julio de 2011, emanada de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, se declaró ha lugar la solicitud de revisión interpuesta por la representación judicial de la parte demandante, contra la decisión N° 935, dictada por la Sala de Casación Social, en fecha 16 de junio de 2009.

Con motivo de las inhibiciones de los Magistrados Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, Juan Rafael Perdomo, Alfonso Valbuena Cordero y Carmen Elvigia Porras de Roa, se procedió a la constitución de Sala Accidental, la cual quedó integrada de la siguiente manera: el Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz (Presidente y Ponente), el Primer Magistrado Suplente O.S.R. (Vicepresidente), la Segunda Magistrada Suplente S.A.P., la Tercera Magistrada Suplente C.E.G.C. y la Cuarta Magistrada Suplente M.C.P.. Seguidamente se designó al Dr. M.E.P. como Secretario y el ciudadano R.A.R. en el cargo de Alguacil.

Por auto de fecha 17 de mayo de 2012, se fijó el día y la hora para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para oír los alegatos del recurso de casación anunciado y formalizado, en tal sentido, la actora expuso sus alegatos y la demandada manifestó los argumentos tendentes a enervar lo expresado por el formalizante.

Con el cumplimiento de las formalidades legales, pasa esta Sala de Casación Social a reproducir el fallo, bajo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO

Por razones de metodología, esta Sala de Casación Social altera el orden en que fueron formuladas las denuncias y de seguidas pasa a conocer la delación identificada como “VI”, en el respectivo escrito de formalización del recurso de casación:

El formalizante alega, que la sentencia recurrida ordena erradamente la corrección monetaria desde el día de la publicación del fallo emitido por ésta, hasta la fecha en la cual se decrete la ejecución del mismo, sin tomar en cuenta que la presente causa fue sustanciada bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, es decir, bajo el régimen procesal anterior, por lo que debió la recurrida y no lo hizo, aplicar en obsequio a la justicia, el criterio mantenido por la Sala de Casación Social, previo a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, que la indexación debe calcularse desde el día de la admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la misma.

Para decidir, la Sala observa:

El punto relevante de la denuncia formulada, se centra en la incorrecta corrección monetaria impartida por el Juez Superior, quién no consideró que la causa sometida a su conocimiento inició bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y en tal sentido debió y no lo hizo, condenar conforme a los criterios imperantes para el momento en que se interpuso la demanda.

Entonces, cabe precisar que el criterio mantenido por esta Sala de Casación Social antes a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que sigue aplicándose a los escasos asuntos que vienen arrastrados desde la vigencia de la derogada Ley adjetiva procesal laboral, es que la indexación debe ser ordenada a calcular a partir de la fecha de admisión de la pretensión hasta la ejecución del fallo, y en relación con el daño moral dicho cálculo debe realizarse desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo debido a que la estimación hecha por el Juez, es actualizada al momento en que dicta el fallo, la cual podrá estimar a su libre apreciación de conformidad con la doctrina sentada en N° 116 del 17 de mayo de 2000.

Verbigracia, esta Sala de Casación Social, en casos similares, al pronunciarse sobre la corrección monetaria, ha resuelto así:

Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido y de conformidad con la sentencia N° 116 de 2000, se condena a la parte demandada su pago, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación de la indemnización por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de admisión de la demandada hasta la ejecución del fallo; y el monto correspondiente al daño moral, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo.

. (Sentencia N° 868 de fecha 18 de mayo de 2006).

Hechas las anteriores consideraciones, pasa la Sala a la revisión de las actas que conforman el expediente, constatándose que la demanda fue presentada en fecha 16 de marzo de 2001, que la subsiguiente admisión tiene fecha de 23 de marzo de 2001, y que la posterior citación también fue tramitada conforme al régimen previsto en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, lo cual conlleva a concluir que la causa no sólo inició bajo la vigencia de la derogada Ley adjetiva procesal laboral, sino que también sufrió el régimen procesal transitorio en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En la misma labor de revisión física del expediente, también se constata, que la Alzada condenó a la parte demandada al pago de ciento setenta y dos millones setecientos veintiún mil cuatrocientos cuarenta bolívares con veinte céntimos (Bs. 172.721.440,20 hoy Bs. F. 172.721,44). Que de la cantidad demandada y condenada, se distingue que la suma de cincuenta y cuatro millones novecientos noventa y tres mil ochocientos veinte bolívares (Bs. 54.993.820 hoy Bs. F. 54.993,82), corresponde a las indemnizaciones previstas en el ordinal 1 del Párrafo Segundo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ciento siete millones setecientos veintisiete mil seiscientos veinte bolívares con veinte céntimos (Bs. 107.727.620,20 hoy Bs. F. 107.727,62) correspondiente a lucro cesante, y diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00 hoy Bs. F. 10.000,00) por daño moral.

Sobre el monto total, entiende esta Sala, que el Superior ordenó la corrección monetaria desde la publicación de la sentencia hasta la fecha en la cual se decrete la ejecución de la misma, con exclusión del lapso de suspensión por voluntad de las partes, los lapsos de huelgas tribunalicias, vacaciones, recesos judiciales y, el lapso de suspensión ocurrido en ocasión de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en este mismo orden de ideas, también dispuso que “...procede la determinación de la indexación judicial desde la fecha del auto de ejecución de la sentencia hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, previa solicitud de la parte interesada, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.”.

Así las cosas, es evidente que en la causa se incumplió con el deber legal que tiene todo Juez de ceñirse a las reglas preestablecidas para resolver las controversias, al no considerarse los criterios de aplicación uniforme respecto a la corrección monetaria, resultando forzoso para esta Sala declarar con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la parte demandante. Así se decide.

De conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala de Casación Social se abstiene de conocer las restantes delaciones contenidas en el escrito de formalización, pasando de seguida a resolver el fondo de la controversia, en los términos siguientes:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO

En el presente caso la parte demandante alega que comenzó a prestar servicios para la empresa C.V.G., ALCASA, en fecha 9 de noviembre de 1981, desempeñando el cargo de Técnico de Mantenimiento II, en la Gerencia de Carbón Superintendencia de Mantenimiento, Trituración y Compactación, y que posteriormente ascendido en el año 1988 a Supervisor de Mantenimiento I, culminando su relación de trabajo el 30 de junio de 2000, siendo su último salario la cantidad de Bs. 860.008,00 (hoy Bs. F. 860,00) mensuales.

Que estuvo expuesto por más de dieciocho (18) años, en un ambiente pulvigeneo (coque, alquitrán, alúmina y carbón), por lo que fue remitido por parte de la empresa al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Centro Médico Dr. R.V.A. a consulta de Neumonología, en fecha 29 de octubre de 1998, por múltiples motivos de salud, tales como disnea y expectoración herrumosa.

Adujo la asistencia a otras especialidades, diagnosticándosele rinopatía obstructiva, hipertensión endolinfática bilateral, siendo estos los motivos que lo llevan a demandar a la empresa, toda vez que cuando ingresó se encontraba en perfectas condiciones de salud y apto para el trabajo, sin ningún tipo de enfermedad.

Es así como reclama los siguientes conceptos: Bs. 51.600.480 (hoy Bs. F. 51.600,48) por concepto de indemnización prevista en el ordinal 1° del Parágrafo Segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevenciones, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; Bs. 59.340.480 (hoy Bs. F. 59.340,48) por indemnización por deformaciones y secuelas de la enfermedad profesional, de conformidad con el Parágrafo Tercero del artículo 33 ut supra mencionado; Bs. 154.801.440 (hoy Bs. F. 154.801,44) por concepto de lucro cesante y Bs. 200.000.000,00 (hoy Bs. F. 200.000,00) por daño moral, más indexación.

En la oportunidad de la contestación a la demanda, la representación judicial de la empresa opuso la prescripción de la acción, alegando que la fecha de la constatación de la enfermedad, lo fue el día 22 de septiembre de 1999, operándose la citación el 28 de noviembre de 2001.

Admitió la relación de trabajo, la fecha de culminación y el cargo desempeñado.

Negó el salario mensual, aduciendo que éste era de Bs. 904.008,00 (hoy Bs. F. 904,00). Negó el incumplimiento de obligaciones laborales durante la relación de trabajo, así como también negó que el trabajador sufriera una enfermedad a consecuencia de malas condiciones ambientales en la empresa, aduciendo que la negligencia fue del trabajador a quien, en todo caso, le corresponde probar la responsabilidad patronal.

En definitiva, considera improcedentes los reclamos formulados en el escrito libelar.

Ahora bien, en el expediente consta, y así lo confirma la parte demandante recurrente en casación, que en fecha 15 de diciembre de 2010, hizo acto de comparecencia el ciudadano A.A.S.d.V., representado judicialmente por el abogado J.F.. En dicho acto, el actor recibe bajo reserva y expresa protesta, cheque N° 42007716 del Banco del Sur, por la cantidad de Bs. F. 401.341,29, con la expresa salvedad de no estar conforme con la cantidad recibida, y reservándose expresamente, cobrar la diferencia que pudiere existir, en cuanto al cálculo de la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar.

Así pues, señala el actor en su escrito, textualmente lo siguiente:

por ello alego expresamente mi inconformidad con el pago realizado por la empresa C.V.G., ALUMINIOS DEL CARONÍ, S.A., (ALCASA), reservándome cobrar la diferencia en cuanto a la indexación o corrección monetaria de las cantidades a pagar por concepto de lucro cesante y la indemnización establecida en el ordinal 1 del Parágrafo Segundo del Artículo 33 provenientes de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en la referida causa, toda vez que las mismas deben ser acordadas desde la fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha de la ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, por ello la Sala Constitucional debe necesariamente verificar las precitadas violaciones, mediante la potestad de revisión solicitada en fundamento a mi derecho constitucional a la defensa y acordad la referida indexación…

.

Partiendo de esta afirmación ut supra transcrita, que sumada a las afirmaciones aportadas en audiencia de casación, en la cual, la parte recurrente no solo se limitó a discurrir respecto a la diferencia adeudada, en cuanto a la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar en la sentencia sometida a examen por esta Sala, sino que además reitera su inconformidad solo y únicamente respecto al tema de la indexación de las cantidades a pagar por concepto de lucro cesante y la indemnización establecida en el ordinal 1° del Parágrafo Segundo del Artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es por ello, que esta Sala de Casación Social, asume la motivación expresada en la sentencia de 28 de febrero de 2007, emitida por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en los siguientes términos:

La Sala está conteste con la distribución de la carga probatoria fijada en la sentencia de Alzada, en tal sentido, tal y como fue asentado por ella, correspondía al actor la demostración de que la enfermedad que alega padecer ha tenido lugar con ocasión a los servicios laborales prestados en la empresa demandada (relación de causalidad), así como también le correspondía la demostración del hecho ilícito.

Igualmente está conteste esta Sala, con el criterio según el cual la prescripción alegada es sin lugar, la cual además permanece incólume ante el perecimiento del recurso ejercido por la parte demandada.

De igual manera considera suficiente esta Sala a los fines de pronunciarse sobre el punto a resolver en el presente juicio, acoger la motivación acreditada en dicha sentencia, en lo relativo al análisis probatorio, según el cual se determinó lo siguiente:

Aplicando el principio de la Comunidad de la Prueba, considera este Juzgado que en el caso su –examine, la parte actora aportó al proceso, elementos suficientes que demuestran de manera ostensible que el padecimiento respiratorio y emocional del trabajar, calificados como de origen profesional, fueron producidos a consecuencia de las labores ejecutadas en el cumplimiento o desempeño de sus funciones dentro de la empresa C.V.G., ALCASA, debido al incumplimiento e inobservancia de normas sobre higiene y seguridad industrial por parte del patrono, en particular la falta de dotación al trabajador de equipos de seguridad adecuados para su protección integral, principalmente entre los años 1.981 y 1.989, tal y como lo denunció la parte actora recurrente. Fundamentalmente esto obedece al razonamiento obtenido de las documentales traídas a los autos por la parte actora, así como de los documentos exhibidos por la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente en consecuencia debe este Juzgador de manera indefectible condenar la pago de las indemnizaciones previstas en el ordinal 1° del Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, equivalente a cinco (05) años de salario básico, que se traduce en MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO (1.825) salarios básicos que, en ese caso corresponde a la cantidad mensual de Bs. 904.000,00, o sea Bs. 30.133,60 diarios (hecho reconocido por la demandada en su contestación, o sea no controvertido), para un total de Bs. 54.993.820,00, tal y como podrá apreciarse en el dispositivo del presente fallo, que más adelante se transcribe…

.

En efecto, según evaluación efectuada por la Dirección de Salud y División de S.d.I.V. de los Seguros Sociales, la enfermedad del trabajador se debe a la exposición a contaminantes en el ambiente de trabajo. La relación de causalidad y la culpa del patrono, adquiere mayor respaldo probatorio, al adminicularse con las copias cursantes en el expediente, cuyas originales fueron solicitadas por el actor, bajo la figura de la exhibición de documentos, no siendo éstas exhibidas.

De las documentales llamadas a exhibir y que la empresa no exhibió, especialmente donde se lee “Evaluación de polvo total y respirable en el área de trituración y compactación, de planta de carbón. C.V.G. Alcasa”, se evidencia que la empresa se encontraba en conocimiento de las condiciones ambientales que allí se especifican, tales como, la concentración de polvo total determinada en la planta de carbón, fuga importante de carbón en las mezcladoras, y que las condiciones físicas en general del ambiente de trabajo, no eran óptimas.

En tal sentido, se acoge la motivación expuesta en cuanto a la procedencia del concepto reclamado por lucro cesante, toda vez que el trabajador demostró la existencia de su enfermedad, y que la misma ha tenido lugar por la culpa del patrono (hecho ilícito), en tal sentido, siendo que el trabajador contaba con cuarenta y cinco (45) años de edad para el momento de la declaratoria de incapacidad, se concluye entonces que le restaban quince (15) años de vida útil para el trabajo, los cuales fueron multiplicados por el último salario diario percibido (Bs. 30.133,60), arrojando la cantidad de Bs 162.721.440,20, hoy Bs. 162.621,44.

A este último monto, se le restó Bs. 54.993.820,00, hoy Bs. 54.993,82 que se ordenó cancelar por concepto de indemnización según ordinal 1° del Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, razón por la cual, por el concepto de lucro cesante, le correspondía al trabajador Bs. 107.727.620,20, hoy Bs. 107.727,62, monto sobre el cual ya no subiste reclamación diferente a la incorrecta indexación ordenada a calcular por el Superior.

Se acoge el motivo por el cual se niega la indemnización tipificada en el Parágrafo Tercero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual se refiere a aquellos casos en que el daño trasciende de un modo tal, que se haya vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, lo cual no es el caso.

En cuanto al daño moral, se confirma la estimación en Bs. 10.000.000,00, hoy Bs. 10.000,00, toda vez que la parte actora manifestó claramente, en su escrito de fecha 15 de diciembre de 2010, y luego en audiencia oral, pública y contradictoria desarrollada a los efectos de escuchar los alegatos de las partes respecto al recurso de casación, que su reclamación subiste únicamente por la diferencia en cuanto a la indexación o corrección monetaria de las cantidades a pagar por concepto de lucro cesante y la indemnización establecida en el ordinal 1° del Parágrafo Segundo del Artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Resta entonces por resolver, el tema de indexación sobre las cantidades condenadas a pagar:

En la presente causa, se condenó a la parte demandada al pago de ciento setenta y dos millones setecientos veintiún mil cuatrocientos cuarenta bolívares con veinte céntimos (Bs. 172.721.440,20 hoy Bs. F. 172.721,44).

De la cantidad condenada y ya cancelada en etapa de ejecución, se distingue que la suma de cincuenta y cuatro millones novecientos noventa y tres mil ochocientos veinte bolívares (Bs. 54.993.820 hoy Bs. F. 54.993,82), correspondía a las indemnizaciones previstas en el ordinal 1 del Párrafo Segundo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ciento siete millones setecientos veintisiete mil seiscientos veinte bolívares con veinte céntimos (Bs. 107.727.620,20 hoy Bs. F. 107.727,62) correspondían a lucro cesante, y diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000 hoy Bs. F. 10.000,00) a daño moral.

La Alzada, cuando ordenó el pago de la indexación sobre todas las cantidades antes mencionadas, estableció lo siguiente:

…para cuya determinación se ordena que, para el momento de ejecución del fallo, se oficie la Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) conocidos por dicha institución, es decir aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas, desde el día de la publicación de esta sentencia hasta la fecha en la cual se decrete la ejecución de la misma, de conformidad con el inveterado criterio jurisprudencial, contenido en sentencias números 0868 y 116 de fechas 18/05/2006 y 01/06/2000 respectivamente, proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Para ello, deberá excluirse del periodo computable para el cálculo inflacionario, entre otros, el lapso de suspensión por voluntad de las partes, si lo hubiere, los lapsos de huelgas tribunalicias, vacaciones y recesos judiciales y, el laos de suspensión ocurrido con ocasión a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y su implementación, de ser el caso, como bien lo adujo la demanda recurrente (Vid. TSJ/SCS, Sentencia N° 0867 del 18/05/2006). Igualmente procede la determinación de la indexación judicial desde la fecha del auto de ejecución de la sentencia, hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, previa solicitud de la parte interesada, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

.

Como se observa del extracto del fallo ut supra transcrito, respecto a la indexación por concepto de daño moral no hay diferencia alguna por reclamar, toda vez que ésta cuando fue ordenada a ser calculada mediante experticia complementaria del fallo, se delimitó conforme lo ha venido resolviendo, uniformemente, esta Sala de Casación Social, es decir, desde la fecha de publicación del fallo hasta la ejecución del mismo.

En mérito de lo recientemente señalado, se trae a colación el criterio que ha marcado la pauta, en el tema de la indexación sobre los montos que se condenan a pagar por daño moral:

En reciente decisión de fecha 2 de Mayo de 2000, este Alto Tribunal, [señaló] lo siguiente:

‘Por lo que respecta a la solicitud de indexación reclamada por la parte actora esta Sala debe negarla en virtud de resultar ésta improcedente en materia de daño moral ya que la indemnización es acordada por el Juez al momento de su decisión, sin necesidad alguna de que ésta sea ajustada por el transcurso del tiempo. Así se declara’. (Sentencia No. 968 de la Sala Político Administrativa, de fecha 2 de mayo de 2000, en el caso C.C. y Otros contra Compañía Anónima Electricidad del Centro (ELECENTRO), exp. No. 15.439).

Esta Sala de Casación Social, en virtud del fin perseguido por la indexación judicial en materia laboral, difiere de los criterios antes señalados, por cuanto, cuando se declare con lugar la pretensión de un trabajador por indemnización de daño moral, el Juez podrá de oficio o a solicitud de parte, ordenar en la dispositiva del fallo la corrección monetaria del monto condenado a pagar por daño moral, pero sólo desde la fecha en que se publica el fallo, hasta su ejecución, debido a que la estimación hecha por el Juez es actualizada al momento en que dicta el fallo, la cual podrá estimar a su libre apreciación de conformidad con la doctrina sentada en el primer capítulo de este fallo. Así se declara.

(Sentencia N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000).

A mayor abundamiento, se reitera que por ante el Juzgado de Ejecución, solo dejó expresamente sentado mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2010, que su reclamación subiste únicamente por la diferencia en cuanto a la indexación o corrección monetaria de las cantidades a pagar por concepto de lucro cesante y la indemnización establecida en el ordinal 1° del Parágrafo Segundo del Artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Por lo que respecta a la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar por concepto de lucro cesante y la indemnización establecida en el ordinal 1° del Parágrafo Segundo del Artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no está discutido que ésta fue indexada desde el día de la publicación de la sentencia emanada del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, es decir, desde el 28 de febrero de 2007, tal como lo ha sostenido la parte demandante en audiencia oral pública y contradictoria celebrada a los efectos de decidir el presente recurso de casación.

Así las cosas, es evidente que subsiste una diferencia a favor del demandante, toda vez que el criterio mantenido por esta Sala de Casación Social antes a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que sigue aplicándose a los escasos asuntos como el de autos, que vienen arrastrados desde la vigencia de la derogada Ley adjetiva procesal laboral, es que para preservar el valor de lo debido, la indexación debe ser ordenada a calcular a partir de la fecha de admisión de la pretensión hasta la ejecución del fallo.

A mayor sustento, la Sala de Casación Social, en un caso similar al de autos, resolvió de la siguiente manera:

Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido y de conformidad con la sentencia N° 116 de 2000, se condena a la parte demandada su pago, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación de la indemnización por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de admisión de la demandada hasta la ejecución del fallo; y el monto correspondiente al daño moral, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo.

. (Sentencia N° 868 del 18 de mayo de 2006).

En atención a ello, esta Sala de Casación Social acuerda a favor del demandante, el pago de la diferencia que le corresponde por indexación sobre los montos que fueron condenados a pagar por la empresa demandada, estos son: la suma de cincuenta y cuatro millones novecientos noventa y tres mil ochocientos veinte bolívares (Bs. 54.993.820 hoy Bs. F. 54.993,82), correspondiente a las indemnizaciones previstas en el ordinal 1 del Párrafo Segundo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y ciento siete millones setecientos veintisiete mil seiscientos veinte bolívares con veinte céntimos (Bs. 107.727.620,20 hoy Bs. F. 107.727,62) por lucro cesante.

A tal efecto, se ordena la experticia complementaria del fallo, la cual, se regirá por los siguientes parámetros: a) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; b) serán calculados sobre las cantidades ut supra referidas, desde la admisión de la demanda, hasta la fecha en que fue publicado el fallo emanado del Superior, es decir, hasta el 28 de febrero de 2007 (exclusive), y; c) se excluyen de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelgas tribunalicias, implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y/o por vacaciones judiciales.

En mérito de los razonamientos antes expuestos, se declara parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia, en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la parte demandante, contra el fallo emitido por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 28 de febrero de 2007; 2) se ANULA el fallo recurrido, y; 3) se declara PARCIALMENTE con lugar la demanda.

Dada la declaratoria de la presente decisión, no hay condenatoria en costas.

No firma la presente decisión la Cuarta Magistrada M.C.P., en virtud de que no estuvo presente en la audiencia oral y pública, por causas debidamente justificadas.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial ut supra mencionada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de septiembre de dos mil doce. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente de la Sala y Ponente,

____________________________

O.A.M.D.

El Vicepresidente, Magistrada,

___________________________ ___________________________

OCTAVIO SISCO RICCIARDI SONIA C. ARIAS PALACIOS

Magistrada, Magistrada

_____________________________ __________________________

C.E.G. CABRERA MÓNICA C.P.

El Secretario,

____________________________

M.E.P.

R.C. N° AA60-S-2011-0001109

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,