Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Miranda, de 16 de Julio de 2010

Fecha de Resolución16 de Julio de 2010
EmisorJuzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
PonenteRoger José Fernandez
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.

LOS TEQUES

200º y 151º

EXPEDIENTE Nº 2655-10 // SENTENCIA DEFINITIVA

PARTE ACTORA: A.M.G.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-6.968.040.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.A.M.S., F.M. TROYA, YURUBI DEL VALLE M.D. y YUSMARY DEL VALLE S.M., abogados en ejercicio e inscritos debidamente en el Inpreabogado bajo los Números: 109.931 111.097, 131.070 y 140.360, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: “DISTRIBUIDORA Y PELUQUERIA LEXDY, C.A.” debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 02 de junio de 2006, bajo el N° 78, Tomo 13-A-Tro.-

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: A.J.S.S. y J.L.L.L., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos debidamente en el Inpreabogado bajo los Nros. 111.326 y 101.936, respectivamente.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DE CARÁCTER LABORAL.-

- I -

ANTECEDENTES

En fecha 12 de enero de 2010, fue recibida por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo con sede en Los Teques de esta Circunscripción Judicial del Estado Miranda, la presente causa por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos de carácter laboral incoada por la ciudadana A.M.G.S., contra la Sociedad Mercantil “DISTRIBUIDORA Y PELUQUERIA LEXDY, C.A.” correspondiéndole su conocimiento, mediante el mecanismo de distribución, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, quien lo admitió en fecha 15 de enero de 2010. Al inicio de la Audiencia Preliminar, acto que se llevo a efecto el día 18 de febrero de 2010, hizo acto de presencia la abogada YURUBI DEL VALLE M.D., inscrita en Inpreabogado bajo el Nº 131.070, en su carácter de apoderada judicial de la demandante ciudadana A.M.G.S., y por la otra, el abogado J.L.L.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 101.936, actuando como apoderado judicial la parte demandada Sociedad Mercantil “DISTRIBUIDORA Y PELUQUERIA LEXDY C.A.”; en dicha audiencia ambas partes promovieron pruebas y elementos probatorios que estimaron convenientes para demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho y una vez concluida la misma, sin que los sujetos procesales que conforman la litis lograran dar término al juicio, mediante uno cualquiera de los medios alternativos de solución de conflictos, se dio por concluida la Audiencia Preliminar en fecha 31 de mayo de 2010, remitiendo el expediente al Tribunal de Juicio, previa incorporación de las pruebas promovidas y la contestación de la demanda en la oportunidad legal.-

Mediante auto de fecha 15 de junio de 2010, este Tribunal de Juicio dio por recibido el presente expediente. Posteriormente en fecha 22 de junio de 2010, este Juzgado procedió a pronunciarse respecto a la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes y por auto de la misma fecha, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral, Publica y Contradictoria de Juicio, para el día 09 de julio de 2010, a las 10:00 a.m., y en virtud de que ésta no pudo efectuarse a la hora pautada por el Tribunal, se procedió a reprogramar la audiencia para las 2:00 p.m., del mismo día, hora en que se celebró la Audiencia de Juicio, dejándose constancia de la comparecencia de la ciudadana A.M.G.S., titular de la cédula de identidad N° 6.968.040 y de su apoderado judicial M.A.M.S., abogado en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 109.931. Igualmente se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana LECDYS T.M.T., titular de la cédula de identidad N° 6.290.663, en su carácter de representante legal de la demandada Sociedad Mercantil “DISTRIBUIDORA Y PELUQUERIA LEXDY, C.A.”, debidamente asistida por el abogado R.E.C.O., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 10.596. Del mismo modo se dejó constancia de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, una vez oídos los alegatos de las partes, se procedió a la evacuación de las pruebas promovidas y admitidas en su oportunidad, finalizada la actividad probatoria se procedió a efectuar la declaración de parte de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y concluida la misma de a tenor de lo establecido en la disposición consagrada en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez haciendo uso de los sesenta (60) minutos que le confiere el mencionado artículo procedió a dictar sentencia oral declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos de carácter laboral interpuesta por la ciudadana A.M.G.S., contra la Sociedad Mercantil “DISTRIBUIDORA Y PELUQUERIA LEXDY, C.A”. En consecuencia siendo la oportunidad para reproducir el texto integro de la sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 159 eiusdem, este Juzgador pasa a hacerlo bajo las consideraciones siguientes:

- II -

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

Señala la apoderada judicial de la actora en su escrito libelar, que su representada en fecha 01 de septiembre de 2006, comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos en la empresa “LEXDY, C.A.” sociedad de comercio, ubicada en el Centro Comercial Don Pedro, Local Ph-15, sector Corralito, Municipio Carrizal, Estado Miranda, en el cargo de peluquera, en una jornada mixta de Lunes a Sábado, trabajando incluso los domingos, devengado un salario promedio de Bs. 150,00 diarios, salario proveniente de la clientela que tuvo durante el tiempo de servicio, el cual se mantuvo desde que comenzó la relación hasta que finalizo, aduce que la empresa le asignaba un numero de clientes determinados para que cumpliera con sus metas. Sigue alegando dicha representación judicial, que en el día 27 de enero de 2009, la administradora de la empresa la despidió injustificadamente, por lo que mantuvo una relación de trabajo ininterrumpido de 02 años y 04 meses; a decir de dicha representación, a su poderdante le ha sido imposible el cobro de sus prestaciones sociales, a pesar de las infructuosas gestionas realizadas, razón por la cual procedió a demandar en nombre de su representada a la demandada “DISTRIBUIDORA Y PELUQUERIA LEXDY, C.A DISTRIBUIDORA Y PELUQUERIA LEXDY, C.A”, para que convenga o sea condenada a pagar los siguientes conceptos:

  1. La cantidad de Bs. 22.468,52, por concepto de 132 días de Antigüedad de conformidad con lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.-

  2. La suma de Bs. 4.395,78, por concepto de Intereses sobre Prestaciones.-

  3. La cantidad de Bs. 10.500,00, por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional no cancelados y fraccionadas.-

  4. La suma Bs. 43.500,00, por concepto de Utilidades no canceladas y las fraccionadas.-

  5. La cantidad de Bs. 18.000,00, por concepto de Indemnizaciones por Despido Injustificado y Sustitutiva de Preaviso establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.-

Estimando la demanda en la cantidad de Bs. 115.602,13 y finalmente solicitó la condenatoria en costas, los costos procesales incluyendo los honorarios profesionales de abogado, así como la indexación salarial correspondiente a los intereses de mora devengados por las cantidades adeudadas.-

HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE DEMANDADA:

Por su parte la representación judicial de la parte demandada sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA Y PELUQUERIA LEXDY C.A.” en la oportunidad de dar contestación a la demanda opuso como punto previo la Cosa Juzgada de conformidad con el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la actora, interpuso por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de ésta Circunscripción Judicial, demanda por los mismos conceptos que hoy reclama, cuyo expediente cursó signado con el N° 2312-09, de fecha 17 de marzo de 2009, el cual culminó con sentencia dictada por el referido Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, en fecha 05 de agosto de 2009, declarando desistido el procedimiento, terminado el proceso y extinguida la instancia. Posteriormente procedió a dar contestación al fondo de la demanda, negando la existencia de la relación laboral de la accionante A.M.G., con su representada, desde el 01 de septiembre de 2006 hasta el 27 de enero de 2009; asimismo negaron que su representada tenga que cancelarle a la actora la suma de Bs. 115.602,13, así como los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades. Negaron y rechazaron que la demandante haya tenido un salario diario de Bs. 150,00, igualmente negaron que la actora haya tenido una jornada mixta y que haya sido despedido injustificadamente por su poderdante. En otro orden, admiten como cierto que la ciudadana A.M.G., mantuvo una relación laboral con su representada desde el 01 de septiembre de 2006 hasta el 01 de septiembre de 2007, fecha en la cual renunció y se le cancelaron sus prestaciones sociales; pues bien, una vez canceladas todas sus prestaciones sociales y demás beneficios y transcurridos 45 días, de haber terminado la relación laboral, vuelve la actora a la empresa y le plantea a su poderdante trabajar en forma mercantil, a lo cual su mandante accedió y suscribieron contrato de cuenta en participación, que empezó a regir a partir del 01 de noviembre de 2007 hasta el 31 de octubre de 2008. Según su decir, la actora repentinamente sin aviso alguno se trasladó con sus implementos de trabajo a otra empresa del mismo ramo y que esta ubicada en el mismo Centro Comercial Don P.d.C., donde funciona la empresa de su representada incumpliendo con el contrato firmado entre las partes, por lo que aducen que no hubo despido injustificado, sino incumplimiento del contrato por parte de la actora.

- III -

LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y CARGA PROBATORIA

Ahora bien, para este Juzgador decidir la presente controversia es pertinente señalar que en materia laboral el régimen de distribución de la carga de la prueba ha de fijarse de acuerdo a como la accionada dé contestación a la demanda, en el caso sub examine, vistos los términos en que la parte demandada dio contestación a la presente demanda, conforme a las pretensiones deducidas y a las defensas opuestas, es preciso determinar a tenor de lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la defensa fundamental de la demandada se circunscribe, por lo que constituye el thema decidendum en la presente controversia, a determinar: 1) Si la relación que unió a las partes fue de naturaleza laboral o mercantil; 2) La procedencia o no de las prestaciones sociales y las indemnizaciones por despido injustificado reclamadas. En este sentido le corresponde a la demandada sociedad mercantil DISTRIBUIDORA Y PELUQUERIA LEXDY, C.A., la carga de probar la existencia de dichos hechos para desvirtuar las pretensiones de la parte actora, todo ello de conformidad con lo establecido en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALONZO RAFAEL VALBUENA CORDERO, el cual estableció el siguiente criterio jurisprudencial:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Pues bien, determinados y precisados los límites de la controversia, este Juzgador acto seguido pasa a examinar los medios probatorios aportados por las partes a los fines de establecer si las partes dieron cumplimiento a la carga que le fuera impuesta.

- IV -

DE LAS PRUEBAS Y SU APRECIACION

PRUEBAS DE LOS ACTORES:

DOCUMENTALES:

Promovió marcada “A” original de forma 14-02, registro de asegurado de la actora(Folio 44 de la pieza principal del expediente), emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fecha de recibido 30-09-04, no siendo impugnada por la demandada en la audiencia oral de juicio, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende los datos de la accionada en su condición patrono y la inscripción de la actora en dicho organismo como trabajadora en fecha 01-11-2007, con el cargo de peluquera. Así se establece.-

Promovió marcadas “B”, “C” y “D” originales de tickeras de control de los servicios realizados por la actora, cursantes a los folios 02 al 304 del cuaderno de recaudos N°01 del presente expediente, de cuyas pestañas también fue solicitada la exhibición, en la audiencia oral de juicio, fueron impugnadas por la accionada, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por carecer de firma alguna que les de carácter de auténticos. Así se establece.-

Promovió marcadas “E”, “F” y “G” originales de tickeras de control de los servicios realizados por la actora, cursantes a los folios 02 al 305 del cuaderno de recaudos N° 02 del presente expediente, de cuyas pestañas fue solicitada su exhibición, en la audiencia oral de juicio, fueron impugnados por la demandada alegando que dichas documentales no emanan de su representada, por lo que no les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcadas “H”, “I” y “J” originales de tickeras de control de los servicios realizados por la accionante, las cuales rielan a los folios 02 al 305 del cuaderno de recaudo N° 03 del expediente, solicitándose igualmente la exhibición de sus pestañas; al ser evacuados en la audiencia oral de juicio, la accionada los impugno, en consecuencia se desechan del procedimiento, por no estar suscritos por la parte a quien se les opone. Así se establece.-

Promovió marcadas “M”, “L”, “K” y “N” originales de tickeras de control de los servicios realizados por la accionante, las cuales rielan a los folios 02 al 305 y 02 al 102 de los cuadernos de recaudos números 04 y 05 del expediente, también se solicitó la exhibición de sus pestañas; al ser evacuados en la audiencia oral de juicio fueron impugnados por no emanar de la accionada, y en consecuencia no se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

EXHIBICIÓN:

promovió prueba de exhibición de los originales del libro de vacaciones, declaraciones trimestrales realizadas por ante la Inspectoria del Trabajo de los Teques, libro de utilidades y pestañas de los talonarios (cuadernos de recaudos N° 1 al N°5) llevado por la demandada; al ser evacuadas en la audiencia oral de juicio, dichas documentales (excluyéndose las pestañas de los talonarios ya que fueron valoradas ut supra) no fueron exhibidas por la accionada, en consecuencia este Sentenciador tiene como exacto el contenido de los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de ellos, que la actora no disfrutó, ni le fueron canceladas las vacaciones y utilidades en los periodos señalados en su libelo. Así se establece.-

TESTIMONIALES:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos: R.O., O.V., A.D. y L.M.; al momento de su evacuación en la audiencia oral de juicio, se dejó constancia de que los mismos no comparecieron a rendir declaración, por lo que este Sentenciador no tiene materia que a.A.s.e..-

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

DOCUMENTALES:

Promovió marcados “C” y “C2” originales de recibos de pago por concepto de prestaciones sociales, vacaciones, utilidades y anticipos, de fechas 17 de septiembre de 2007 y 28 de noviembre de 2008,respectivamente, debidamente firmados por la actora y la ciudadana Lecdys Marquindez, actuando esta ultima en nombre de la demandada, que rielan a los folios 02 y 03 del cuaderno de recaudos N° 06 del expediente, siendo reconocidos en la audiencia oral de juicio por la actora, este Sentenciador les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende que la actora recibió por parte de la demandada, las cantidades de Bs. 2.000,00, y Bs. 2.000,00 por los referidos conceptos. Así se establece.-

Promovió marcado “B” copia certificada de los Estatutos de la demandada, cursante a los folios 12 al 22 del cuaderno de recaudos N° 6 del expediente, protocolizado por ante la oficina del Registro Mercantil III de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N°78, tomo 13 Tro., en fecha 02 de junio de 2006, no siendo atacado en la audiencia oral de juicio, este Juzgador le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende que la demandada tiene por objeto las actividades de estilismo, peluquería en general y maquillaje, que la directiva de la misma esta conformada por la ciudadana Lecdys T.M.T., en el cargo de Director General. Así se establece.-

Promovió marcado “D” original contrato de cuentas de participación celebrado entre la demandada Distribuidora y Peluquería Lexdy, C.A., y la actora, sin fecha cierta de su suscripción, el cual cursa a los folios 04 al 09 del cuaderno de recaudos N° 06 del expediente; en la audiencia oral de juicio, la accionante solo desconoció su contenido, sin impugnarlo, por lo que este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y del mismo se desprende que el objeto principal de dicha cuenta de participación es el negocio de la peluquería, barbería, manicure, pedicure, estética en general, que la participante es una peluquera profesional, que requiere de la infraestructura necesaria para prestar sus servicios a terceros, igualmente la empresa se compromete a aportar para la explotación del negocio: Un local comercial, los muebles y sillas, donde la actora participante prestaría sus servicios y el pago de los servicios del inmueble y el pago de la patente de industria y comercio. Y finalmente convienen que el contrato tendría una duración de un (1) año fijo desde el 01/11/2007 hasta el 31/10/2008. Así se establece.-

Promovió copias simples de documentos constantes de Registro de Información Fiscal y de Registro Nacional de Aportantes de la accionada, que rielan a los folios 10 y 11 del cuaderno de recaudos N° 06 del expediente, los cuales se desechan del procedimiento por no aportar nada a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

Promovió marcadas “E” y “E2” copias simples de documentales, que cursan a los folios 23 al 25 del cuaderno de recaudos N° 06 del expediente, los cuales fueron impugnados en la audiencia oral de juicio por la parte actora por ser copias simples, por lo este Sentenciador no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcadas “F” y “G” copia simple de expediente número 2312-09, nomenclatura del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Estado Miranda (F-26 al 73) del cuaderno de recaudos N°06 del presente expediente, no siendo impugnada la referida documental en la audiencia oral de juicio por la parte demandada, este Sentenciador le otorga pleno valor probatorio, por ser un hecho notorio judicial, del cual se evidencia que el actor inicio un primer procedimiento contra la accionada por prestaciones sociales en fecha 17/03/2009, declarándose desistido el procedimiento por incomparecencia de la parte actora. Así se establece.-

PRUEBAS DE OFICIO DEL TRIBUNAL:

DECLARACIÓN DE PARTES:

Quien decide, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes extrayendo de sus respuestas las conclusiones siguientes:

En primer lugar fue interrogada la actora ciudadana A.M.G.S., quien en respuestas al interrogatorio respondió que trabajó como peluquera para la sociedad mercantil Distribuidora y Peluquería Lexdy C.A. Que asistía todos los días a su trabajo. Que tenía un horario de trabajo de ocho de la mañana (8:00 a.m.) hasta el cierre de la peluquería e incluso los domingos. Que su forma de pago era quincenalmente. Que tenía el 60% del trabajo que realizaba (por cada servicio prestado), pero le descontaban el IVA. Que diariamente atendía entre 8 a 10 clientes. Que empezó cobrando por cada servicio (secado, corte) Bs. 20,00 y al final de la relación laboral cobraba Bs. 30,00. Que devengaba quincenalmente un salario promedio de Bs. 2000,00, que a veces hacia entre 2300,00 Bs. y Bs. 2500,00, cuando era bueno el día. Que ella estaba laborando para la accionada y éste les dijo que para seguir trabajando como peluquera, tenía que firmar el contrato de cuentas en participación. Que no recordaba exactamente la fecha de finalización de dicho contrato, pero que duró un (1) año y luego siguió prestando sus servicios para la demandada. Que la relación laboral termino porque la demandada quería vender la peluquería y hubo un roce con la dueña.-

Por su parte la empresa demandada rindió su declaración de parte a través de su Propietaria ciudadana Lecdys T.M.T..-

Quien en respuesta al interrogatorio expresó que era la propietaria de la peluquería. Que conoce a la actora, porque trabajaba como peluquera. Que le pagaba quincenalmente a la actora, lo que dice su contrato. Que cobraba un promedio de Bs. 400,00. Que la actora y su persona convinieron en firmar un contrato de cuentas en participación, y que ambas iban a tener una participación alrededor de 50% quincenalmente, que si la actora no cubría ese porcentaje del 50% la empresa la iba a respaldar con un salario mínimo. Que la actora prestó sus servicios como peluquera durante un (1) año y luego se retiro y volvió nuevamente y fue allí cuando firmaron el contrato de cuentas en participación. Que el promedio de personas que podían atender en la peluquería era muy variable, dependía de la temporada del año, del tiempo si llueve o no y de la clientela que tenga cada peluquero. Por ejemplo en enero la clientela baja y en diciembre sube. Que a veces las peluqueras pueden atender a dos (2) personas o a ocho (8) personas diariamente dependiendo de la temporada.-

- V -

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de dirimir el fondo de la controversia, debe este juzgador dilucidar como punto previo la solicitud planteada por la demandada en la contestación de la demanda en lo que respecta a los efectos del desistimiento y la consecuencia de la cosa juzgada, ello motivado a que la actora interpuso una primera demanda por los mismo conceptos aquí demandados por ante este mismo Circuito Laboral conociendo el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, tribunal este que en fecha 05 de agosto de 2009, declaro desistido el procedimiento, terminado el proceso y extinguida la instancia, motivado a la incomparecencia de la parte actora a la prolongación de la audiencia preliminar. Ahora bien, a fin de resolver el punto en cuestión es pertinente traer a colación el contenido del artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece:

“Si el demandante no compareciere a la audiencia preliminar se considerara desistido el procedimiento, terminado el proceso mediante sentencia oral, que se reducirá en un acta, la cual deberá publicarse en la misma fecha. (…).

PARAGRAFO PRIMERO: El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que trascurran noventa (90) días continuos.-

Del contenido de dicho artículo se infiere palmariamente que declarado desistido el procedimiento la parte actora podrá demandar nuevamente una vez que hayan transcurrido noventa (90) días continuos, ello motiva a que el desistimiento del procedimiento extingue la instancia, por lo que el actor puede perfectamente interponer nuevamente la demanda respectiva, siempre y cuando haya trascurrido íntegramente el lapso indicado. Situación distinta se presentaría, que no es el caso de marras, cuando se declara el desistimiento de la acción, en este caso es imposible interponer nuevamente la demanda, puesto que el desistimiento de la acción extingue totalmente la pretensión del actor en el tiempo y como consecuencia de ello lo imposibilita, per se, a interponer nuevamente la demanda y en caso de interponerla la contraparte perfectamente puede alegar en su defensa la existencia de una cosa juzgada. Pues bien, en el caso bajo análisis se declaro el desistimiento del procedimiento de conformidad con el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que trascurrido el señalada lapso el actor está autorizado y facultado a interponer nuevamente la demanda, tal y como lo efectuó la actora en el presente caso, por los razonamientos anteriormente expuesto es forzoso para este Tribunal declarar sin lugar la defensa alegada por la demandada de la existencia de la cosa juzgada opuesta por la parte demandada motivado al desistimiento del procedimiento por incomparecencia de la actora a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar. Así se decide.-

Resuelto el señalado punto previo planteado por la demandada este sentenciador pasa a dilucidar el merito de la causa, a tal efecto se observa que la Sociedad Mercantil demandada en la contestación a la demanda, reconoce la existencia de una prestación personal de servicio, niega el carácter laboral de la misma y señala que es de carácter mercantil, en tal razón, correspondía a dicha parte desvirtuar que la prestación personal de servicio discutida, no se efectúo bajo dependencia o subordinación. En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha venido sosteniendo en reiterada decisiones, que el elemento de la relación de trabajo denominado subordinación, el cual resulta categórico y concluyente en la determinación de una relación de carácter laboral, consiste en la obligación que tiene el trabajador, de someterse a las órdenes y directrices que trace el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral; ello, en virtud de que durante la jornada de trabajo, se ve mermada su capacidad de libre actuación, por no poder realizar, a su libre albedrío, cuestiones de índole laboral sin la autorización de su patrono, por lo que le corresponde a la parte demandada la carga de probar el hecho relativo a la existencia de una relación mercantil entre ella y la parte actora, en virtud de haber admitido la prestación de un servicio personal aun y cuando no la calificó como laboral, operando con ello la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba.-

Ahora bien, debe dejar claro este juzgador que el instrumento por excelencia para demostrar la naturaleza real de una relación de carácter mercantil, es el contrato que suscribieron las partes para realizar entre ellas una actividad comercial en la cual regulan sus condiciones y bajo las cuales quedan sometidas, además de estar suscrito por personas jurídicas debidamente legalizadas y reguladas por el Código de Comercio, que además deben cumplir con sus obligaciones tributarias impuestas por el Estado; Sin ello debe aplicarse lo establecido anteriormente con respecto a la presunción favorable al trabajador, para lo cual cito textualmente un extracto de la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de mayo de 2004, en el caso conocido Distribuidora de Pescado la P.E., C.A., con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero:

omisis…

En este sentido esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, señaló con respecto a la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho del Trabajo que ésta dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos, en este sentido expuso:

Bajo esta premisa, la natural secuencia de la lógica ordena, indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relación de trabajo.

Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

‘(…) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).’

Tal orientación, obedece a la concatenación de la presunción de existencia de la relación de trabajo con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo. En efecto, los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan:

‘Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra. La prestación de sus servicios debe ser remunerada.’

‘Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (…).’

‘Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración.’

Ahora bien, tanto del texto de los artículos transcritos como de la jurisprudencia citada se pueden extraer, los elementos que maneja nuestro Ordenamiento Legal para conceptuar una relación jurídica como de índole laboral.

De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba.

Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación.

En reiteradas oportunidades lo ha distinguido así la Sala, como cuando en fecha 28 de mayo de 2002, expuso:

‘Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida.

Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. (…)

(…) Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono.’

Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.

Una vez que la parte patronal reconoce la prestación del servicio, como se dijo, tiene la carga de la prueba para demostrar la relación comercial o mercantil entre ellas.

En este orden de ideas, este sentenciador aprecia que la demandada produjo a los autos, con el propósito de desvirtuar el carácter laboral del vinculo existente entre las partes, el documento original del contrato de cuentas en participación, celebrado entre la actora y la demandada, evidenciándose que dicho contrato no tiene fecha cierta, sin embargo señala que tiene una duración de un año contados a partir del 01 de noviembre de 2007 hasta el 31 de octubre de 2008. Por otra parte, señala la demandada en su contestación de demanda y admite como cierto el inicio de la relación laboral antes de la suscripción de contrato de cuentas en participación, al señalar:

Se admite como cierto que la ciudadana A.M.G., mantuvo relación laboral con mi mandante desde el 01 de Septiembre de 2006 hasta el 01 de septiembre de 2007, fecha en la cual renuncio y se le cancelaron sus prestaciones sociales. (…).

Ahora bien, ciudadana Juez, una vez renunciado y cancelado todas sus prestaciones sociales y demás beneficios establecidos en la Ley, y transcurrido 45 días de haber terminado la relación laboral vuelve la ciudadana A.M.G., a la empresa y le plantea a mi poderdante trabajar en forma mercantil a lo que mi mandante accedió y suscribieron contrato de cuenta en participación el cual empezó a regir a partir del 01 de noviembre de 2007 hasta el 31 de octubre de 2008, (…).-

Alegar que hubo una relación laboral primeramente a la que la actora renuncio, hecho este no probo la demandada, y posteriormente pasados 45 días firmaron un contrato de cuentas en participación, este sentenciador observa que existen dudas sobre la terminación de la relación laboral, por tal razón se le ha de aplicar la presunción de continuidad de la relación labor más aun cuando se busca encubrir la relación laboral por una de tipo mercantil. Sobre la presunción de continuidad establece el artículo 8° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Artículo 8: Los principios aludidos en el literal e) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo serán, entre otros y sin perjuicio de su previsión expresa en la legislación laboral, los siguientes:

d) Conservación de la relación laboral:

i) Presunción de continuidad de la relación de trabajo, por virtud de la cual en caso de duda sobre la extinción o no de ésta, deberá resolverse a favor de su subsistencia.

Visto que la referida norma reglamentaria establece la presunción de continuidad de la relación de trabajo, en virtud de la cual en caso de duda sobre la extinción o no de esta, deberá resolverse a favor de su subsistencia; por lo que este juzgador en cumplimiento con los extremos legales a los cuales se contrae la norma antes mencionada, considera que hubo una continuidad de la relación laboral, ya que existe duda sobre la terminación de la relación laboral, motivado a que en primer lugar la demandada no probó que la actora renuncio y en segundo lugar encubrió la relación laboral con una relación de tipo mercantil mediante la firma de un contrato de cuentas en participación con un tiempo de duración de un año (01-11-2007 al 31-10-2008) y con ello enervar los derechos adquiridos e irrenunciables que le corresponden a la actora. Por tanto visto que este sentenciador tiene dudas sobre la extinción de la relación laboral y como consecuencia de ello se resuelve a favor de su subsistencia de conformidad con lo señalado en la transcrita disposición reglamentaria. Así se decide.-

Igualmente a.c.f.l. probanzas aportadas por la demandada este sentenciador considera que la demandada no logro mediante la carga probatoria que le correspondía a fin de desvirtuar la presunción de laboralidad que opera a favor de la actora, ya que fundamento el carácter mercantil del vinculo existente entre las partes, en el contrato de cuentas en participación, medio de prueba que a la luz de la teoría de contrato realidad, resulta inapropiado para desvirtuar la presunción de laboralidad del servicio personal, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por tanto y visto que no fue desvirtuada la referida presunción, y que por el contrario, de las probanzas se desprenden indicios que evidencian la prestación de un servicio por cuanto ajena, bajo dependencia y a cambio de una percepción salarial, este sentenciador concluye, aunado a la presunción de continuidad de la relación laboral por la interrupción fraudulenta para crear una relación distinta a la laboral, que el vinculo que unió a la actora con la demandada es de carácter laboral. Así se decide.-

Como quieran que, quien decide, llegó a la conclusión de que una vez comprobada la relación laboral entre las partes aquí en conflicto, aplicando el criterio de la prestación personal del servicio, de la presunción de continuidad de la relación laboral y el principio de la primacía de la realidad, tomando en consideración que la prestación del servicio de la actora A.M.G.S., debe ser establecida desde el 01 de septiembre de 2.006, hasta el 27 de enero de 2.009, para un tiempo de servicio de dos (02) años, cuatro (04) meses y veintiséis (26) días. Así se decide.-

En cuanto a la base salarial observa este sentenciador que la demandada no aporto probanza alguna sobre el salario de la actora, del mismo modo la actora señala que su salario era variable, pero en el libelo de demanda los establece de una manera que no se refleja que el mismo sea variable, sino por el contrario se refleja como un salario fijo; del mismo modo la representación de la demandada señalo en la declaración de parte que cuando la actora no cubrir las exigencias mínimas en cuanto el corte, lavado y secado de pelo, le cancelaba el salario mínimo nacional, por tanto este sentenciador determina que salario devengado por la actora fue el mínimo nacional, por lo que la liquidación de sus derechos ha de efectuarse sobre la base del salario mínimo nacional. Así se decide.-

Como quiera que la liquidación de la Antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ha de efectuar meses a mes de conformidad con el salario minino nacional fijada para ese momento. Visto que la relación laboral se inicio en fecha 01 de septiembre de 2006, por tanto se tomara en cuenta el salario mínimo nacional fijado para el momento de la liquidación de referida antigüedad. En efecto, mediante Decreto Presidencial N° 4.446, de fecha 27 de abril de 2006 y publicado en la Gaceta Oficial N° 38.426, de fecha 28 de abril de 2006, se fijo el salario minino nacional en Bs. 465.750,00 que traducido en bolívares fuertes representa la cantidad de Bs. 465,75 y a partir del mes de septiembre de 2006 se fijo en Bs. 512.325 que traducido en bolívares fuerte representa la cantidad de Bs. 512,33 y diario Bs. 17,07 siendo este último salario minino el utilizado para liquidar la antigüedad señalada con las respectivas incidencias de utilidades y bono vacacional, por haberse iniciado la relación laboral en dicho mes. Así se decide.-

Igualmente mediante Decreto Presidencial N° 5.318, de fecha 25 de abril de 2007, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.674, de fecha 2 de mayo de 2007, se fijo el salario minino nacional en Bs. 614.790,00 que traducido en bolívares fuertes representa la cantidad de Bs. 614,79 y diario Bs. 20,49 salario este ultimo que será utilizado para calcular en dicho periodo la antigüedad con las respectivas incidencias de utilidades y bono vacacional. Así se decide.-

Así mismo mediante Decreto Presidencial N° 6.052, de fecha 29 de abril de 2008, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.921, de fecha 30 de abril de 2008, se fijo el salario minino nacional en Bs. F 799,23 y diario de Bs. 26,64 salario este ultimo que será utilizado para calcular en dicho periodo la antigüedad con las respectivas incidencias de utilidades y bono vacacional. Así se decide.-

Por último mediante Decreto Presidencial N° 6.660, publicado en la Gaceta Oficial N° 39.151, de fecha 30 de marzo de 2009, se fijo el salario minino nacional en Bs. F 879,15 y diario de Bs. 29,31 y para el mes de septiembre de 2009, se fijo en la cantidad de Bs. 959,05 y diario de Bs. 31,97 salarios que será utilizado para calcular en dicho periodo la antigüedad con las respectivas incidencias de utilidades y bono vacacional. Así se decide.-

Ahora bien, este juzgador pasa a pronunciarse sobre la procedencia de los conceptos laborales reclamados por la actora en los términos siguientes:

1) ANTIGUEDAD (Art. 108 de Ley Orgánica del Trabajo): Le corresponden un total de 127 días de Antigüedad, calculados en base al salario integral (salario mínimo nacional + alícuota bono vacacional + alícuota de utilidades), mes a mes devengado por éste, tomando en consideración que lo cancelado mensualmente por la demandada al actor ha de corresponderle cinco (5) días por mes por concepto de antigüedad, mas dos (2) días adicionales por cada año de servicio prestado, los mismos serán imputados al salario mensual, ello en aplicación a lo señalado en la sentencia Nº 0410, de fecha 10 de mayo de 2005, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado OMAR MORA DIAZ, en la que estableció:

… la Ley Sustantiva Laboral prevé expresamente la forma y oportunidad para cancelar a los trabajadores los beneficios que devienen de la existencia de la relación de trabajo y tratándose de disposiciones de orden público no pueden ser relajadas por la voluntad de las partes, por cuanto ello podría implicar que se desvirtúe, como se pretendió en el caso de autos a través de la figura del paquete salarial, la naturaleza propia de los beneficios establecidos y tutelados por nuestro ordenamiento jurídico del trabajo

.-

Por tal motivo a la actora le corresponde un total de Bs. 3.052,50 de conformidad con lo establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, detallándose pormenorizadamente en el siguiente cuadro. Así se decide.-

Periodo salario mínimo nacional mensual salario mínimo nacional diario alícuota de bono vacacional alícuota de utilidades salario real integral mensual salario real integral diario días por mes a cancelar prestación acumulada (5 días por mes) más los dos (2) adicional por cada año de servicio prestado

Sep. 2006 512,32 - - - - - -

Oct. 2006 512,32 - - - - - -

Nov. 2006 512,32 - - - - - -

Dic. 2006 512,32 17,08 9,96 21,35 543,63 18,12 5 90,60

Ene. 2007 512,32 17,08 9,96 21,35 543,63 18,12 5 90,60

Feb. 2007 512,32 17,08 9,96 21,35 543,63 18,12 5 90,60

Mar. 2007 512,32 17,08 9,96 21,35 543,63 18,12 5 90,60

Abr. 2007 512,32 17,08 9,96 21,35 543,63 18,12 5 90,60

May. 2007 614,79 20,49 11,95 25,62 652,36 21,75 5 108,73

Jun. 2007 614,79 20,49 11,95 25,62 652,36 21,75 5 108,73

Jul. 2007 614,79 20,49 11,95 25,62 652,36 21,75 5 108,73

Ago. 2007 614,79 20,49 11,95 25,62 652,36 21,75 5 108,73

Sep. 2007 614,79 20,49 13,66 25,62 654,07 21,80 5 152,62

Oct. 2007 614,79 20,49 13,66 25,62 654,07 21,80 5 109,01

Nov. 2007 614,79 20,49 13,66 25,62 654,07 21,80 5 109,01

Dic. 2007 614,79 20,49 13,66 25,62 654,07 21,80 5 109,01

Ene. 2008 614,79 20,49 13,66 25,62 654,07 21,80 5 109,01

Feb. 2008 614,79 20,49 13,66 25,62 654,07 21,80 5 109,01

Mar. 2008 614,79 20,49 13,66 25,62 654,07 21,80 5 109,01

Abr. 2008 614,79 20,49 13,66 25,62 654,07 21,80 5 109,01

May. 2008 799,23 26,64 17,76 33,30 850,29 28,34 5 141,72

Jun. 2008 799,23 26,64 17,76 33,30 850,29 28,34 5 141,72

Jul. 2008 799,23 26,64 17,76 33,30 850,29 28,34 5 141,72

Ago. 2008 799,23 26,64 17,76 33,30 850,29 28,34 5 141,72

Sep. 2008 799,23 26,64 19,98 33,30 852,51 28,42 7 255,75

Oct. 2008 799,23 26,64 19,98 33,30 852,51 28,42 5 142,09

Nov. 2008 799,23 26,64 19,98 33,30 852,51 28,42 5 142,09

Dic. 2008 799,23 26,64 19,98 33,30 852,51 28,42 5 142,09

127 3.052,50

2) VACACIONES Y BONOS VACACIONALES ANUALES Y FRACCIONADAS NO CANCELADAS: La actora reclama la cantidad de Bs. 10.500,00 por concepto de dos (02) vacaciones vencidas y dos bonos vacacionales no cancelados correspondientes a los periodos 2006-2007, 2007-2008 y las fraccionadas de ambos conceptos laborales. Sobre el referido conceptos demandado, quien decide considera necesario citar sentencia de fecha 12 de julio de 2004, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que establece que en aquellos casos en que el trabajador no haya disfrutado de algunas Vacaciones, éstas deben ser canceladas al salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral, la cual establece:

Esta Sala de Casación Social ha establecido en numerosas sentencias, en cuanto al pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, que: “…El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerarse que si el trabajador no ha disfrutado de algún periodo vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma, este debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral…” (…). (Sentencia N° 31 de fecha 5 de febrero de 2002).

Visto lo anterior, considera esta Sala acertado el criterio de la Alzada, al ordenar el pago de las vacaciones del trabajador reclamante, conforme al último salario básico devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación laboral, toda vez que no se evidencia de autos, que las mismas hayan sido pagadas en su oportunidad, todo esto en acatamiento de la doctrina reinante en esta Sala de Casación Social…

En consonancia con el anterior criterio jurisprudencial y no constando en autos que la parte demandada haya cumplido con su carga de probar que los actores disfrutara efectivamente de los dos (2) periodos de vacaciones, de conformidad con el articulo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole 31 (15 + 16 = 31) días por los referidos periodos de vacaciones razón por la cual para este Sentenciador es forzoso declarar la procedencia del pago del referido concepto, con el último salario devengado por los actores, esto es, la cantidad de Bs. 26,64 lo cual genera un monto de Bs. 825,84 de conformidad con lo establecido en el referido Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo por vacaciones fraccionadas le corresponden 5,66 (17 / 12 = 1,41 x 4 = 5,66) días que multiplicado por el salario diario de Bs. 26,64 genera un monto de Bs. 150,96 (5,66 x 26,64 = 150,96) por lo que por concepto de Vacaciones vencidas y fraccionadas le corresponde la cantidad de Bs. 976,80 (825,84 + 150,96 = 976,80) monto este que está obligado a cancelar la demandada a la actora. Así se establece.-

Del mismo modo, no consta en los autos que la parte demandada haya cumplido con su carga de probar que a la actora se les hayan cancelado los dos (2) bonos vacacionales correspondiente a los señalados periodos y el fraccionado, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole 15 (7 + 8 = 15) días por los referidos bonos vacacionales no cancelados razón por la cual para este Sentenciador es forzoso declarar la procedencia del pago del referido concepto, procediéndose a cancelar el primer periodo de 07 días con un salario diario de Bs. 20,49 lo que genera un monto de Bs. 143,29; el segundo periodo de 08 días con un salario diario de Bs. 26,64 lo que genera un monto de Bs. 213,12 lo que respecta al bono vacacional fraccionado le corresponden 3 (9 / 12 = 0,75 x 4 = 3) días que multiplicada por el salario diario de Bs. 26,64 genera un monto de Bs. 79,92 (3 x 26,64 = 79,92) por lo que por concepto de Vacaciones vencidas y fraccionadas le corresponde la cantidad de Bs. 436,33 (143,29 + 213,12 + 79,92 = 436,33) monto este que está obligado a cancelar la demandada a la actora. Así se establece.-

4) UTILIDADES ANUALES Y FRACCIONADOS: La actora reclaman la cantidad de Bs. 43.500,00 por concepto de utilidades anuales y fraccionadas no canceladas correspondiente a las fraccionadas del ejercicio económico del año 20016 las correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2007 y 2008. Como quiera, que no consta en autos que la parte demandada haya cumplido con su carga de probar que a los actores les hayan cancelado dicho concepto por lo que se ha de proceder a efectuar su calculo en base al salario diario devengado por la accionante para el momento de ser exigible dicho derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual ha de efectuarse en los términos siguientes:

Periodo 2006: frac. 15 / 12 = 1.25 x 4 = 05 x 17,08 = 20,00

Periodo 2007: 15 x 20,46 = 306,90

Periodo 2008: 15 x 26,64 = 399,60

TOTAL Bs. 726,50

En tan sentido, le corresponde un total de 35 días de utilidades anuales y fraccionadas, calculados en base al salario correspondiente al periodo devengado por la actora. Por tanto a la accionante le corresponde un total de Bs. 726,50 de conformidad con lo establecido en el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, monto este que esta obligado a cancelar la demandada a la actora. Así se establece.-

5) INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: (Artículo 125, numeral 2º de la Ley Orgánica del Trabajo). Por cuanto se estableció que el despido de la accionante fue injustificado, por cuanto la demandada no logro probar la causa del despido, de conformidad con el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le corresponde por este concepto a la actora 60 días a razón de un salario de Bs. 28,42 lo que genera un monto de Bs. 1.705,20 de conformidad con lo establecido en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, monto este que esta obligado a cancelar la demandada a la accionante. Así se establece.-

6) INDEMNIZACIÓN ANTIGUEDAD POR DESPIDO INJUSTIFICADO: (Artículo 125, literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo). Por cuanto se estableció que el despido de la actora fue injustificado, por cuanto la demandada no logro probar la causa del despido, de conformidad con el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le corresponde por este concepto a la actora 60 días a razón de un salario de Bs. 28,42 lo que genera un monto de Bs. 1.705,20 de conformidad con lo establecido en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, monto este que esta obligado a cancelar la demandada a la accionante. Así se establece.-

Los referidos conceptos laborales generan un monto de OCHO MIL SEISCIENTOS DOS BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 8.602,53). Pues bien, a esta cantidad se le debe descontar la suma de CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 4.000,00), que recibió por concepto de adelanto de prestaciones sociales, el cual rielan a los folios 2 y 3 del cuadernos de Recaudos N° 6, lo que genera un total de CUATRO MIL SEISCIENTOS DOS BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 4.602,53) que se condena a la accionada Sociedad Mercantil “DISTRIBUIDORA Y PELUQUERIA LEXDY, C.A”, a cancelar a la demandante ciudadana A.M.G.S., monto sobre el cual se aplicará los intereses sobre prestaciones y de mora, así como la corrección monetaria la cual será calculada por el experto contable designado para tal fin. Así se decide.-

- VI -

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de prestaciones sociales y otros conceptos de carácter laboral interpuesta por la ciudadana A.M.G.S. contra “DISTRIBUIDORA Y PELUQUERIA LEXDY, C.A”, antes identificada, y se condena a cancelar a la referida ciudadana los conceptos de Antigüedad, Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades e Indemnización Por Despido Injustificado.-

SEGUNDO

Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo a objeto de calcular los intereses sobre prestaciones sociales, a tal efecto se nombrara un único experto quien realizara los cálculos, tomando como fundamento el tiempo efectivo de servicio trabajado por los actores, hasta la terminación de la relación laboral, con base a la tasa promedio referida en el literal “c” del articulo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese periodo.-

TECERO: Se ordena la corrección monetaria de las sumas que resulten determinadas en la experticia complementaria que se ha ordenado, desde la notificación de la demanda hasta su materialización entendiéndose por esto ultimo la oportunidad del pago efectivo.-

CUARTO

Se ordena cancelar los intereses de mora, conforme lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por los montos condenados, desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta que el fallo quede definitivamente firme y en caso de que el demandado no cumpliese voluntariamente con la sentencia desde la fecha de decreto de ejecución hasta su materialización.-

QUINTO

En virtud de lo establecido en el articulo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no hay especial condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los dieciséis (16) días del mes de julio del dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

EL JUEZ

Dr. ROGER JOSE FERNANDEZ

LA SECRETARIA

MASSIEL LUGO

NOTA: En el día de hoy, dieciséis (16) de julio de dos mil diez (2010) siendo la 3:00 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó y publicó el anterior fallo.-

LA SECRETARIA

MASSIEL LUGO

Exp. N° 2655-10

RJF/mecs/ml.-

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