Decisión nº 031-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 10 de Febrero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA CINCO

Caracas, 10 de febrero de 2009

198º y 149º

No. 031-09

PONENTE: DRA. C.C.R.

EXPEDIENTE No. S5-08-2410

Corresponde a esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del Recurso de Apelación presentado en fecha 17/11/2008, por la Abogada SUHAM EL BADICHE CH., Defensora Pública Vigésima Primera del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano S.L.W.A., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Doctora R.M.R., de fecha 08 de Noviembre de 2008, mediante la cual le decretó a su defendido, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 2, 3 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado.

Ahora bien, este Tribunal de Alzada estando dentro de la oportunidad legal para decidir observa:

I

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 08 de noviembre de 2008, fue celebrada Audiencia Para Oír al Imputado en la Sede del Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. R.M.R., en la cual dictó, entre otros, textualmente el siguiente pronunciamiento:

…PUNTO PREVIO: Si bien es cierto que los funcionarios policiales en su procedimiento no dieron cumplimiento a que estuvieran presentes dos (2) testigos que avalaran el procedimiento de detención e incautación, no es menos cierto, que son los encargados de velar por el cumplimiento de la Ley y de merecer la credibilidad por parte nuestra, en consecuencia esta Juzgadora, NO ACUERDA la nulidad de la aprehensión solicitada por la defensa pública. Y pasa a dictar los siguientes pronunciamientos: … CUARTO: se decreta al ciudadano WINWER (sic) A.S.L., C.I. 22.762.653, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinales 2°, 3°, 9; del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la vigilancia o sujeción de un familiar directo y para lo cual quedará a la orden de la Comisaría hasta tanto haga acto de presencia su familiar, la presentación cada OCHO (8) días por ante la Oficia de Presentaciones de este Circuito Judicial y la acreditación ante este Juzgado constancia de estudio y residencia, En este estado solicita la palabra la Defensora Pública 21°, ABG. SUHAM EL BADICHE, y expone: Esta defensa se opone a la Medida que está dictando el Tribunal, referida a los ordinales 2°, 3° y 9° del artículo 256, en primer lugar por cuanto no es procedente medida de coerción personal alguna y en el peor de los caso, ninguna puede ser entendida como restrictiva de libertad, toda vez que de considerar que mi defendido deberá quedar a la orden de la Comisaría se le estaría privando ilegítimamente de su libertad a partir de este momento, aunado a que ninguna de las partes solicitó la aplicación de las mismas, por ello pido la revisión de la Medida impuesta de conformidad con lo previsto en el Artículo 264, del Código Orgánico Procesal Penal . Es todo

. Esta Juzgadora considera la necesidad de las Medidas acordadas al ciudadano WINWER (sic) A.S.L., C.I. 22.762.653, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinales 2°, 3°, 9°; del Código Orgánico Procesal Penal , referidas a Vigilancia o sujeción de un familiar directo, la presentación cada OCHO (8) días por ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial, y la acreditación ante este Juzgado constancia de estudio y residencia a los fines de garantizar las resultas del proceso y la finalidad del proceso como lo es la búsqueda de la verdad y esclarecer los hechos en el caso que hoy nos ocupa, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley Adjetiva Penal. Indicando a la defensa que la secretaria de este Juzgado se comunicará a la puerta principal de este Palacio de Justicia, a los fines de permitirle el acceso a la madre o familiar directo del imputado, a los fines de materializar la medida acordada. Por lo que el recurso de revisión de Medida, ejercido por la Defensa no cambia la decisión tomada por esta Juzgadora. Es todo. …” (Folios 8 al 13 del expediente original).

En la misma data 8/11/2008, el Juzgado de Instancia dictó Resolución Judicial a los fines de fundamentar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad decretada al imputado de autos, en la que textualmente señaló:

…Visto el contenido del Acta de Audiencia Oral, donde se deja constancia del resultado de la Audiencia Oral a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal , mediante la cual se DECRETO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano WINWER (sic) A.S.L., C.I. 22.762.653, de conformidad con lo establecido en el artículo de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 2°, 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal , y a los fines de fundamentar dicha medida, este Tribunal observa previamente las siguientes consideraciones:

El Ministerio Público, señaló en forma oral las circunstancias que dieron lugar a la detención del ciudadano hoy imputado, igualmente imputó de manera provisional el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA, previsto y sancionado en el último aparte del Artículo 31 de La Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, asimismo solicitó se decrete medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal y por último solicitó de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal , que se siga la presente causa por la vía Ordinaria por cuanto aún faltan diligencias por practicar a los fines de esclarecer la verdad de los hechos.

A las imputaciones realizadas por el Ministerio Público, y con motivo de los hechos por los cuales fue presentado ante este Tribunal, la defensa fundamentó técnicamente sus alegatos, por lo que oídas las partes de acuerdo a las formalidades de ley, este Tribunal dictó pronunciamiento considerando que, es procedente el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal , en el cual se establece que la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad será impuesta en atención a la proporcionalidad habida entre la magnitud del daño causado, la entidad del delito cometido y la conducta predelictual del imputado.

Considera esta Juzgadora que los supuestos que motivan la procedencia de la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, es decir, que a pesar que contra del imputado WINWER (sic) A.S.L., existe un hecho punible, perseguible de oficio que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, igualmente existe en su contra elementos de convicción procesal para estimar que el mismo es presunto autor o participe en la comisión del hecho punible que hoy nos ocupa como es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del Artículo 31 de La Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que, considera esta Juzgadora, que es suficiente la aplicación de una medida de coerción personal sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, toda vez que, El (los) referido (s) ciudadano (s) posee (n) buena conducta predelictual, la cual desvirtúa la presunción de fuga y según lo alegado por las partes y el imputado en la Audiencia, se requiere la culminación de la investigación a los fines de esclarecer los hechos que nos ocupan, aunado a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual dispone que la privación de libertad debe ser la excepción y los juicios en libertad la regla.

Por lo expuesto, considera quien aquí decide que lo más procedente y ajustado a derecho es OTORGAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano WINWER (sic) A.S.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 356 numerales 2°, 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal , dejando claro que el ciudadano en mención debe quedar a Vigilancia o sujeción de un familiar directo, a presentación cada OCHO (8) días por ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial, y a la acreditación ante este Juzgado constancia de estudio y residencia. Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos este Juzgado Cuadragésimo Sexto en Función de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano WINWER (sic) A.S.L., C.I. 22.762.653, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 2°, 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal , debe quedar a Vigilancia o sujeción de un familiar directo, a presentación cada OCHO (8) días por ante la Ofician de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial, y a la acreditación ante este Juzgado constancia de estudio y residencia. …

II

DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 17/11/2008, la Abogada SUHAM EL BADICHE CH., Defensora Pública Vigésima Primera Penal, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del imputado, ciudadano S.L.W.A., titular de la Cédula de Identidad Número V-22.762.653, presentó escrito contentivo del Recurso de Apelación, con fundamento en el numeral cuarto del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual entre otras cosas señaló textualmente lo siguiente:

“... Es el caso que el 08-11-2008 durante la Audiencia para Oír al Imputado, la Jueza Cuadragésima Sexta de Control, al momento de dictar su pronunciamiento RESPECTO A LA SOLICITUD HECHA POR LA DEFENSA EN CUANDO A LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN Y L.S.R., lo hizo de la forma siguiente:

...PUNTO PREVIO: Si bien es cierto que los funcionarios policiales (sic) no es menos cierto son los encargados de velar por el cumplimiento de la Ley y de merecer la credibilidad por parte de, (sic) en consecuencia esta Juzgado, NO ACUERDA la nulidad de la aprehensión solicitada por la defensa pública. …Se acuerda… procedimiento ordinario… admite ka precalificación… de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES… Se acuerda la Flagrancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal…se decreta… Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinales 2°, 3° y 9°; del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a Vigilancia o sujeción de un familiar directo y para lo cual quedará a la orden de la Comisaría hasta tanto haga acto de presencia su familiar, la presentación cada OCHO (8) días… y la acreditación ante este Juzgado constancia de estudio y residencia…

Respecto a la Nulidad solicitada por la Defensa, en la Resolución Judicial no se dijo nada y podemos además ver de la trascripción anterior que:

- En primer término y como punto previo, no acordó la nulidad de la aprehensión invocada por la defensa argumentando para ello que LOS FUNCIONARIOS POLICIALES SON LOS ENCARGADOS DE VELAR POR EL CUMPLIMEINTO (sic) DE LA LEY Y MERECEN CREDIBILIDAD, omitiendo dar verdadero pronunciamiento con respecto a lo aducido la Defensa como fundamento de su solicitud de Nulidad Absoluta de la Aprehensión por cuanto mi defendido fue puesto a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público a las diez y ocho (18) horas de haber sido detenido, violándose con ello el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se traduce una falta de pronunciamiento o lo que es lo mismo inmotivación en el mismo.

- En segundo término, decreta el procedimiento ordinario por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar, sin señalar cuáles.

- En tercer término y contradictoriamente acordó la Flagrancia, sin motivar detalladamente a que se refería con tal pronunciamiento.

- En cuarto término, DECRETÓ LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256, ordinales 2°, 3° y 9 del Código Orgánico procesal Penal, referidas a la Vigilancia o Sujeción de un familiar y para lo cual ponía a mi defendido a la orden de la Comisaría hasta tanto el familiar compareciera, pero que para suerte del imputado, en las instalaciones del Palacio de Justicia se encontraba presente su madre, quien firmó un acta de compromiso ante el Tribunal; pero de no ser así, se hubiese materializado la Privación Ilegítima de Libertad aducida por la Defensa cuando hizo uso nuevamente del derecho de palabra, aunado a que los numerales 2° y 9° que fueron impuestos por la Juzgadora, de ningún modo fueron solicitados por ninguna de las partes, tal y como consta al acta de audiencia.

DE LA APELACIÓN

DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD

Y LA NEGATIVA DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN Y

L.S.R.

Esta defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír al imputado, una vez leídas las actuaciones y oídas las exposiciones del Fiscal del Ministerio Público y del imputado, solicitó a la ciudadana Jueza como Garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las demás leyes, tal y como lo establece los artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, decretara la NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN, así como la L.S.R. del imputado, conforme a lo dispuesto en el artículo 44, ordinal 1° Constitucional, en virtud que en primer lugar mi asistido fue puesto a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público fuera del lapso previsto en el artículo 373 del Código Adjetivo y en segundo lugar, por cuanto no se hicieron acompañar por dos testigos que pudiesen haber avalado eventualmente su detención y el decomiso de la sustancia presuntamente ilícita.

Llama poderosamente la atención a la Defensa, la circunstancia que aún cuando la comisión aprehensora narra que la detención se produjo en horas de la tarde, específicamente a las (4:10 p.m.), en virtud de los múltiples llamados que habían recibido y donde se les indicaba que por los alrededores del lugar existen sujetos quienes distribuyen drogas, no se hicieron acompañar por los testigos presenciales, justificándose para ello que “los ciudadanos del sector se negaban a prestar la colaboración y algunos se retiraban por temor a futuras represalias”, prescindiendo por demás la comisión, del elenco de facultades contenidas en las reglas de actuación policial para preservar la validez y eficacia procesal de sus actuaciones, tal y como los faculta el artículo 203 del Código Orgánico procesal Penal que señala: “QUIENES SE OPONGAN PODRÁN SER COMPELIDOS POR LA FUERZA PÚBLICA”, a los fines de que el Ministerio Fiscal asegure todos los elementos necesarios para la investigación de la verdad, e identificación de los autores de los hechos, todos éstos establecidos en los artículos 112, 283, 284 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal y la Ley de los Órganos de Policía de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en su artículo 15, el cual es del tenor siguiente: “CORRESPONDE A LOS ÓRGANOS DE APOYO A LA INVESTIGACIÓN PENAL, EN EL ÁMBITO DE SU COMPETENCIA: ...5. ASEGURAR LA IDENTIFICACIÓN DE LOS TESTIGOS DEL HECHO”.

La flagrante y grosera omisión de los funcionarios aprehensores, no garantiza la pulcritud, transparencia y legalidad de la actuación realizada, lo cual nos lleva a preguntarnos, ¿Por qué motivos los testigos presentes en el lugar se negaron a prestar su colaboración si fue la misma comunidad quien dio aviso a la comisión policial y diversas oportunidades? Será que no les convenía a los funcionarios aprehensores identificarlos, porque al momento de que estas personas fueran entrevistadas iban a manifestar que los hechos no ocurrieron en las circunstancias expuestas en el acta policial, desatendiéndose con ello el contenido de la Sentencia de fecha 19-01-2000, en el Expediente N° 99-0465, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, la cual estableció que:

…Es evidente que la declaración del ciudadano… es una prueba relevante del proceso puesto que es el único testigo presencial; y se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficientes para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad. …

Lo anterior fue corroborado en Sentencia de fecha 24-10-2002, en el Expediente N° 2002-315, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, la cual estableció que:

“Así se tiene que sólo acudieron al juicio oral y público los funcionarios policiales que practicaron la detención de los imputados y por ende la sentencia del tribunal de juicio, al condenar a los ciudadanos… se basó solamente en las declaraciones de dichos funcionarios en el acta policial por ellos levantada y en la experticia practicada a la sustancia decomisada, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso.

Igualmente la Jueza omitió pronunciarse motivadamente en la audiencia respectiva, así como en la Resolución Judicial sobre la solicitud de Nulidad de la Aprehensión y del hecho material de la detención del ciudadano: S.L.W.A., violentándose con ello el contenido del artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la obligación por parte del Juez de decidir y de no hacerlo se incurrirá en DENEGACIÓN DE JUSTICIA.

Observa igualmente la defensa que el procedimiento policial de aprehensión efectuado en fecha 08 de Noviembre de 2008, por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo “Francisco de Miranda” de la Policía Metropolitana se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de la Nulidad Absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el articulo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, a consecuencia de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como el elenco de facultades que asisten al justiciable desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario seria admitir practicas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, pero nacidas del delito y carentes de legalidad.

Consagra el artículo 44, numeral 1° de la N.C. vigente, lo siguiente:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti.

Esta disposición constitucional entra en armonía con el articulo que desarrolla el concepto de flagrancia como aquel que se está cometiendo o el que acaba de cometerse, aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima, por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor (artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal)

Si se observa con detenimiento el contenido del acta policial de la aprehensión efectuada, ésta expresa entre otras cosas que “... logramos avistar quien se (sic) al observar la comisión policial tomo una actitud inquieta y evasiva el mismo tratando de ocultar con gran recelo una bolsa de color roja, previa identificación como funcionarios policiales le dimos la voz de alto y no acato,… procediendo con la premura del caso a la retensión (sic) del mismo… le realizo la debida inspección corporal superficial...”, vemos pues que no fue sorprendido previo a la detención, en la comisión de ningún hecho punible que justificara tal procedimiento y mucho menos que su conducta se encuadrara en el tipo penal de Distribución Ilícita.

Ahora bien, dispone el articulo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a las reglas de la actuación policial, específicamente en su ordinal 5°, el deber de identificarse en el momento de la captura, como agente de la autoridad y cerciorarse de la identidad de la persona o personas contra quienes procedan. Tal norma de actuación encuentra su fundamento superior en el artículo 44, numeral 4° de la Carta Fundamental, el cual entre otras cosas establece que: Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.

Igualmente dispone el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal una serie de formalidades y garantías para la Inspección de Personas, en los siguientes términos:

La policía podrá inspeccionar una persona siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

(Subrayado de la defensa)

En síntesis, deben existir tres supuestos fácticos cuales son a saber: “MOTIVO SUFICIENTE”, “EL APERCIBIMIENTO DE LA SOSPECHA” y “LA PREVIA SOLICITUD DE LA EXHIBICIÓN DE LO BUSCADO”

Resulta pues, meridianamente claro que, tales formas y condiciones previstas legal y constitucionalmente y que regulan y autorizan con carácter excepcional la requisa, fueron inadvertidos y ello surge de la carencia de testigos que eventualmente hubiesen podido dar fe del correcto proceder policial y en consecuencia contrariar lo anteriormente señalado.

Del Acta de Aprehensión se colige que su contenido fue estimado como único elemento de convicción por la Juez del auto recurrido en contra del ciudadano S.L.W.A., aún cuando consta que a la misma, los funcionarios aprehensores no observaron la previa identificación como tal al detenido, no observaron que se le impusiera de cuál era la sospecha inicial que recaída en su contra, ni la solicitud previa de que exhibiera la evidencia que ellos buscaban y que por ende autorizase la posterior requisa o inspección, pues no vale la simple

Al inobservarse las mínimas garantías y formalidades que constituyen limitantes legales y constitucionales a la facultad aprehensora, y sobre las cuales se amparan dichos funcionarios, bajo las previsiones de los citados artículos 111, 112 y 205, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, resulta claro la infracción de dichas normas procedimentales, que no son objeto de convalidación ni por la parte ni por el órgano judicial, al ser consustanciales al acto de la detención y que atentan al mínimo respeto a la dignidad humana y trato justo al justiciable (Art. 10 del Código Adjetivo).

Acorde con el principio de legalidad estos actos de iniciación del proceso relativos a la detención de personas, implican actos jurídicos, que por extensión y si se le da una connotación amplia al concepto “proceso penal”, son verdaderos actos procesales, los cuales tienen que cumplir formalidades para que tengan validez y eficacia en el proceso.

Como la actuación policial responde a una competencia funcional debe ceñirse al cumplimiento de determinados requisitos y si no se está ante los supuestos excepcionales de flagrancia las actuaciones policiales son nulas por aplicación del artículo 25 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a la letra es del tenor siguiente:

Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.

EL ARTÍCULO TRANSCRITO ANTERIORMENTE NO DEJAN (sic) LUGAR A DUDAS QUE, LAS ACTUACIONES FUERA DE LAS PREVISTAS POR LA LEY O EN ABUSO DE ELLAS SON IRREGULARES Y ESTÁN AFECTADAS DE CAUSA DE NULIDAD, CUANDO SE QUEBRANTAN LAS FORMAS DE PROCEDER PARA HECHOS PUNIBLES DE ACCIÓN PÚBLICA.

En tal sentido y en este caso en particular, no podía el Tribunal violentando el Principio de Presunción de Inocencia, decretar una media (sic) de coerción personal en contra del hoy imputado, cuando ni siquiera se solicitó la presencia de testigos presenciales, no existiendo a las actas ningún otro elemento siquiera de convicción procesal como para estimar que el mismo fue participe en la comisión del hecho punible que hoy se le pretenden imputar.

No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, el autor O.A.R., en su libro la Presunción de Inocencia expresa:

La institución del debido proceso, que se erige en columna insustituible del Estado social de derecho, responde a la necesidad imperativa de establecer un conjunto de garantías jurídicas cuyo objetivo principal consiste en proteger a la persona de la arbitrariedad y en brindarle medios idóneos y oportunidades suficiente de defensa a objeto de alcanzar la aplicación justa de las leyes. Supuesto indispensable de ello, es la presunción de inocencia de todo individuo mientras no se cumpla el requisito de desvirtuarle, demostrándole su culpabilidad con apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la íntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagación y el esclarecimiento de los hechos, la práctica, discusión y valoración de las pruebas y la definición de responsabilidades y sanciones...

(subrayado de la defensa)

En tal sentido el Código Orgánico Procesal Penal en varias de sus disposiciones establece y reitera el Principio de EXCEPCIONALIDAD DE LA DETENCIÓN, como pilar fundamental de los derechos del individuo, en tal sentido, una vez mas reitero que, el Tribunal menoscabó el Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; el Principio de Afirmación de la Libertad previsto en el artículo 9 ejusdem legis, que establece la libertad personal como regla general y le atribuye carácter excepcional a la privación judicial preventiva de libertad; se vulneró el artículo 243 ibídem, el cual dispone que toda persona tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en la ley; asimismo, se infringieron los ordinales 2° y 3° del artículo 250 del ya tantas veces mencionado Código, al no concurrir los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado fue el autor en la comisión de los hechos punibles precalificados por los Fiscal del Ministerio Público, así como tampoco se patentizó la presunción razonable de un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, mal podía dictar una medida de coerción personal menos gravosa a la detención.

Significa entonces que, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal es la premisa fundamental de la que derivan todas las disposiciones que regulan el estado de libertad en que deben permanecer los ciudadanos durante el proceso penal; sin embargo, la decisión dictada por este Tribunal contraría todos los principios orientadores del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si bien se decretó el Procedimiento Ordinario, el Juez no tenía motivos racionales, en este supuesto, para decretar la medida de coerción personal del ciudadano: E.P.R.E. y al decretarla, violentó e infringió expresas disposiciones procesales y los derechos y garantías constitucionales establecidos como garantía del aprehendido, lo que desdice de una recta e imparcial administración de justicia, tal y como se regula en el artículo 44, ordinal 1° Constitucional.

En este orden de ideas, la defensa se pregunta, dónde quedaron los elementos que como garantía de la libertad ciudadana, del debido proceso y del derecho a la defensa, sirvieron de base para decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a mi asistido.

En tal sentido, se inobservó entonces, el Principio de Inmediación previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, pasando el Ministerio Público a ser un mero órgano receptor de actas como lo fue en este caso, para sólo hacer peticiones en audiencia como en efecto lo hizo, sin tomar en cuenta igualmente la Presunción de Inocencia, el Principio Universalmente aceptado del Indubio Pro-Reo, donde la duda favorece al reo en toda ocasión y en todo momento, como para solicitarle al Tribunal una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa a la detención, sin olvidarnos que, para el momento de la Audiencia precalificó los hechos como POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS sin indicar en qué consistió la conducta del imputado como para hacerlo meritorio del tipo penal que pretendió imputarle, aunado a que para el momento de solicitar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, tampoco motivó su solicitud, pasando la Juez de Control a inobservarlo en iguales términos, dejando con ello a la defensa en un franco y evidente estado de indefensión.

No conforme con todo lo antes expuesto, en la audiencia antes celebrada además que “NUNCA SE SOLICITÓ EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, se puede evidenciar que ni siquiera en este caso, la base fundamental del procedimiento, es decir, la comisión de una conducta típica, antijurídica y culpable, se encontraba probada de una manera flagrante, en consecuencia, procedía la inmediata libertad del investigado, máxime cuando se observa que el procedimiento de su detención de fecha 12-05-2005 carecía de elementos contundentes, y obviamente, la falta de testigos presenciales quienes mediante actas de entrevistas pudieron señalar a mi defendido como autor, cómplice o encubridor de delito alguno, también invalidaba el proceder policial, razón por la cual y entre otras cosas se solicitó la Nulidad Absoluta de la Aprehensión, para cuya solicitud hubo un total silencio por parte de la Juez.

De igual manera, la sola mención por parte Tribunal de que existe un elemento de convicción para estimar la existencia de la presunta droga, al acoger la precalificación fiscal sin mayor explicación y motivos, no facultaba al Juez, para decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por cuanto violenta disposiciones expresas del Código Orgánico Procesal Penal, tales como el Principio de Presunción de Inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad; en tal sentido, la decisión dictada por este Tribunal, conlleva una medida excesiva, en franca contravención a los postulados que establecen que las medidas de coerción personal tienen CARÁCTER EXCEPCIONAL, son de interpretación restrictiva y siempre se procurarán que sean lo menos gravosas posibles para el imputado (artículos 247 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal), más aún, cuando son los jueces quienes tienen el deber no sólo de salvaguardar la competencia funcional que constitucional y legalmente tienen las instituciones, sino que también deben preservar y proteger todo el sistema de derechos y garantías previstos en la Carta Magna y que se desarrollan en el Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando esos derechos están íntimamente relacionados con la competencia que nuestra Carta Magna le asigna al Ministerio Público de dirigir la investigación penal actuando siempre con buena fe y en este caso no se contaba con fundados elementos de convicción procesal para estimar como responsable de los hechos a mi defendido.

Con la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, decretada en contra del ciudadano E.P.R.E., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, mediante una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

Así mismo el articulo 44 de nuestra Carta Magna establece el principio de la libertad individual, igualmente el articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal establece la afirmación de la libertad tal principio se encuentra desarrollado igualmente en el articulo 243 ejusdem que señala “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código”.

LA JUEZ SEGUNDA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, EN FECHA 13 DEL PRESENTE MES Y AÑO, NO FUNDAMENTÓ LA DECISIÓN EN LA QUE DECRETA LA MEDIDA DE RESTRICCIÓN PERSONAL EN CONTRA DEL CIUDADANO MELEGA SEGOVIA P.E., INCUMPLIENDO DE ESTA MANERA LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 246 Y 173 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SIENDO QUE EL PRIMERO EXIGE QUE LAS DECISIONES DEBEN SER DEBIDAMENTE FUNDADAS Y SE EJECUTARAN DE MANERA QUE AFECTE LO MENOS POSIBLE, EL SEGUNDO ARTÍCULO EXIGE QUE LAS DECISIONES DE LOS TRIBUNALES SERÁN EMITIDAS MEDIANTE SENTENCIA O AUTO FUNDADO, BAJO PENA DE NULIDAD, POR LO QUE SE PIDE LA APLICACIÓN DE DICHA SANCIÓN DE NULIDAD.

Examinada la decisión, de acuerdo a la normativa legal transcrita y señalada ut-supra, la misma no cumple con la exigencia y el deber de motivación por parte del órgano jurisdiccional.

La decisión que ordena tanto la privación judicial de libertad, como la aplicación de una medida menos gravosa, a tenor de lo previsto en los artículos 254 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser debidamente fundamentadas, lo que constituye el presupuesto formal, que resulta necesario e imprescindible para un correcto ejercicio del derecho a recurrir, por ello, al no cumplirse tal presupuesto, debe imponerse la sanción de nulidad prevista en el artículo 173 ejusdem.

En atención a lo precedentemente expuesto, y en virtud que el estado y presunción de inocencia y las garantías constitucionales desarrolladas en los Tratados, Pactos y Convenios Internacionales suscritos por la República en nombre del Estado de Derecho y en nuestra legislación interna, son los pilares sobre los cuales se sostiene el actual sistema de enjuiciamiento, solicito la inmediata libertad del ciudadano: E.P.R.E., al no encontrarse su aprehensión dentro de los supuestos constitucionales previstos en el artículo 44, ordinal 1° de la Carta Fundamental y no acreditarse los extremos taxativos y concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer ni aún sustitutivamente alguna medida de coerción personal sobre el aludido ciudadano, así como la Nulidad Absoluta de su Aprehensión, tal y como lo establecen los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal por ser evidentemente inconstitucional, así mismo y en el peor de los casos se decrete la Nulidad de la Audiencia Oral realizada ante el Juzgado 48° de Control, por no haber emitido pronunciamiento respecto a la solicitud de la Defensa, tal y como lo exige el artículo 6 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal.

Para finalizar, la Juez 2° de Control, igualmente en su pronunciamiento tercero señaló: “Este Juzgado insta al Ministerio Público para que se le practique la experticia a la presunta droga incautada, y una vez realizada la misma se consigne ante el Tribunal el resultado, ordenándose así en este mismo acto la Incineración de la Droga incautada, conforme al procedimiento establecido en la Sentencia emitida por la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de Septiembre de 2.001, la cual es de carácter vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

Sobre el punto anterior y como bien sabemos, el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal señala claramente los motivos por los cuales se debe practicar esta Prueba Anticipada, la cual está ampliamente desarrollada en la Sentencia N° 2720, de fecha 04-11-2002, con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, relativa a la ampliación de la Sentencia N° 2464, de fecha 29-11-2001, en la cual se explica que su practica es a los únicos efectos de garantizar el Derecho a la Defensa e igualmente hacer efectivo el Derecho al Control y Contradicción de la Prueba y que permite la presencia física de las partes para que puedan hacer observaciones y reclamos, hacer objeciones respecto a la cantidad, color, consistencia, piso, tipo y calidad, en pocas palabras impugnarla; en tal sentido, mal podía la Juez de Control, pese a que señaló en la temática de su decisión que la referida Sentencia era vinculante, cuando insta al Ministerio Público a que la practique por la vía ordinaria, constituyendo ésto (sic) un vicio que a la final traería como vía de consecuencia, la nulidad del acto.

PETITORIO

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Defensa solicita muy respetuosamente a los Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer del presente Recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR, y subsiguientemente DECLAREN LA NULIDAD DE ACTA DE APREHENSIÓN y como vía de consecuencia se REVOQUE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD decretada por la Juez 48° en funciones de Control, en fecha 22 de Enero de 2005, en contra del ciudadano: MELEGA SEGOVIA P.E. y le sea concedida LA L.S.R. y en el peor de los casos se decrete la Nulidad de la Audiencia Oral realizada ante el Juzgado 48° de Control, por no haber emitido pronunciamiento respecto a la solicitud de la Defensa, tal y como lo exige el artículo 6 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal. ...”. (Folios 21 al 30 del expediente).

Tal como se observó en la decisión dictada por esta Sala en fecha 06/02/2008, mediante la cual se admitió el presente Recurso de Apelación, en las presentes actuaciones el Tribunal de Instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, emplazó a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, siendo efectiva en fecha 28/11/2008, según consta en autos, dejándose constancia que el titular de la acción penal no presentó contestación al escrito recursivo

RESOLUCION

AL RECURSO DE APELACION

Ahora bien, luego de la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa y el escrito de Apelación interpuesto en fecha 17/11/2008, por la Abogada SUHAM EL BADICHE CH., Defensora Pública Penal Vigésima Primera del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano S.L.W.A., observa la Sala que se trata de un Recurso interpuesto en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Doctora R.M.R., de fecha 08 de Noviembre de 2008, mediante la cual le decretó a su defendido, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 2, 3 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, solicitando además la nulidad de las actuaciones.

La recurrente con fundamento en el artículo 447 numeral 4° del Código Adjetivo Penal, apela de la decisión dictada por el Juzgado de Instancia, por considerar que respecto a la Nulidad solicitada en el Tribunal de Instancia no había dicho nada, que había decretado el procedimiento ordinario faltando múltiples diligencias por practicar, sin señalar cuáles y agregó en este punto que contradictoriamente acordó la Flagrancia, sin motivar detalladamente a que se refería con tal pronunciamiento.

La defensa también señala que su defendido fue puesto a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público fuera del lapso previsto en el artículo 373 del Código Adjetivo y que los funcionarios policiales no se hicieron acompañar por dos testigos que pudiesen haber avalado eventualmente su detención y el decomiso de la sustancia presuntamente ilícita.

Efectivamente consta en autos en el Acta de la Audiencia Oral de presentación del imputado, la solicitud realizada por la defensa acerca de la nulidad en los siguientes términos: “... el procedimiento mediante el cual se produjo la detención de mi defendido se encuentra viciado de nulidad … por violación al contenido del artículo 373 en su primer aparte (Eiusdem) toda vez que se puede observar que en la mencionada norma se exige al órgano aprehensor que deberá poner al aprehendido dentro de las doce horas siguientes a disposición del Ministerio Público y como podemos observar, no fue sino hasta el día de hoy a las 11.00 a.m. cuando fue puesto a la orden del Ministerio Público, es decir, dieciocho (18) horas mas tarde de lo previsto en la Ley, con cuya actuación se violó el derecho a la libertad manteniéndosele ilegal e ilegítimamente, y por ende debe proceder la l.s.r. de conformidad con lo establecido en el artículo 44, ordinal 1° Constitucional, ya que tampoco se dio cumplimiento a la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención e incautación,...”.

Con relación a lo alegado por la defensa la Sala constata que la Juez de Instancia, señaló en el punto previo textualmente lo siguiente: “…PUNTO PREVIO: Si bien es cierto que los funcionarios policiales en su procedimiento no dieron cumplimiento a que estuvieran presentes dos (2) testigos que avalaran el procedimiento de detención e incautación, no es menos cierto, que son los encargados de velar por el cumplimiento de la Ley y de merecer la credibilidad por parte nuestra, en consecuencia esta Juzgadora, NO ACUERDA la nulidad de la aprehensión solicitada por la defensa pública…. ”.

Igualmente en el primer pronunciamiento acordó se aplicara el procedimiento ordinario por cuanto faltaban múltiples diligencias por practicar de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y en el tercer pronunciamiento acordó la flagrancia de conformidad con el artículo 247 eiusdem, erróneamente citado, pues se trata del artículo 248 del Código Adjetivo Penal,

Al respecto observa la Sala que el Ministerio Público en la Audiencia solicitó la aplicación del procedimiento especial establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y conforme al mismo la Juez de Instancia acordó la aplicación del procedimiento ordinario por considerar que faltaban diligencias por practicar y calificó el hecho como flagrante en los términos establecidos en el artículo 248, citando erróneamente el artículo 247 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, obviamente dada la presentación que el Ministerio Público hizo al inicio de la audiencia tramitando el hecho ocurrido como flagrante, como en efecto es, dado los hechos narrados en el Acta Policial de aprehensión de fecha 07/11/2008, en la que se constata que efectivamente el imputado fue detenido a las 4:10 horas de la tarde de ese día y en la misma fecha fue puesto a la orden del Ministerio Público, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que constan en la respectiva Acta Policial, tal como se evidencia a los folios 2 y 3 del presente expediente, siendo presentado al día siguiente 08/11/2008, ante un Juez de Control quien celebró ese mismo día la correspondiente audiencia, razón por la cual no se observa la violación de los derechos del imputado aludida por la defensa, en razón a que fue presentado en el término de ley..

Con relación al argumento de la defensa relacionado con la aplicación del procedimiento ordinario por considerar el Tribunal de Instancia que faltaban diligencias por practicar, sin señalar cuales, la Sala observa que el Juez está facultado de conformidad con el artículo antes referido para decidir la aplicación de este procedimiento, sí observa que no están dados los requisitos para aplicar el procedimiento abreviado, como en efecto hizo, por estimar que faltaban diligencias por practicar, pero no le corresponde de manera obligatoria al Juez de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, indicarle al Ministerio Público cuales son las diligencias o actuaciones procesales que debe ordenar o practicar en la Fase Preparatoria o de Investigación de cualquier proceso penal, ya que de conformidad con las normas procesales establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal sólo tiene atribuida esa competencia el Ministerio Público como titular de la acción penal, pudiendo la defensa en esa fase solicitar la práctica de cualquier diligencia que estime pertinente en defensa de los intereses del imputado y al Juez de Control, le corresponde velar por el cumplimiento de los derechos y garantías de los intervinientes en el proceso penal, así como las garantías procesales, aun cuando puede, pero no como obligación, instar a la realización de alguna diligencia con ocasión al conocimiento que tiene de las actuaciones observando el fundamento o los alegatos de las partes, pero ello sólo sí lo estima necesario pues, se repite, no es de carácter obligatorio.

Vistas las consideraciones anteriores estima la Sala improcedente los alegatos de la defensa relativos a la solicitud de nulidad, dado que no se violaron Derechos Constitucionales ni legales a su defendido, tal como se expreso y si bien es cierto que en la escueta motivación de la Juez de Instancia al negar la solicitud de nulidad de la Defensa no se hizo referencia a que fue puesto a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público a las dieciocho (18) horas después de su detención, no se considera procedente decretar la nulidad, pues sería inoficioso dado que se constata que la Defensa incurrió en error en cuanto a tal señalamiento pues, como ya se dijo, el imputado fue detenido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que constan en el Acta Policial elaborada en fecha 07/11/2008, el mismo día de la detención y en esa misma fecha fue puesto a la orden del Ministerio Público, obviamente dentro del lapso de Ley, siendo presentado en fecha 08/11/2008, ante el Juez de Control a los fines legales consiguientes, tal como constan a los folios 1 al 13 del presente expediente, por tanto esta Sala considera que lo procedente y ajustado a Derecho es NEGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD invocada por la Defensa en el escrito Recursivo, todo ello de conformidad con los artículos 1, 12, 248 y 373 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo de conformidad con el artículo 450 del citado Código Adjetivo Penal. Y ASI SE DECLARA.-

Con relación al alegato de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad expuesto por la Defensa, al señalar que el Juzgado de Instancia no motivó, ni señaló detalladamente el por qué consideró que se encontraban llenos los extremos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constata esta Sala luego de la revisión de las actuaciones procesales que el Tribunal de Instancia en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral Para Oír al Imputado, celebrada en fecha 8/11/2008, luego de la exposición en forma oral de las partes y oída la petición Fiscal, consideró procedente la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al ciudadano WINER A.S.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinales 2°, 3°, 9 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la vigilancia o sujeción de un familiar directo y para lo cual quedó a la orden de la Comisaría hasta tanto hiciera acto de presencia su familiar, la presentación cada ocho (8) días ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial y la acreditación ante el Juzgado A quo de la constancia de estudio y residencia.

Asimismo señaló en el auto fundamentado por separado de fecha 8/11/2008, en relación a la medida decretada lo siguiente: “…Considera esta Juzgadora que los supuestos que motivan la procedencia de la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, es decir, que a pesar que contra del imputado WINWER (sic) A.S.L., existe un hecho punible, perseguible de oficio que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, igualmente existe en su contra elementos de convicción procesal para estimar que el mismo es presunto autor o participe en la comisión del hecho punible que hoy nos ocupa como es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del Artículo 31 de La Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que, considera esta Juzgadora, que es suficiente la aplicación de una medida de coerción personal sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, toda vez que, El (los) referido (s) ciudadano (s) posee (n) buena conducta predelictual, la cual desvirtúa la presunción de fuga y según lo alegado por las partes y el imputado en la Audiencia, se requiere la culminación de la investigación a los fines de esclarecer los hechos que nos ocupan, aunado a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual dispone que la privación de libertad debe ser la excepción y los juicios en libertad la regla. …”

Al respecto, estima necesario esta Sala resaltar que para dictarse una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de acuerdo con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, se requiere el cumplimiento de los extremos exigidos en el artículo 250 eiusdem, esto es, la acreditación de la existencia del hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que él o los acusados han sido autores o partícipes en la comisión de ese punible y la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto en la investigación.

En este orden de ideas, se observa en las presentes actuaciones que cursa al folio 3 del expediente Acta Policial suscrita por los funcionarios aprehensores, los cuales se encuentran adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana, en la que textualmente señalaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue aprehendido el imputado de autos, en la que textualmente señalaron lo siguiente: “…Siendo aproximadamente las 04:10 horas de la tarde del día de hoy, cuando nos desplazábamos por LAS ADYACENCIAS DEL BARRIO CHAPELLIN, ADYACENTE A PUENTE DE PCHAPELLIN, PARROQUIA EL RECREO, DISTRITO CAPITAL, ya que en este sector se han recibido varis llamados a nuestra central de operaciones (171) indicándonos que por los alrededores del lugar existen sujetos quienes distribuyen presunta droga … logramos avistar a un ciudadano quien al observar la comisión policial tomó una actitud inquieta y evasiva el mismo tratando de ocultar con gran recelo una bolsa de color roja, previa identificación como funcionarios policiales le dimos la voz de alto y no acato (sic), a su vez emprendió la huida a veloz carrera, procediendo con la premura del caso a la retención del mismo logrando retenerlo a escasos metros del lugar, a quien se le indico (sic) que se presumía que portaba entre sus ropas algún elemento de interés criminalístico y que de ser así lo exhibiera, el mismo negándose, a quien se le indico (sic) que se le iba a realizar una inspección corporal superficial v procedimos a solicitar la presencia de un testigo, no siendo posible debido a que los ciudadanos del sector se negaban a prestarnos la colaboración a la comisión y algunos se retiraban del lugar por temor a futuras represalias, … se le incauto (sic) entre sus manos: una (01) bolsa de material sintético de color rojo y un emblema que se puede leer digitel y en su interior de (01) un (sic) envoltorio tipo panela regular tamaño confeccionado en material sintético de color rojo seguido de otro envoltorio de color negro y un ultimo (sic) de color beige contentivos en su interior de restos de semillas vegetales de presunta droga tipo Marihuana, la cual arrojo (sic) un peso bruto aproximado de (950) novecientos cincuenta gramos, … y la cantidad de (46) cuarenta y seis bolívares fuertes … Quedando identificado el ciudadano como: S.L.W.A., de 18 años de edad, portador de la cédula de identidad: 22.762.653, …”

Ahora bien, estima esta Sala que sí bien es cierto que en la decisión recurrida se precisan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el hecho punible acreditado en autos, antes mencionado, cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita y se trata de un delito de acción pública, también es cierto, tal como lo afirma la Doctora Suham El Badiche, Defensora Pública Vigésima Primera Penal, que en esta etapa de investigación, no se encuentra debidamente acreditado en autos suficientes elementos de convicción en contra de su defendido Winer A.S.L., pues sólo se hace mención en la referida Acta Policial de las circunstancias en que fue detenido el referido ciudadano, sin que se señale en ella la existencia de testigos que acrediten lo narrado por los funcionarios aprehensores, al menos en esta etapa del proceso iniciándose la investigación.

Asimismo, observa esta Alzada que la actuación policial resulta inverosímil, en cuanto a la imposibilidad de encontrar testigos en el sitio del suceso y que los que allí se encontraban se negaran a colaborar, ya que los Órganos de Policía están facultados para imponerse como autoridad en un procedimiento, pues se le debe señalar a cualquiera de las personas que se encuentren presentes en el lugar de la aprehensión que el prestar colaboración a la comisión policial cuando lo requiera como testigo en un procedimiento es de carácter obligatorio y posteriormente declarar cuando es llamado por la autoridad, estando el Órgano Policial facultado por la Ley a exigirle el cumplimiento del deber, tal como lo establecen los artículos 171, 222, 357, todos del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 238 del Código Penal.

En tal sentido, se constata en el presente caso la existencia de un solo elemento de convicción, como lo es la versión policial, sin otro sustento que respalde su actuación, por no haber dejado constancia de los testigos que presenciaron los hechos, por lo que al no existir los suficientes elementos de convicción a que se refiere el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no se encuentran llenos los extremos de Ley, debiendo destacar tal como lo ha expresado el Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas sentencias, que el solo dicho de los funcionarios policiales no resulta suficiente para dar acreditado este requisito de Ley, siendo ello lo justo y la aplicación estricta del derecho, razón por lo cual se acoge el alegato de la defensa, en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta al ciudadano Winer A.S.L., según la fundamentación antes referida.

En atención a lo antes expuesto, considera esta Sala de Corte de Apelaciones, que está debidamente acreditada la comisión de un hecho punible como lo es el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual fue precalificada por la Representación Fiscal en la Audiencia Oral para Oír al Imputado y acogida por la Juez de Instancia, asimismo, en el presente caso la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pero tal como se observó no existen suficientes elementos de convicción como para confirmar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad decretada por la Juez A quo.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada SUHAM EL BADICHE CH., Defensora Pública Penal Vigésima Primera del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano S.L.W.A., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Doctora R.M.R., de fecha 08 de Noviembre de 2008, mediante la cual le decretó a su defendido, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 2, 3 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado; quedando en consecuencia REVOCADA dicha decisión en lo términos expuestos, debiendo el imputado antes citado, estar atento al presente proceso hasta tanto el Ministerio Público concluya la investigación y presente el acto conclusivo que corresponda sustentada en la misma, debiendo por ello coordinar con su Defensora todo lo relativo a su actuación en esta etapa procesal, pues la investigación continúa, todo de conformidad con el artículo 450, en relación con el artículo 250 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

NIEGA LA SOLICITUD DE NULIDAD de las actuaciones, invocada por la Abogada SUHAM EL BADICHE CH., Defensora Pública Penal Vigésima Primera del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano S.L.W.A., en el escrito Recursivo, por las razones expuestas en la motiva de la presente decisión, todo ello de conformidad con los artículos 1, 12, 248 y 373 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo de conformidad con el artículo 450 del citado Código Adjetivo Penal.

SEGUNDO

DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada SUHAM EL BADICHE CH., Defensora Pública Penal Vigésima Primera del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano S.L.W.A., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Doctora R.M.R., de fecha 08 de Noviembre de 2008, mediante la cual le decretó a su defendido, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 2, 3 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado; quedando en consecuencia REVOCADA dicha decisión en lo términos expuestos, debiendo el imputado antes citado, estar atento al presente proceso hasta tanto el Ministerio Público concluya la investigación y presente el acto conclusivo que corresponda sustentada en la misma, debiendo por ello coordinar con su Defensora todo lo relativo a su actuación en esta etapa procesal, pues la investigación continúa, todo de conformidad con el artículo 450, en relación con el artículo 250 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G..

LA JUEZ,

DRA. C.C.R.

PONENTE

LA JUEZ,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA,

ABG. T.F.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. T.F.

Causa Número: S5-2009-2410

JOG/CCR/CMT/TF/Yaneth.-