Sentencia nº 00411 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 24 de Abril de 2013

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2012-1871

Mediante escrito presentado en fecha 18 de diciembre de 2012, el abogado E.L.B.R. (INPREABOGADO N° 103.034), actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil SUMINISTROS MÉDICOS DEL SUR, C.A. (inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia bajo el N° 26, Tomo 22-A, de fecha 07 de marzo de 2007) interpuso recurso de nulidad conjuntamente con a.c. y subsidiariamente medida cautelar innominada contra la P.A. N° DG-2012-A-0085 de fecha 30 de abril de 2012 dictada por la DIRECCIÓN GENERAL DEL SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES que sancionó a la recurrente con la suspensión del Registro Nacional de Contratistas por tres (3) años.

El 19 de diciembre de 2012 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas, a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y la acción de amparo.

Por acuerdo de fecha 15 de enero de 2013, debido a la incorporación del Magistrado Suplente E.R.G. el 14 del mismo mes y año, se reconstituyó la Sala Político-Administrativa y con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia; en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de justicia, la Sala quedó conformada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidente, Magistrado Emiro García Rosas; las Magistradas Trina Omaira Zurita y Mónica Misticchio Tortorella y el Magistrado E.R.G., hasta tanto sean electas por la Sala Plena del M.T. las autoridades integrantes de la Junta Directiva para el período 2013-2015.

I

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE

El apoderado judicial de la empresa recurrente adujo lo siguiente:

Que en fecha 26 de marzo de 2010 su representada y el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia suscribieron el contrato de dotación N° CA-IACBMM-10-FIDES-001 referido al “FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL MEDIANTE DOTACIÓN DE UNIFORMES, EQUIPOS Y VEHÍCULOS PARA LAS DIFERENTES DIRECCIONES OPERATIVAS DEL INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL MUNICIPIO MARACAIBO, RUBRO 2 Y 3”.

Que por comunicación N° RNC/2012/1230 de fecha 02 de febrero de 2012 el Director del Registro Nacional de Contratistas remitió a la “Oficina de Asuntos Jurídicos” un conjunto de evaluaciones de desempeño con calificación de deficiente, correspondientes a diferentes sociedades mercantiles, dentro de las que figuraba su mandante.

Que a través de oficio N° SNC/DG/PAJ/2012/0235 de fecha 16 de febrero de 2012 la Directora General del Servicio Nacional de Contrataciones solicitó al Director del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia la remisión de una copia certificada del expediente administrativo relacionado con el Contrato N° CA-IACBMM-10-FIDES-001 suscrito entre su representada y el mencionado Instituto Autónomo, del acto administrativo que rescindió dicho contrato y de la evaluación de desempeño de su representada.

Que mediante oficio N° CG-236-2012 del 29 de marzo de 2012 el mencionado instituto dio cumplimiento al referido requerimiento.

Que conforme al artículo 139 numeral 3 de la Ley de Contrataciones Públicas en caso de producirse la rescisión del contrato por incumplimiento de las obligaciones del contratista, el contratante deberá remitir a la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones el expediente a los fines de que este, de considerarlo procedente imponga la sanción de suspensión del Registro Nacional de Contratistas.

Que la imposición de la sanción procede única y exclusivamente cuando se llenen los extremos de ley correspondientes y exista la responsabilidad del encausado, para lo cual debe otorgársele a este la oportunidad de defenderse.

Que la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones al haber constatado que la rescisión del contrato N° CA-IACBMM-10-FIDES-001 se produjo en razón de que su representada había incumplido con las obligaciones establecidas en el mencionado contrato, ordenó mediante P.A. N° DG-2012-A- 0085 de fecha 30 de abril de 2012, la suspensión de esta del Registro Nacional de Contratistas por tres (3) años contados a partir de esa decisión, de la cual fue notificada su representada el 21 de junio de 2012.

Que el ente contratante expresó “que [su] representada no cumplió a cabalidad con el contrato, pero reconoció el cumplimiento parcial del mismo, en el sentido que señaló que ‘no realizó la entrega total de bienes objeto de la contratación en el tiempo debido, no teniendo prórroga alguna, quedando así pendiente la entrega de algunos bienes’ (…)”.

Que su representada esgrimió defensas respecto al cumplimiento parcial del contrato (en un 85%) en el escrito de descargos presentado en el procedimiento administrativo que se le siguió ante el ente contratante.

Que con base en lo expresado en dicho escrito de descargos “se objeta el resultado de la Evaluación de Desempeño efectuada por el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en el cual se califica con TREINTA Y OCHO (38) PUNTOS (DEFICIENTE) a [su] representada”

Que si se cumplió con tan alto margen del contrato, resulta desproporcional una evaluación tan baja, por lo que el acto impugnado contiene una “sanción en extremo abusiva” que se aplicó en su extremo máximo, sin tomar en consideración la magnitud del incumplimiento que fue solo de quince por ciento (15%) y debido a una causa extraña y ajena a la voluntad de su mandante.

Que en virtud de la rescisión del mencionado contrato, el ente contratante solicitó a su mandante la devolución del anticipo no amortizado, más la indemnización prevista en los artículos 184 y 191 numeral 4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas del 19 de mayo de 2009, lo cual en total alcanza la cantidad de ciento catorce mil cuatrocientos veintiocho bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 114.428,69).

Que el contratante también admitió en la Resolución N° 004-2011 del 02 de junio de 2011 en la que rescindió el referido contrato que existía una diferencia a favor de su representada de ciento cincuenta y seis mil novecientos noventa y cuatro bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 156.994,89), para cuyo pago se procedería de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 194 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, pero que dicha cantidad no ha sido pagada a su mandante y “se niegan incluso a recibir cualquier comunicación conducente al cobro del mismo, e igualmente a efectuar los trámites conducentes a su materialización”.

En concreto, la representación judicial de la demandante adujo:

1. - Violación de los derechos a la defensa y debido proceso (ausencia de procedimiento y de acceso al expediente).

   Que el acto impugnado fue dictado el 30 de abril de 2012.

   Que su mandante fue notificada del acto recurrido el 21 de junio de 2012, sin embargo, es el caso que mediante memorándum N° SNC/OAJ/2012/132 del 09 de mayo de 2012 la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones ordenó al Registro Nacional de Contratistas imponer la citada sanción, de manera que la suspensión se empezó a aplicar sin antes haber notificado a su destinataria, es decir, antes de que el acto fuese eficaz.

   Que si bien es cierto que el contratante siguió el procedimiento administrativo para proceder a la rescisión del contrato N° CA-IACBMM-10-FIDES-001, no es menos cierto que la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones al momento de ejercer la potestad sancionatoria prevista en el artículo 139 de la Ley de Contrataciones Públicas no ejecutó un procedimiento para garantizar a su mandante el derecho a la defensa.

   Que cuando pidió por escrito que se le permitiera el acceso al expediente administrativo se negaron a recibir dicha solicitud, no se le permitió el acceso violentando así sus derechos a la defensa y de acceso al expediente.

   Que la rescisión es en sí misma una sanción porque el contratista no solo debe soportarla sino que debe pagar la indemnización establecida en el Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, como ocurrió en el caso de su representada.

   Que si bien la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones tiene la potestad de aplicar la sanción prevista en la Ley de Contrataciones Públicas, para poder ejecutarla es necesario realizar un procedimiento administrativo a los fines de que el particular destinatario de la sanción se defienda, independientemente que la norma contentiva de la sanción haga referencia a ello o no, pues no hacerlo acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo que se dicte.

   Que “esto es así, porque previo a la sanción lo que se ha hecho es rescindir un contrato, lo que por sí, ya es una sanción. Es momento entonces de valorar si esa sanción debe ir acompañada de otra en forma automática, o es necesario, como se sostiene, la aplicación de un procedimiento administrativo para su determinación”.

   En apoyo de lo expuesto citó parcialmente dos sentencias, una de esta Sala (N° 01397 del 23 de septiembre de 2003) y otra de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (N° 1814 del 21 de noviembre de 2000).

   2.- Violación del principio de proporcionalidad de las sanciones

   Que la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones aplicó la suspensión en el límite máximo previsto en la norma a pesar de que el incumplimiento del contrato imputado a su representada fue solo del quince por ciento (15%), violentando con ello el principio de la proporcionalidad, excediendo su poder, sin ajustarse a los hechos contenidos en el expediente (sustanciado para la rescisión).

3. - Violación del derecho a la libertad económica

   Que como consecuencia del acto impugnado su representada quedó impedida de contratar con el Estado.

   A.c.

   Reiteró las violaciones de los derechos a la defensa, al debido proceso, a la libertad económica, y agregó que los requisitos que hacen procedente el a.c. vienen determinados por lo siguiente:

   Fumus boni iuris

   Que del acto impugnado y del expediente administrativo se deriva que la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones ordenó suspender a su representada del Registro Nacional de Contratistas sin haber ejecutado un procedimiento previo en el que su representada pudiera ejercer su derecho a la defensa.

   Periculum in mora

   Que este requisito está referido a cualquier acto de la Administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado o aquellos terceros que directa o indirectamente se vean afectados por el mismo.

   Solicitó que se decretara la procedencia del a.c. y en este sentido se suspendieran los efectos de la p.a. impugnada hasta que se decidiera la presente causa.

   Medida cautelar innominada

   Que de no proceder el a.c. solicitado, pidió que sea decretada medida cautelar innominada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y se suspendan los efectos del acto recurrido, salvaguardando la situación jurídica de su representada hasta tanto se dicte la sentencia de mérito en esta causa.

   II

   PUNTO PREVIO

   PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL A.C.

   Como punto previo al pronunciamiento sobre la procedencia del a.c. ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil Suministros Médicos del Sur, C.A., se impone reiterar en esta oportunidad algunas consideraciones en torno al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo formuladas conjuntamente con un recurso de nulidad, y en tal sentido es de destacar que mediante Sentencias Nros. 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011 (ratificadas, entre otras, en Sentencias Nos. 1.454 y 327 de fechas 3 de noviembre de 2011 y 18 de abril de 2012, respectivamente), esta Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso-administrativa (con excepción de aquéllas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 (de la Constitución) para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. De esa forma, se advirtió que al estar vinculado dicho amparo a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, debe examinarse y decidirse de manera expedita (sin dilaciones indebidas), con el objeto de restablecer la situación jurídica que hubiere sido lesionada, conforme al principio de tutela judicial efectiva.

   Por tal motivo, la Sala consideró necesario aplicar nuevamente el criterio por ella sostenido en la Sentencia N° 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: M.E.S.V.), esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un amparo constitucional conjuntamente con la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad.

   Así, se reiteró en los aludidos fallos 1.050 y 1.060, con base en la antes indicada Sentencia N° 402, que: (i) cuando se interpusiere un recurso de nulidad conjuntamente con una acción de amparo, este Órgano Jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de a.c. formulada; (ii) de decretarse el a.c. y formular la contraparte oposición contra el mismo, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y (iii) en el supuesto de declararse improcedente el a.c. solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal (ver sentencia de esta Sala N° 02 del 16 de enero de 2013).

   III

   COMPETENCIA DE LA SALA

   Corresponde a la Sala determinar su competencia para conocer de este caso.

   En este sentido se observa, que estamos frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de a.c. y subsidiariamente medida cautelar innominada contra la P.A. N° DG-2012-A-0085 de fecha 30 de abril de 2012 dictada por la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones, mediante la cual se impuso a la empresa Servicios Médicos del Sur, C.A. la sanción de suspensión del Registro Nacional de Contratistas por un lapso de tres (3) años.

   Se advierte que conforme a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, corresponde a esta Sala conocer de las pretensiones de nulidad de los actos emanados de las más altas autoridades del Poder Público Nacional, como lo son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás órganos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal.

   En aras de la desconcentración de la actividad jurisdiccional de este M.T., esta Sala ha establecido que su competencia, en esos casos, se limitaría a los actos administrativos individuales emanados de los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales a tenor de lo establecido en el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.890, Extraordinario, del 31 de julio de 2008, son: la Presidenta o el Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o el Vicepresidente Ejecutivo, el C.d.M., las Ministras o los Ministros, las Viceministras o los Viceministros y las autoridades regionales.

   Asimismo, corresponde a esta Sala conocer de las acciones judiciales ejercidas contra los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Nacional, los cuales según la norma citada son: la Procuraduría General de la República, el C.d.E., el C.d.D. de la Nación, las Juntas Sectoriales y las Juntas Ministeriales; así como la Comisión Central de Planificación, como órgano superior de coordinación y control de la planificación centralizada (ver, entre otras, sentencias de esta Sala números 00212 del 16 de febrero de 2011 y 0517 del 15 de mayo de 2012).

   En relación con los actos administrativos dictados por autoridades distintas a las mencionadas, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la materia, corresponderá conocer a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conforme a lo previsto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, competencias que actualmente ejercen las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

   En el caso bajo examen, el acto impugnado fue dictado por la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones, órgano desconcentrado, dependiente funcional y administrativamente de la Comisión Central de Planificación, cuyas funciones se encuentran establecidas en el artículo 21 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Contrataciones Públicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.503 de fecha 06 de septiembre de 2010.

   Dentro de las funciones que le han sido atribuidas a la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones se encuentran: fijar los criterios conforme a los cuales se realizará la clasificación de especialidad, la calificación legal y financiera de los interesados a los fines de su inscripción en el Registro Nacional de Contratistas; suspender del Registro Nacional de Contratistas a los infractores del referido Decreto Ley; estimular y fortalecer el establecimiento y mejoramiento de normas técnicas para obras, bienes y servicios en coordinación con los organismos e instituciones competentes; estimular y fortalecer el establecimiento y mejoramiento de los sistemas de control de la ejecución de contrataciones de obras, bienes y servicios por las personas jurídicas de derecho público sometidas a dicha Ley, así como elaborar los expedientes por irregularidades detectadas a efectos de ser remitidos a la Contraloría General de la República para la aplicación de las sanciones previstas en el analizado Decreto Ley (Ver sentencia N° 1560 de esta Sala, de fecha 23 de noviembre de 2011).

   Respecto a las funciones atribuidas a la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones esta Sala ha establecido lo siguiente:

   (…) El acto impugnado emanó del Director General del Servicio Nacional de Contrataciones, servicio autónomo sin personalidad jurídica creado por el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.556 Extraordinario del 13 de noviembre de 2001, adscrito al Ministerio de Industria y Comercio (actualmente Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio), lo cual, en principio, podría hacer pensar que tratándose de un servicio autónomo sin personalidad jurídica, el control de la constitucionalidad y legalidad de los actos que de él emanen debe corresponder a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en atención a la jurisprudencia mencionada.

   Sin embargo, de un análisis más profundo de las disposiciones del comentado Decreto Ley, se aprecia que ese instrumento normativo le atribuyó al referido servicio autónomo -entre otras-, competencia para emitir dictamen sobre las materias por él reguladas cuando así lo requieran las autoridades judiciales o administrativas; dictar las normas de organización y funcionamiento del Registro Nacional de Contratistas, así como los criterios conforme a los cuales se realizarán la clasificación de especialidad y la calificación legal y financiera de los interesados a los fines de su inscripción en el Registro Nacional de Contratistas; suspender del Registro Nacional de Contratistas a los infractores del referido Decreto Ley; estimular y fortalecer el establecimiento y mejoramiento de normas técnicas para obras, bienes y servicios, en coordinación con los organismos e instituciones competentes; estimular y fortalecer el establecimiento y mejoramiento de los sistemas de control de la ejecución de contrataciones de obras, bienes y servicios por las personas jurídicas de derecho público sometidas a dicha Ley, así como elaborar los expedientes que contengan irregularidades a efectos de ser remitidos a la Contraloría General de la República a fin de la aplicación de las sanciones previstas en el analizado Decreto Ley.

   Asimismo, de acuerdo con la Ley in commento, al Servicio Nacional de Contrataciones le fue transferida la adscripción del Registro Nacional de Contratistas, dependencia encargada del empadronamiento de las empresas contratables por las personas jurídicas de derecho público, con la finalidad de centralizar, organizar y suministrar en forma eficiente, confiable y oportuna, la información básica para la calificación legal, financiera y la clasificación por especialidad de dichas empresas. Para el cumplimiento de tal objeto, el Registro Nacional de Contratistas podrá requerir a las personas que en él estén inscritas, toda la documentación exigida conforme al analizado Decreto Ley, pudiendo examinar los libros, documentos y practicar las auditorías y evaluaciones requeridas a aquellos que soliciten inscripción, estén inscritos o hayan celebrado contratos con alguno de los entes regidos por tal Decreto.

   En igual sentido, se desprende de las disposiciones de la Ley en cuestión, que las competencias del Servicio Nacional de Contrataciones tienen una muy especial trascendencia en el desenvolvimiento de las actividades de selección de empresas para la contratación de obras, la adquisición de bienes muebles y la prestación de servicios distintos a los profesionales y laborales por parte de las siguientes personas jurídicas:

   1.- Los órganos del Poder Nacional.

   2.- Los institutos autónomos.

   3.- Los entes que conforman el Distrito Capital.

   4.- Las universidades públicas.

   5.- Las asociaciones civiles y sociedades en las cuales la República y las personas jurídicas mencionadas anteriormente, tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50%) del patrimonio o capital social del respectivo ente.

   6.- Las asociaciones civiles y sociedades en cuyo patrimonio o capital social tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50%), las asociaciones civiles y sociedades referidas con anterioridad.

   7.- Las fundaciones constituidas por cualquiera de las personas supra mencionadas, o aquellas en cuya administración éstas tengan poder decisorio.

   8.- Los estados, los municipios, los institutos autónomos estadales o municipales, las asociaciones civiles y sociedades en cuyo patrimonio éstos tengan, directa o indirectamente, participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50%), así como las fundaciones constituidas por cualesquiera de los entes mencionados anteriormente, o aquellas en cuya administración éstos tengan poder decisorio, cuando los precios de los contratos a que se refiere el analizado Decreto Ley hayan de ser pagados total o parcialmente con fondos propios o no, incluido el situado constitucional.

   9.- Los entes que reciben subsidios o donaciones por parte del Estado o de empresas públicas o privadas.

   Así, aun cuando el Servicio Nacional de Contrataciones posee dentro de la organización administrativa las características de un servicio autónomo sin personalidad jurídica, las competencias que le han sido atribuidas por la ley especial poseen una gran relevancia en la actividad administrativa por constituir el órgano al cual le ha sido encomendada la supervisión, vigilancia y control de los procesos para la selección de las empresas contratables por las personas de derecho público señaladas en dicha ley, fungiendo incluso como órgano auxiliar de la Contraloría General de la República.

   Lo anterior permite afirmar, que las actividades desplegadas por el analizado servicio autónomo poseen tal trascendencia dentro de la actuación del Estado, que se justifica que el control de la constitucionalidad y legalidad de sus actos sea ejercido por esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como máxima instancia de la jurisdicción contencioso administrativa en la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, este órgano jurisdiccional declara su competencia para conocer del presente recurso de nulidad. Así se decide (…)

   (Sentencia N° 0481 del 21 de marzo de 2007, reiterada entre otras, por decisión N° 0517 del 15 de mayo de 2012) (Resaltado de la Sala).

   Conforme al fallo transcrito las actividades desarrolladas por la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones tienen tal importancia dentro de las actuaciones del Estado que justifican que el control de la constitucionalidad y legalidad de sus actos administrativos sea ejercido por esta Sala.

   En atención al criterio jurisprudencial citado, esta Sala declara su competencia para conocer y decidir el presente recurso de nulidad incoado conjuntamente con a.c..

   IV

   ADMISIÓN DEL RECURSO

   Precisado lo anterior, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso presentado. A tal efecto deberán examinarse las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de acuerdo a lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será analizada al momento de la admisión definitiva que del recurso realice el Juzgado de Sustanciación.

   Aprecia la Sala que en el presente caso no se verifica alguna de las restantes causales de inadmisibilidad establecidas en el mencionado artículo, las cuales son: 1) no se han acumulado acciones excluyentes; 2) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión de la acción; 3) no existe evidencia de infracción a la cosa juzgada; 4) no se aprecian en el escrito recursivo conceptos irrespetuosos, ni contradicción con el orden público, las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley.

   En consecuencia, al no incurrir la solicitud bajo análisis en alguna de las referidas causales de inadmisibilidad, se admite provisionalmente el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

   V

   A.C.

   Admitido como ha sido el recurso de nulidad, corresponde a la Sala pronunciarse sobre el a.c. incoado.

   En tal sentido, este Alto Tribunal revisará los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resultare anulado, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

   Por tanto, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

   En el presente caso se observa que la representación judicial de la actora alegó violación a los derechos a la defensa y debido proceso, así como a la libertad económica, los cuales serán analizados en ese orden.

1. -Violación del derecho a la defensa y debido proceso (ausencia de procedimiento y de acceso al expediente administrativo).

   Estos derechos están previstos en el artículo 49 de la Constitución de 1999 en los siguientes términos:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

   1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. (…)

   2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

   3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. (…)

   (Resaltado de la Sala).

   Al respecto esta Sala ha establecido lo siguiente:

   (…) En este sentido, ha sido criterio de esta Sala que el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada y su impugnación.

   Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007).

   Se ha sostenido además, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (ver sentencia N° 02.936 de fecha 20 de diciembre de 2006).

   (Sentencia N° 01091 de fecha 25 de septiembre de 2008).

   En el presente caso, se observa que constan en autos, entre otros, los siguientes documentos:

   A.- Escrito de descargos presentado por el ciudadano E.L.P.D. (cédula de identidad N° 8.502.206) en su carácter de Presidente de la empresa Suministros Médicos del Sur, C.A. en fecha 18 de mayo de 2011 ante el C.D.d.I.A.C.d.B.d.M.M.d.E.Z. (folios 26 al 29 del expediente).

   B.- Resolución N° 004-2011 del 02 de junio de 2011 mediante la cual el C.D.d.I.A.C.d.B.d.M.M.d.E.Z. rescindió el contrato de dotación N° CA-IACBMM-10-FIDES-001 de fecha 26 de marzo de 2010 referido al “FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL MEDIANTE DOTACIÓN DE UNIFORMES, EQUIPOS Y VEHÍCULOS PARA LAS DIFERENTES DIRECCIONES OPERATIVAS DEL INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL MUNICIPIO MARACAIBO, RUBRO 2 Y 3” (folios 33 al 37 del expediente).

   C.- Oficio N° SNC/DG/2012/0905 del 09 de mayo de 2012 mediante el cual la Directora General del Servicio Nacional de Contrataciones notificó a la recurrente del acto impugnado (folios 17 al 24 del expediente).

   D.- Memorandum N° SNC/OAJ/2012/132 del 09 de mayo de 2012 mediante el cual la Directora General del Servicio Nacional de Contrataciones le informó al Registro Nacional de Contratistas del acto impugnado (que impuso la suspensión de la recurrente de ese Registro por tres años) (folio 38).

   E.- “Consulta Pública de Evaluación del Desempeño de Contratistas” de fecha 01 de junio de 2012 en la que se califica como deficiente la evaluación del desempeño de la recurrente (folios 31 y 31 del expediente).

   F.- Acta de fecha 21 de junio de 2012 mediante la cual se dejó constancia que el ciudadano E.L.P.D., ya identificado, en su carácter de Presidente de la empresa Suministros Médicos del Sur, C.A. se dio por notificado –en esa fecha- de la P.A. N° DG-2012-A-0085 del 30 de abril de 2012 y que se le permitió tener acceso al expediente administrativo en igual fecha (folio 25 del expediente).

   De estos documentos se deriva, entre otras cosas, lo siguiente:

   Que aun cuando para este momento no consta en autos el expediente administrativo relacionado con el caso, de los recaudos mencionados (así como del texto del propio acto impugnado) se deriva que el ente contratante (Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia) siguió un procedimiento administrativo para rescindir el referido contrato, que de ello fue notificada la accionante, quien presentó escrito de alegatos y defensas el 18 de mayo de 2011.

   Que mediante Resolución N° 004-2011 del 02 de junio de 2011, el C.D.d.I.A.C.d.B.d.M.M.d.E.Z. rescindió el contrato de dotación N° CA-IACBMM-10-FIDES-001 de fecha 26 de marzo de 2010 referido al “FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL MEDIANTE DOTACIÓN DE UNIFORMES, EQUIPOS Y VEHÍCULOS PARA LAS DIFERENTES DIRECCIONES OPERATIVAS DEL INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL MUNICIPIO MARACAIBO, RUBRO 2 Y 3”.

   Que vista la citada rescisión, la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones, luego de recabar el expediente administrativo sustanciado por el ente contratante, impuso la sanción de suspensión por tres (3) años del Registro Nacional de Contratistas a la recurrente.

   Que de esa decisión fue notificada la actora el 21 de junio de 2012, a quien se le brindó oportunidad de acceder al expediente ese día.

   De todo lo expuesto se colige que en principio, sí hubo un procedimiento administrativo previo a la rescisión del contrato sustanciado por el ente contratante, y en cuanto a la ausencia de procedimiento para imponer la sanción de suspensión, la Sala estima que debe reiterarse que el artículo 139 de la Ley de Contrataciones Públicas establece que una vez que se compruebe el incumplimiento contractual por parte del contratista, el contratante deberá sustanciar el expediente respectivo para remitirlo la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones a los fines de la suspensión en el Registro, lo que demuestra para la Sala que la sanción de suspensión en este caso es de carácter accesoria y objetiva cuya imposición tiene lugar con posterioridad al procedimiento que origina la rescisión del contrato (Ver, entre otras, sentencias de esta Sala números 01229 y 01267 de fechas 24 y 31 de octubre de 2012, respectivamente).

   Con fundamento en lo expuesto, en esta fase de la controversia, se aprecia que no se configuró la violación al derecho a la defensa y debido proceso denunciada. Así se determina.

   2.- Violación a la libertad económica

   Este derecho está previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

   Artículo 112.- “Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.” (Resaltado de la Sala).

   Al respecto esta Sala ha establecido lo siguiente:

   (…) ‘se impone señalar que el derecho a la libertad económica previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una manifestación específica de la libertad general de los ciudadanos, proyectada en su ámbito o aspecto económico, y consiste en la posibilidad legítima de emprender y mantener en libertad la actividad empresarial, esto es, de entrar, permanecer y retirarse del mercado de su preferencia.

   El indicado precepto consagra en los siguientes términos el derecho en referencia: (…)

   Conforme se aprecia de la citada disposición, el Texto Constitucional no sólo consagra el derecho de los particulares a dedicarse a la actividad económica de su predilección, sino que garantiza que ese derecho podrá ser restringido únicamente por otras disposiciones de la misma Constitución o de la Ley; de manera que el derecho económico in commento no se encuentra establecido en forma absoluta e ilimitada en su contenido o en la posibilidad de su disfrute, sino que, por el contrario, está expresamente condicionado por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección al ambiente o interés social, en los términos que se establezcan en la propia Constitución o en las leyes.

   Lo que interesa destacar con esto es que los órganos del Poder Público están habilitados, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, para regular el ejercicio de la libertad económica, con el fin primordial y último de alcanzar determinados propósitos de “interés social”. De esa manera, y así lo ha expresado este M.T. en reiteradas oportunidades, el reconocimiento del derecho en referencia debe concertarse con otras normas elementales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución de nuestro país reconoce el carácter mixto de la economía venezolana, esto es, la existencia de un sistema socioeconómico intermedio entre la economía de libre mercado (en la que el Estado funge como simple programador de aquélla, dependiendo ésta de la oferta y la demanda de bienes y servicios) y la economía interventora (en la que el Estado interviene activamente como una suerte de “empresario superior”).

   En armonía con lo anterior, debe destacarse que no toda medida que incida en la libertad de empresa es, per se, contraria al derecho en referencia, salvo que persiga -por un mero voluntarismo- obstaculizar el ejercicio de tal derecho o dé lugar a rémoras que no guarden relación alguna con el fin constitucionalmente perseguido...’. (negritas de esta decisión) (Sent. SPA Nº 00286 de fecha 5 de marzo de 2008, caso: IMOSA TUBOACERO FABRICACIÓN, C.A. Vs. MINISTRO DE LA PRODUCCIÓN Y EL COMERCIO) (…)

   (Sentencia Nº 0633 del 12 de mayo de 2011).

   Como puede observarse, el artículo 112 de la Constitución de 1999 consagra el derecho de toda persona a dedicarse a las actividades económicas de su preferencia; no obstante este derecho podrá ser restringido por la propia Constitución o las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección al ambiente o interés social. Es decir, el mencionado derecho económico no se encuentra establecido en forma absoluta e ilimitada.

   En el presente caso la accionante arguyó que como consecuencia del acto impugnado su representada quedó impedida de la posibilidad de contratar con el Estado.

   Al respecto la Sala estima, en esta etapa de la controversia y sin que ello constituya un pronunciamiento definitivo sobre el asunto debatido, que la recurrente en el ejercicio de su actividad económica está sujeta a las limitaciones previstas en la ley, siendo la suspensión del Registro Nacional de Contratistas una de esas limitaciones.

   Se aprecia, en esta fase cautelar, que la mencionada suspensión solo le impide a la recurrente contratar con entes públicos, lo cual le permite seguir dedicándose a sus actividades económicas habituales contratando con el sector privado mientras dure esa suspensión.

   Por otra parte, determinar si tal suspensión estuvo ajustada a derecho o no, será decidido en la sentencia de fondo que se dicte en este caso.

   Con fundamento en las razones expuestas la Sala concluye en esta fase cautelar, que no existió la violación a la libertad económica denunciada. Así se decide.

   De acuerdo a las consideraciones expresadas, a juicio de la Sala, en el presente caso no existen elementos que demuestren la presunción grave de violación de los derechos constitucionales invocados, todo lo cual conduce a la inexistencia del fumus boni iuris. En consecuencia, el a.c. solicitado es improcedente. Así se determina.

   VI

   DECISIÓN

   Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - Su COMPETENCIA para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con a.c..

2. - ADMITE provisionalmente el recurso de nulidad incoado conjuntamente con a.c. por la sociedad mercantil SUMINISTROS MÉDICOS DEL SUR, C.A. contra la P.A. N° DG-2012-A-0085 de fecha 30 de abril de 2012 dictada por la Dirección General del SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES que sancionó a la recurrente con la suspensión del Registro Nacional de Contratistas por tres (3) años.

3. - IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por la accionante.

   Notifíquese a la Procuradora General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación a los efectos de que verifique lo atinente a la caducidad de la acción. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

   La Presidenta E.M.O.
   		El Vicepresidente-Ponente E.G.R.
   	Las Magistradas,
   T.O.Z.
   		M.M. TORTORELLA
   El Magistrado E.R.G.
   	La Secretaria, S.Y.G.
   	En veinticuatro (24) de abril del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00411, la cual no está firmada por la Magistrada Trina Omaira Zurita, por motivos justificados.
   	La Secretaria, S.Y.G.