Decisión de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 26 de Mayo de 2010

En fecha 17 de Abril de 2009, la ciudadana M.J.d.V.R.M., titular de la Cédula de Identidad N° V–5.422.648; asistida por sus apoderados judiciales, a saber, P.M.R., J.H.R. y P.V.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nros 9.471, 23.481 y 101.799, Interpuso por ante el Tribunal Superior Distribuidor Décimo, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo contenido en la P.A. N° FSS-D-002875, de fecha 11 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia de Seguros, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Economía

Hecha la Distribución, correspondió al Tribunal Superior Octavo en lo Contencioso y Administrativo de la Región Capital el conocimiento de la misma.

El 28 de abril de 2008, el Tribunal Superior Octavo en lo Contencioso y Administrativo de la Región Capital admitió la querella y ordenó citar al ciudadano Procurador General de la República para que diese contestación a la misma, asimismo se ordenó notificar al Ministro del Poder Popular para la Economía y Finanzas.

El actor solicita en su querella: 1) se declare la nulidad del acto administrativo de retiro de la Administración Pública del cual fue objeto la parte recurrente, en fecha 08 de enero de 2009, emanado de la Superintendencia de Seguros y publicado en el Diario Últimas Noticias en su edición del 15 de enero de 2009, de la cual quedó notificada 15 días hábiles posteriores a dicha fecha; 2) que se le reincorpore a un cargo de igual o mayor jerarquía al que desempeñaba, antes del retiro indicado; 3) que se le paguen todas las remuneraciones dejadas de percibir con los aumentos que se acuerdan en el cargo de Jefe de División; 4) Que la administración pague todos los conceptos derivados de la función pública como son aportes de caja de ahorro y seguro de hospitalización, además que se le cancelen los bonos de aportes del ejecutivo nacional a la buena alimentación del trabajador y 5) que se le tome como tiempo de servicio el lapso que se mantenga alejada de la Administración Pública.

En fecha 19 de noviembre de 2009, oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la Audiencia Preliminar dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, anunciándose el acto a las puertas del Tribunal compareciendo el abogado P.V.R., ut supra identificado en su condición de apoderado judicial de la parte querellante y la abogada Isdelys J.P.T. en su condición de apoderada legal del ente querellado, expusieron los términos en que quedó trabada la litis, razón por la cual no se produjo la conciliación, y que en aras de garantizar la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se dio apertura el lapso probatorio establecido en el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por auto del Tribunal Superior Octavo en lo Contencioso y Administrativo de la Región Capital, de fecha 10 de diciembre de 2019, se pronuncia respecto de la admisibilidad de las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte recurrente, escrito este presentado en fecha 25 de noviembre de 2009, admitiendo ese Tribunal las pruebas intituladas en el Capitulo I de su escrito probatorio “Del merito favorable de autos”; declarando inoficioso de conformidad con la jurisprudencia patria emitir pronunciamiento respecto de las pruebas intituladas dentro del escrito como “De las documentales” y admitiendo las pruebas intituladas en su escrito como “De las testimoniales”; fijando la oportunidad procesal correspondiente para que rindiesen declaraciones los testigos promovidos por la parte.

Por autos de fecha 12 y 13 de enero de 2010, oportunidad fijada por el Tribunal Superior Octavo en lo Contencioso y Administrativo de la Región Capital para que tuviese lugar el Acto de Testigos, se declaró desierto el acto por cuanto no comparecieron al mismo ni el testigo ni la parte promovente.

Vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas concedido por el Tribunal Superior Octavo en lo Contencioso y Administrativo de la Región Capital, por auto de fecha 20 de enero de 2010 se fijó el 4° día de despacho ad quem al del auto a los fines que se celebrara la Audiencia Definitiva.

En fecha 26 de enero de 2010 se celebró la Audiencia Definitiva por ante el Tribunal Superior Octavo en lo Contencioso y Administrativo de la Región Capital, dejándose constancia de la incomparecencia de la parte querellante por si misma o por intermedio de sus apoderados judiciales, informando la ciudadana Juez que en un lapso de cinco (05) días de despachos, exclusives a la celebración del acto se dictaría dispositivo del fallo.

Por diligencia de fecha 11 de febrero de 2010, por ante el Tribunal Superior Octavo en lo Contencioso y Administrativo de la Región Capital, la parte querellante procedió a Recusar a la ciudadana Juez Belkys Briceño Sifontes, de conformidad con el Artículo 82, ordinal 15 del Código de Procedimiento Civil, motivado a haber emitido públicamente opinión respecto de la causa que se ventilaba por ante dicho juzgado.

En fecha 17 de febrero de 2010, la ciudadana Juez Belkys Briceño Sifontes, Juez Superior Octavo en lo Contencioso y Administrativo de la Región Capital, mediante informe motivado al Presidente y demás jueces de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso y Administrativo remite el expediente al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso y Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribución.

En fecha 23 de febrero de 2010, el Juzgado Superior Primero en lo Contencioso y Administrativo de la Región Capital, en sede distribuidora, efectuó el sorteo correspondiente, resultando asignado al Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso y Administrativo de la Región Capital.

Por diligencia de fecha 05 de marzo de 2010, por ante el Tribunal Superior Primero en lo Contencioso y Administrativo de la Región Capital, la parte querellante procedió a Recusar al ciudadano Juez Edwin Romero, de conformidad con el Artículo 82, ordinal 15 del Código de Procedimiento Civil, motivado sostener en su despacho una conversación con la ciudadana Juez Belkys Briceño Sifontes, a saber, Juez Superior Octavo en lo Contencioso y Administrativo de la Región Capital, diálogo este orientado a deliberar respecto del caso de marras, tal como lo indica la parte querellante es su escrito de diligencia.

En fecha 05 de marzo de 2010, el ciudadano Juez Superior Décimo en lo Contencioso y Administrativo de la Región Capital, mediante informe motivado al Presidente y demás jueces de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso y Administrativo indica que sobra la causa de la cual fue recusado no ha emitido información u opinión alguna, por lo cual solicita sea declarada la recusación como criminosa y aplicar todas las consecuencias que de dicha declaratoria se desprenda a la parte recusante de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente.

Por auto de fecha 09 de marzo de 2010, el Tribunal Superior Décimo en lo Contencioso y Administrativo de la Región Capital ordena remitir el expediente al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso y Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribución.

En fecha 09 de marzo de 2010, el Juzgado Superior Primero en lo Contencioso y Administrativo de la Región Capital, en sede distribuidora, efectuó el sorteo correspondiente, resultando asignado al Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso y Administrativo de la Región Capital.

Por sentencia interlocutoria de fecha 10 de marzo de 2010, este Tribunal ordena reponer la causa al estado de celebrar nueva audiencia definitiva, atendiendo a los principios de inmediación y oralidad presentes en nuestra Constitución Nacional.

En fecha 24 de Mayo de 2010, en virtud de designación de la Dra. L.N. por parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, para el cargo de Juez Suplente de este Despacho, debidamente juramentada como he sido para su desempeño y estando en ejercicio del mismo, se abocó al conocimiento de la presente causa

En fecha 04 de marzo de 2009, oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la Audiencia Definitiva dispuesta en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comparecieron ambas partes por intermedio de sus apoderados judiciales, explanando sus alegatos. En este estado y en el mismo acto, revisada y valorada las actas que componen el expediente judicial la ciudadana Juez declaró el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial “Con Lugar”.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse con respecto a la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana M.J.d.V.R.M., titular de la Cédula de Identidad N° V–5.422.648, en contra de la Superintendencia de Seguros, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Economía.

La querellante en su escrito libelar señala:

Que en fecha 15 de enero de 2009, aparece un cartel de notificación en el diario “Últimas Noticias”, suscrito por A.T.F., en su condición de Superintendente de Seguros, mediante el cual se le informa que ha sido retirada del Organismo, por cuanto ocupaba el cargo de Jefe de División de Autorizaciones y Control de Empresas e Intermediarios de Seguros de la Dirección Legal de la Superintendencia de Seguros, y en tal condición se procedió a retirarla del organismo por ser un “cargo de libre nombramiento y remoción”

Señala que la Superintendencia de Seguros incurrió en inmotivación y falso supuesto, por cuanto la Administración valoró erradamente los hechos, pues los mismos fueron susbsumidos en una norma legal no pertinente, como ha sido señalado el cargo de Jefe de División de Reclamos y Consultas, (…) no es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, además, la administración incurrió en el vicio de error de Derecho, por cuanto la Ley del Estatuto de la Función Pública, no lo califica de Libre Nombramiento y Remoción en ninguno de sus numerales.

Indica que las labores que cumplía en la Jefatura de División, son erráticamente definidas por la Superintendencia de Seguros, mediante 15 numerales señalados en el acto administrativo de remoción, contenido en el Oficio signado N° 02875 del 11 de Noviembre de 2008, del cual se hace mención en el escrito libelar y cuyo contenido riela al folio siete (07) del expediente judicial.

De dicha relación se esgrime a criterio de la recurrente, que la ciudadana M.d.V.R.M., no era un funcionario de “Libre Nombramiento y Remoción” por ser de “Confianza”, por el contrario, está claramente determinado, que era un Funcionario de Carrera, quien detenta los derechos y obligaciones que le estipula la Ley del Estatuto de la Función Pública, entre ellos el derecho a la estabilidad, pues las actividades eran estrictamente técnicas por lo cual no podía ser calificada como un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción.

Finalmente, como ya ha sido señalado, el actor solicita en su querella: 1) se declare la nulidad del acto administrativo de retiro de la Administración Pública del cual fue objeto la parte recurrente, en fecha 08 de enero de 2009, emanado de la Superintendencia de Seguros y publicado en el Diario Últimas Noticias en su edición del 15 de enero de 2009, quedando notificada quince (15) días hábiles posteriores a esa fecha; 2) que se le reincorpore a un cargo de igual o mayor jerarquía al que desempeñaba, antes del retiro indicado; 3) que se le paguen todas las remuneraciones dejadas de percibir con los aumentos que se acuerdan en el cargo de Jefe de División; 4) Que la administración pague todos los conceptos derivados de la función pública como son aportes de caja de ahorro y seguro de hospitalización, además que se le cancelen los bonos de aportes del ejecutivo nacional a la buena alimentación del trabajador y 5) que se le tome como tiempo de servicio el lapso que se mantenga alejada de la Administración Pública.

Por su parte la Procuraduría, en su escrito de contestación señala:

Que teniendo a su cargo la Superintendencia de Seguros la Inspección, supervisión, vigilancia, fiscalización, regulación y control de la actividad aseguradora, y en especial de las empresas de seguros y reaseguros constituidas en el país y siendo la garante del cumplimiento por parte de éstas últimas de los requisitos establecidos en la Ley para autorizar su promoción, constitución y funcionamiento, así como para autorizar el ejercicio de la actividad de los agentes y corredores de seguros, cuya revisión y análisis de la documentación correspondiente compete a la División de Autorizaciones y Control de empresas a cargo de la querellante para la fecha de su remoción, lo que expresamente admite ésta en su querella, resulta a todas luces incierto su negativa acerca del no ejercicio de funciones de confianza.

Que el Reglamento Interno de la Superintendencia de Seguros (G.O. N° 5.160 extraordinario de fecha 28 de julio de 1.997) en el cual se regula la estructura, organización y funcionamiento de la Superintendencia de Seguros, establece expresamente en el artículo 26 las funciones atribuidas a la División de Autorizaciones y Control de Empresas e Intermediarios de Seguros, de cuyo contenido emerge el grado de confidencialidad que exigen las mismas, constituyendo éstas las principales funciones que ejercía la querellante para la fecha de su remoción, plasmadas en el acto administrativo objeto de remoción.

Que las funciones cumplidas por la querellante como Jefe de la División de Autorizaciones y Control de Empresas e Intermediarios de Seguros, supervisando las actividades cumplidas por el personal bajo su control y conformando las mismas, requieren un especial nivel de confiabilidad, conocimiento, discreción y compromiso que conceptualizan el mencionado cargo como de confianza y, por tanto, la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción de su titular, funcionario de enlace entre el personal administrativo y directores que conforman la Superintendencia de Seguros.

Que efectivamente como lo refiere la recurrente, el legislador en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estableció que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad (sin calificarla de “extrema” como lo sostiene la recurrente) en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros, de los Directores Generales, y de los Directores y sus equivalentes, siendo este el fundamento legal de la remoción de la querellante, y no el contemplado por la parte in fine del citado artículo 21 referido al desempeño de funciones que comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjero y fronteras, como lo pretende hacer ver dicha querellante al afirmar que no cumplía ninguna de las citadas actividades.

Que malmente (…) pudo la Administración incurrir en inmotivación y falso supuesto, por cuanto como lo ha dejado establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el invocar conjuntamente la ausencia de motivación y el error en la apreciación de los hechos, en efecto es contradictorio, porque ambos se excluyen entre sí, ya que es incompatible calificar de errado el fundamento del acto e indicar que se desconocen tales fundamentos.

Finalmente, solicita declare sin lugar el recurso interpuesto por la ciudadana M.d.V.R.M., ut supra identificada contra el acto administrativo contentivo de su remoción del cargo de Jefe de División que desempeñaba en la División de Actualizaciones y Control de Empresas e Intermediarios de Seguros de la Dirección Legal de la Superintendencia de Seguros.

Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por las partes y valoradas como han sido las pruebas aportadas -conforme a derecho-, pasa de seguidas esta Juzgadora a analizar los vicios imputados al acto que dio origen a las presentes actuaciones.

Respecto al vicio de inmotivación alegado por la parte recurrente en su escrito libelar, es necesario aclarar que según la doctrina, se entiende por motivos del acto administrativo las circunstancias de hecho y de derecho que en cada caso justifican la emisión de aquel; asimismo; las exigencias de motivación del acto contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y analizadas jurisprudencialmente determinan que el vicio de inmotivación se produce cuando no es posible conocer cuales fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales o, cuando los motivos del acto se destruyen entre si por ser contrarios o contradictorios. Del mismo modo ha señalado nuestro M.T. que la insuficiencia de los actos administrativos, solo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer sus fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el Órgano Administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Así tenemos que los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen lo siguiente:

Artículo 9. Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.

(omisis)

Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:

(…)

5.-Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…

De las normas parcialmente transcritas se deduce que los actos administrativos de carácter particular, deberán contener de manera concurrente los tres supuestos establecidos en la mencionada ley, siendo estos, la expresión de los hechos acontecidos, las razones y el fundamento legal en que se basó la Administración para tomar tal determinación, constituyendo la falta de cualquiera de ellos el vicio de inmotivación. De igual manera y en concordancia con las normas ut supra mencionadas, la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 20 de octubre de 2004, (caso J.B.V.V.. Comisión Judicial), señaló lo siguiente:

…En lo que respecta al vicio de inmotivación, es importante señalar que la doctrina administrativa ha concebido la motivación como la expresión sucinta de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a la emisión de un acto por parte de la Administración, independientemente de la falsedad o no de la fundamentación expresada, siendo así necesario distinguir entre la motivación y el motivo del acto, el cual forma parte de los elementos de fondo del acto administrativo. De allí que la falsedad del motivo pueda acarrear la nulidad absoluta del acto, mientras que los vicios en la motivación sólo producen su anulabilidad, siendo subsanables en cualquier caso, salvo que afecten el derecho a la defensa del particular.

Hecha la diferenciación anterior, queda claro, respecto de la motivación, la necesidad que existe, en principio, de cumplir con este requisito de forma para la emisión de los actos administrativos, a fin de acatar el mandato contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y aun más, con el objeto de permitir al administrado conocer los motivos en los cuales se ha basado la Administración, y a partir de ello, si es el caso, evaluar la posibilidad de ejercer los recursos que tenga a su alcance para rebatir la actuación administrativa.

De la sentencia parcialmente citada, se deduce que la motivación es un vicio que produce solo la anulabilidad del acto administrativo, pudiendo ser subsanada tal omisión por la Administración. Ahora bien, el acto administrativo será susceptible de ser declarado nulo, cuando la ausencia de motivación viole el derecho a la defensa del administrado, impidiéndole al funcionario conocer las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó la Administración para tomar tal decisión, vulnerándose de esta manera el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De igual manera, tenemos que el derecho a la defensa se encuentra íntimamente vinculado con el debido proceso, el cual comprende el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal, cuyo disfrute satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo. Ahora bien, tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado por sentado que la única forma para que la violación del debido proceso produzca la nulidad absoluta de un acto administrativo es que con tal violación se vulnere el derecho a la defensa, impidiéndole al administrado esgrimir sus alegatos y presentar pruebas en defensa de sus derechos o intereses.

En el mismo orden de ideas, y de la revisión exhaustiva del expediente judicial, se verifica que riela al folio veintiocho (28) copia fotostática simple del Cartel de Notificación publicado en el diario “Últimas Noticias”, fechado 15 de enero de 2009, a través del cual el órgano recurrido expuso las razones de derecho por las cuales se tomaba tal determinación, por lo que resulta forzoso para quien aquí decide desestimar el vicio aquí alegado. Así se decide.

Ahora bien, continuando con el estudio del presente expediente es preciso señalar que si bien el objeto de la presente querella es la impugnación del acto de retiro N° FSS-53672, de fecha 08 de enero de 2009, suscrito por la Superintendente de Seguros, publicado en el Diario Ultimas Noticias del día 15 de enero de 2009, que corre inserto al folio veintiocho (28) del expediente judicial y al folio del treinta (30) al treinta y tres (33), es deber de quien aquí decide, de conformidad a una tutela real y efectiva analizar, igualmente la P.A. N° 002875, de fecha 11 de noviembre de 2008, que fuera notificado mediante oficio N° 002875 de la misma fecha, ambos suscritos por la Superintendente de Seguros, que cursa a los folios veintinueve (29) del expediente judicial, por estar estrechamente vinculada con el acto administrativo que hoy se impugna. Todo ello, en virtud que el Juez contencioso administrativo tiene los más amplios poderes para solventar las situaciones jurídicas infringidas por la acción del Poder Público, pues el alcance de su conocimiento y poder decisorio no se encuentra limitado a las meras alegaciones de las partes, ya que, por el contrario la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra gobernada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le permite, entre otras cosas, la corrección de irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes con base en el principio del control de la legalidad y la protección de los intereses colectivos (Cfr. GRAU, M.A.. “Los Poderes del Juez Contencioso Administrativo”, en Estudios de Derecho Público. Libro Homenaje a H.J.L.R.. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje N° 3. Caracas, 2001. Pág. 365).

Tal concepción debe concatenarse con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente a las atribuciones que esta norma establece para los órganos de la justicia administrativa, el cual señala que el Juez contencioso administrativo debe velar por el efectivo restablecimiento de situaciones subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración. En aplicación de los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, de la seguridad jurídica, del control de la actividad funcionarial que le corresponde desarrollar a la estructura funcional del Poder Judicial en Venezuela y en concreto, en aras de brindar la protección en términos de seguridad social a quienes tienen derecho como funcionarios públicos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución vigente, puede el Juez contencioso administrativo ordenar la reposición en sede administrativa de aquellas investigaciones u averiguaciones que obviando los procedimientos y formalidades previas a su emisión, hayan lesionado los derechos del funcionario, ello con el objeto de restituir la situación jurídica infringida por la anormal o ilegal actuación administrativa (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 1558 de fecha 20 de septiembre de 2007, caso: B.M.O.B.).

En base a las anteriores premisas es menester revisar primeramente la legalidad del acto administrativo de remoción que dio origen al acto de retiro que se impugna, esto por cuanto la Administración fundamentó la decisión de remover a la recurrente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con las Normas Especiales de los Funcionarios o Empleados de la Superintendencia de Seguros, Publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N° 36.991, de fecha 21 de julio de 2000, por ende, es funcionario de Libre Nombramiento y remoción, según lo dispuesto en el encabezado del artículo 20 eiusdem. Del cargo de Jefe de División, adscrita a la División de Autorizaciones y Control de Empresas e Intermediarios de Seguros de la Dirección Legal de la Superintendencia de Seguros.

En este orden de ideas, en relación al reiterado argumento de la Procuraduría General de la República, al afirmar que el cargo que ocupaba la querellante era de “Confianza” y por tanto de “Libre Nombramiento y Remoción”, se observa que el ente querellado se limitó a señalar en el acto administrativo de remoción como en el escrito de contestación las funciones que presuntamente cumplía la recurrente. En consecuencia, debe recordarse que es menester que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía tales funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecerse en que consiste tal confidencialidad.

No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente sea de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse previamente toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo de la querellante, situación que impide conocer fehacientemente las funciones ejercidas por ésta, y si las mismas eran de confianza.

Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la recurrente es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Y que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción del querellante. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto al acto administrativo de retiro N° FSS-53672, de fecha 08 de enero de 2009, suscrito por la Superintendente de Seguros, publicado en el Diario Ultimas Noticias del día 15 de enero de 2009, el cual es propiamente el objeto de impugnación debe señalar se en primer lugar que siendo este consecuencia del acto administrativo de remoción y de conformidad a los efectos ex num y ex tum de la declaratoria de nulidad absoluta de cualquier acto administrativo, dicho acto de retiro corre la misma suerte del acto de remoción, vale decir, es igualmente nulo.

Por otro lado, una vez que se produce la remoción de un funcionario que ostenta la condición de funcionario de carrera como ocurre en el presente caso, es deber de la Administración al conceder el mes de disponibilidad realizar efectivamente las gestiones reubicatorias, en tal sentido, no consta en los autos del presente expediente que el órgano querellado haya girado las instrucciones necesarias para remitir los documentos requeridos por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, y así proceder efectivamente con las gestiones reubicatorias de la ciudadana M.J.d.V.R.M., antes del vencimiento del mes de disponibilidad; pues, sin dar cumplimiento a dichas gestiones, agotado el referido lapso, dirige comunicación a la querellante informándole de su retiro del organismo, fundamentándose como ya se mencionó anteriormente en el vencimiento del mes de disponibilidad y en el agotamiento de las gestiones reubicatorias, lo cual es falso y vulnera de manera flagrante el debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en sede administrativa, lo que trae como consecuencia que el acto administrativo de retiro objeto de impugnación sea igualmente declarado nulo. Así se decide.

A mayor abundamiento, en el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se encuentran expresamente determinados los organismos que no estarán sujetos a las disposiciones de dicha Ley, siendo el caso que de cuya lectura no se encuentra excluido la Superintendencia de Seguros, por tanto, de conformidad a lo previsto en el Capitulo II de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a la Clasificación de Cargos, era una carga u obligación del órgano querellado, levantar el correspondiente Manual Descriptivo de Clases de Cargos, así como el Registro de Información de Cargos (R.I.C.), ya que como se ha expresado a lo largo de este fallo no consta de autos ninguno de estos dos instrumentos, así las cosas la Administración haciendo caso omiso a lo legalmente preceptuado decide dictar el Reglamento Interno de la Superintendencia de Seguros, siendo este una norma de rango sub legal y donde en su artículo 26 describe las funciones que serán atribuidas a la División de Autorizaciones y Control de Empresas e Intermediarios de Seguros, no obstante, en el escrito de contestación el órgano querellado aduce que las funciones que desempeñaba la querellante son las establecidas en el Reglamento Interno de la Superintendencia de Seguros, ahora bien, se observa que las funciones señaladas en el acto de Remoción difieren de las señaladas en el citado Reglamento, lo cual genera en la querellante un indefensión e impide a este órgano jurisdiccional conocer a ciencia cierta cuales eran las funciones que realizaba la querellante, razón por la cual no es posible determinar si se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.

De igual manera, y en cuanto al alegato que hace la parte querellada de que el fundamento legal de la remoción de la querellante, es que esta realizaba funciones que requieren un alto grado de confidencialidad, y no las funciones contempladas en la parte in fine del citado artículo 21 referido, es decir, al desempeño de funciones que comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjero y fronteras, en tal sentido, observa quien decide que al folio trescientos dos (302) del presente expediente la querellante promovió como prueba el organigrama de la estructura organizacional de la Superintendencia de Seguros, documento este al cual se le otorga todo su valor jurídico probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado en su debida oportunidad, y del que se advierte que la División de Autorizaciones y Control de Empresas e Intermediarios, se encuentra ubicada en el cuarto nivel, de lo que se evidencia que la querellante no se encontraba en una cadena de mando que requiera un alto grado de confiabilidad.

Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de División que desempeñaba la querellante en la División de Autorizaciones y Control de Empresas e Intermediarios de Seguros de la Dirección Legal de la Superintendencia de Seguros, sea de confianza, y haber sido removida de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad absoluta del acto de remoción y consecuente retiro. Así se decide.

Por las razones de hecho y derecho antes expuestas, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes.

Asímismo se ordena como consecuencia de la anulación de los actos que constituyeron el egreso de la querellante de la Superintendencia de Seguros, se le reconozca a la misma, el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción, y el retiro, hasta la fecha de la efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad, y para los futuros ascensos, así como para el calculo de vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año, y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleado público.

Se ordena el pago de Cesta ticket, hasta tanto se haga efectiva su reincorporación, visto que la remoción y consecuencial retiro, que generó la ausencia en su sitio de trabajo y por ende en el desempeño de sus funciones no son imputables a la trabajadora y son de obligatoriedad del cumplimiento tal y como lo dispone el artículo 19 de la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, de fecha 28 de abril de 2006, Nº 38.426. Así se decide.

Finalmente, Para el calculo de las diferencias monetarias aquí acordadas se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un solo experto conforme a lo dispuesto en el articulo 249 Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo FUNCIONARIAL, incoado por la ciudadana M.J.d.V.R.M., titular de la Cédula de Identidad N° V-5.422.648; asistida por sus apoderados judiciales, a saber, P.M.R., J.H.R. y P.V.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nros 9.471, 23.481 y 101.799, contra la Superintendencia de Bancos, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Economía. En consecuencia: