Decisión nº 0040-2012 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Mayo de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de mayo de 2012

202º y 153º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto: AP41-U-2011-00075 Sentencia Nº 0040/2012

Vistos: Con Informes de Ambas Partes.

Contribuyente: Del Sur Banco Universal, C.A., sociedad mercantil, inscrita en le Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de enero de 1973, bajo el No. 5, Tomo 18-A-, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-00079723-4.

Representante Legal: ciudadanas R.C. y Sulirmar Vallenilla de Navarro, venezolanas, mayores de edad, abogada en ejercicio, titulares de la Cédulas de Identidad Nos. 4.271.788 y 5.577.808, inscritas en el Inpreabogado bajos los Nos 23.221 y 23.462, actuando en este acto en nombre y representación deL contribuyente.

Acto Recurrido: La Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2010/0186-5215 de fecha 23-11-2010, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual, al declarar sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios distinguida con las letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DRA/ACOT/RET/2008-842 de fecha 21 de agosto del 2008, emanada de Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), confirma la multa impuesta a la contribuyente y los intereses que le son exigidos, bajo los siguientes conceptos:

1. La multa por declarar y pagar, en forma extemporánea, el impuesto al valor agregado retenido en los periodos de imposición correspondientes a la primera quincena de marzo, mayo y junio de 2004, segunda quincena de abril y agosto de 2004; primera quincena de abril de 2005, segunda quincena de junio de 2006, segunda quincena de junio 2007; primera quincena de marzo 2008 y segunda quincena de enero y febrero de 2008, por la cantidad Cinco Mil Cuatrocientas Diez Unidades Tributarias Con Cero Seis Céntimos Unidades Tributarias ( 5.410,06 U.T)

2. Intereses Moratorios por enterar con retardo el impuesto al valor agregado retenido en los períodos de imposición primera quincena de marzo, mayo y junio de 2004, segunda quincena de abril y agosto de 2004; primera quincena de abril de 2005, segunda quincena de junio de 2006, segunda quincena de junio 2007; primera quincena de marzo 2008 y segunda quincena de enero y febrero de 2008, por la cantidad de por la cantidad de Siete Mil Seiscientos Sesenta y Un Bolívares Fuertes con Veintinueve Céntimos (Bs.F. 7.761,29).

   Administración Tributaria Recurrida: Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT),

   Representante Judicial de la República: ciudadano W.J.P.P., venezolano, mayor de edad, abogado, titular de la Cédula de Identidad Nº. 3.569.659, inscrita en el Inpreabogado con el Nº.39.761, actuando como sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República.

   Tributo: Impuesto al Valor Agregado.

   I

   RELACION

   Se inicia este proceso con la Recepción en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Contenciosos Tributario del Área Metropolitana de Caracas, del Recurso Contencioso Tributario de fecha 22 de febrero del 2011, interpuesto por la ciudadana Sulimar Vallenilla de Navarro, venezolana, titular de la Cedula de Identidad Nº 5.577.808, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 23.462, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la contribuyente “DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A”, en contra de la Resolución distinguidas con las letras y números .SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2010/5215 de fecha 23/11/2010, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)

   Por auto de fecha 23 de febrero del 2011, el Tribunal procedió a formar expediente bajo el Asunto No. AP41-U-2011-00075. En el mismo auto, ordena notificar a la ciudadana Procuradora General de la República y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) e igualmente ordeno librar oficio a la prenombrada Gerencia solicitando el Expediente Administrativo.

   Incorporadas a los autos las boletas de notificación, ut supra mencionadas, debidamente firmadas, el Tribunal, por auto de fecha 07 de junio del 2011, admite el recurso interpuesto advirtiendo que, a partir de esa fecha, la causa queda abierta a pruebas, ope legis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

   En fecha 21 de junio del 2011, la apoderada judicial de la contribuyente consignó escrito de Promoción de Pruebas.

   Por auto de fecha 01 de julio del 2011, se admitieron las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la contribuyente. De igual manera, se libró oficio a la Procuradora General de la República notificándole que este Tribunal fijó para el décimo quinto (15) día de Despacho siguiente, a las diez y treinta de la mañana, la oportunidad para la exhibición del Expediente Administrativo.

   En fecha 13 de octubre del 2011, se levanto Acta, dejando constancia de la consignación del expediente administrativo de la contribuyente, por parte del ciudadano Sustituto de la Ciudadana Procuradora General de la República.

   Por auto de fecha 13 de octubre del 2011, el Tribunal deja constancia de la finalización del lapso de evacuación de pruebas y fija la fecha para la realización del Acto de Informes.

   En fecha 07 de noviembre del 2011, la representante de la República y la apoderada judicial de la contribuyente consignaron escrito de informes.

   En fecha 08 de noviembre del 2011, se ordena abrir una pieza anexa, visto el volumen del Expediente administrativo.

   Por auto de fecha 21 de noviembre del 2011, el Tribunal deja constancia de que las partes no hicieron uso del lapso para presentar las observaciones de los informes, dice “VISTOS” y entra en la etapa para dictar sentencia.

   II

   ACTO RECURRIDO

   La Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2010/0186-5215 de fecha 23-11-2010, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual, al declarar sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios distinguida con las letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DRA/ACOT/RET/2008-842 de fecha 21 de agosto del 2008, emanada de Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), confirma la multa impuesta a la contribuyente y los intereses moratorios determinados, bajo los siguientes conceptos:

1. La multa por declarar y pagar, en forma extemporánea, el impuesto al valor agregado retenido en los periodos de imposición correspondientes a la primera quincena de marzo, mayo y junio de 2004, segunda quincena de abril y agosto de 2004; primera quincena de abril de 2005, segunda quincena de junio de 2006, segunda quincena de junio 2007; primera quincena de marzo 2008 y segunda quincena de enero y febrero de 2008, por la cantidad Cinco Mil Cuatrocientas Diez Unidades Tributarias Con Cero Seis Céntimos Unidades Tributarias ( 5.410,06 U.T)

2. Intereses Moratorios por enterar con retardo el impuesto al valor agregado retenido en los períodos de imposición primera quincena de marzo, mayo y junio de 2004, segunda quincena de abril y agosto de 2004; primera quincena de abril de 2005, segunda quincena de junio de 2006, segunda quincena de junio 2007; primera quincena de marzo 2008 y segunda quincena de enero y febrero de 2008, por la cantidad de por la cantidad de Siete Mil Seiscientos Sesenta y Un Bolívares Fuertes con Veintinueve Céntimos (Bs.F. 7.761,29)

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   1. De la Contribuyente:

      En el escrito recursivo presentando por el apoderado legal de la contribuyente, alega:

      Falso Supuesto de Derecho:

      En el desarrollo de esta alegación, plantea,

      Que “…el acto administrativo objeto de impugnación esta viciado de falso supuesto de derecho, considerando que la Administración Tributaria sancionó a nuestra representada con la disposición contenida en el articulo 113 del Código Orgánico Tributario, en lugar de imponer la sanción consagrada en el articulo 112 ejusdem…”

      Luego de transcribir el artículo 112, continúa señalando:

      Así, tenemos que el artículo 112 del Código Orgánico Tributario establece:

      Que “… la retención de impuesto al valor agregado es un mecanismo en virtud del cual se asegura la recaudación del referido impuesto, imponiéndole al pagador o deudor la obligación de retener, restar o detraer del monto a pagar o monto debido, un cierto porcentaje para luego ser entregado al Fisco Nacional en concepto de impuesto pagado por anticipado…”

      Que “… la retención a que está obligado a practicar el agente de retención constituye un anticipo de impuesto y no una verdadera retención del mismo, ya que la persona a la que se le “retiene” no es el contribuyente final del tributo, sino un simple intermediario de la cadena de traslación del impuesto, razón por la cual este sujeto al que supuestamente se le “retiene”, no es en definitiva el sujeto percutido con el tributo, razón por la cual no existe estricto sensum retención alguna, muy por el contrario, nos encontramos ante un anticipo de impuesto del sujeto final, y no ante una retención como mal lo ha pretendido la Administración tributaria, llevando a confusión a los administrados, e imponiendo sanciones verdaderamente onerosas, que conllevan a una verdadera confiscación, y que resultan reñidas con la naturaleza misma del tributo en estudio, y la aplican por una sola razón porque resulta económicamente de mayor beneficio para el Fisco Nacional, olvidando la naturaleza del tributo, el derecho, la aplicación de la justicia y las normas de equidad…”

      Que “… el contenido del acto administrativo impugnado está fundamentado en un falso supuesto de derecho, toda vez que está amparado por una disposición errada, y además exagerada pues la misma puede llegar a tener como consecuencia jurídica hasta cinco veces el monto retenido, constituyendo un desequilibrio entre el monto retenido y la sanción impuesta, lo que hace de la misma una sanción injusta y por lo tanto inconstitucional por contravenir la disposición constitucional establecida en el artículo 25 de nuestra Carta Magna.”

      La Fuerza Mayor como eximente de responsabilidad Penal Tributaria:

      En el desarrollo de esta alegación, expone:

      Que “… la Providencia Nº 0056, del 27 de enero de 2005 además de establecer el procedimiento para llevar acabo al enterramiento de las retenciones practicadas, prevé que el sistema electrónico puede presentar fallas y que los procedimientos electrónicos seguidos a través de este pueden no responder en la oportunidad en que sean requeridos y en consecuencia evidentemente existen situaciones que pueden ocurrir e impedir el procesamiento de la declaración informativa oportunamente; sin embargo, la Providencia no prevé ni puede hacerlo, todas las situaciones o imprevistos que puedan surgir cuando las obligaciones deban cumplir a través de medios electrónicos y que sin duda escapan al control que de la situación tenga el contribuyente o responsable, eximiéndolo de responsabilidad cuando estos hechos se produzcan, por cuanto escapa de su poder, lograr la solución de estos.

      Que “En el caso concreto DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., se puede evidenciar que durante los periodos impositivos correspondientes a: la 2º quincena de marzo y abril del 2004, 1º quincena de mayo y junio de 2004, 2º quincena de agosto de 2004, 1º quincena de abril de 2005, 2º quincena de junio de 2006, 2º quincena de enero de 2008 y la 1º quincena de marzo de 2008, el retardo en el enteramiento de las retenciones practicadas que se reclama es de uno (1) máximo (4) días en la mayoría de los periodos, con excepción de la 2º quincena de junio de 2007 y febrero de 2008, en los cuales se determino en retardo por 12 y 20 días, respectivamente, siendo importante resaltar que dicho retardo (mora) surgió porque el sistema arrojaba ”error”, al momento de efectuar las declaraciones, hecho que fue comunicado por nuestra representada a la Administración Tributaria, evidenciándose así el interés de la contribuyente de cumplir con su obligación, que además actuó bajo la convicción que el sistema funcionaria, por lo que realizo innumerables intentos, sin obtener el resultado deseado y en consecuencia, generando retardo en el enteramiento de las retenciones practicadas en los periodos correspondientes”

      Que “En el mismo orden de ideas, traemos a colación la reciente P.A. Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1977-2260 de fecha 03/11/2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dictada con ocasión al Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente Tamayo & CIA, S.A, mediante la cual esa División Jurídica Tributaria reconoció que para los peridoto impositivos de : la 1º y 2º quincena de abril de 2004 (entre otros), la plataforma del Seniat presentó problemas técnicos, que imposibilitaron el acceso al portal Fiscal, impidiéndole a ese contribuyente el pago puntual de las retenciones de IVA…”

      Que “Se desprende entonces de la decisión anteriormente citada que el portal del SENIAT si presentaba problemas técnicos o de plataforma que impedía a los contribuyentes poder enterar las retenciones de impuesto al valor agregado dentro del lapso legal, razón por la cual solicitamos a ese honorable Tribunal que igualmente proceda a revocar la multa e intereses moratorios impuesta por la Administración Tributaria a nuestra representada por cuanto se evidencia la causa extraña no imputable, como es la Fuerza Mayor que la asistió en el incumplimiento de su obligación de enterar las retenciones del IVA para el periodo correspondiente a la segunda quincena de abril de 2004 y a la primera quincena de junio de 2004…” (Negritas de la Trascripción)

      Concluye señalando que el incumplimiento en enterar el impuesto al valor agregado retenido en los periodos de imposición reparados, obedeció a una circunstancia de fuerza mayor.

      Violación a los Principios de Proporcionalidad y Racionalidad:

      En esta alegación, plantea:

      En el presente caso se evidencia a todas luces, que la Ley incurre en una falta al no mantener el debido equilibrio entre el incumplimiento y la sanción establecida en el articulo 113 del Código Orgánico Tributario, puesto que la misma puede llegar a tener como consecuencia jurídica hasta cinco veces el monto retenido, constituyendo un desequilibrio entre este y la sanción impuesta, lo que hace de la misma una sanción injusta y por lo tanto inconstitucional por contravenir la disposición constitucional establecida en el articulo 25…

      (Negritas de la Trascripción)

      Nulidad de la Resolución recurrida por cuanto violenta, ignora y contradice el Principio de Irretroactividad:

      Al desarrollar esta alegación, expone:

      Que “En el presente caso, la Administración Tributaria determinó a nuestra representada sanciones en base al valor de la Unidad Tributaria vigente al momento del pago, en lugar de calcularla el valor de la Unidad Tributaria vigente al momento del pago de la obligación principal, es decir la más benigna y aplicable en razón del tiempo”

      Que “ …la Administración Tributaria pretende justificar su ineficiencia en la determinación a tiempo de ilícitos materiales incurridos por los contribuyentes, mediante la aplicación retroactiva de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que una vez detectado el ilícito por la Administración, el contribuyente deba efectuar el pago de la multa impuesta, en lugar de ajustar su conducta a los principios de la Administración Publica, tales como son: la celeridad, diligencia, eficiencia, eficacia, fiel cumplimiento de sus obligaciones, entres otros. Resultando entonces perjudicado el contribuyente por la inacción de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones de hacer, siendo sometido a pagar cuantiosas sumas de dinero por concepto de multas por ilícitos perpetrados con 2,3 y hasta 4 años de anterioridad a la determinación efectuada por la Administración, quien generalmente, antes de que su acción de sancionar prescriba, procede a notificar la Resolución sancionatoria”

   2. De la Administración Tributaria.

      La representante de la República, en su escrito del Acto de Informe ratifica el contenido del Acto Recurrido. A refutar las alegaciones de la contribuyente lo hace de la siguiente manera:

      En relación con el falso supuesto alegado por la contribuyente, expone:

      Que “… la Administración para producir el acto administrativo, debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno ni distorsionar su alcance y significación, y por ende encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente… “

      Que “En el caso bajo análisis, los actos administrativos impugnados, se emitieron a consecuencia del procedimiento de verificación por incumplimiento de deberes formales pautado en el parágrafo único del articulo 172 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia la administración impuso multas e intereses moratorios a la contribuyente “Del Sur Banco Universal, C.A”, por presentar fuera del plazo, las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas de impuesto al valor agregado, a ser enteradas en la segunda quincena de los periodos impositivos 03/2004, 04/2004, 08/2004, 06/2006, 06/2007, 01/2008,. 02/2008 y la primera quincena de los periodos 05/2004, 06/2004, 04/2005 y 03/2008, de acuerdo con lo establecido en el articulo 10 de la Providencia SNAT/2005/1455 de fecha 29/11/2002, por medio de la cual se designan a los contribuyentes especiales agentes de retención del IVA, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.585 de fecha 05/12/2002, vigente para los periodos de imposición enero 2003 a marzo de 2005, ambos inclusive, y a su vez artículo 15 de la Providencia SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.136 del 28/02/2005, vigente para los periodos comprendidos desde abril de 2005 hasta la fecha…”

      Al refutar la eximente de responsabilidad por la comisión de los ilícitos tributarios, sobre la base de la existencia de una circunstancia de fuerza mayor, planteada por la contribuyente, expone:

      Que “… una vez analizadas las pruebas documentales insertas en el expediente administrativo que se consigna conjuntamente con el escrito de informe, referente a las retenciones efectuadas en la primera y segunda quincena de los periodos impositivos objeto de impugnación, por parte de la contribuyente, se observa que la contribuyente “Del Sur Banco Universal, C.A”, presentó las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas del impuesto al valor agregado, fuera de los plazos establecidos en los calendarios establecidos en las Providencias Administrativas, antes identificadas, …”

      Que si bien los apoderados legales de la contribuyente argumentan que existían problemas técnicos que imposibilitaban el acceso al Portal Fiscal, impidiéndole el pago puntual de las retenciones del IVA para los periodos objeto de controversia, no es menos cierto, que en el contenido del escrito contra el acto administrativo impugnado, la contribuyente no relata acciones por parte de ella, que la haga mostrar, ante la administración, que obró con la mayor diligencia para extinguir con el pago de las obligaciones tributarias.

      Al contradecir el planteamiento de la contribuyente en relación con la Violación a los Principios de Proporcionalidad y Racionalidad, expresa:

      Que cuando se aplicó la sanción a que se refiere el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, con multa de 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso e su enterramiento, hasta un máximo de 500% , aplicado en materia de retenciones de impuesto al Valor Agregado, se efectuó de manera correcta, entendiéndose que la expresión relativa a la graduación porcentual de la sanción no es precluyente, vale decir, que no necesariamente debe esperarse el cumplimiento del mes para aplicar la sanción, sino que dicha expresión, va referida a los casos de conductas omisivas de la obligación en forma reiterada, a fin de mantener un debido equilibrio y resguardar los derechos fundamentales del contribuyente.

      En relación a la Nulidad Absoluta de la Resolución recurrida por violación al principio de la irretroactividad e indebida aplicación de la unidad tributaria, expone:

      Que “… la Administración Tributaria calculó las multas al valor de la unidad tributaria para el momento del pago de la obligación principal, se pues se observar que el anexo Nº 1, que forma parte de la Resolución de Imposición de Sanción y determinación de Intereses Moratorios, inserto en el folio treinta y uno (31) del expediente administrativo, que en cada uno de los periodos objeto de impugnación, se evidencia la fecha de pago efectuado por la contribuyente, así como la fecha que debió enterar, asimismo se observa una columna titulada Valor de la Unidad Tributaria, fue precisamente el valor que tenia dicha unidad para el momento del pago de la obligación principal y es precisamente ese valor de unidad tributaria que se utilizo para dividir la multa en Bs., F y obtener la multa UT, para cada periodo, totalizando la suma cinco mil cuatrocientos diez unidades tributarias con seis centésimas unidades (5.410,06 U.T)”

      Que “…resulta evidente que, contrario a lo argumentado por las apoderadas de la contribuyente, la Administración Tributaria efectúo la liquidación de las sanciones impuestas por el ilícito material en que incurrió la contribuyente, aplicando el valor de la unidad tributaria vigente en el momento en que se percato de la configuración de la infracción, por ordenarlo así la propia Ley que consagra la pena, siguiendo los lineamientos expuestos en la norma legal, por lo que a juicio de esta representación, se considera apegada a los preceptos legales aplicables y en ningún sentido se violaron los principios constitucionales de sistema tributario invocados”

      IV

      MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

      Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente en su escrito recursivo; y de las observaciones y alegaciones de la abogada sustituta de la Procuradora General de la República, expuestas en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución distinguida con las letra y números SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2010/0186-5215 de fecha 23 de noviembre 2010, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual, al declarar sin lugar el recurso jerárquico ejercido en contra de la Resolución de Imposición de Multa y Determinación de Intereses Moratorios identificada con el alfanumérico NAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/842 de fecha 21-08-2008, emanada del mismo organismo, confirma los siguientes actos administrativos:

1. La multa por declarar y pagar, en forma extemporánea, el impuesto al valor agregado retenido en los periodos de imposición correspondientes a la primera quincena de marzo, mayo y junio de 2004, segunda quincena de abril y agosto de 2004; primera quincena de abril de 2005, segunda quincena de junio de 2006, segunda quincena de junio 2007; primera quincena de marzo 2008 y segunda quincena de enero y febrero de 2008, por la cantidad Cinco Mil Cuatrocientas Diez Unidades Tributarias Con Cero Seis Céntimos Unidades Tributarias ( 5.410,06 U.T)

2. Intereses Moratorios por enterar con retardo el impuesto al valor agregado retenido en los períodos de imposición primera quincena de marzo, mayo y junio de 2004, segunda quincena de abril y agosto de 2004; primera quincena de abril de 2005, segunda quincena de junio de 2006, segunda quincena de junio 2007; primera quincena de marzo 2008 y segunda quincena de enero y febrero de 2008, por la cantidad de por la cantidad de Siete Mil Seiscientos Sesenta y Un Bolívares Fuertes con Veintinueve Céntimos (Bs.F. 7.761,29)

   Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:

   De la sanción impuesta por declarar y enterar , en forma extemporánea, el impuesto al valor agregado retenido en los periodos de imposición correspondientes a la primera quincena de marzo, mayo y junio de 2004, segunda quincena de abril y agosto de 2004; primera quincena de abril de 2005, segunda quincena de junio de 2006, segunda quincena de junio 2007; primera quincena de marzo 2008 y segunda quincena de enero y febrero de 2008, por la cantidad Cinco Mil Cuatrocientas Diez Unidades Tributarias Con Cero Seis Céntimos Unidades Tributarias ( 5.410,06 U.T)

   Ha planteado la representación judicial del contribuyente que el acto recurrido está afectado de nulidad absoluta por fundamentarse en un falso supuesto de derecho. A ese respecto, señala que dicho falso supuesto se origina por el hecho que la Administración Tributaria ha sancionado a su representado aplicando la multa contenida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, cuando lo procedente era aplicar la multa contenida en el artículo 112 del mismo Código, por cuanto el incumplimiento de enterar temporáneamente se produce sobre un anticipo de impuesto a cuenta de la obligación principal, lo cual es sancionable, según lo expresa, con el numeral 2 del artículo 112 eiusdem.

   Al refutar esta alegación la representación judicial de la República, señala que el mencionado artículo 112 establece sanciones específicas, por ilícitos materiales, para los agentes de retención y de percepción, mientras que el artículo 113 establece “…una sanción pecuniaria para las retenciones enteradas fuera los plazos reglamentarios…”

   El Tribunal para decidir, considera la necesidad de transcribir los artículos 112 y 113 del Código Orgánico Tributario

   Artículo 112.- “Quien omita el pago de anticipos a cuenta de la obligación tributaria principal o no efectué la retención o percepción, será sancionado:

1. Por omitir el pago de anticipos a que esta obligado, con el diez por ciento al veinte por ciento (10% al 20%) de los anticipos omitidos

   .

2. Por incurrir en retraso del pago de anticipos a que esta obligado, con el uno punto cinco por ciento (1,5%) mensual de los anticipos omitidos por cada mes de retraso.

3. Por no retener o no percibir los fondos, con el cien por ciento al trescientos por ciento (100% al 300%) del tributos no retenido o percibido

4. Por retener o percibir menos de lo que corresponde, con el cincuenta por ciento al ciento cincuenta por ciento (50% al 150%) de lo retenido o no percibido.

   Parágrafo Primero: “Las sanciones por lo ilícitos descritos en este artículo procederán aun en los casos en que no nazca la obligación tributaria principal, o que generándose la obligación de pagar tributos, sea en una cantidad menor a la que correspondía anticipar de conformidad con la normativa vigente.”

   Parágrafo Segundo: “Las sanciones previstas en los numerales 3 y 4 de este artículo se reducirán a la mitad, en los casos en el responsable, en su calidad de agente de retención o percepción, se acoja al reparo en los términos previstos en el artículo 185 de este Código.”

   Artículo 113.- “Quine no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales, dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enterramiento, hasta un máximo quinientos por ciento (sic) (500%) del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el articulo 118 de este Código.”

   Teniendo en cuenta las anteriores transcripciones, el Tribunal observa que el las multas impuestas a la contribuyente lo son por el hecho que habiendo practicado retenciones de impuesto al valor agregado, a lo cual está obligado por la designación que como contribuyente especial le ha sido efectuado en la P.A. correspondiente, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); sin embargo enteró esas retenciones fuera del plazo reglamentario en el cual ha debido hacerlo, según el cronograma de pago, que para tales efectos también le ha sigo asignado por el mismo organismo.

   Ahora bien, el Tribunal considera que la multa prevista en el numeral 2 del artículo 112 eiusdem procede cuando la contribuyente, estando obligado a hacer algún anticipo del impuesto al valor agregado, como contribuyente propiamente del referido impuesto, lo enteré con retardo.

   Entiende el Tribunal que el deber material incumplido (declarar y enterar, en forma extemporánea, el impuesto al valor agregado retenido), en el presente caso, no está referido a un anticipo del impuesto al valor agregado que como contribuyente de este impuesto haya estado obligado a pagar el contribuyente, sino que se trata de retenciones de impuesto al valor agregado que se corresponden o provienen de los pagos de las compras que el contribuyente realizó, sobre las cuales, al momento de pagarlas, está obligado a practicar la retención que le impone la normativa, como contribuyente especial que funge como agente de retención, por mandato legal..

   Luego, estima el Tribunal que el retardo en enterar las retenciones del impuesto al valor agregado, practicadas en los periodos de imposición reparados, no son anticipos del impuesto al valor agregado que la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A, como contribuyente del impuesto al valor agregado está obligada a pagar, sino que el retardo se origina en la obligación de enterar el impuesto al valor agregado retenido, actuando como agente de retención en su condición de contribuyente especial del referido impuesto; en consecuencia, el retardo en enterar esas retenciones no puede ser sancionado con la multa prevista en el numeral 2 del artículo 112 del Código Orgánico Tributario, pues no se trata de ningún anticipo de impuesto en los términos previstos en la referida disposición.

   En virtud de los razonamientos expuestos el Tribunal considera improcedente el falso supuesto de derecho alegado por la contribuyente. Así se declara.

   En otra alegación, la contribuyente plantea la nulidad del acto recurrido por ser violatorio de los principios de proporcionalidad y racionalidad al considerar que la exigencia de la Administración Tributaria para que se pague la cantidad de de 5.410,06 unidades tributarias, calculados sobre el valor que tenga la unidad tributaria para el momento del pago, es desproporcionada e irracional.

   El representante judicial de la República al refutar este planteamiento, luego de negar que las multas impuestas sean violatorias de los principios enunciados, de exponer criterios doctrinarios mencionados al respecto en la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de junio de 2009. Caso. Pdvsa Cerro Negro, S.A, reafirma que las multas impuestas, “han sido aplicadas bajo estricto apego de la normativa legal vigente…”

   Para emitir pronunciamiento sobre ese aspecto, el Tribunal se permute transcribir los artículos 316 y 317 de la Constitución:

   Artículo 316. El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.

   Artículo 317. No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio

   .

   Ante la alegación planteada y vista la anterior transcripción, el Tribunal advierte que los principios constitucionales de la proporcionalidad y la racionalidad, en materia tributaria, están íntimamente ligados con la llamada capacidad económica del contribuyente, consagrada en el articulo 316 eiusdem, y con los efectos confiscatorios de los tributos que puedan incidir en esa capacidad económica, en este caso, la incidencia de las multas impuestas.

   A ese respecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han establecido que se está en presencia de una sanción de naturaleza confiscatoria, cuando la cancelación o pago de la misma, hace nugatoria las ganancias usuales de la empresa sancionada, o ésta tiene que vender los bienes para poder pagar dicha sanción.

   En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 200 de fecha 19/02/2004, caso: C.M., C.A, ha sostenido que “…para la comprobación de la violación a la garantía de no confiscación se requiera de una necesaria e importante actividad probatoria por parte de los accionantes…” Mientras que la Sala Político Administrativa del mismo Tribunal Supremo de Justicia, ante un alegato similar de violación de los principios de proporcionalidad por la imposición de una multa, lo cual se traduciría en una multa confiscatoria, en la sentencia No. 0020 publicada el 10 de febrero de 2011, ha señalado:

   (…)

   Este M.T. en anteriores fallos ha analizado el principio de no confiscatoriedad del tributo, cuyo basamento legal se encuentra en el artículo 317 constitucional que establece que ‘Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio’ [ver, entre otras, la sentencia Nº 00196 del 20 de febrero de 2008, caso: Suramericana de Aleaciones Laminadas, C.A. (SURAL)].

   La jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica al sostener que el referido principio encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, siendo en consecuencia, un límite a la imposición desproporcionada y una garantía a la propiedad de los particulares.

   En el ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales.

   Respecto a la no confiscatoriedad del tributo previsto en el Texto Constitucional, ha expresado la Sala Constitucional que tal confiscatoriedad se configura cuando la tributación impuesta es desproporcionada, excesiva y fuera del contexto de la capacidad de contribuir del contribuyente. Este principio ha sido previsto en la Constitución a fin de limitar e impedir esta imposición exagerada así como para garantizar el derecho a la propiedad de los particulares (ver sentencia Nº 1866 del 2 de septiembre de 2004, caso: J.B.S. Publicidad, C.A.).

   Este derecho se encuentra consagrado en el artículo 115 de la Constitución de 1999 en los siguientes términos:

   ‘Artículo 115.- Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes’.

   Con base en la norma constitucional transcrita, se observa que si bien la propiedad es un derecho sujeto a determinadas limitaciones que deben encontrarse acorde con ciertos fines, tales como la función social, la utilidad pública y el interés general, tales limitaciones deben ser establecidas con fundamento en un texto legal o, en su defecto, reglamentario que encuentre remisión en una Ley, no pudiendo, en caso alguno, establecerse restricciones de tal magnitud que menoscaben en forma absoluta el derecho de propiedad del contribuyente.

   Visto lo anterior, se advierte que la autoridad tributaria aplicó la multa contemplada en el citado artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, con fundamento en que la contribuyente ‘en el ejercicio investigado, causó una disminución ilegítima de los ingresos tributarios’.

   A tal efecto, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 111 del referido Código, en que se fundamentó la Administración Tributaria para imponer la multa a la contribuyente de autos. Dicha norma dispone lo siguiente:

   ‘Artículo 111.- Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido. (…).’.

   De la norma transcrita observa esta Sala que la conducta descrita por el tipo penal de la contravención exige como presupuesto para que se verifique el nexo causal de la responsabilidad penal, que el contraventor haya obrado por acción u omisión en detrimento de los intereses del Fisco Nacional; en criterio de este M.T., la naturaleza de dicha sanción es objetiva, esto es, que basta que en principio se materialice la circunstancia tipificada en la norma como generadora de responsabilidad (acción u omisión que cause una disminución de ingresos tributarios), para que se configure la infracción y sea imputable al contribuyente o responsable. (Ver sentencia Nº 00066 del 17 de enero de 2008, caso: 3 Com International Inc., Sucursal Venezuela y Nº 01548 del 3 de diciembre de 2008, Caso: Transporte Rufino, S.A.).

   Circunscribiéndonos al análisis de la causa bajo estudio se evidencia la disminución ilegítima de los ingresos tributarios -omisión admitida por la propia contribuyente-, en consecuencia, correspondía a la Administración Tributaria aplicar la sanción en la forma prevista en dicha norma.

   Ante tal hecho, no se observa que la representación legal de la contribuyente hubiese consignado, en primera instancia ni ante esta Sala, elementos probatorios para demostrar la violación o amenaza de violación del derecho de propiedad de su representada, por la trasgresión de la garantía de la no confiscatoriedad, como consecuencia de la imposición de la multa prevista en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario vigente.

   Al no verificarse la confiscatoriedad, como uno de los supuestos necesarios dirigidos para demostrar la desproporcionalidad de la sanción, debe esta Sala declarar improcedente el alegato, respecto a que la multa impuesta vulnera el derecho a la propiedad de la contribuyente, producto de la trasgresión del principio de la no confiscatoriedad y desproporcionalidad del tributo. Así se establece

   . (Sentencia N° 00548 del 9 de junio de 2010, caso: INSTITUTO LOSCHER EBBINGHAUS C.A. vs INCE).

   Teniendo en cuenta la jurisprudencia citada y aplicándola al caso de autos observa este Tribunal que los alegatos de la contribuyente resultan insuficientes para considerar desproporcionada o irracional la multa impuesta por el SENIAT, pues no reflejan de manera evidente la existencia de una lesión directa al precepto constitucional de no confiscatoriedad, en cuyo caso debió la recurrente precisar la forma que le afecta dicha sanción su derecho de propiedad y como consecuencia de lo mismo, la forma de cómo la multa puede considerarse confiscatoria.

   Sobre la base del razonamiento anterior, concluye este tribunal es improcedente la denuncia de violación de los principios de proporcionalidad y racionalidad planteada por la contribuyente. Así se declara.

   También plantea la contribuyente la nulidad del acto recurrido por considerar que el mismo violenta el principio de irretroactividad, al exigir el pago de las multas impuestas (5.410,06 unidades tributarias), aplicando el valor de la unidad tributaria para la fecha de pago de las multas, en lugar del valor de la unidad tributaria vigente para la fecha en que se pagó la obligación principal.

   Vista la alegación del representante judicial de la República al contradecir ese planteamiento, la cual se fundamenta en la ratificación del contenido del acto recurrido, el Tribunal para emitir pronunciamiento de la controversia, lo hace en los siguientes términos.

   Advierte el Tribunal que las multas son impuestas por el hecho que el contribuyente retuvo el impuesto al valor agregado en los períodos de imposición objetados, pero no lo enteró dentro plazo reglamentario que tenía asignado en su condición de agente de retención, por ser contribuyente especial.

   Ahora bien, tal conducta (la falta de enterar oportunamente) hace al contribuyente sancionable con la multa establecida en el articulo 113 del Código Orgánico Tributario, en los términos porcentuales establecidos en dicho artículo. Sin embargo, tratándose de multas porcentuales el Código Orgánico Tributario, en su artículo 94, parágrafo segundo, señala:

   Articulo 94.-“(…)

   Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código, expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

   Teniendo en cuenta la anterior transcripción, el Tribunal estima que el momento de la comisión del ilícito, en los términos expresados en la transcrita disposición, se corresponde con el momento en el cual el contribuyente, ente este caso, entra en retardo en enterar las retenciones del impuesto al valor agregado que había retenido en los periodos de imposición reparados. Es decir, se pudiera precisar que el contribuyente comete el ilícito cuando no entera en la oportunidad que tiene asignada dentro del cronograma para enterar que como contribuyente especial, en su condición de agente de retención, tiene asignado por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Luego, el valor de la unidad tributaria aplicable por incurrir en ese ilícito es el que corresponda para el momento en el cual se produce el incumplimiento.

   De acuerdo con las actas procesales, encuentra el Tribunal, en el folio 74 de la Pieza “A” del Asunto AP41-U-2011-0000075, la relación de las fechas en las cuales el contribuyente ha debido enterar las retenciones y las fechas en las cuales las enteró. De conformidad con esa relación, el tribunal aprecia que el valor de la unidad aplicable es de 24,70, el cual se corresponde con aquel que estuvo vigente para las fechas 05-04-2004, 07-05-2004, 19-05-2004, 21-06-2004, 06-09-2004 (Bs. 24,70), cuando fueron enteradas las retenciones practicadas en los periodos de imposición: primera quincena de marzo, segunda quincena de abril, primera quincena de mayo, primera quincena de junio y segunda quincena de agosto del año 2004; Bs. 29,40, el cual se corresponde con el valor estaba vigente para la fecha 20-04-2005, cuando fue enterada la retención practicada en la primera quincena de abril 2005; Bs. 33,60, el cual se corresponde con valor de la unidad tributaria vigente para la fecha 10-07-2006, cuando fue enterada la retención practicada en la segunda quincena del mes de junio de 2006; Bs.37,63, el cual se corresponde con el valor de la unidad tributaria vigente para el 16-07-2007, cuando fue enterada la retención practicada en la segunda quincena de junio 2007; Bs. 46,00, el cual se corresponde con el valor de la unidad tributaria vigente para el 11-02-2008 y 25-03-2008 y cuando fueron enteradas las retenciones practicadas a la segunda quincena de enero 2008; segunda quincena de febrero 2008 y primera quincena de marzo de 2008, respectivamente.

   En virtud de lo expuesto, constatando el Tribunal que la Administración Tributaria utilizó el valor de Bs. 24,70, Bs. 29,40, Bs. 33,60, Bs. 37,63 y Bs. 46,00 como valor de la unidad tributaria a los efectos de aplicar la multa por el ilícito material de no enterar, dentro del plazo reglamentario, las retenciones de impuesto al valor agregado, correspondiente a los períodos de imposición, ut supra señalados, se ve en la necesidad de considerar que en la imposición y confirmación de las referidas multas, la Administración Tributaria, no vulneró el principio de irretroactividad en los términos planteados por el contribuyente. Así se declara.

   No obstante la precedente declaratoria, el Tribunal observa que la Administración Tributaria al aplicar las multas en los términos porcentuales, según lo ordenado en el parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, en forma correcta, acogiendo los valores de Bs. 24,70, Bs. 29,40, Bs. 33,60, Bs. 37,63 y Bs. 46,00, por la cantidad de 5.410,06 unidades tributarias; sin embargo, al hacer la conversión de estas multas porcentuales, para su cancelación, lo hace utilizando el valor de Bs.46,00, en forma incorrecta, pues tratándose de obligaciones de pago (no enterar temporáneamente), el valor de la unidad tributaria que se debe aplicar es aquel que haya estado en vigencia para fecha o momento en que se enteró el impuesto retenido.

   Sobre la base de la anterior declaratoria, el Tribunal ordena que la conversión de las multas porcentuales por enterar con retardo las retenciones de impuesto al valor agregado de los periodos de imposición reparados, a los fines de su cancelación y atendiendo al mandato del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, debe hacerse de la siguiente manera:

   Segunda quincena de marzo de 2004 (558,95 unidades tributarias), segunda quincena de abril 2004 (658,48 unidades tributarias): primera quincena de mayo 2004 (127,58 unidades tributarias), primera quincena de junio 2004 (488,01 unidades tributarias) y segunda quincena de agosto 2004 (361,80 unidades tributarias), el valor de la unidad tributaria aplicables a los efectos de su cancelación es el de Bs. 24,70; primera quincena de abril 2005 (184,20 unidades tributarias), valor de la unidad tributaria aplicable a los efectos de su cancelación es el de Bs. 29,40; segunda quincena de junio de 2006 (284,39 unidades tributarias), valor de la unidad tributaria aplicable a los efectos de su cancelación, es Bs. 33,60; segunda quincena del mes de junio de 2007 (806,51 unidades tributarias), valor de la unidad tributaria aplicable a los efectos de su cancelación, es el de Bs.37,63; segunda quincena de enero 2008 (169,96 unidades tributarias), valor de la unidad tributaria aplicable a los efectos de su cancelación, es el de Bs. 46,00; segunda quincena de febrero de 2008 (1.382,28 unidades tributarias), el valor de la unidad tributaria aplicable a los efectos de su cancelación, es de Bs. 46,00, y primera quincena de marzo 2008 (387,90 unidades tributarias), el valor de la unidad tributaria aplicable, es de Bs. 46.00.

   De esta manera, acoge el Tribunal el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia, en sentencia No. 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt D.C.d.V., en la cual manifestó que tratándose de multas porcentuales la conversión al equivalente de unidades tributarias debe hacerse acogiendo el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la comisión del ilícito y que, en las obligaciones de pago, el ilícito se comete al no pagar, en este caso, al no enterar temporáneamente lo retenido, por una parte y; por la otra, que para la cancelación de estas multas porcentuales, se debe aplicar el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se efectúa el pago, en este caso, para el momento en que se entera.

   En consecuencia, el Tribunal aprecia errónea la utilización de Bs. 46,00 por unidad tributaria para la cancelación de la multa confirmada por la cantidad de Bs. 5.410,06 unidades tributarias y considera que el valor de la unidad tributaria aplicable para su cancelación, es el siguiente: Bs. 24,70 para los periodos de imposición primera quincena de los meses de febrero, junio, julio y agosto de 2004, Bs. 29,40 para el periodo de imposición primera quincena de abril 2005; Bs. 33,60 para el periodo de imposición segunda quincena de 2006; Bs. 37,63 para el periodo de imposición segunda quincena de febrero y junio 2007; y Bs. 46,00 para los períodos segunda quincena de enero, segunda quincena de febrero y primera quincena de marzo, todas del año de 2008 . Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria se anula del acto recurrido el valor de Bs.F.46,00, por unidad tributaria, utilizado para exigir la cancelación de la multa que por la cantidad de 5.410,06 unidades tributarias, impuesta al contribuyente, por declarar y enterar extemporáneamente el impuesto al valor agregado retenido en los períodos de imposición primera quincena de marzo, -segunda quincena de abril, primera quincena de mayo, primera quincena de junio y segunda quincena de agosto del año 2004; primera quincena de abril 2005; segunda quincena del mes de junio de 2006; segunda quincena de junio 2007; segunda quincena de enero, segunda quincena de febrero y primera quincena de marzo, todas del año de 2008, respectivamente. Así se declara

   .De la fuerza mayor como eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios.

   Ha querido el Tribunal dejar de último el análisis del planteamiento efectuado por el contribuyente relacionado con la eximente de responsabilidad por la comisión de los ilícitos tributarios por los cuales se le sanciona, como es la existencia de la fuerza mayor que impidió, en cada caso, enterar temporáneamente el impuesto al valor agregado retenido en los diferentes períodos de imposición.

   El fundamento del contribuyente se centra en el hecho estuvo imposibilitado de presentar la declaración correspondiente en forma electrónica por haber presentado problemas el portal electrónico dispuesto al efecto por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), circunstancia la cual fue comunicada al mencionado organismo.

   Sin embargo, la representación en juicio de la República sostiene que si bien,”…los apoderados legales de la contribuyente argumentan que existían problemas técnicos, que imposibilitaban el acceso al Portal Fiscal, impidiéndole el pago puntual de las retenciones del IVA para los periodos objeto de controversia, no es menos cierto, que en le contenido del escrito contra el acto administrativo impugnado, la contribuyente no relata acciones por parte de ella, que la haga mostrar ante la administración que obro con la mayor diligencia para extinguir con el pago de las obligaciones tributarias, al no cumplir con el procedimiento establecido en los numerales 3 y 5 de las Providencias Administrativas SNAT/2002/1455 de fecha 29/11/2002 y SNAT/2005/0056 de fecha 27 de enero de 2005, que establece que en caso de no poder enterar electrónicamente, el agente de retención procederá a pagar el monto correspondiente en efectivo, cheque de gerencia o transferencia de fondos en la taquilla de contribuyentes especiales que le corresponda o en las taquillas del Banco Industrial de Venezuela, en otras palabras, no hay razón ni justificación para que la contribuyente incumpliera con su obligación de enterar las retenciones practicadas por cuenta de terceros…”

   Con el fin de resolver el tema debatido, considera este Tribunal necesario transcribir el contenido de la norma dispuesta en el artículo 11 de la “P.A. mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado” N° SNAT/2002/1455, del 29 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República N° 37.585 del 5 de diciembre de 2002, aplicable a los periodos de imposición objetados (primera quincena de marzo, -segunda quincena de abril, primera quincena de mayo, primera quincena de junio y segunda quincena de agosto del año 2004), que dispone lo siguiente:

   Artículo 11: A los fines de proceder al enteramiento del impuesto retenido, se seguirá el siguiente procedimiento el cual se cumplirá en su totalidad en el día previsto para cada caso, según el cronograma contenido en el parágrafo único del artículo anterior:

   1. El agente de retención deberá presentar a través de la página web http://www.seniat.gov.ve una declaración informática de las compras y de las retenciones practicadas durante el período correspondiente para lo cual utilizará la aplicación disponible en la referida página web.

   2. Presentada la declaración en la forma indicada en el numeral anterior, el agente de retención podrá optar entre efectuar el pago electrónicamente o imprimir la planilla de pago generada por el sistema, la cual será utilizada a los efectos de enterar las cantidades retenidas, en las taquillas de contribuyentes especiales que le corresponda.

   3. En los casos en que el pago no se efectúe electrónicamente, el agente de retención procederá a pagar el monto correspondiente en cheque o efectivo.

   Parágrafo Único: La Intendencia Nacional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), podrá disponer que los agentes de retención mantengan cuentas en el Banco Central de Venezuela, efectúen el pago a que se refiere el numeral 2 de este artículo, únicamente a través de transferencias de fondos de dichas cuentas a la cuenta que mantenga la Oficina Nacional del Tesoro en el Banco Central de Venezuela. A tales efectos, la Intendencia de Tributos Internos, deberá notificar previamente, a los agentes de retención, la obligación de efectuar el enteramiento en la forma señalada en este parágrafo.

   El Banco Central de Venezuela informará diariamente al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, en la forma que éste le señale, las transferencias de fondos que se realicen conforme a lo dispuesto en el encabezamiento de este parágrafo.

   Ahora bien, constata este Tribunal que de la norma señalada se desprende la obligación de los agentes de retención de presentar la declaración informativa de compras y retenciones practicadas a través de la página web señalada. Asimismo, se dispone que luego de haberse efectuado la declaración el agente de retención puede optar por hacer el pago en forma electrónica o en efectivo o cheque utilizando la planilla impresa.

   Así las cosas, verifica este Tribunal que del texto completo de la Providencia analizada no se desprende otra posibilidad para que el agente de retención pueda consignar en forma excepcional su declaración informativa en forma manual cuando no pueda hacerlo en la manera prevista en el texto normativo.

   Ante tales circunstancias, es criterio de este Tribunal que la opción de pagar en efectivo o cheque que tiene el agente de retención conforme a la norma transcrita, no permite que la declaración informativa pueda presentarse en forma manual, ya que aquella operación se podrá efectuar sólo una vez que el sistema electrónico genere la planilla respectiva, por lo que son dos momentos distintos que traen obligaciones independientes para el referido sujeto pasivo.

   En este orden, se estima prudente traer a colación sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto al caso fortuito como circunstancia eximente de responsabilidad en situaciones en las que no se pudo transmitir información en forma electrónica al órgano correspondiente. Así, en decisión del 20 de febrero de 2008, número 00197 (caso: Servicios Iscar, C.A.), la Sala consideró lo siguiente:

   (…) de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente, esta Sala pudo constatar que el apoderado judicial de la sociedad de comercio recurrente, consignó junto al recurso contencioso tributario, entre otros documentos, los ‘originales de cada una de las resoluciones impugnadas’ y sus ‘correspondientes planillas de liquidación’; copia de cada manifiesto donde constan las fechas y horas de salida y llegada de la mercancía, los cuales incluyen la ‘lista de documentos de transporte’, así como también, cada una de las ‘cartas’ dirigidas a la Gerencia de Operaciones de la Aduana Aérea Principal de Valencia, mediante las cuales la sociedad mercantil Servicios Iscar, C.A., les comunica que no fue posible lograr la conexión en las horas que allí se señalan.

   Asimismo, es pertinente destacar que en cada una de las mencionadas ‘cartas’ se observa el sello de ‘recepción’ de la referida Aduana Aérea, documentación que corre inserta en la pieza 1 (folios 20 a 150) del expediente bajo examen.

   Igualmente, se pudo constatar que en la pieza 2, folio 122, se encuentra una ‘comunicación’, a la que hace referencia de forma reiterada la contribuyente, en la que se observa que la ciudadana M.L. desde la Gerencia General de Informática, informó que ‘la empresa Servicios Iscar (Sra. Marthalida Ramírez) me llamó para plantearme un problema que tiene con unas multas que la Aduana de Valencia le impuso, ella me explicó que ella no pudo hacer las transmisiones porque el sistema no estaba operativo. Te informo que el año pasado hubo unas restricciones en el horario del SIDUNEA: A partir del 5 de octubre de 2004 según comunicado oficial, el horario en que estuvo operativo el Sistema Aduanero Automatizado SIDUNEA’, fue el siguiente: lunes, martes, miércoles, sábado y domingo desde las 07:00 a.m. hasta las 06:00 p.m. y los días jueves y viernes desde las 07:00 a.m. hasta las 06:30 p.m. ‘A partir del 01 de Diciembre de 2004 empezó a funcionar las 24 horas del día según comunicado oficial. 15/04/2005’.

   (…) tanto de la comunicación de la Gerencia de Informática como de la resolución se advierte que, ciertamente, tal como lo afirmó el a quo, no es materia controvertida que las transmisiones de los manifiestos de carga fueron realizados, pero se hicieron en forma extemporánea por haber sido hechos al día siguiente o con posterioridad a la salida del avión, ante lo cual y en su defensa la contribuyente alega circunstancias y acontecimientos que impidieron la oportuna transmisión de los manifiestos, consignando al efecto documentales con el fin de probar la eximente.

   En sintonía con lo indicado, aunado al examen de cada una de las pruebas aportadas por ambas partes a los autos, se colige tal como lo afirmó el Juez de instancia, que es evidente la actuación diligente de la sociedad mercantil contribuyente en cada oportunidad en la cual no pudo transmitir la data, debido a los problemas del referido Sistema; circunstancias estas, que valoradas por esta Alzada constituyen suficiente fundamento para declarar la existencia de la eximente alegada por la sociedad mercantil de autos, cual es la contemplada en el numeral 3 del artículo 85 del vigente Código Orgánico Tributario.

   (Destacados del presente fallo).

   Ahora bien, indica la contribuyente que el retardo en cumplir con la referida obligación surgió porque el sistema arrojaba ”error”, al momento de efectuar las declaraciones, hecho que fue comunicado al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), informándole la situación que ocurría en el referido portal. En relación con esta aseveración, no encuentra el Tribunal prueba alguna al respecto.

   También señala la contribuyente que los fines de dejar evidencia del “error” que presentaba el portal http://www.seniat.gov.ve que impedía tener acceso al mismo, aporta fotocopia de la P.A. Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1977-2260 de fecha 03/11/2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dictada con ocasión del Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente Tamayo & CIA, S.A, mediante la cual la División Jurídica Tributaria de dicha Gerencia reconoce que para los peridoto impositivos de la segunda quincena de abril 2004 y primera quincena de junio 2004 (entre otros), la plataforma del Seniat presentó problemas técnicos, que imposibilitaron el acceso al portal Fiscal, impidiéndole a ese contribuyente el pago puntual de las retenciones de IVA…”.

   Constata el Tribunal que a los folios 196 al 205 de expediente judicial (Asunto AP41-U-2011-0000075), aparece inserta una copia de la referida p.a. y en la misma el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, entre otros aspecto, reconoce y declara que, ciertamente, durante los períodos segunda quincena de abril 2004 y primera quincena de junio de 2004, hubo errores en el portal http://www.seniat.gov.ve que impidió tener acceso al mismo.

   Sobre la base de las consideraciones anteriores, dado que la Providencia aplicable para los períodos de imposición segunda quincena de abril y primera quincena de junio de 2004, no preveía un medio alterno al electrónico para que el agente de retención presentase la declaración informativa; y visto el reconocimiento que hace el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la P.A. Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1977-2260 de fecha 03/11/2009, sobre el error que existió en el portal http://www.seniat.gov.ve, para la declaración correspondiente a los periodos de imposición segunda quincena de abril 2004 y primera de junio de 2004, el Tribunal considera que están cubiertos los extremos para se configure la eximente de responsabilidad por la comisión de ilícitos tributarios, por la circunstancia de fuerza mayor, prevista en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

   En lo que respecta a la eximente de responsabilidad solicitada por la misma causa, para los periodos de imposición primera quincena de marzo, primera quincena de mayo, segunda quincena de agosto del año 2004; el Tribunal observa que la P.A.N.. SNAT/2002/1455, del 29 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República No. 37.585 del 5 de diciembre de 2002, no preveía un medio alterno al electrónico para que el agente de retención presentara la declaración informativa; si embargo, tal como lo ha señalado este Tribunal, ut supra, la contribuyente no aportó pruebas de su actitud diligente para notificar la dificultad en hacer la declaraciones respectivas, razón por la cual estima este tribunal que para esos períodos no están cubiertos los extremos para que se configure la eximente de responsabilidad por ilícitos tributario por la existencia de la circunstancia de fuerza mayor prevista en el artículo 85 numeral 3 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

   Por su parte, para los periodos de imposición primera quincena de abril 2005; segunda quincena del mes de junio de 2006; segunda quincena de junio 2007; segunda quincena de enero, segunda quincena de febrero y primera quincena de marzo, todas del año de 2008, resulta aplicable la “P.A. mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado” N° SNAT/2005/0056, del 27 de enero de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República N° 38.136 del 28 de febrero de 2005, la cual en sus artículos 16 y 17 dispone lo siguiente:

   Artículo 16: A los fines de proceder al enteramiento del impuesto retenido, se seguirá el siguiente procedimiento:

   1. El agente de retención, de no haberlo efectuado antes de la entrada en vigencia de la presente Providencia, deberá, por una sola vez, inscribirse en el Portal http://www.seniat.gov.ve conforme a las especificaciones establecidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de su Página Web, a los fines de la asignación de la correspondiente clave de acceso.

   2. El agente de retención deberá presentar a través del Portal http://www.seniat.gov.ve una declaración informativa de las compras y de las retenciones practicadas durante el período correspondiente, siguiendo las especificaciones técnicas establecidas en el referido Portal. Igualmente estará obligado a presentar la declaración informativa en los casos en que no se hubieren efectuado operaciones sujetas a retención.

   3. Presentada la declaración en la forma indicada en el numeral anterior, el agente de retención podrá optar entre efectuar el enteramiento electrónicamente, a través de la página Web del Banco Industrial de Venezuela, o imprimir la planilla generada por el sistema denominada ‘Planilla de pago para enterar retenciones de IVA efectuadas por agentes de retención 99035’, la cual será utilizada a los efectos de enterar las cantidades retenidas.

   4. El agente de retención sólo podrá enterar los montos correspondientes a dicha retención mediante la planilla denominada ‘Planilla de pago para enterar retenciones de IVA efectuadas por agentes de retención 99035’, emitida a través del portal http://www.seniat.gov.ve.

   5. En los casos en que el enteramiento no se efectúe electrónicamente, el agente de retención, procederá a pagar el monto correspondiente en efectivo, cheque de gerencia o transferencia de fondos en las taquillas de contribuyentes especiales que le corresponda o en cualquiera de las taquillas del Banco Industrial de Venezuela.

   Parágrafo Único: La Gerencia de Recaudación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), podrá disponer que los agentes de retención que mantengan cuentas en el Banco Central de Venezuela, efectúen en el mismo el enteramiento a que se refiere el numeral 3 de este artículo. A tales efectos, la Gerencia de Recaudación deberá notificar, previamente, a los agentes de retención la obligación de efectuar el enteramiento en la forma señalada en este parágrafo.

   Artículo 17: Cuando el agente de retención no pudiere, dentro de los plazos establecidos, presentar la declaración informativa en la forma indicada en el numeral 2 del artículo 16 de esta Providencia, deberá excepcionalmente presentarla a través de medios magnéticos ante la unidad correspondiente, de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en su página Web. En estos casos, y antes de su presentación ante la unidad correspondiente, el agente de retención deberá validar la declaración a través del ‘proceso de carga de prueba del archivo de retenciones’, a los fines de constatar la existencia de errores que podrían impedir su normal procesamiento.

   Los funcionarios de la Gerencia Regional de Tributos Internos deberán procesar inmediatamente las declaraciones informativas presentadas por los agentes de retención, siempre y cuando las mismas no contengan errores en la forma y metodología de presentación.

   (Destacados de la Sala).

   De acuerdo con la anterior transcripción, considera este Tribunal que la Providencia N° SNAT/2005/0056, aplicable para la primera quincena de abril 2005; segunda quincena del mes de junio de 2006; segunda quincena de junio 2007; segunda quincena de enero, segunda quincena de febrero y primera quincena de marzo, todas del año de 2008, prevé en el artículo 17, antes citado, el mecanismo para presentar la declaración informativa cuando no pueda hacerse en forma electrónica a través del portal que a tal fin facilita la Administración Tributaria. En este orden, se dispone que antes de la presentación ante la unidad correspondiente, deberá el agente de retención validar tal declaración a través del “proceso de carga de prueba del archivo de retenciones.” Asimismo, se establece que los funcionarios están obligados a procesar la declaración así presentada, lo cual dará al contribuyente la opción de efectuar el pago.

   Por las consideraciones anteriores, estima este Tribunal que el contribuyente ha podido intentar presentar la declaración informativa de las compras para los períodos de imposición primera quincena de abril 2005; segunda quincena del mes de junio de 2006; segunda quincena de junio 2007; segunda quincena de enero, segunda quincena de febrero y primera quincena de marzo, todas del año de 2008, mediante el procedimiento excepcional antes señalado, motivo por el cual, considera este Tribunal que para tales períodos de imposición no se configura la causa eximente de responsabilidad por fuerza mayor, al no quedar demostrada la imposibilidad de cumplimiento, por lo que se considera improcedente la eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios para las multas impuesta a los periodos de imposición primera quincena de abril 2005; segunda quincena del mes de junio de 2006; segunda quincena de junio 2007; segunda quincena de enero, segunda quincena de febrero y primera quincena de marzo, todas del año de 2008. Así se declara.

   Pronunciamiento sobre los Intereses Moratorios.

   En el escrito recursivo, ni en el escrito del acto de informes de la contribuyente, encuentra el Tribunal alegación alguna expresa para impugnar la legalidad de los intereses moratorios, cuya determinación le es confirmada en el acto recurrido, razón por la cual el Tribunal supone – Presumptio Hominis – que la contribuyente esta conforme con su determinación. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por las ciudadanas R.C. y Sulirmar Vallenilla de Navarro, venezolanas, mayores de edad, abogadas en ejercicio, titulares de la Cédulas de Identidad números. 4.271.788 y 5.577.808, inscritas en el Inpreabogado bajos los números 23.221 y 23.462, respectivamente, actuando como apoderadas judiciales del contribuyente Del Sur Banco Universal, C.A., sociedad mercantil, inscrita en le Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de enero de 1973, bajo el No. 5, Tomo 18-A-, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-00079723-4; contra la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2010/0186-5215 de fecha 23-11-2010, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual, al declarar sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios distinguida con las letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DRA/ACOT/RET/2008-842 de fecha 21 de agosto del 2008, emanada de Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), confirmó las multas impuestas a la contribuyente por declarar y enterar, en forma extemporánea, el impuesto al valor agregado retenido en los periodos de imposición correspondientes a la primera quincena de marzo, mayo y junio de 2004, segunda quincena de abril y agosto de 2004; primera quincena de abril de 2005, segunda quincena de junio de 2006, segunda quincena de junio 2007; primera quincena de marzo 2008 y segunda quincena de enero y febrero de 2008, por la cantidad Cinco Mil Cuatrocientas Diez Unidades Tributarias Con Cero Seis Céntimos Unidades Tributarias ( 5.410,06 U.T), y la determinación de los intereses moratorios que son exigidos por declarar y enterar extemporáneamente el impuesto al valor agregado retenido en los períodos de imposición primera quincena de marzo, mayo y junio de 2004, segunda quincena de abril y agosto de 2004; primera quincena de abril de 2005, segunda quincena de junio de 2006, segunda quincena de junio 2007; primera quincena de marzo 2008 y segunda quincena de enero y febrero de 2008, por la cantidad de por la cantidad de Siete Mil Seiscientos Sesenta y Un Bolívares Fuertes con Veintinueve Céntimos (Bs.F. 7.761,29).

   En consecuencia, se declara: