Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 28 de Julio de 2014

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 12 de diciembre de 2012, por el abogado C.E.C.M. en su carácter de apoderado judicial de la demandante entidad financiera DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la decisión proferida en fecha 5 de diciembre de 2012, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar la medida de embargo ejecutivo solicitada por la parte actora, en el juicio por COBRO DE BOLÍVARES intentado por el procedimiento de la vía ejecutiva contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ANIK, C.A., expediente signado con el Nº AH1C-X-2012-000074 de la nomenclatura del aludido Juzgado.

El aludido medio recursivo fue oído en un solo efecto por el juzgado a quo mediante auto fechado 27 de febrero de 2013, ordenándose la remisión del presente cuaderno de medidas a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas el día 4 de marzo de 2013, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este Juzgado Superior, recibiendo las actuaciones en esa misma data. Por auto dictado en fecha 13 de marzo de 2013, el Tribunal le dió entrada al expediente y fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa fecha, exclusive, para que las partes presentaran informes, advirtiéndose que una vez ejercido ese derecho comenzaría a transcurrir un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de las observaciones, todo conforme lo estatuyen los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

El día 12 de abril de 2013, compareció ante esta superioridad el abogado C.E.C.M. en su condición de apoderado judicial de la demandante, institución financiera DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. y consignó escrito de informes constante de tres (3) folios útiles, en el cual arguyó: Que su representado interpuso demanda de cobro de bolívares por la vía ejecutiva, por cuando mediante decisión de fecha 1º de octubre de 2010, el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial declaró inadmisible la demanda por el procedimiento de ejecución de hipoteca dada la falta de consignación de ciertos documentos privados que eran necesarios, lo cual dejó abierta la posibilidad de incoar la demanda de cobro de bolívares por las reglas de la vía ejecutiva prevista en el artículo 630 del Código Adjetivo Civil, y que en esa decisión el mencionado tribunal no creó cosa juzgada con respecto a la existencia de la obligación ni a la posibilidad de ejercer la vía ejecutiva. Afirma que el fallo dictado por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial no tomó en cuenta la jurisprudencia actual, según la cual existe la posibilidad de interponer la vía ejecutiva en los casos en los cuales no se cumplan los requisitos para proseguir con un juicio por ejecución de hipoteca, por lo que se vulneró a su defendida el derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo 26 del Texto Fundamental.

Por auto dictado en fecha 12 de junio de 2013 se difirió el lapso procesal para dictar sentencia por treinta (30) días consecutivos, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código Adjetivo Civil.

Así, cursan en el presente cuaderno de medidas, las siguientes actuaciones:

• Copia simple del libelo de la demanda presentado por los abogados G.F.M.A. y C.E.C.M. en su carácter de apoderados judiciales de la accionante institución financiera Del Sur Banco Universal, C.A. (f. 2 al 10).

• Copia simple del contrato de préstamo celebrado entre la institución financiera Del Sur Banco Universal, C.A. y la empresa Constructora Anik, C.A., protocolizado en fecha 11 de febrero de 1998, en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Maturín del Estado Monagas, bajo el N° 25, Tomo 17, Protocolo Primero (f. 21 al 31).

• Copia simple de documento contentivo de aumento del préstamo otorgado por la institución financiera Del Sur Banco Universal, C.A a la empresa Constructora Anik, C.A., protocolizado en fecha 27 de noviembre de 1998, en el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Maturín del Estado Monagas, bajo el N° 10, Tomo 10, Protocolo Primero (f. 32 al 43).

• Copia simple de documento contentivo de aumento del plazo para la cancelación del préstamo otorgado por la institución financiera Del Sur Banco Universal, C.A. a la empresa Constructora Anik, C.A., autenticado en la Notaría Pública Décima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 28 de junio de 2002, bajo el N° 11, Tomo 61 (f. 44 al 47).

• Copia simple de Estado de Cuenta emitido por la institución financiera Del Sur Banco Universal, C.A., marcado con la letra “E” (f. 48 al 54).

• Copia simple de la sentencia dictada en fecha 1° de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual declaró la nulidad absoluta del auto dictado en fecha 11 de noviembre de 2003, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia, inadmisible la demanda por ejecución de hipoteca impetrada por la institución financiera Del Sur Banco Universal, C.A. (f. 55 al 73).

• Copia simple del fallo dictado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2011, en la cual se declaró sin lugar el recurso de casación anunciado por el representante judicial de la parte accionante (f. 74 al 117).

• Copia simple del auto dictado en fecha 18 de junio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el cual dicho órgano judicial admite la demanda a los solos y únicos efectos de interrumpir la prescripción (f. 118 y 119).

II

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

La incidencia sub examine tuvo su génesis con motivo de la negativa por parte del Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de decretar medida de embargo ejecutivo peticionada en el escrito libelar, y ratificada en diligencias fechadas 7 y 15 de noviembre de 2012 por los abogados G.M.A. y C.E.C.M., en su condición de apoderados judiciales de la accionante institución financiera Del sur Banco Unuiversal, C.A. En el libelo esa representación argumentó que su defendida celebró un contrato de préstamo con la sociedad mercantil Constructora Anik, C.A. por la cantidad de Cuatrocientos Sesenta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 465.000.000) equivalentes en la actualidad a Cuatrocientos Sesenta y Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 465.000) para que realizara la construcción de la primera etapa del Centro Comercial del Este sobre una parcela de terreno ubicada en la carrera 3 con calle 4, carrera 4, calle 2, manzana 16 de la Urbanización La Floresta, entre calles 2 y 4 de Maturín, Estado Monagas, con una superficie de diecinueve mil quinientos metros cuadrados (19.500 m2) aproximadamente con los siguientes linderos: NORTE: carrera 3 en uno de sus frentes con doscientos sesenta metros (260 m); SUR: carrera 4 en otro de sus frentes con doscientos sesenta metros (260m); ESTE: calle 4 en otro de sus frentes, con setenta y cinco metros (75 m); OESTE: calle 2 en otro de sus frentes con setenta y cinco metros (75m). Que en el mencionado contrato se pactó que el interés inicial sería el que estuviera vigente para el momento de protocolizar el contrato y, además el banco podría variar las tasas dependiendo de las condiciones del mercado financiero. Que igualmente se acordó que en caso de que se intentara recuperar el préstamo de forma judicial, entonces se aceptaría como válido el estado de cuenta emanado de su representada, siempre y cuando estuviera certificado por un contador público. Que la empresa accionada se comprometió a pagar el préstamo en un lapso de tres (3) años a partir del registro del documento de préstamo; que en caso de mora se pactó una tasa inicial de intereses moratorios por el siete por ciento (7%) anual. Que su representada acordó un aumento del préstamo inicial por la cantidad de Trescientos Treinta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 335.000.000) equivalentes a la cantidad de Trescientos Treinta y Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 335.000), lo que arroja un total de Ochocientos Millones de Bolívares (Bs. 800.000.000) equivalentes a la cantidad de Ochocientos Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 800.000). Que la prestataria debía culminar la construcción mencionada o de lo contrario se entendería como vencido el plazo pactado para cancelar el señalado préstamo, y que la prestataria tiene un saldo deudor con su defendida por la cantidad de Setecientos Cincuenta y Cinco Mil Ochenta y Tres Bolívares con Ocho Céntimos (Bs. F. 755.083,08). Que en la demanda en la cual surgió esta incidencia, su mandante dedujo la vía ejecutiva dado que por sentencia de fecha 1° de octubre de 2010, el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, la cual se encuentra definitivamente firme, se declaró inadmisible el procedimiento de ejecución de hipoteca, ello por cuanto no se acompañaron algunos documentos privados contractualmente establecidos, por lo que quedó abierta la posibilidad de recurrir al procedimiento de la vía ejecutiva, tal y como lo prevé el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil.

Que la decisión del Tribunal Superior Octavo nunca prejuzgó sobre el derecho de crédito que evidentemente tiene su mandante, y sólo decidió aspectos procesales que hicieron inadmisible el procedimiento de ejecución de hipoteca. Que habiendo sido únicamente cuestionado el derecho a ejecutar la hipoteca, su representada acude a la vía ejecutiva para hacer valer su crédito de conformidad con lo previsto en el artículo 665 del Código Adjetivo Civil, y es por ello que procedió a demandar a la sociedad mercantil Constructora Anik, C.A. para hacer efectivo el cobro de las sumas dinerarias adeudadas, mediante el procedimiento de la vía ejecutiva previsto en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, cuyos montos especificó en el libelo.

Los apoderados libelistas pidieron que se decretara medida de embargo ejecutivo sobre bienes suficientes para cubrir las obligaciones redemandadas y las costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 630 eiusdem.

La acción in comento aparece admitida por auto emitido en fecha 18 de junio de 2012, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, según lo expresa en la recurrida (f. 122).

El tribunal a quo mediante decisión de fecha 5 de diciembre de 2012, negó decretar la medida de embargo ejecutivo peticionada por la representación judicial de la demandante, y contra esa decisión apeló el día 12 de diciembre de 2012, el abogado C.E.C.M., apoderado judicial de la accionante.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Procede este Juzgado Superior Segundo a dictar sentencia, lo cual hace con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Es deferido el conocimiento de las presentes actuaciones a esta Superioridad, en virtud de la apelación ejercida en fecha 12 de diciembre de 2012, por el abogado C.E.C.M. en su carácter de apoderado judicial de la demandante institución financiera DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la decisión proferida en fecha 5 de diciembre de 2012, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar medida de embargo ejecutivo peticionada por la parte actora en el libelo de la demanda, ello con motivo del juicio por cobro de bolívares intentado por el procedimiento de la vía ejecutiva contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ANIK, C.A., fallo que es como sigue:

…el Tribunal observa, que en materia de Vía Ejecutiva, la admisión de la demanda, no implica la aceptación del trámite de vía ejecutiva, por cuanto la admisión implica la iniciación del juicio, que es independiente de la vía ejecutiva, a pesar de que la precede…omissis…

El artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, regula los extremos de procedencia de vía ejecutiva y del embargo con que ella se inicia. Ese régimen exige que el demandante traiga a juicio instrumentos con cierta calidad formal (…). Además de la calidad formal antes referida, el instrumento en que se funde la vía ejecutiva debe probar clara y ciertamente la obligación del demandado, de pagar alguna cantidad líquida con plazo cumplido este último se refiere a lo sustancial del documento.

En el caso bajo estudio la actora acompaño (sic) a su demanda principalmente de tres (3) instrumentos (…). En ese sentido parece cumplido el primero de los extremos para formar el título ejecutivo (…), sin embargo el propio demandante, adujo que en fundamento a tales instrumentos, ya intento (sic) ejecutar la hipoteca en ello constituida, lo cual finalmente concluyo (sic) con la sentencia definitivamente firme (…) y que este Tribunal conoce por notoriedad judicial (…), dicha decisión produce respecto de lo que fue objeto de su pronunciamiento, los dos efectos principales de la cosa Juzgada, es decir, la imposibilidad de abrir debate sobre el punto decidido, la imposibilidad de modificar lo resuelto, lo cual se conoce como la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material. (…) la ciencia procesal ha determinado que se extiende, como garantía de seguridad jurídica, a lo deducido y a loo (sic) deducible del fallo, que entrega la cosa juzgada, l o (sic) deducido se encuentra expresamente en lo expuestos (sic) en el dispositivo de la sentencia (…); pero lo deducible, trasciende tal dispositiva porque se halla en las razones establecidas como verdades en la motivación de la sentencia,

…omissis…

En este orden de ideas se observa, que precisamente el fundamento sobre el que la sentencia del superior que declaro (sic) inadmisible la ejecución de hipoteca, fue que los tres (3) instrumentos registrados a partir de los cuáles (sic), se pidió allá la ejecución de la hipoteca y aquí la iniciación de la vía ejecutiva no demuestran que las obligaciones que de ellos dimanan sean liquidas (sic) y de plazo vencido, y ese fundamento principal de la determinación definitiva y firme contenida en aquélla sentencia goza de intangibilidad e inmutabilidad, para todo proceso futuro entre las mismas partes ergo, para este proceso…

…en el hecho de que los tres (3) documentos, registrados fundamentos de esta demanda, refieren la aprobación por la actora, a favor de la demandada, de un crédito que seria (sic) ejecutado por partida y cuyos saldos serian (sic) establecidos por un tercero (contador público) a solicitud de la demandante. En la ejecución de hipoteca se detecto (sic) que no se cumplió este último, y en este caso, a pesar de que la actora trajo unos instrumentos privados, que afirma ser esos a que se refiere los títulos registrados, en todo caso la liquides (sic), entendida como la determinación cierta del monto a que asciende la obligación, no emanaría de un instrumento publico (sic), ni autentico (sic), ni reconocido, ni tenido como tal por la deudora…

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Fijado lo anterior, corresponde previamente a este jurisdicente establecer el thema decidendum en la presente incidencia, el cual se circunscribe en determinar si la negativa del juzgado a quo en decretar la medida de embargo ejecutivo solicitada por la parte actora, se encuentra o no ajustada a derecho.

En la especie, como se señaló ut supra, los apoderados judiciales de la parte actora institución bancaria Del Sur Banco Universal, C.A. demandaron a la sociedad de comercio Constructora Anik, C.A. por el procedimiento de vía ejecutiva y admitido por el a quo en fecha 18 de junio de 2012.

En primer lugar observa este jurisdicente que el juez de cognición en el fallo recurrido, señaló que la decisión dictada en fecha 1º de octubre de 2010 por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, goza de intangibilidad e inmutabilidad para todo proceso futuro entre las mismas partes, es decir, incluso para el proceso de cobro de bolívares en el cual se originó esta incidencia, por considerar que los instrumentos registrados en los cuales la parte actora se fundamentó para interponer la demanda de cobro de bolívares por vía ejecutiva no demuestran que las obligaciones que de ellos dimanan sean líquidas y de plazo vencido. La representación judicial de la demandante alegó que con tal afirmación el tribunal de la causa vulneró a su defendida el derecho de acceso a la justicia e ignoró el criterio jurisprudencial sentado por el m.T. de la República, relativo a que en los casos en los cuales no estén cubiertos los requisitos establecidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil para solicitar la ejecución de hipoteca, de forma residual se puede incoar la vía ejecutiva, como lo estatuye el artículo 665 eiusdem.

Efectuada una lectura a la decisión de fecha 1° de octubre de 2010 proferida por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, la cual se encuentra cursante en copia simple desde el folio 55 al 73 de este cuaderno de medidas, se observa que el señalado órgano judicial únicamente hizo análisis respecto a los instrumentos demostrativos de la existencia del crédito y la garantía hipotecaria, en cuanto a la prueba de la entrega de las sumas dinerarias conforme a las valuaciones que le debían ser presentadas y el estado de cuenta del saldo deudor certificado por un contador público colegiado, determinando que la admisión de la pretensión por el procedimiento especial hipotecario sin que la misma llevara en sí misma la prueba de su admisibilidad, lesionó el orden público en el cual se encuentra circunscrito el artículo 661 del Código Adjetivo Civil y el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva de la accionada, lo que igual no impide a la accionante la posibilidad que tiene de interponer la vía ejecutiva.

En este aspecto el auto patrio Ricardo Henríquez La Roche en su obra titulada “Instituciones de Derecho Procesal”, página 409, expresa que:

…La cosa juzgada no goza de un orden público absoluto, en el sentido de que no aprovecha a fortiori a la parte victoriosa, contra su voluntad. Ésta, a pesar del triunfo, puede desistir del dispositivo que le beneficia y condonar la deuda (si es un fallo de condena) o renunciar al derecho reconocido por el juez. El orden público es relativo al victorioso.

Pero a este punto es menester aclarar que el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil contiene un mandato legal imperativo dirigido al Juez para que se abstenga de decidir nuevamente lo que ya ha sido resuelto con anterioridad…

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Por su parte, el Dr. M.P.F.M. en su obra “Estudios de Derecho Procesal Civil- Libro homenaje a Humberto Cuenca”, página 639, señala lo siguiente:

…Si, como hemos sostenido en otro lugar, siguiendo a buena parte de la doctrina procesal, la acción crea una relación jurídica con el órgano jurisdiccional en que, este, como sujeto pasivo de dicha relación, está obligado a resolver las controversias que las partes proponen con la demanda y con la contestación de la demanda, cuando dicho órgano resuelve definitivamente la controversia, significa que ha satisfecho el derecho de acción hecho valer por las partes, por lo que no se podría pretender del Estado, que satisfaga nuevamente una obligación ya satisfecha…

(Énfasis de este ad quem).

Respecto a la vía ejecutiva y el embargo ejecutivo peticionado por la representación judicial de la parte demandante, dispone el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil expresamente lo siguiente:

La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos requeridos en el artículo 661 de este Capítulo, se llevará a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva.

Cuando no se lograre la intimación personal del deudor o del tercero poseedor, dicha intimación se practicará en la forma prevista en el artículo 650 de este Código

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Considera quien aquí decide, que al haber sido declarada inadmisible la demanda que primitivamente interpuso la accionante por el procedimiento de ejecución de hipoteca, por considerar el señalado Juzgado Superior Octavo que no estaban llenos los requisitos del artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, por imperativo del artículo 665 eiusdem, le queda abierta a la accionante la posibilidad de ejercer la vía ejecutiva, a la que solo puede acceder en forma excepcional. Así lo dejó establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 398 de fecha 3 de diciembre de 2001, caso: Sofitasa, S.A. contra I.C.S., ratificada en sentencias Nros. RC-00422 y RC-00701, de fechas 21 de agosto de 2003 y 27 de noviembre de 2009, expedientes números 2002-000358 y 2009-000325, casos: Banco Principal S.A.C.A. contra Venmetal C.A. y J.B.J., y Soficrédito Banco de Inversión C.A. contra Promotora Villa Coral, C.A. y los ciudadanos R.A.S.G., F.J.P.U., L.A.S.R. y M.G.P., respectivamente, en los siguientes términos:

“…La Sala observa del estudio de la recurrida, que en el actual sistema, tal forma de proceder no se corresponde con el mandato contenido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el que en forma imperativa ordena que el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que tan solo podrá acceder en forma excepcional, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem, tal como lo señala el artículo 665 íbidem, lo que debe ser justificado por el demandante. De acuerdo como quedo establecido en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, caso Banco Capital C.A. contra Distribuidora Barqui Burguer S.R.L.. ..

Por tanto, el procedimiento especial de “Ejecución de Hipoteca” es exclusivo y excluyente, pues el demandante de un crédito garantizado con hipoteca debe acudir a éste procedimiento especial a los fines de su reclamación y, el procedimiento por la “Vía Ejecutiva” es residual porque tan sólo podrá acceder en forma excepcional cuando no llene los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil…” (Resaltado de esta alzada).

Fijado lo anterior, debe indicar este Tribunal que en reiterados fallos nuestro M.T. ha establecido que la garantía de la tutela judicial efectiva, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se demuestren apegados a la legalidad, es por ello que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas, previstas para procurar la protección de quien acude a juicio.

El artículo 630 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

Cuando el demandante presente instrumento público u otro instrumento auténtico que pruebe clara y ciertamente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad líquida con plazo cumplido; o cuando acompañe vale o instrumento privado reconocido por el deudor, el Juez examinará cuidadosamente el instrumento y si fuere de los indicados, a solicitud del acreedor acordará inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas, prudentemente calculadas.

La vía ejecutiva, señala la doctrina, es el procedimiento especial mediante el cual el legitimado activo -acreedor-, fundando su pretensión en la existencia de un crédito líquido y exigible, que conste en instrumento público, auténtico o reconocido judicialmente, pide que se adelante el trámite de la ejecución sobre bienes del deudor hasta el momento en que deban sacarse a remate, hasta tanto concluya el juicio ordinario. La vía ejecutiva se diferencia del procedimiento ordinario porque en ella son procedentes de inmediato medidas ejecutivas sobre los bienes del deudor antes de la sentencia, es decir, el embargo que se decreta cuando se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, es un embargo ejecutivo y no preventivo motivo por el cual no procede la oposición del deudor.

Constituye pues un procedimiento especial en el cual, por estar sustentada la acción del demandante con instrumentos públicos o auténticos se procede a apremiar al demandado, embargando ejecutiva y no preventivamente sus bienes, para que cumpla con la obligación que se le exige. Es un procedimiento ejecutivo, distinto al procedimiento ordinario que se detiene después de realizado el embargo, carteles, publicación y justiprecio, previa la citación del demandado para la contestación a la demanda y demás actos procesales hasta tanto se profiera sentencia definitivamente firme.

En los comentarios al Código de Procedimiento Civil, el autor Ricardo Henríquez La Roche, Tomo V, página 69, señala que el embargo ejecutivo lo decreta el Juez, “…previo examen del documento fundamental consignado, sea público o privado reconocido, por lo que en tal sentido, no siendo los recibos presentados por el actor, documentos privados reconocidos por la parte demandada, que se constituyan como instrumentos fundamentales para probar clara y ciertamente la obligación del demandado…”.

En ese sentido, considera oportuno este juzgador citar el criterio sostenido por el Dr. R.O.O. en su obra titulada “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, en lo que respecta a las medidas en el procedimiento de la vía ejecutiva: “…en este tipo de procedimiento no es necesaria la comprobación del periculum in mora, es decir, no es necesario demostrar que la futura ejecución del fallo quedará ilusoria, sino que la sola presencia del título cualificado es suficiente para adelantar algunas actuaciones tendientes a la ejecución de la pretensión …lo que sustenta (la causa de) la adopción de la medida no es el temor de ineficacia fallo o inefectividad del proceso sino la presencia de un título cualificado por el legislador…” .

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de enero de 2004, caso: C.D.G.d.L. contra M.J.B.d.V., expediente Nº C-2003-0001111, determinó que:

….la vía ejecutiva, tal como está desarrollada en nuestra sistemática procesal, requiere de un instrumento puramente ejecutivo, ya sea público o auténtico, que pruebe fehacientemente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad líquida o exigible de plazo vencido, así, optar por el procedimiento por intimación es una facultad del demandante, que pretende hacer valer su título ejecutivo, en forma más expedita, así el embargo que se decreta en la vía ejecutiva es ejecutivo y no preventivo, razón por la que no procede la oposición del deudor

. (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay, T. CCVIII (208) Caso: C.D. Gutiérrez contra M.J. Briceño, pp. 526 al 528)…”.

La preindicada Sala en sentencia N° 0096 de fecha 25 de abril de 2004, caso A.C.M. contra Fevetraph, expediente N° 03-0144, dejó asentado lo siguiente:

…A fin de que una controversia pueda tramitarse por el camino de la vía ejecutiva, es necesario que se cumplan, de manera concurrente, los requisitos que prevé el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil: ...Cuando el demandante presente instrumento público u otro instrumento auténtico que pruebe clara y ciertamente la obligación el demandado de pagar alguna cantidad líquida con plazo cumplido, o cuando acompañe vale o instrumento privado reconocido por el deudor, el Juez examinará cuidadosamente el instrumento y si fuere de los indicados, a solicitud del acreedor acordará inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas prudencialmente calculadas

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En este sentido, se debe indicar que el embargo de los bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas es fundamental en el procedimiento de vía ejecutiva ya que, sino no se traba éste sobre los bienes del deudor, el procedimiento carecería de sentido. La Vía Ejecutiva es una ejecución adelantada que como lo dice el autor T.A.Á. en su obra “Procesos Civiles Especiales Contenciosos”, está condicionada a la captura de bienes que haga efectiva la pretensión del actor materializada en la decisión de merito. Es por tal circunstancia que el artículo 634 eiusdem establece que: “Decretado el embargo de los bines, se procederá, respectos de éstos con arreglo a lo dispuesto en Título V, Libro Segundo, hasta el estado en que deba sacarse a remate las cosas embargadas; y en este estado se suspenderá el procedimiento ejecutivo hasta que haya una sentencia definitivamente firme en el procedimiento ordinario.”

En nuestro sistema procesal el embargo que se decreta en la vía ejecutiva no es exclusivamente una garantía instituida en beneficio del acreedor sino por el contrario, a la par de cubrir el riesgo de una decisión inejecutable, se pretende garantizar la celeridad procesal y la efectividad de los mecanismos de administración de justicia. Se hace evidente entonces que, si el acreedor no impulsa el embargo, la Vía Ejecutiva no tiene sentido alguno.

La admisión de la demanda por la vía ejecutiva implica la formación de dos cuadernos separados, uno de los cuales principiará con el expresado decreto. A pesar de que la norma expresamente indica que el cuaderno separado principiará con el decreto de embargo, esta previsión no obsta que se incluya en el mismo copia del libelo de demanda. Al contrario, la copia libelar es indispensable para determinar la cuantía o intereses principal del juicio que, a su vez, es el parámetro para evaluar la procedencia del recurso de casación en los casos de medidas preventivas o ejecutivas.

Si en la vía ejecutiva no se consagrara un embargo con el mismo efecto del que se dicta en fase de ejecución, nada valdría este mecanismo procesal; ya que, además, las medidas preventivas se encuentran facilitadas en el procedimiento por intimación.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al decreto de embargo ejecutivo, en sentencia Nº 547 de fecha 14 de diciembre de 1993, caso: Financiera de Occidente y otro, contra Aluminio de Occidente, C. A. (Aldoca), estableció lo siguiente:

…La Vía Ejecutiva, como ya se indicó, es característicamente un procedimiento in executivis dentro del juicio ordinario, del cual se diferencia porque en ella son procedentes de inmediato medidas ejecutivas sobre los bienes del deudor antes de la sentencia. Pero, cosa distinta son el procedimiento inicial ejecutivo y la fase de ejecución de la sentencia con las incidencias que ella posibilita.

En este sentido, el taque contra el auto que abre la vía ejecutiva se ejerce mediante el recurso de apelación, pues como ya lo ha decidido esta Sala en sentencia 10 de noviembre de 1983…

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De los señalamientos doctrinales, legales y jurisprudenciales ut supra parcialmente citados se desprende que para la procedencia de la medida de embargo ejecutivo es obligatorio, que la demandante consigne conjuntamente con su libelo uno de los documentos indicados en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, como instrumento fundamental de la acción y una vez examinado por el juez del tribunal de cognición, se decretará inmediatamente el embargo.

Así, para la procedencia de la ejecución anticipada, la demanda debe estar fundada en uno cualquiera de los instrumentos indicados en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, por lo que necesariamente debe el Juez examinar si los instrumentos presentados con el libelo reúnen los requisitos previstos en dicha norma, sin que dicho análisis previo pueda considerarse como opinión acerca del fondo de la controversia; caso contrario, no habría lugar al embargo ejecutivo y tampoco a la vía ejecutiva, continuándose la tramitación del juicio como un procedimiento ordinario. Entre los requisitos de procedencia de la medida de embargo ejecutivo se encuentran:

1- Presentar título que acarrean ejecución, que seria el instrumento integral y suficiente, que demuestre la inmediata exigibilidad del derecho subjetivo ya discutido.

2. - Que el instrumento sea prueba clara y cierta de la obligación demandada, es decir que el instrumento tiene que ser suficiente por si mismo para probar la obligación.

3. - Que la obligación consista en el pago de una cantidad liquida, se desprende que la cantidad debe aparecer cuantificada y determinada en el mismo titulo.

4. -Que la obligación sea a plazo cumplido, que la misma sea exigible por haber expirado el plazo convenido.

5. -Que la obligación no este sometido a término o condición.

6. -Que exista coincidencia entre los sujetos de la obligación y los sujetos de la pretensión, debiendo existir coincidencia plena entre el titular del derecho subjetivo y el sujeto activo de la pretensión.

En esta incidencia, se observa que el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de este Circunscripción Judicial, según lo indica la recurrida al folio 122, admitió la demanda por las reglas del procedimiento de la vía ejecutiva prevista en el artículo 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Pues bien, en opinión de este juzgador al haber el juzgado de cognición admitido la demanda, como en efecto la admitió por el procedimiento de la vía ejecutiva, ello conlleva a afirmar que ciertamente el a quo realizó un análisis parcial a los documentos producidos con el libelo por la parte demandante, verificó la existencia de la obligación de pagar una cantidad líquida y de plazo cumplido, y determinó que tal obligación constaba en instrumento público o auténtico [sentencia de fecha 25 de febrero de 2004, caso: A.C.M. vs. Federación Venezolana de Cámaras y Asociaciones de Empresas Transportistas de Hidrocarburos (Fevetraph), expediente N° AA20-C-2003-000144, Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia], siendo ello así, resulta forzoso concluir que sí la parte actora produjo con su demanda el instrumento que sirvió de fundamento a la acción y el mismo reúne las características de los taxativamente exigidos por el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, entonces debe obligado el juez decretar la medida de embargo ejecutivo que le fue peticionada por la actora.

De acuerdo con todo lo narrado, en opinión de este jurisdicente si el tribunal de la causa admitió la demanda por el procedimiento de la vía ejecutiva previsto en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, constituía una obligación para el juez de cognición decretar la medida de embargo ejecutivo peticionada por la parte demandante en el escrito libelar, pues la admisión de la demanda mediante ese procedimiento especial conlleva automáticamente a que el operador de justicia decrete la medida de embargo ejecutivo. Siendo ello así, debe prosperar en derecho la apelación ejercida por la demandante, lo que de suyo hace que deba revocarse la decisión cuestionada, y ordenarse al a quo que proceda a decretar la medida de embargo ejecutivo peticionada por la actora, y así se hará de manera expresa, positiva y precisa en la sección dispositiva de este fallo judicial incidental, ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

III

DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley declara: