Sentencia nº 01220 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 1 de Diciembre de 2010

Fecha de Resolución: 1 de Diciembre de 2010
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2003-1542
Ponente:Yolanda Jaimes Guerrero
Procedimiento:Demanda

Magistrada Ponente: Y.J.G.

EXP. N° 2003-1542

Mediante escrito de fecha 10 de diciembre de 2003, consignado ante esta Sala Político-Administrativa, los abogados en ejercicio R.J.D.C., F.C.G., B.S. de Ramírez, A.J.L.B. y Anabella Rivas Gozaine, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 466, 8.939, 31.948, 42.259 y 98.588 respectivamente, procediendo con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SURAMERICANA DE OBRAS PÚBLICAS C.A. (SUROPCA), domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26 de septiembre de 1960, bajo el No. 3, Tomo 30-A, interpusieron demanda por indemnización de daños y perjuicios contra el ESTADO TRUJILLO. Igualmente y con base en lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron que se decrete medida cautelar innominada destinada a proteger “(...) los bienes (...) que [su representada] adquirió y construyó a sus expensas a los fines de ejecutar las concesiones que le fueran otorgadas (...)”.

En fecha 16 de diciembre de 2003, se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se acordó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación. Posteriormente este último, el 3 de febrero de 2004 admitió la demanda y ordenó “emplazar a la Gobernación del Estado Trujillo en la persona del Procurador General del Estado Trujillo”, para lo cual se acordó comisionar al Juzgado de los Municipios Trujillo, Pampán y Pampanito de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo. Respecto a la medida cautelar innominada solicitada se acordó ordenar abrir el cuaderno separado respectivo, una vez “haya habido la constitución de las partes en el proceso”.

Mediante diligencia suscrita el 9 de marzo de 2004, el Alguacil consignó “recibo M.R.W. N° 16219215-2” a través del cual fue remitida la comisión librada a los fines de la citación de la parte demandada.

A través de Oficio Nro. 3250-141 de fecha 15 de marzo de 2004, el Juzgado de los Municipios Trujillo, Pampan y Pampanito de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, remitió las resultas de la comisión que le fue conferida, las cuales se acordaron agregar al expediente el 30 del mismo mes y año.

En fecha 25 de mayo de 2004, el apoderado judicial de la parte actora solicitó la apertura del cuaderno separado correspondiente a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada.

Mediante escrito consignado el 9 de junio de 2004, el ciudadano R.H.H.C., con cédula de identidad Nro. 2.267.038, en su carácter de Procurador General del Estado Trujillo, asistido del abogado C.H.C., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 2.341, dio contestación a la demanda.

Por auto de fecha 10 de junio de 2004, el Juzgado de Sustanciación en razón de la solicitud de medida cautelar innominada formulada por la parte actora, acordó abrir el correspondiente cuaderno separado, el cual ordenó remitir a esta Sala a fin de que se pronuncie respecto a su procedencia.

A través de diligencia suscrita el 7 de julio de 2004, el apoderado judicial de la demandante solicitó se aclare cuál es el lapso de promoción de pruebas que será aplicado al caso. Posteriormente, el Juzgado de Sustanciación atendiendo a dicho requerimiento, dictó auto el 13 del mismo mes y año, estableciendo que a tales fines se computarían “cinco (5) días hábiles”.

En fechas 14 y 22 de julio de 2004, los apoderados judiciales de la parte actora y demandada respectivamente, consignaron sus escritos de promoción de pruebas.

El 3 de agosto de 2004, el abogado R. deJ.A., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 42.056, en su carácter de “apoderado especial” de la “Gobernación del Estado Trujillo”, se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por la demandante por no haber indicado “los hechos sobre las que recaerían” e igualmente impugnó los “anexos que fueron agregados en copias fotostáticas”, en dicha oportunidad.

A través de escrito de fecha l7 del agosto de 2004, el representante judicial de la demandante alegó “reformular” el modo en que promovió la ratificación testimonial.

Mediante decisión dictada el 1° de septiembre de 2004, el Juzgado de Sustanciación declaró inadmisible las pruebas promovidas por la parte demandada e improcedente la impugnación que esta última planteara, en razón de su extemporaneidad e igualmente desestimó la oposición que formuló, toda vez que el expreso señalamiento del objeto de las pruebas “no es un impedimento para su admisión”. En la misma fecha, negó la admisión de los informes a ser requeridos al Estado Trujillo, solicitados por la actora y admitió el resto de las pruebas que dicha parte promovió.

En fecha 7 de septiembre de 2004, el apoderado judicial de la parte demandada apeló del pronunciamiento dictado por el Juzgado de Sustanciación, en lo que refiere a la “admisión de las pruebas de la demandante”. En esa misma fecha, se oyó en un solo efecto el mencionado recurso y se libraron los oficios Nros. 1347, 1348, 1349, 1350, 1351, 1352, 1353, 1354, 1355, 1356, 1357, 1358, 1359, 1360 y 1361, dirigidos al escritorio jurídico Muchacho Unda & Asociados; al Juzgado de Municipio de los Municipios Trujillo, Pampan y Pampanito de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo; al Juzgado de Municipio de los Municipios Boconó y J.V.C.E. de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo; al Procurador General del Estado Trujillo; al Juez de Municipio de los Municipios Valera, Motatan y San R. deC. de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo; a la sociedad mercantil Turistrans S.A.; a la sociedad civil A.L. & Asociados; a la empresa Seguros Guyana; a la Compañía Anónima Electricidad de Los Andes (CADELA); a la sociedad mercantil Ingeniería Travi C.A.; a la Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (CANTV); a la empresa GAMMA C.A.; a la sociedad mercantil Glamour S.R.L.; a la empresa Pulipro C.A. y al Juez de Municipio distribuidor de turno de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente.

El 14 de septiembre de 2004, el apoderado judicial de la demandada solicitó la copia certificada de varias actas del expediente, con ocasión de la apelación planteada contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación que admitió las pruebas promovidas por la actora.

A través de diligencia suscrita en fecha 21 de septiembre de 2004, el Alguacil consignó los acuses de recibos de los oficios Nros. 1348, 1349 y 1350, antes referidos. Posteriormente, el 22 del mismo mes y año, el representante judicial de la parte accionada solicitó copia certificada de las actuaciones comprendidas entre los folios 182 y 185 del expediente, ambas inclusive y en esa oportunidad, el apoderado judicial de la demandante requirió se prorrogara el lapso de evacuación de pruebas por “quince (15) días continuos adicionales”, lo cual fue acordado por el Juzgado de Sustanciación según auto dictado ese día.

En fecha 23 de septiembre de 2004, el Alguacil dejó constancia de haber remitido a través de la empresa de correos M.R.W., los oficios Nros. 1347, 1354 y 1355 y consignó los acuses de recibo de los Nros. 1356 y 1357.

Mediante diligencia de fecha 28 de septiembre de 2004, el apoderado judicial de la parte demandada solicitó se remitan a esta Sala las copias certificadas solicitadas a los fines de decidir la apelación que planteó contra la decisión del Juzgado de Sustanciación dictada el 1° de septiembre de 2004.

El 29 de septiembre de 2004, el Alguacil consignó el acuse de recibo del Oficio Nro. 1361. En la misma fecha y a través de Oficio Nro. 1498, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala las copias certificadas expedidas a los fines de resolver el recurso de apelación planteado por la parte demandada.

A través de diligencia de fecha 30 de septiembre de 2004, el apoderado judicial de la demandante, solicitó se informe a los juzgados comisionados de la prórroga que del lapso de evacuación de pruebas fue concedida. Petición ésta que el Juzgado de Sustanciación acordó en esa oportunidad, librando en consecuencia los Oficios Nros. 1453, 1454, 1455 y 1456 dirigidos al Juzgado Primero de los Municipios Valera, Motatán San R. deC. y Escuque de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo; Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; Juez de los Municipios Boconó y J.V.C.E. y de los Municipios Trujillo, Pampán y Pampanito ambos de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, respectivamente.

En la misma fecha antes referida (30 de septiembre de 2004) y el 5 de octubre de 2004, se dieron por recibidas comunicaciones emanadas de la sociedad mercantil Ingeniería Travi C.A. y del escritorio jurídico Muchacho Unda & Asociados, respectivamente.

Mediante diligencia suscrita el 5 de octubre de 2004, el apoderado judicial de la demandada solicitó se remitan a esta Sala las copias certificadas referidas a la apelación planteada contra el auto del Juzgado de Sustanciación que admitió las pruebas de la actora. Ese mismo día, el Alguacil consignó el acuse de recibo del Oficio Nro. 1454 y constancia de haber remitido a través de la empresa de correos M.R.W. los identificados con los Nros. 1453, 1455 y 1456. Posteriormente, el 7 de octubre de ese año, dio cuenta del envío del oficio dirigido a la sociedad mercantil Turistrans C.A., a través de la referida empresa.

En fecha 19 de octubre de 2004, se dio por recibida comunicación emanada de la Compañía Anónima de Teléfonos de Venezuela (CANTV).

Por Oficio Nro. 812-2004 de fecha 2 de noviembre de 2004, el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió las resultas de la comisión que le fue conferida.

El 11 de noviembre de 2004, se dio por recibida comunicación emanada de la Compañía Anónima Electricidad de los Andes (CADELA).

En fechas 17 de noviembre y 7 de diciembre de 2004, se dieron por recibidos los Oficios Nro. 1.745 y 3250-614, librados por el Juzgado Primero de los Municipios Valera, Motatán San R. deC. y Escuque de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo y el Juzgado de los Municipios Boconó y J.V.C.E. de la misma Circunscripción Judicial, respectivamente, remitiendo el resultado de la evacuación de las pruebas objeto de las comisiones libradas por esta Sala.

A través de diligencia suscrita el 19 de enero de 2005, el apoderado judicial de la parte demandada solicitó la corrección “de la foliatura de la primera pieza del expediente”.

En fecha 1° de febrero de 2005, el representante judicial de la demandante, en razón de haber evacuado las pruebas promovidas, solicitó se de por concluida la sustanciación, lo cual fue acordado a través de auto dictado el 15 del mismo mes y año.

El 17 de febrero de 2005, se dejó constancia que el 17 de enero de ese año, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortiz, quedando integrada del siguiente modo: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. Se ordenó la continuación de la causa. En la misma oportunidad y por auto aparte, se designó Ponente a la Magistrada Y.J.G. y se fijó el tercer (3er) día para comenzar la relación de la causa.

Por auto dictado el 24 de febrero de 2005, se fijó el acto de informes para el décimo (10°) día de despacho siguiente a esa fecha exclusive. Posteriormente, se difirió para el 9 de junio de ese mismo año.

Mediante diligencia suscrita el 8 de junio de 2005, el ciudadano R.H.H.C., en su carácter de Procurador General del Estado Trujillo, asistido del abogado C.H.C., antes identificados, solicitó la reposición de la causa al estado de que se cumpla con el trámite de su notificación de la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación en fecha 1° de septiembre de 2004.

El 9 de junio de 2005, tuvo lugar el acto de informes, oportunidad en la que se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes consignaron sus conclusiones escritas.

En fecha 30 de junio de 2005, el apoderado judicial de la accionante solicitó se declarase improcedente la petición de reposición formulada por la demandada.

Mediante diligencias suscritas los días 14 y 28 de julio de 2005, la parte demandada ratificó el pedimento referido a que se reponga la causa por la omisión de notificación del pronunciamiento del Juzgado de Sustanciación, antes mencionado.

El 2 de agosto de 2005, se dijo “Vistos”.

A través de diligencia de fecha 22 de septiembre de 2005, el apoderado judicial de la parte actora solicitó se dicte la sentencia definitiva.

En fechas 21 de septiembre y 19 de octubre de 2005, la parte demandada ratificó la solicitud de reposición de la causa.

El 15 de marzo de 2006, la demandante solicitó se dicte la decisión de mérito.

Mediante sentencia Nro. 00802 de fecha 29 de marzo de 2006, esta Sala Político-Administrativa declaró:

“(...) PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud formulada por el Procurador General del estado Trujillo, relativa a que se reponga la causa al estado en que se le notifique del auto por el cual se resolvió sobre la admisibilidad de las pruebas y se oigan los recursos de apelación que ejerció contra el mencionado auto. SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Procurador General del estado Trujillo, contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 1º de septiembre de 2004, por medio del cual se declararon extemporáneas las pruebas promovidas por la representación judicial del ESTADO TRUJILLO. En consecuencia, se revoca la decisión recurrida y por cuanto la causa se encuentra en “vistos” se repone ésta al estado de que el Juzgado de Sustanciación se pronuncie sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por el demandado, con prescindencia de la tempestividad de dichas pruebas, expresamente resuelta en el presente fallo. La aludida reposición no afecta la validez de las pruebas promovidas y evacuadas por la actora, las cuales mantienen pleno vigor. TERCERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Procurador General del estado Trujillo contra el referido auto del 1º de septiembre de 2004, en lo concerniente a la declaratoria de improcedencia de la oposición a la admisión de las pruebas formulada por la parte demandada, con fundamento en la supuesta falta de indicación del objeto de las pruebas promovidas por la demandante. CUARTO: CON LUGAR en los términos expuestos en el presente fallo, el recurso de apelación ejercido contra la declaratoria de extemporaneidad de la impugnación formulada por la parte demandada, a las copias fotostáticas acompañadas al escrito de promoción de pruebas presentado por la demandante e insertas a los folios 83 al 600 de la segunda pieza del expediente, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, se revoca la decisión recurrida en lo atinente a este aspecto. (...)”. (Destacado de la cita).

Por auto dictado el 2 de mayo de 2006, el Juzgado de Sustanciación acordó notificar a la demandante y al Procurador del Estado Trujillo, del anterior pronunciamiento.

Mediante sentencia Nro. 01228 de fecha 17 de mayo de 2006, esta Sala Político-Administrativa declaró improcedente la medida preventiva innominada requerida por la parte actora.

En fechas 13 de junio y 12 de julio de 2006, el apoderado judicial de la accionante se dio por notificado de la sentencia Nro. 00802 de fecha 29 de marzo de 2006, antes referida y solicitó que comisione al Juzgado de Municipio de los Municipios Trujillo, Pampan y Pampanito de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a fin de notificar a la parte demandada.

Por Oficio Nro. 3250-1939 de fecha 20 de septiembre de 2006, recibido en esta Sala el 26 del mismo mes y año, el juzgado referido en el párrafo precedente remitió las resultas de la comisión que le fue conferida.

El 10 de octubre de 2006, el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito a través del cual formuló oposición a la admisión de las pruebas promovidas por la demandada y solicitó se declare improcedente la impugnación formulada por esta última, respecto a los documentos que fueron acompañados al escrito de promoción de pruebas.

En fecha 24 de octubre de 2006, el Juzgado de Sustanciación admitió las documentales promovidas por la demandada y declaró inadmisible la prueba de exhibición. Igualmente y respecto a la impugnación de los instrumentos que la actora acompañó al escrito de promoción acordó “seguir el procedimiento previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y [advirtió] que la decisión al respecto corresponderá hacerse en la oportunidad de su apreciación y valoración”.

Mediante diligencia suscrita el 20 de diciembre de 2006, el apoderado judicial de la demandante, a los fines de notificar a la parte demandada del anterior pronunciamiento solicitó se comisione al Juzgado de Municipio de los Municipios Trujillo, Pampan y Pampanito de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, lo cual fue acordado en la misma fecha por el Juzgado de Sustanciación. Posteriormente, a través de Oficio Nro. 3250-2216 de fecha 9 de febrero de 2007, el mencionado tribunal remitió las resultas de la comisión que le fue conferida.

Por auto dictado el 8 de marzo de 2007, se dio por concluida la sustanciación.

El 10 de abril de 2007, se dio cuenta en Sala, se designó Ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini y se fijó el tercer (3er) día para comenzar la relación.

En fecha 17 de abril de 2007, se fijó el acto de informes para el décimo (10°) día de despacho siguiente a esa fecha exclusive. Luego, el 15 de mayo del mismo año, se difirió su celebración para el 15 de noviembre de 2007.

Por auto dictado por el 30 de octubre de 2007, se dejó sin efecto la designación del Magistrado Hadel Mostafá como ponente y se ratificó la ponencia a la Magistrada Y.J.G..

El 15 de noviembre de 2007, tuvo lugar el acto de informes, oportunidad en la que se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes del proceso, quienes consignaron sus conclusiones escritas.

En fecha 23 de enero de 2008, se dio por terminada la relación y se dijo “Vistos”.

Mediante diligencia suscrita el 5 de febrero de 2009, el apoderado judicial de la demandada solicitó copia certificada de varias actuaciones del expediente, lo cual fue acordado el 11 del mismo mes y año. Posteriormente, el 23 de abril de 2009, dicha parte solicitó se dicte la sentencia definitiva.

El 1° de diciembre de 2009, el representante judicial de la parte actora solicitó sea dictado el pronunciamiento de fondo. Similar petición, fue nuevamente planteada por la parte demandada según diligencias suscritas el 20 de enero, el 12 de mayo y el 24 de noviembre de 2010.

I

DE LA DEMANDA

En sustento a la demanda que por indemnización de daños y perjuicios fue planteada, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante expusieron que su representada suscribió con el Estado Trujillo tres (3) contratos de concesión para el financiamiento, reparación, administración y mantenimiento de varias vías de comunicación terrestre, que identificó del siguiente modo:

1) Nro: 97-002

Fecha en que fue suscrito: 27 de noviembre de 1997.

Autenticaciones: El 29 de octubre de 1998, ante la Notaría Pública de Valera, bajo el Nro. 2, Tomo 97 y en fecha 30 de octubre de 1998, ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nro. 54 del Tomo 62.

Vía de comunicación: carretera T007, límite Portuguesa-Boconó-F. deP..

Duración: quince (15) años.

2) Nro: 97-028

Fecha en que fue suscrito: 15 de diciembre de 1997.

Autenticaciones: El 29 de octubre de 1998, ante la Notaría Pública de Valera, bajo el Nro. 1, Tomo 97 y en fecha 30 de octubre de 1998 ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nro. 81 del Tomo 6.

Vía de comunicación: carretera L006 Valera-Quebrada de Cuevas- Villa Mercedes.

Duración: quince (15) años.

3) Nro: 97-004

Fecha en que fue suscrito: 15 de diciembre de 1997.

Autenticación: Notaría Pública de Valera, 29 de octubre de 1998 bajo el Nro. 57 del Tomo 93.

Vía de comunicación: carretera T007 Valera-La Puerta-Límite Mérida

Duración: quince (15) años.

Que el objeto de los pre-identificados contratos de concesión consistía en “la puesta a punto de las vías, la construcción de las respectivas estaciones de peaje y la conservación y aprovechamiento de las carreteras, por medio de tarifas, durante períodos determinados de tiempo con el fin de recuperar la inversión y los costos realizados por la concesionaria”. (Sic).

Igualmente adujeron, que no obstante que su representada dio cabal cumplimiento a todas las obligaciones contractuales contraídas, la Gobernación del Estado Trujillo, mediante Decreto Nro. 41 de fecha 23 de agosto de 2000, publicado en la Gaceta Oficial de dicha entidad territorial Nro. 00004 Extraordinaria de fecha 24 de agosto de 2000 “suspendió temporalmente el pago de las tarifas de los peajes (...) hasta tanto no se produjera la decisión judicial pendiente sobre la reforma de la Ley Estadal de Conservación, Administración y Aprovechamiento de la Vialidad del Estado Trujillo (...) declarándose asimismo que todas las autoridades (...) prestarían a los usuarios de las vías, el auxilio y concurso necesario para garantizar el libre tránsito automotor (...) sin pago de peaje (...)”.

Paralelamente a lo expresado indicaron que mediante Decreto Nro. 78 dictado por la Comisión Legislativa del Estado Trujillo y publicado en la Gaceta Oficial Nro. 00051 Extraordinario de fecha 13 de junio de 2001, fue declarada la nulidad de los contratos de concesión Nros 97-002 y 97-028, con base en lo previsto en los artículos 40 y 42 de la Ley Estadal de Conservación, Administración y Aprovechamiento de la Vialidad del Estado Trujillo.

Señalaron que el referido Decreto Nro. 41, así como la declaratoria de nulidad en éste contemplada respecto a los contratos antes indicados, le causaron a la sociedad mercantil demandante “daños patrimoniales (...) en sus derechos económicos (...) por la imposibilidad de (...) obtener la retribución económica a que tenía derecho, como contraprestación de la ejecución (...) de las obras de reparación y mantenimiento de las vías dadas en concesión (...)”.

Afirmaron que el daño causado igualmente comprende al contrato Nro. 97-004, respecto al cual indicaron que pese a no haber sido señalado de manera concreta en el texto del Decreto Nro. 41 del Ejecutivo del Estado Trujillo, ni en la Ley Estadal de Conservación, Administración y Aprovechamiento de la Vialidad de la mencionada entidad “(...) tanto la medida de suspensión del cobro de peaje como la declaratoria de nulidad de las concesiones le fueron aplicados a tenor de lo dispuesto en los referidos instrumentos sublegales y legales respectivos, que establecieron supuestos generales de aplicación (...)”.

En la misma línea de las precedentes consideraciones, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante, en relación al contrato de concesión Nro. 97-004, afirmaron:

(...) con relación al Decreto No. 41, el mismo suspendió en términos generales el pago de las tarifas de los peajes existentes en territorio del Estado Trujillo (...) En consecuencia, tal suspensión del cobro de peaje era aplicable a todos los que para ese momento estuviesen operando, impidiendo hacia el futuro, como así sucedió, la posibilidad de instalar y operar nuevos peajes y cobrar las tarifas correspondientes, afectando, por tanto, dicha suspensión al contrato No. 97004 (...) Así, en dicho contrato, no obstante que las obras de reparación y puesta a punto de las vías dadas en concesión y la construcción del peaje se concluyeron, a partir del momento en que se dictó el referido Decreto, a nuestra representada se le imposibilitó el cobro de las tarifas del peaje estipuladas, con el objeto de recuperar la inversión efectuada en las obras de rehabilitación de las vías concedidas, no pudiendo en lo adelante operar y recaudar los montos correspondientes y produciéndose de hecho la revocatoria unilateral del mismo (...) Por otra parte, a raíz de la entrada en vigencia de la Ley Estadal de Conservación, Administración y Aprovechamiento de la Vialidad del Estado Trujillo, tal y como lo dispone su artículo 40 (...) las concesiones de vías existentes en el Estado Trujillo que no se ajustaren a los requerimientos establecidos en la referida Ley quedarían nulas y sin efecto (...) En consecuencia, como el Contrato antes citado, también se refiere a una concesión de vía existente en el Estado Trujillo, es evidente que es uno de los que conforman el supuesto de la norma (...)

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Sostuvieron igualmente que la suspensión temporal y posterior terminación unilateral de todos y cada uno de los contratos de concesión, “determina la responsabilidad patrimonial del Estado Trujillo por los daños sufridos por nuestra representada por las actuaciones de su Administración Pública y de su Poder Legislativo Estadal (...)” y en razón de ello, pretenden que la parte demandada sea condenada al pago “de la correspondiente indemnización integral de los referidos daños materiales; los cuales se concretan en la pérdida de la obtención de la referida contraprestación económica derivada de las inversiones y la no recuperación de los costos y gastos ejecutados (...)”.

Adicionalmente indicaron, respecto a la contraprestación convenida a favor de su representada, que ésta consistía en “el cobro de tarifas de peaje, durante el plazo de la concesión, (...)” y por ello “si durante algún tiempo no se pudiera realizar el cobro o variación de las tarifas de peaje, el Ejecutivo consideraría dichas circunstancias y se obligaba a restablecer el equilibrio económico de los contratos de concesión (...)”.

En otro orden de ideas señalaron que conforme a lo estipulado en la cláusula vigésima cuarta de los contratos de concesión, su representada depositaría en un fideicomiso los ingresos brutos obtenidos en los peajes y por otros conceptos y que a su vez se invertirían en “(...) 1. Cancelación de los gastos de operación, mantenimiento, conservación, reparaciones y ampliaciones de la vialidad. 2. Amortización de la inversión de la concesionaria en la vialidad. 3. Cancelación al Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT) de los porcentajes sobre los ingresos (...) 4. Promoción y desarrollo. 5. Los excedentes del fideicomiso, serían utilizados por la concesionaria en la vialidad del Estado Trujillo, la cual ejecutaría labores de atención y mantenimiento de la infraestructura vial, según las instrucciones que le pautara el Ejecutivo (...)”.

Igualmente afirmaron que conforme a lo convenido en los contratos de concesión, la aprobación del proyecto definitivo por parte del Ejecutivo, significó también “la aprobación del Plan Económico Financiero, así como de los costos financieros estimados”.

Destacaron que las condiciones establecidas en el proceso de licitación realizado respecto al contrato de concesión Nro. 97-002 y que se repiten

–según sostuvieron- en relación a los otros dos (2) vínculos contractuales, forman parte vinculante de éstas, muy especialmente la “Propuesta Financiera”, de la que resaltaron los siguientes aspectos: “Inversión Total (...) Precios de Puesta a Punto de la Vía y construcción de la Estación de Peaje (...) Precios de administración de la concesionaria (...) Precios de Operación (...) Costo Financiero durante la Etapa de Puesta a Punto de la Vía (...) Monto de los Recursos Determinados para pagar el Precio de las Actividades a cargo del INVIAT durante todas las etapas (...) Programa de Financiamiento (...) Resultados Financieros Proyectados (...)” y adujeron que en las mencionadas condiciones se previó un sistema de compensación general a favor de su mandante en los siguientes términos:

(...) La empresa concesionaria asumirá por su cuenta y riesgo la responsabilidad de la puesta a punto, construcción de la estación de peaje, explotación, conservación, rehabilitación y mantenimiento de las obras que forman parte del alcance de la concesión, a cambio de percibir de los usuarios una cantidad de dinero que se determinará mediante tarifa. No obstante, el riesgo que asume la empresa concesionaria es el normal y previsible para la actividad económica, por lo tanto la empresa (...) no está obligada a asumir las pérdidas o el déficit producto de situaciones anormales e imprevisibles. En beneficio de la continuidad del servicio, el INVIAT mantendrá el equilibrio económico financiero de la concesión, procediendo a restablecerlo cuando ocurra su ruptura en virtud de hechos anormales e imprevisibles (...)

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Otra de las circunstancias alegadas por los apoderados judiciales de la demandante es que la propuesta financiera presentada por esta última a la parte demandada respecto a cada uno de los contratos de concesión suscritos (cuyo contenido reprodujo en el texto de la demanda), fue aceptada y aprobada por la demandada a través del Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT).

En otro orden de ideas afirmaron:

(...) al cumplimiento de los referidos contratos, las partes contratantes suscribieron sendas actas en las que se describen el estado de ejecución en que los mismos se encontraban para el día diez (10) de agosto de 2000. En dichos documentos se deja constancia de los montos de inversión primaria hasta la Puesta a Punto de las carreteras dadas en concesión ejecutada por nuestra representada en cada uno de los contratos, junto con elementos para la determinación de la inversión total que incluyen los ajustes por inflación o aplicación de la fórmula escalatoria, junto con los costos de preinversión, de inspección y de financiamiento previstos en tales contratos. En virtud de las referidas actas y sus correspondientes anexos, tanto el Estado Trujillo a través de INVIAT, como la inspección de la Obra, aceptaron y dieron su conformidad en relación a las obras ejecutadas en virtud de dichos contratos por parte de nuestra representada, así como reconocieron los costos de inversión y financieros que las mismas generaron hasta esa fecha, siendo por tanto tales actas, prueba del reconocimiento por parte del Estado Trujillo, no sólo del cumplimiento de las obligaciones de nuestra representada, sino también del monto de los derechos económicos que hasta ese momento tenía nuestra representada (...) Las cantidades señaladas en tales actas, representan el monto de la inversión realizada en dichas carreteras dadas en concesión (...) a cuya recuperación tenía derecho nuestra representada conforme se estipuló en los respectivos contratos (...)

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Por otra parte y en el capítulo del libelo de demanda identificado como “FUNDAMENTOS DE DERECHO”, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante, además de sostener que “el acto administrativo en referencia constituido por el Decreto dictado por el Gobernador del Estado Trujillo, constituye la causa u origen directo de la lesión o daño patrimonial infringido a nuestra representada en sus derechos derivados de los contratos (...) que produjo la terminación unilateral (...) e impidió (...) la retribución económica –el pago de las tarifas de los peajes- como contrapartida (...)”, señalaron lo previsto en los artículos 26, 49, 140 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente en el capítulo correspondiente al petitorio, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante solicitaron que la parte demandada sea condenada al pago de los daños y perjuicios ocasionados a su representada y que estimaron “para el mes de marzo del presente año (2003)” en la cantidad total de CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 48.152.886.346,02), ahora expresados en CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 48.152.886,35), suma ésta respecto a la cual igualmente solicitaron: “(...)la corrección monetaria (...) para el momento de su reconocimiento y efectivo pago por parte del Estado Trujillo (...)” e igualmente solicitado que la parte demandada sea condenada al “(...) pago de la indemnización por mayores daños derivados de la perdida del valor de la moneda frente la insuficiencia de la indexación aplicada al monto reclamado (...)”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Como defensa previa a ser resuelta antes de la decisión del mérito del asunto, el apoderado judicial de la parte demandada alegó la falta de cualidad tanto de la sociedad mercantil accionante, para intentar la demandada, como la de su representada para sostenerla y ello con base en no haber sido ejercida previamente la nulidad del acto administrativo que presuntamente causó los daños cuya satisfacción es pretendida.

En otro orden de ideas, rechazó la acción planteada por carecer de fundamentación jurídica y de “CAUSA PETENDI” y en un capítulo identificado como “De la contestación específica”, además de alegar la falsedad de varias de las conclusiones y hechos referidos por la parte actora en el libelo de demanda ratificó el argumento que dio sustento a la defensa perentoria antes referida, es decir que la posibilidad de plantear la acción indemnizatoria atiende a que se hubiere declarado la nulidad del acto administrativo emanado de la Gobernación del Estado Trujillo. En la misma línea de dicha afirmación, expuso:

(...) En cuanto a la determinación y cálculos de los daños y perjuicios reclamados debo rechazarlos categóricamente, porque mal puede la demandante reclamar dicho conceptos a través de una acción que a todas luces es ilegalmente inexistente, ya que no posee la titularidad del derecho o acreedor de mi representada (...)

.

Adicionalmente, el apoderado judicial de la parte demandada rechazó las razones esgrimidas para dar sustento a la medida cautelar solicitada, la procedencia del monto que es reclamado a títulos de daños y perjuicios y las peticiones referidas a la “corrección monetaria” y la de “indemnización por mayores daños”.

III

DE LA PRUEBAS

De la parte actora.

Con ocasión de la cantidad de documentos acompañados a la demanda, la Secretaría de esta Sala, en fecha 10 de diciembre de 2003, acordó abrir: “(...)3 piezas de anexos con los recaudos presentados conjuntamente con el libelo: pieza número uno (1): recaudos signados desde la letra B hasta la letra J, pieza número dos (2): recaudos signados desde la letra K hasta la letra L (L1-L2-L3), pieza número tres (3): recaudos signados desde la letra M hasta la letra Z y desde el número 1 al número 21 (...)”

Igualmente, junto con el escrito de promoción de pruebas los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante promovieron un grupo de documentos que quedaron agregados a la segunda (2da) pieza del expediente y que sumados alcanzan QUINIENTOS DIECISIETE (517) folios.

Ahora bien, visto el cúmulo de instrumentales promovidas y tomando en cuenta el deber de dictar una sentencia clara, precisa y lacónica, se omite su identificación detallada, a reserva de su valoración en el capítulo correspondiente a la motivación del fallo. (Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 01533 de fecha 3 de diciembre de 2008).

Por otra parte, los mencionados representantes judiciales promovieron la ratificación por vía testimonial de varios de los referidos documentos, para lo cual se libraron distintas comisiones cuya resultas fueron remitidas por los juzgados que a tal fin fueron comisionados y la prueba de informes a ser requeridos de distintos organismos y sociedades mercantiles.

De la parte demandada.

En la oportunidad correspondiente, el apoderado judicial promovió la prueba de exhibición prevista en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, que fue declarada inadmisible por el Juzgado de Sustanciación e igualmente hizo valer el mérito probatorio que se desprende de la copia simple de las páginas 498, 499 y 500 del libro “Jurisprudencia. Ramirez & Garay. Tomo CCX. Abril 2004”, referidas a una sentencia de esta Sala Político-Administrativa, de fecha 21 de abril de 2004.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo a la decisión de mérito que corresponde ser dictada en este asunto, debe resolverse la defensa perentoria referida a la falta de cualidad de la parte actora para intentar la acción propuesta y de la demandada para sostenerla y en tal sentido se aprecia que en sustento de dicho alegato, el apoderado judicial de esta última expuso:

(...) es cierto que no existe norma legal que le exija a un administrado supuestamente lesionado por un acto de la Administración Pública, que tenga que soportar el daño o merma patrimonial (...) Bajo este orden de ideas, debemos señalar (...), que aún cuando el acto administrativo de marras implicara o constituyera una resolución definitiva y no suspensiva (...) y el cual implicase por tanto una revocatoria (...) el afectado o lesionado se constituiría en acreedor o titular del derecho claro y tajante, una vez que haya RECURRIDO POR LA VÍA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA SOLICITANDO LA NULIDAD DEL ACTO Y ESTA SE HAYA PRODUCIDO EN EL FALLO RESPECTIVO. NO OBSTANTE, ESTE DERECHO SE PUEDE EJERCER SUBSIDIARIAMENTE EN LA MISMA SOLICITUD DE NULIDAD (...) Y esto es tan cierto jurídicamente que la actora no pudo eludir la admisión en su libelo de que la conducta del Gobernador del Estado Trujillo es un acto administrativo y (...) mantendrá su vigencia (...) en tanto no se declare su nulidad (...) es imposible (...) la procedibilidad de una solicitud autónoma de la reparación de daños y perjuicios (...) si antes no se ha agotado la solicitud primaria o principal de nulidad del acto del cual deviene la lesión patrimonial (...) No le ha nacido a la actora el derecho de reclamar daños y perjuicios, en tanto en cuanto no se haya declarado la nulidad del acto (...) Ese daño adquirirá materialidad y concreción cuando el órgano jurisdiccional de lo contencioso administrativo haya declarado la nulidad del acto y establecido los eventuales efectos o consecuencias de tal nulidad (...) y si no ha nacido el derecho que interpone la actora para ser indemnizada (...) ¿Con cuál CUALIDAD se ocurre a este Supremo Tribunal para reclamar tales daños ? Sencillamente con ninguna. Y ¿ Con cuál CUALIDAD viene a este proceso nuestro representado a responder y apuntalar esta diatriba, si su voluntad y conducta, contenida en el acto administrativo (...) no ha sido anulada (...)

. (Mayúsculas de la cita).

Por su parte, en el escrito de conclusiones consignadas en la oportunidad en que tuvo lugar el acto de informes (15 de noviembre de 2007), el apoderado judicial de la sociedad mercantil demandante, respecto a la falta de cualidad alegada indicó:

(...) la suspensión del cobro de peaje por parte de nuestra representada implicaba la imposibilidad de obtener la retribución prevista en los contratos de concesión en referencia (...) lo que conllevaba necesariamente al nacimiento del derecho (...) a ser indemnizada en compensación a la falta de obtención de su debida retribución contractual consistente en el cobro del peaje. (...) La contraparte en su contestación confunde la responsabilidad patrimonial derivada de la nulidad de los actos administrativos viciados de ilegalidad e inconstitucionalidad, los cuales se circunscriben en el llamado funcionamiento anormal e ilícito de la Administración Pública con la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, que pudiera derivarse de la ejecución de actos administrativos dictados conforme a derecho, en el marco del mentado funcionamiento normal y lícito de la Administración Pública. En este sentido, cuando la Constitución de la República (...) en su artículo 140 establece expresamente que el Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública. En dicha disposición constitucional no se hace distinción acerca de si la sesión patrimonial surgida por los administrados se deriva o no de hechos o actuaciones ilegales o inconstitucionales, ni supedita tal responsabilidad estatal al requisito de que previamente al reclamo de la misma, se hayan declarado nulos los referidos actos generadores de los daños. Por tanto, dentro de los supuestos de responsabilidad patrimonial del Estado y de la Administración Pública se incluyen todos los casos de responsabilidad derivadas de las lesiones o daños producidos por esta, tanto en ejercicio de su actividad formal unilateral –actos administrativos- como los derivados de sus relaciones contractuales con los particulares, ello sin importar que tales actividades desarrolladas por la Administración Pública se hubiesen realizado lícita o ilícitamente, es decir en el ámbito de su funcionamiento normal o anormal. (...)

.

Adicionalmente y respecto a la referida defensa perentoria, los mencionados representantes judiciales de la parte actora señalaron:

(...) tal y como sucede en el presente caso, la responsabilidad patrimonial de la Administración y en general del Estado, puede verse comprometida por los actos administrativos, normas y demás actuaciones realizadas por éste en el ejercicio legítimo de sus competencias constitucionales y legales. Este deber de reparar e indemnizar los daños y perjuicios que se produzcan en el patrimonio de los particulares, no se deriva de la circunstancia de que hayan sido declarados nulos los actos que los generaron ya que los mismos se entienden válidos y legítimos, sino de la necesidad de respetar el principio de igualdad de todas las personas ante las cargas públicas impuestas por la actividad estatal en razón de su utilidad pública o interés general y que impide que una persona o administrado particularizado soporte de manera desproporcionada un daño objetivo y específico (...) Esta responsabilidad patrimonial de la Administración Pública y en general, del Estado generada de su actividad legítima y conforme a derecho, tiene su concreción y reconocimiento en las normas legales que regulan la institución de la expropiación por causa de utilidad pública y social; y en la admisión de la procedencia de la indemnización de los daños y perjuicios que puedan generarse a la propiedad como consecuencia de la aplicación concreta de las limitaciones legales a ésta derivadas del interés público en materia de ordenación del territorio y ordenación urbanística (...) Jurisprudencialmente, se ha reconocido en varias sentencias este supuesto de responsabilidad del Estado derivado del funcionamiento normal del mismo, ya sea derivada de los actos dictados por la Administración Pública o como consecuencia del ejercicio de la función legislativa. (...)

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Ahora bien, precisados los términos del debate respecto a la mencionada defensa, son pertinentes las siguientes precisiones:

Según criterio pacífico y reiterado de esta Sala, la cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción. Siguiendo las enseñanzas del autor L.L., se puede afirmar que tendrá cualidad activa para mantener un juicio, “toda persona que se afirme titular de un interés jurídico propio” y tendrá cualidad pasiva, “toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés”. Así, la cualidad no es otra cosa que la “relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera...”. (Loreto, Luis, Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987.).

De manera que ante una pretensión de indemnización por daños y perjuicios, como es el caso, la identidad que propone el autor citado (para verificar el cumplimiento del mencionado presupuesto de la sentencia de mérito) se daría entre quien aduce haber sufrido los advertidos daños y persigue su reparación y por el lado de la parte demandada, la que ocurre entre su presunto causante y aquel contra el que es planteada la acción.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que la sociedad mercantil demandante exige de la demandada ser indemnizada por los supuestos daños y perjuicios que esta última le produjo, entonces queda configurada así la correspondiente relación de identidad entre quien invoca el derecho lesionado y propone la acción para obtener su reparación y entre el supuesto causante del daño y la parte contra quien fue planteada la demanda.

Adicionalmente aprecia esta Sala, que el apoderado judicial de la demandada apoya la falta de cualidad esgrimida en razones que no atienden a dicho aspecto, toda vez que no discute el derecho de pretender ser indemnizado de aquel que aduzca haber padecido un daño, sino que afirma que en el caso, antes del planteamiento de la demanda indemnizatoria, debió intentarse la acción de nulidad del acto administrativo contentivo de las decisiones de las que a su vez se derivan los daños cuya reparación es reclamada.

Es decir, propone una suerte de condición o requisito que debió haber sido satisfecho antes de tener el derecho de exigir la responsabilidad patrimonial que se pretende del Estado Trujillo y en relación a dicho aspecto, teniendo en cuenta que todos los argumentos que sirven de apoyo a la acción indemnizatoria planteada están estrechamente relacionados con los tres (3) contratos de concesión suscritos entre las partes, desde que el monto en que fue estimado el daño que se pretende ver reparado es deducido a su vez de la cantidad presuntamente invertida para la ejecución de las obras contratadas, resulta pertinente la cita de la sentencia dictada por esta Sala Político-Administrativa Nro. 1063 de fecha 27 de abril de 2006, en la que se lee:

“(...) Acude la representación judicial de la sociedad de comercio Sergeman 2.019, C.A, a interponer recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo s/n, de fecha 29 de agosto de 2005, dictado por el Presidente del C. delI.N. deH. “Rafael Rangel”, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración intentado por la sociedad de comercio recurrente, contra la providencia administrativa adoptada en la sesión del referido Consejo, signada bajo el N° 24/2005, de fecha 21 de junio de 2005, en la cual se aprobó la resolución del contrato de obras N° CJ-37-2004, suscrito entre la demandante y el citado ente administrativo. A tal efecto, señaló en el escrito de la demanda, lo siguiente: Que el 14 de septiembre de 2004, su representada, luego de obtener la buena pro en el respectivo proceso de adjudicación, suscribió con el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” el contrato de obras N° CJ-37- 2004, cuyo objeto estaba constituido por la “Ejecución de Instalaciones Mecánicas (Aire Acondicionado) del Edificio de Apoyo de la Nueva Planta de Vacunas” del referido ente administrativo. (...) Que luego de múltiples enfrentamientos con el organismo contratante, debido a la tardanza en la ejecución de los trabajos, por causas no imputables a la sociedad de comercio recurrente, el C. delI.N. deH. “Rafael Rangel” acordó la resolución del contrato, por recomendación del Ingeniero Inspector. Que contra dicha providencia administrativa se ejerció oportunamente el correspondiente recurso de reconsideración, el cual fue declarado “sin lugar”, mediante el acto administrativo s/n, de fecha 29 de agosto de 2005, el cual, a su vez, es el objeto del presente recurso de nulidad. (...) IV OBITER DICTUM Finalmente, considera esta Sala que es menester advertir a los abogados litigantes que el medio procesal de la acción de nulidad no es el mas idóneo, en estos casos de relaciones contractuales, ello en virtud de que la declaratoria de nulidad del acto de resolución no es capaz por sí sola de satisfacer plenamente las solicitudes hechas normalmente por los demandantes, las cuales están fundamentalmente referidas a demostrar que las contratistas no han incurrido en incumplimiento de las obligaciones que les imponía el contrato, lo cual supondría la obligación del ente administrativo de que se trate de cumplir con la debida contraprestación (...)” (Destacado de esta decisión).

De manera que, conforme al criterio jurisprudencial anteriormente transcrito y que se ratifica en este fallo, al contrario de lo que afirma el apoderado judicial de la parte demandada al estar involucradas varias relaciones contractuales y pretender una indemnización que tiene por origen hechos estrechamente relacionados con dichas convenciones, la vía idónea no lo sería la acción de nulidad de los actos administrativos que las dieron por terminadas y dejaron sin efecto, sino la demanda a ser sustanciada y decidida conforme al procedimiento ordinario, como ocurrió en el caso.

Por lo tanto, con base las razones anteriormente expuestas, debe concluirse la improcedencia de la falta de cualidad alegada por la parte demandada. Así se decide.

Desestimada como fue la referida defensa, pasa a la Sala a decidir el mérito del asunto con base en las siguientes consideraciones:

Según la sociedad mercantil demandante, las decisiones tomadas por el Estado Trujillo respecto a los contratos de concesión antes identificados, es decir: suspender el cobro del peaje convenido a título de contraprestación y posteriormente declararlos nulos y sin ningún efecto, le produjo daños y perjuicios que estimó en la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 48.152.886.346,02), ahora expresados en CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 48.152.886,35). A su vez la parte demandada alegó la falsedad de los hechos que la actora señaló en sustento de la acción propuesta y muy especialmente rechazó su procedencia con base en el mismo argumento que sirvió de apoyo a la falta de cualidad alegada, en virtud del cual sostuvo que se trata de una demanda sin fundamento jurídico.

Precisado lo anterior y teniendo en cuenta que la demandante exige que el Estado Trujillo responda patrimonialmente por los daños y perjuicios presuntamente causados, es necesario identificar los requisitos que de modo concurrente deben cumplirse para considerar procedente dicha pretensión y en tal sentido resulta oportuna la cita de la sentencia dictada por esta Sala Nro. 02048 de fecha 10 de agosto de 2006, en la que se indicó:

(...) No obstante, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la responsabilidad del Estado encuentra un nuevo marco regulatorio que abarca tanto la responsabilidad por funcionamiento anormal o hecho ilícito como la responsabilidad por funcionamiento normal de la Administración. En efecto, el artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, amplía expresamente el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado (...) Esta Sala ha destacado en anteriores oportunidades, de acuerdo al texto del referido artículo 140, los elementos que deben concurrir para la procedencia de la responsabilidad derivada de la actuación de la Administración, los cuales son los siguientes: a) Que se haya producido un daño a los particulares en la esfera de sus bienes y derechos; b) que el daño inferido sea imputable a la Administración, con motivo de su funcionamiento; y c) la existencia obligatoria de una relación de causalidad entre el hecho imputado y el daño producido.(...)

.

De modo que en el caso, corresponde verificar el cumplimiento de los advertidos requisitos y en tal sentido respecto a la ocurrencia del daño cuya indemnización es reclamada, se aprecia que la sociedad mercantil demandante sostuvo que la causa de éste responde a la imposibilidad de hacer efectiva la contraprestación que a su favor había sido convenida (cobro de peaje) en cada uno de los contratos de concesión suscritos, derivada a su vez de la suspensión que de dicha posibilidad fue decidida por el Estado Trujillo y de la posterior revocatoria y declaratoria de nulidad de las referidas convenciones contractuales.

Precisados los mencionados aspectos y teniendo en cuenta que las pretensiones que persigue ver satisfecha la demandante, si bien están relacionadas entre sí, son de distinta naturaleza, su análisis, a favor de la necesaria claridad del fallo, se hará por separado y en el siguiente orden:

1) De las obras presuntamente ejecutadas.

La sociedad mercantil demandante estimó parte de los daños que pretende ver indemnizados, con base en la inversión realizada conforme a lo convenido en los contratos de concesión suscritos y la imposibilidad de recuperarla por la orden de suspensión del cobro de las tarifas de peaje y la posterior declaratoria de nulidad referida. Siendo así, resulta indispensable verificar lo estipulado en cada caso, muy especialmente respecto a sus aspectos financieros y las contraprestaciones que de orden pecuniario hubieren sido acordadas.

Así, de un examen de las actas que integran el expediente se aprecia que en la primera pieza de “Anexos” corren insertas las copias simples de los tres (3) contratos de concesión celebrados entre las partes del juicio, anteriormente identificados y que al tratarse de documentos autenticados que no fueron impugnados, se les asigna pleno valor probatorio con base en lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Determinado lo anterior, aprecia esta Sala que en el contrato Nro. 97-002, que tuvo por objeto: “(...) la puesta a punto de la vía, construcción de la estación de peaje, conservación, rehabilitación ,mantenimiento y aprovechamiento por medio del cobro de tarifas de la carretera T007 LÍMITE PORTUGUESA-BOCONÓ-F.D.P., incluyendo los servicios y actividades conexas que se requieran (...)”, se dispuso:

(...) CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA. LA CONCESIONARIA se compromete a llevar los registros de contabilidad y de estadísticas y así mismo debe presentar ante el Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), los estados financieros y el cuadro demostrativo de ganancias y pérdidas del objeto de esta concesión, a los treinta (30) días después del cierre del ejercicio fiscal de cada año. Los mismos deben ser firmados bajo fe de juramento por el representante legal y un Contador Público colegiado, debiendo dicho Instituto remitir a la Contraloría General del Estado Trujillo, los mencionados estados financieros dentro de los quince (15) días siguientes a su recibo. (...) CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA. LA VIALIDAD concedida conserva su carácter público por cuyo funcionamiento regular y continuo ha de velar en todo momento EL EJECUTIVO y para ejercer el control y supervisión de la gestión de LA CONCESIONARIA lo hará a través del Instituto Regional de Vialidad el Estado Trujillo (INVIAT) y tendrá las siguientes facultades: a) Atender todo lo relacionado con el control, supervisión y fiscalización del objeto de esta concesión. b) Fijar la política general de LA VIALIDAD, de acuerdo con los lineamientos establecidos al respecto por EL EJECUTIVO. c) Supervisar, verificar y evaluar el cumplimiento de la CLÁUSULA NOVENA de este contrato. d) Solicitar informes periódicos sobre la situación administrativa de LA CONCESIONARIA y el estado físico de las instalaciones y equipos de LA VIALIDAD y efectuar las inspecciones necesarias para el cumplimiento de la concesión (...) CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA: LA CONCESIONARIA, una vez concluida la etapa de puesta a punto de LA VIALIDAD a satisfacción de EL EJECUTIVO así como la construcción del peaje, todo ello de conformidad con el cronograma de trabajo presentado por LA CONCESIONARIA, percibirá directamente de los usuarios, las tarifas autorizadas por EL EJECUTIVO y sujetas a las normas establecidas en las bases de licitación de este contrato. Si durante algún tiempo no se puede realizar el cobro o variación de las tarifas de peaje, EL EJECUTIVO considerará dichas circunstancias con el fin de restablecer el equilibrio económico del contrato de concesión (...) CLÁUSULA VIGÉSIMA CUARTA: LA CONCESIONARIA, constituirá un Fondo Fiduciario que será operado en forma conjunta en todos los casos, por LA CONCESIONARIA y el Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), por lo que se requiere la firma de los representantes legales de ambas partes para cualquiera actividad derivada del mismo. De igual manera se conviene que los intereses producidos por el fideicomiso forman parte integral del mismo. LA CONCESIONARIA depositará en el Fideicomiso la recaudación de los ingresos brutos obtenidos en los peajes y por otros conceptos provenientes del objeto de esta concesión dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. Queda expresamente convenido que el Fondo Fiduciario se invertirá en los conceptos expresados a continuación: 1. Cancelación de los gastos de operación, mantenimiento, conservación, reparaciones y ampliaciones de LA VIALIDAD.2. Amortización de la inversión de LA CONCESIONARIA en LA VIALIDAD. 3. Cancelación al Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT) de los porcentajes sobre los ingresos previstos en la CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA OCTAVA de este contrato. 4. Promoción y desarrollo. 5. Los excedentes del fideicomiso, serán utilizados por LA CONCESIONARIA en LA VIALIDAD del Estado Trujillo, la cual ejecutará las labores de atención y mantenimiento de la infraestructura vial, según las instrucciones que le paute EL EJECUTIVO por órgano del Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT) y de conformidad con la normativa del Estado Trujillo. La autorización de los pagos previstos en los numerales 1,2 y 3 (...) requerirá la presentación anual de LA CONCESIONARIA y el Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT) al Banco fiduciario, del presupuesto aprobado y firmado por ambos (...) CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA: LA CONCESIONARIA estima invertir, con sus propios recursos, en las mejoras y nuevos desarrollos de LA VIALIDAD, de acuerdo al PROGRAMA DE INVERSIÓN para la puesta a punto de la vía y la construcción de la estación de peaje, la cantidad de (...) que destinará y ejecutará en LA VIALIDAD correspondiente al tramo vial T007: LÍMITE PORTUGUESA BOCONO-F.D.P., objeto de este contrato. La amortización de esta inversión y de las sucesivas será realizada dentro del plazo estipulado para la concesión y los fondos para dicha amortización provendrán del Fondo de Fideicomiso (...) CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEGUNDA: LA CONCESIONARIA enviará mensualmente al Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT) dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes, una relación detallada de los ingresos ordinarios, egresos, determinación de salarios y otros conceptos de acuerdo a la CLÁUSULA VIGÉSIMA CUARTA, así como también la información de cualquier ingreso extraordinario percibido (...) CLÁUSULA TRIGÉSIMA NOVENA. EL EJECUTIVO rescindirá el presente contrato por las causales que a continuación se indican: a) Incumplimiento de LA CONCESIONARIA en cualquiera de las Cláusulas estipuladas en este contrato, incluyendo el Plan Económico Financiero, el Cronograma y los anexos que forman parte integral del mismo.(...) d) EL EJECUTIVO podrá revocar la concesión por razones de interés colectivo debiendo indemnizar a LA CONCESIONARIA única y exclusivamente con base a las inversiones no amortizadas y a los daños y perjuicios que le hubiere causado, debidamente comprobados.(...)

. (Destacado y mayúsculas de la cita).

Ahora bien, lo estipulado en las cláusulas anteriormente transcritas se reproduce de manera idéntica en los otros dos contratos de concesión (Nros. 97-028 y 97-004) y de su contenido se deducen los siguientes aspectos:

  1. - Al Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), le fue asignada de forma expresa la facultad de controlar, supervisar y fiscalizar el objeto de la concesión, de manera que en el desarrollo de la ejecución del objeto del contrato, le correspondía intervenir directamente, tan es así que a los efectos de autorizar los pagos a ser deducidos del fideicomiso que se acordó constituir en cada caso, entre ellos el correspondiente a la amortización de la inversión realizada, debía suscribir junto con la contratista la petición dirigida al Banco fiduciario, previa aprobación del presupuesto.

  2. -En la misma línea de la disposición antes referida, le correspondía a la contratista remitir mensualmente al Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), una relación detallada de los ingresos y egresos percibidos por concepto de la ejecución del contrato.

  3. -La indemnización a que hubiere lugar en favor de la concesionaria y por causa de la ejecución de los contratos de concesión, se estimará con base en las inversiones que no se hubieren amortizado y los daños y perjuicios debidamente comprobados

    Corroboran las anteriores precisiones lo señalado en las “Condiciones Generales” de la licitación realizada a los efectos de la elección de la empresa contratista, elaboradas por el Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), contenidas en un instrumento promovido por la demandante y que corresponde identificar como un documento administrativo, el cual contiene una declaración de voluntad emanada de un funcionario competente con arreglo a las formalidades del caso, destinado a producir efectos jurídicos y cuyo valor probatorio es equiparado al del documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba (Vid. sentencia dictada por esta Sala Nro. 00123 de fecha 4 de febrero de 2010).

    Así, de un examen del documento que contiene las mencionadas Condiciones Generales de Licitación, inserto en la primera pieza de anexos del expediente se observa que se dispuso:

    (...) OBLIGACIONES A CARGO DE LA CONCESIONARIA. (...) 1. El financiamiento total del proyecto descrito en este documento, incluyendo los costos de inspección técnica y financiera (...) 2. Creación de un fideicomiso en el cual serán depositados los ingresos brutos obtenidos en los peajes por tarifas y por otros conceptos provenientes del objeto de esta concesión. El Fondo Fiduciario será operado en forma conjunta en todos los casos, por la empresa concesionaria y la Gobernación por lo que requerirá de la firma de ambos para cualquier actividad derivada del mismo.(...) FORMA DE PAGO. El pago del monto total del proyecto será efectuado mediante la cesión de los derechos de recaudación de las tarifas de peaje por el uso de la vía dada en concesión. Los costos que conforman el monto total a ser recuperado por la concesionaria comprenden: Ejecución de trabajos de puesta a punto y construcción de estación de peaje. Mantenimiento, rehabilitación y conservación del sistema vial. Fianzas (...) ADMINISTRACIÓN E INSPECCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN. Independientemente del control o inspección interna que establezca la concesionaria para supervisar las actividades de sus grupos de trabajo, el INVIAT dispondrá de una unidad dedicada a administrar el contrato de concesión con uno o varios inspectores que la representarán frente a la concesionaria, los cuales supervisarán todas las actividades del contrato, para vigilar su cumplimiento (...) La gerencia contratada presentará al fiduciario, con la aprobación del INVIAT, las cuentas de cobro para que este realice los pagos en un término no mayor de cinco (5) días, con cargo a los costos totales del contrato para la puesta a punto y operación de la concesión (...) Son funciones del Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT) para este contrato: En los aspectos técnicos (...) Llevar el control permanente, por ítem de la cantidad de obra realmente ejecutada, durante la etapa de puesta a punto con base a la información de valuaciones de obra que produzca la concesionaria y la supervisión directa del inspector. Llevar el control presupuestario durante la ejecución de la obra, de tal manera que se pueda determinar en cualquier momento el costo de cada una de las actividades. (...) Vigilar en forma permanente el cumplimiento del programa de los ingresos y egresos producidos por la operación del proyecto. – Supervisar el cumplimiento por parte de la concesionaria de todos los requisitos financieros establecidos en los Pliegos de Condiciones y demás documentos de la Licitación (...)

    . (Destacado de la Sala).

    De modo que resulta indiscutible que respecto a los contratos de concesión suscritos por las partes de este juicio, al Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), le correspondía ejercer un control permanente sobre la ejecución de la obra y entre ellos debía verificar los costos relacionados en las valuaciones que fueran presentadas por la concesionaria, para efectuar los reparos a que hubiere lugar, en correspondencia con lo previsto en el artículo 57 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, contenidas en el Decreto Nro. 1.417 de fecha 31 de julio de 1996 publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Extraordinario Nro. 5.096 de fecha 16 de septiembre de 1996, aplicable analógicamente al caso (Vid. sentencia de esta Sala Nro. 01904 de fecha 27 de octubre de 2004) y por ser las vigentes para el momento en que se suscribieron los contratos de concesión. En efecto, la citada norma dispone:

    Una vez conformada la valuación por el Ingeniero Inspector y suscrita por éste y por los demás funcionarios exigidos por el Ente Contratante, para lo cual tendrán en total ocho (8) días calendario, deberá ser presentada, dentro de los siete (7) días calendario siguientes a la fecha de conformación, a la unidad administrativa competente del Ente Contratante, la cual tendrá un plazo de quince (15) días calendario para su verificación. En caso de que la unidad administrativa considere que la valuación deba ser reformulada por existir errores o reparos, deberá devolverla al Ingeniero Inspector a fin de que notifique al Contratista las circunstancias del caso. Una vez realizadas las correcciones exigidas por la unidad administrativa del Ente Contratante, de ser el caso, el Ingeniero Inspector tendrá un nuevo plazo de hasta siete (7) días calendario para la revisión y remisión de la valuación corregida a la citada unidad, la que dispondrá de hasta siete (7) días calendario para verificar las correcciones exigidas en la revisión anterior (...)

    . (Destacado de la Sala).

    Ahora bien, al amparo de los anteriores lineamientos, tomando en cuenta que la indemnización a la que tuviera derecho la concesionaria sería estimada –entre otros aspectos- con base en las inversiones realizadas y que no hubieren sido amortizadas, corresponde examinar los medios probatorios promovidos por la sociedad mercantil demandante para demostrar tal hecho.

    Así, de un examen de la tercera (3ra) pieza de anexos, aprecia esta Sala que la accionante acompañó las copias simples de varios documentos que identificó como “las valuaciones de la obra ejecutada” y que demuestran -según expuso- parte de la inversión realizada conforme a lo convenido en cada uno de los contratos de concesión suscritos.

    En este orden de ideas, resulta oportuno destacar que para identificar determinado documento como una valuación, es necesario –entre otros aspectos- que esté suscrito por las partes del contrato que las causa, a fin de evidenciar a través de dicha circunstancia la manifestación de voluntad en tal sentido expresada. Así lo ha establecido esta Sala en reiterada jurisprudencia, siendo pertinente la cita de la sentencia Nro. 01748 de fecha 11 de julio de 2006, en la que se indicó:

    “(...) previo a cualquier otro pronunciamiento respecto al valor probatorio de los instrumentos cursantes en autos, se advierte que los documentos denominados “valuaciones” por la parte actora, los cuales se encuentran en los folios trece (13) y cuarenta y ocho (48) del expediente, no cumplen con los requisitos necesarios para ser considerados como tales, pues como en forma reiterada lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, las valuaciones requieren para su formación del concurso de voluntad de ambas partes, a través de sus representantes (ver sentencia N° 4234 de fecha 16 de junio de 2005). Así, las denominadas “valuaciones” en realidad corresponden a dos (2) comunicaciones emanadas de la sociedad mercantil demandante, en fechas 15 de marzo y 15 de abril de 2000, por medio de las cuales participa al Municipio J.J.M. delE.C., para su cancelación, el monto de los trabajos realizados en el período allí indicado; las cuales deben ser consideradas como documentos privados emanados de la parte actora y en ningún caso como las valuaciones a que hace referencia la cláusula tercera del contrato cuyo cumplimiento se reclama, pues se reitera, para ser considerados como valuaciones requieren para su formación, la concurrencia de dos voluntades, la de la contratista y la del contratante. (...)”.

    Por lo tanto, con base en el criterio anteriormente expresado y que se ratifica en este fallo, de no cumplirse con el advertido requerimiento, no habría lugar a identificar el documento promovido como una valuación.

    Precisado lo anterior, aprecia que la Sala que entre todos los instrumentos producidos por la sociedad mercantil demandante y que identificó como “valuaciones”, varios de ellos sólo fueron suscritos por la contratista y estos son:

  4. ) Por causa del contrato que tuvo por objeto la puesta a punto de la carretera “F. deP.-Boconó-Campo Elías” la valuación correspondiente al período comprendido entre el “14/12/97 al 31/01/98”, por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 156.586.408,53) ahora expresados en CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 156.586,41).

  5. ) Por causa del contrato que tuvo por objeto la puesta a punto de la carretera “Valera-La Puerta-Timotes” la valuación correspondiente al mes de mayo de 1998, por la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 231.464.777,07) ahora expresados en DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 231.464,78).

  6. ) Por causa del contrato que tuvo por objeto la puesta a punto de la carretera “Valera- La Puerta-Límite Mérida”, la valuación correspondiente al mes de julio de 1999, en la que en el renglón correspondiente a “OBRA EJECUTADA EN EL PERÍODO” se indica la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL DOSCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.426.205,87), ahora expresados en MIL CUATROCIENTOS VEINTISEIS BOLÍVARES CON VEINTIUN CÉNTIMOS (Bs. 1.426,21).

  7. ) En virtud del contrato que tuvo por objeto la puesta a punto de la carretera “Límite Portuguesa-Boconó-F. deP.”, la valuación correspondiente al mes de mayo de 2000, en la que en un renglón en el que se lee: “OBRA EJECUTADA EN ESTE PERÍODO” se indica la cantidad de CINCO MILLONES TRESCIENTOS NUEVE MIL OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 5.309.088,86), ahora expresados en CINCO MIL TRESCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 5.309,09).

    De manera que, con base en las precedentes consideraciones los documentos anteriormente identificados no pueden ser valorados como valuaciones. Así se decide.

    En relación al resto de los instrumentos promovidos e identificados como “valuaciones de obra ejecutada”, se aprecia que todas y cada una de ellas fueron promovidas en copia simple y tomando en cuenta que se trata de documentos privados resulta oportuna la cita de la sentencia dictada por esta Sala Político-Administrativa Nro. 00647 de fecha 15 de marzo de 2006, en la que se lee:

    “(...) Previo a ello, debe precisarse el valor probatorio de tales documentos (facturas) a la vista de lo pretendido por la demandante, y al respecto se observa: Dispone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente: “Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes. Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte. (…).” De conformidad con la norma transcrita, las copias fotográficas, fotostáticas o reproducidas por cualquier medio mecánico se reputarán como fidedignas siempre y cuando: a) Se trate de copias de documentos públicos o privados reconocidos (no simplemente privados). b) Sean producidas con la demanda, su contestación o en el lapso de promoción de pruebas. c) No sean impugnadas por la contraparte en los lapsos señalados en la norma. d) Sean legibles. Se advierte entonces que la norma se refiere a los documentos públicos, privados reconocidos o tenidos como tales, así como las copias fotográficas, fotostáticas o de otra especie, de estos documentos. Por interpretación en contrario, si no son de este género, esto es, si se trae a juicio una copia fotostática de un documento privado simple, éste carece de valor probatorio aun cuando no sea impugnada expresamente (...)”.

    Por lo tanto, al amparo del criterio contenido en el citado fallo el cual se ratifica en este caso y tomando en cuenta que todas y cada una de las valuaciones promovidas por la sociedad mercantil demandante, son copias simples de documentos privados, debe concluirse que son ineficaces para demostrar la certeza de los hechos que con su promoción se pretendió demostrar. Así se decide.

    Similares consideraciones son aplicables a los documentos promovidos por la demandante y que aparecen identificados como “ESTADO DE EJECUCIÓN AL 10 DE AGOSTO DE 2000”, por tratarse de copias simples de instrumentos privados. Siendo importante destacar que en el texto de todos y cada uno de ellos (se consignaron tres (3), uno por cada contrato), si bien se advierte de la inversión realizada, la determinación definitiva de las cantidades de obra ejecutada sería establecida a través de un control posterior a ser efectuado por la Contraloría Interna del Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT). En efecto de un examen de su contenido se lee:

    (...) 5.- Los montos de la Inversión Primaria ejecutados hasta la culminación de la Puesta a Punto de la vía concesionada, alcanzan la cantidad de (...) Los montos correspondientes a las relaciones de obras tramitadas y avaladas por la Inspección se indican en la Tabla de Montos de Inversión que se anexa, señalando los lapsos en que fueron tramitadas cada una de ellas. Las relaciones de obra ejecutada desde la N° 01 hasta la N° 11, correspondientes al lapso comprendido desde el inicio de la obra hasta el 30 de noviembre de 1998, fueron certificadas por la Presidencia del INVIAT en su debida oportunidad. 6.- La Contraloría interna del Inviat practica en la actualidad un control posterior para determinar las cantidades de obra ejecutadas. Los ajustes que pudieran generarse del mencionado control posterior serán aplicados a las relaciones de obra tramitadas después del 30 de Noviembre de 1998, dada las circunstancias señaladas en la parte final del párrafo anterior. (...) Realizados los ajustes pertinentes, resultantes del control posterior que realiza el Órgano Contralor se determinará el monto total de la Inversión Primaria hasta la Puesta a Punto. A este monto se le aplicará la corrección monetaria o escapatoria (...)

    . (Destacado de la Sala).

    Conforme se aprecia, no obstante indicar que los ajustes a que hubiere lugar sólo se aplicarían a determinado número de valuaciones, el examen y control que en tal sentido llevaría a cabo la Contraloría Interna del Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), las comprendía a todas, sin distinción.

    Adicionalmente y respecto al mencionado control posterior, resulta importante destacar que ninguna de las valuaciones promovidas en copia simple por la sociedad mercantil demandante, fue suscrita por los representantes de la Contraloría Interna del Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT). En efecto, en el renglón correspondiente a “DIRECCIÓN DE FINANZAS” o “INSPECCIÓN DE LA CONTRALORÍA”, no se evidencia alguna firma que permita inferir que se procedió en tal sentido.

    Paralelamente aprecia esta Sala que en relación al advertido control posterior, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante afirmaron lo siguiente:

    De acuerdo con lo establecido en el Acta Convenio suscrita con esa Entidad Federal, el 14 de julio del año 2000, SUROPCA, para la realización de la puesta a punto de la Carretera T007: Límite Portuguesa-Boconó-F. deP., contrato N° 97-002, ejecutó obras que se especificaron en las veintiún valuaciones de obra que fueron consignadas regularmente al INVIAT, así como en cuatro relaciones de las obras ejecutadas para la construcción de las estaciones de peaje de Campo Elías y Siquisay, valuaciones estas que en su totalidad fueron certificadas por la Inspección de Obra y cuya ejecución fue constata por el Inspector. El control posterior que llevó la Contraloría Interna del INVIAT condujo a las correcciones en las relaciones de obras ejecutadas desde la ‘11’ hasta la ‘21’ y en las estaciones de peajes, según consta del cuadro comparativo de las diferentes tramitaciones de las relaciones de obras ejecutadas y entregadas al INVIAT, cuya copia fotostática se anexa marcada ‘P’ que arrojó un monto de CUATRO MIL SETECIENTOS DIECISEIS MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 4.716.325.567,66) El monto de la inversión original para la puesta a punto de la vía (...)

    . (Destacado de la Sala).

    Ahora bien, de un examen del documento consignado por la parte actora para demostrar que en efecto se realizó el advertido control, aprecia la Sala que se trata de la copia simple de una hoja en la que aparecen dos recuadros en los que a su vez fueron señaladas varias cantidades, sin que se evidencie quién efectuó tales cálculos. Es decir, de su contenido no existe prueba alguna que permita inferir que emana de la Contraloría Interna del Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT). Se trata de un documento que aparece sin firma ni identificación y en relación a tal condición resulta pertinente la cita de la sentencia dictada por esta Sala Nro. 02414 de fecha 7 de noviembre de 2006, en la que se lee:

    “(...) Por otra parte, se aprecia que el citado legajo “B”, lo conforman los documentos que se enuncian a continuación y los cuales fueron acompañados al libelo: - Copia simple del recibo de pago (folio 183), de cuya lectura se desprende lo que a continuación se transcribe: “…He recibido de la Tesorería General del Estado Guárico la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 00/100 (…) por concepto de pago de la Valuación Única del Contrato N° 98-10-120, para la construcción de la obra Aumentos y Obras Adicionales…”. Dicho recaudo carece de valor probatorio, toda vez que a pesar de estar atribuida su autoría a la parte actora en éste no se estampó la firma correspondiente, -sino que al efecto únicamente se colocó un sello húmedo con el logo y denominación comercial de la empresa demandante, todo lo cual contraría lo estipulado en el artículo 1.368 del Código Civil en torno a que “…el instrumento privado debe estar suscrito por el obligado…”., salvo que “…el otorgante no supiere o no pudiere firmar…”, caso en el cual si se tratare “…de obligaciones para cuya prueba se admiten testigos, el instrumento deberá estar suscrito por persona mayor de edad que firme a ruego de aquél, y, además, por dos testigos…”. En consecuencia, verificado el cumplimiento del requisito previsto en la aludida norma y visto igualmente que por mandato constitucional, el anonimato se encuentra proscrito en nuestro ordenamiento jurídico, esta Sala en virtud de la imposibilidad de establecer a quién pertenece la autoría de dicho documento, procede a desechar el mismo. (...)”. (Destacado de esta decisión).

    Similares consideraciones corresponde efectuar respecto al documento que a ese fin fue igualmente promovido por la sociedad mercantil demandante respecto al contrato que tuvo por objeto la puesta a punto de la carretera “T007: VALERA. LA PUERTA-LIMITE MÉRIDA”. En efecto el anexo identificado con el Nro. “1”, se trata de la copia simple de dos (2) recuadros en los que aparecen señaladas varias cantidades, sin que se evidencie algún elemento que permita determinar su autoría.

    De manera que no existen en el caso, elementos probatorios que demuestren que en efecto el control posterior a ser efectuado por la Contraloría Interna del Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), convenido en cada uno de los contratos de concesión y expresamente advertido en los documentos identificados como “ESTADO DE EJECUCIÓN” antes referidos, en efecto se llevó a cabo. Considerar lo contrario implicaría que esta Sala Político-Administrativa se sustituya en las funciones de la Contraloría Interna del Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT) y adicionalmente desconozca las estipulaciones contenidas en todos y cada uno de los contratos de concesión suscritos por las partes respecto al control financiero convenido, muy especialmente lo establecido en las “Condiciones Generales de Licitación” que forman parte de aquellos, en las que se lee:

    (...) Son funciones del Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT): (...) –Exigir a la concesionaria el cumplimiento de los programas de trabajos acordados para todas las etapas del contrato. Pudiendo informar en cualquier momento a la Gobernación del Estado cuando esta lo requiera. –Verificar o ejecutar, cuando sean necesarias, las pruebas, mediciones o inspecciones para comprobar la calidad y confiabilidad de las obras. –Llevar el control permanente, por ítem de la cantidad de obra realmente ejecutada, durante la etapa de puesta a punto con base a la información de valuaciones de obra que produzca la concesionaria y la supervisión directa del inspector. –Llevar el control presupuestario durante la ejecución de la obra, de tal manera que se pueda determinar en cualquier momento el costo de cada una de las actividades (...) –Supervisar que la concesionaria cumpla con el programa para la constitución del fideicomiso, de acuerdo con lo establecido en los Pliegos de Condiciones (...) –Vigilar en forma permanente el cumplimiento del programa de ingresos y egresos producidos por la operación del proyecto. –Supervisar el cumplimiento por parte de la concesionaria de todos los requisitos financieros establecidos en los Pliegos de Condiciones y demás documentos de la Licitación (...)

    . (Destacado de la Sala).

    En este orden de ideas y respecto a la importancia del control posterior a ser efectuado respecto a las partidas que fueren presentadas por determinado contratista, resulta pertinente la cita de la decisión dictada por esta Sala Nro. 00624 de fecha 20 de mayo de 2009, en la que en relación a dicho aspecto se indicó:

    (...) la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (...), establece dos tipos de controles para cualquier egreso de recursos con cargo al tesoro de la Nación, a saber: el control previo y el control posterior. El primero de éstos comprende, a su vez, dos modalidades distintas; la primera el control previo al gasto y, la segunda, el control previo al pago. Así, el artículo 18 eiusdem, establece los referidos controles (...) Las disposiciones antes transcritas tienen por finalidad resguardar el gasto público como manifestación del principio de legalidad, rector de la actuación administrativa, garantizando entre otros aspectos: a) que el gasto esté imputado a la correspondiente partida del presupuesto o a créditos adicionales legalmente acordados; b) la disponibilidad presupuestaria; c) precios justos y razonables; d) la previsión de las garantías suficientes para responder a las obligaciones asumidas por el contratista; evitando así tanto el sobreprecio de las obras contratadas como el sobregiro de las partidas presupuestarias. (...)Del contenido de las normas supra transcritas puede extraerse que para asumir obligaciones, más allá de las previstas inicialmente en el contrato se requiere cumplir con una serie de condiciones cuyo acatamiento le corresponde no sólo a la Administración, sino también al particular contratante. Es así como se observa que necesariamente, antes de ejecutarse los aumentos de obra, debe haberse previsto la respectiva disponibilidad en el presupuesto, como manifestación de lo que debe ser una transparente administración de los recursos públicos, conforme a los lineamientos y principios de legalidad presupuestaria; igualmente, no cabe duda que ante el aumento, en más de un treinta por ciento (30%) del presupuesto originario de las cantidades de obras, se genera para cualquiera de las partes el derecho de solicitar la reconsideración del precio estipulado, aspecto éste que debe contar con el aval del órgano contralor (...) queda evidenciado que para que se pueda proceder a la ejecución de cualquier obra adicional (extra, complementaria o nueva), es menester verificar que existan las disponibilidades presupuestarias que permitan su ejecución y que conste, de igual manera, la aprobación del respectivo órgano de control. (…) omissis (…) Ahora bien, en lo que se refiere al presente asunto llama poderosamente la atención de este Alto Tribunal, que el monto que arrojó la ejecución de la denominadas "obras extras" resultó mayor que el precio estipulado en el contrato suscrito, aspecto que de alguna manera deja al descubierto serias anomalías en la ejecución del contrato aquí tratado, asunto inclusive reconocido por la propia demandante tal y como se desprende de autos; de igual forma, es de recalcarse que no existe constancia alguna que la autoridad contralora emitiera su aprobación tanto para los aumentos de las obras como para la realización de las obras adicionales señaladas por la actora, sumándose a esto que conforme a la documentación cursante en el expediente, resulta incuestionable que en este caso se ejecutaron obras adicionales sin que mediara, al menos en su inicio, la debida disponibilidad presupuestaria. Todas las circunstancias precedentemente indicadas reflejan el inadecuado manejo que se le dio a la contratación aquí tratada, particularmente en lo que se relaciona a las obligaciones derivadas de los aumentos de obras y de las obras extras realizadas, pues resulta por demás claro el incumplimiento de preceptos perfectamente determinados en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras; vista así la situación planteada, estima la Sala que el pago efectuado sobre esta materia se realizó en completa desatención al régimen jurídico aplicable, lo que sin duda alguna vicia, bajo el contexto que aquí se analiza, la actuación administrativa. (...) En el caso bajo estudio, observa la Sala que la representación judicial de la parte actora no aportó al proceso prueba alguna para demostrar que las obras extras presuntamente ejecutadas por la cantidad de Catorce Millones Seiscientos Ochenta y Nueve Mil Ochocientos Treinta y Dos Bolívares (Bs. 14.689.832,00), expresados ahora en la suma de Catorce Mil Seiscientos Ochenta y Nueve Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos (Bs. 14.689,83), hubiesen sido autorizadas por la empresa contratante, ni conformadas por el órgano contralor interno de dicho ente, a los efectos de la determinación de los precios unitarios y del respectivo control presupuestario (...)

    .

    Aunado a lo anteriormente advertido, aprecia la Sala que de un contraste entre las cantidades que la sociedad mercantil demandante señala como las adeudadas por el Estado Trujillo y las indicadas en los documentos identificados como “ESTADO DE EJECUCIÓN AL 10 DE AGOSTO DE 2000” existen divergencias. En efecto, respecto al contrato que tuvo por objeto la puesta a punto de la “CARRETERA T007: LÍMITE PORTUGUESA-BOCONO-F.D.P.”, la parte actora sostuvo:

    (...) Los montos de inversión primaria de las obras ejecutadas (...) se discriminan así: a) Veintiún relaciones de obras viales por un monto de (...) (Bs. 4.353.608.256,56) (...) Cuatro relaciones de obras correspondientes a la construcción de las estaciones de peaje por un monto de (...) (Bs. 362.717.311,10) (...)

    .

    A su vez en el acta identificada como “ESTADO DE EJECUCIÓN” relativa a dicho contrato se indicó:

    (...) Los montos de inversión están discriminados de la siguiente manera: veintiuna relaciones de obras viales, por la cantidad Bs. 4.423.533.391,34; cuatro relaciones de obras correspondientes a la construcción de dos estaciones de peajes, por la cantidad de Bs. 336.722.449,19 (...)

    Igual ocurre respecto a los otros dos (2) contratos de concesión. En efecto en relación al que tuvo por objeto la puesta a punto de la carretera “L006 VALERA-QUEBRADA DE CUEVAS-VILLA MERCEDES”, la parte actora sostuvo: “(...) Los montos de la inversión primaria de las obras ejecutadas (...) alcanzan la cantidad de (...) (Bs. 2.426.912.247,02) (...)” y en el documento contentivo del “ESTADO DE EJECUCIÓN” se indicó que por dicho concepto la cantidad fue de “(...) (Bs. 2.305.254.125,73)”.

    Asimismo, respecto al contrato referido a la “CARRETERA T007- VALERA-LA PUERTA-MÉRIDA”, la demandante afirmó que el total de la “inversión primaria” fue de “(Bs. 1.980.080.121,43)” y en el mencionado “ESTADO DE EJECUCIÓN” se señaló que por ese motivo la inversión fue de “(Bs. 1.966.475.458,30)”.

    Conforme se observa, las cantidades señaladas por la sociedad mercantil demandante por los referidos conceptos, son superiores a las indicadas en los documentos identificados como “ESTADO DE EJECUCIÓN”.

    De modo que los medios probatorios señalados, lejos de contribuir a formar la plena convicción de este órgano jurisdiccional respecto a la certeza de las afirmaciones realizadas por la demandante, muy especialmente ante la ineficacia probatoria de la copia simple de las valuaciones promovidas, respecto a las cuales se advirtió estar pendiente la realización de un control posterior por parte del órgano competente, que no se evidencia haberse llevado a cabo. Siendo importante destacar que las valuaciones, debidamente conformadas, revisadas y ajustadas a los requerimientos exigidos en la ley, son la prueba por excelencia en los contratos de obra, conforme lo ha establecido esta Sala en reiterados fallos, entre los que resulta pertinente la cita del Nro. 05368 de fecha 4 de agosto de 2005, en el que se lee:

    (...) Con carácter previo al examen del fondo de la controversia a que se contrae la presente causa, estima la Sala importante advertir que la prueba documental por excelencia, demostrativa de la ejecución de una obra, es la valuación; la cual, debidamente emitida en las distintas fases de la misma (y de allí sus variantes: valuación inicial, valuaciones de ejecución de obra, valuación final), permiten saber con certeza cómo se han realizado los trabajos convenidos, si éstos se llevaron a cabo dentro de los lapsos estipulados en el contrato y si cumplen con las características y especificaciones técnicas exigidas por el contratante, entre otros aspectos. Estas y otras documentales, como las actas de inicio, de finalización y de recepción de la obra, suscritas todas por representantes de ambas partes, resultan de gran relevancia para el juzgador, a los fines de determinar si los trabajos, divididos en la mayoría de los casos en una sucesión de etapas para facilitar las labores convenidas, fueron realizados en conformidad con lo pautado en el contrato (...)

    . (Destacado de esta decisión).

    Por otra parte, se aprecia que en relación al contrato que tuvo por objeto la puesta a punto de la carretera: “LÍMITE PORTUGUESA-BOCONÓ-F.D.P.”, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante afirmaron:

    (...) Durante el plazo establecido en la oferta para la etapa de la puesta a punto, la Concesionaria ejecutó las cantidades de obras civiles previstas, pero en consideración al avanzado estado de deterioro (...) se realizaron obras no contempladas cuyos presupuestos fueron tramitados ante la Contraloría Interna del INVIAT, que las aprobó mediante oficio N° C-063-2000 de fecha 19 de mayo de 2000, emanado de la Presidencia del INVIAT (...)

    .

    Similar afirmación fue realizada respecto al contrato referido a la carretera “L006 VALERA-QUEBRADA DE CUEVAS-VILLA MERCEDES”. Sin embargo, dentro del grupo de pruebas documentales promovidas por dicha parte, no consta que hubiere sido consignada la evidencia de que el mencionado oficio emanado del Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), en efecto fue librado.

    En igual sentido observa esta Sala, que respecto a los mencionados contratos no existe prueba de que las partes hubieren suscrito un acuerdo contentivo de las modificaciones surgidas con ocasión de las “obras no contempladas”, conforme lo exige la cláusula trigésima sexta que dispone: “Es entendido que solamente previo acuerdo entre las partes, se podrán hacer modificaciones de alguna o algunas de las Cláusulas de este contrato, las cuales serán admitidas como anexos del mismo, luego de los trámites legales pertinentes” y lo contemplan los artículos 33 y 34 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, contenidas en el Decreto Nro. 1.417 de fecha 31 de julio de 1996 publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Extraordinario Nro. 5.096 de fecha 16 de septiembre de 1996, antes referidas, en cuyo contenido se lee:

    Artículo 33. “Durante la ejecución de la obra, el Contratista podrá sugerir o solicitar al Ente Contratante cualquier modificación que considere conveniente. La solicitud deberá ir acompañada del correspondiente estudio económico, técnico y de su presupuesto, y el Ente Contratante deberá dar oportuna respuesta a la misma. El contratista sólo podrá realizar las modificaciones propuestas cuando reciba expresa autorización por escrito del Ente Contratante. El ingeniero Inspector no está facultado en ningún caso para autorizar modificaciones o cambios en la obra contratada”.

    Artículo 34. “El Ente Contratante no reconocerá ni pagará modificaciones o cambios en la obra cuando no las hubiere autorizado por escrito y podrá obligar al Contratista a restituir la obra o parte de ésta al estado en que se encontraba anteriormente o a demoler a sus expensas lo que hubiere ejecutado sin esa autorización (...)”.

    Por lo tanto, con base en las precedentes consideraciones y tomando en cuenta que conforme lo estipulado en el contrato de concesión, la indemnización a que pudiera tener derecho la empresa concesionaria se calcularía con base en las inversiones no amortizadas, en consecuencia, al no haberse comprobado de modo fehaciente tal hecho, la pretensión hecha valer por los apoderados judiciales de la demandante respecto al pago de las cantidades generadas por la presunta ejecución de las obras originalmente contratadas en cada caso, los trabajos complementarios supuestamente autorizados y los montos correspondientes a “el ajuste o escalatoria, por efectos de la inflación” generados por aquellas, debe considerarse improcedente. Así se decide.

    2) Del “costo de pre-inversión ejecutada”.

    2.1. Respecto al contrato que tuvo por objeto la puesta a punto de la carretera “T007: Límite Portuguesa-Boconó-F. deP.”, la parte actora reclamó que a título de indemnización le fuera igualmente pagada una cantidad que identificó del siguiente modo:

    (...)Costo de la pre-inversión ejecutada por la cantidad de (...) cuyo límite máximo es el dos por ciento (2%) del Monto Total de la Inversión Primaria incluyendo el correspondiente ajuste por inflación de conformidad con lo previsto en el contrato de concesión (...) Dicha cantidad se relaciona y detalla en cuadro correspondiente a los gastos de preinversión que se anexa (...) marcado ‘S’ (...)

    .

    Ahora bien, en relación al documento que la accionante identifica con la letra “S”, se aprecia que se trata de la copia simple de dos recuadros en los que a su vez fueron señaladas algunas cantidades, sin que exista prueba de quien efectuó tales cálculos. Es decir, se trata de un documento que aparece sin firma ni identificación y en tal virtud carece de valor probatorio con base en las consideraciones que respecto a ese tipo de instrumentos fueron efectuadas anteriormente (Vid. sentencia dictada por esta Sala Nro. 02414 de fecha 7 de noviembre de 2006).

    Por otra parte, observa la Sala que en el escrito de promoción de pruebas los apoderados judiciales de la demandante señalaron:

    (...) A los fines de probar los costos o gastos de pre-inversión de la concesión de la carretera T007: Límite Portuguesa-Boconó-F. deP. referidos en el libelo de demanda y de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil promovemos, como documentos privados emanados de terceros, las siguientes facturas o recibos originales de pago por los conceptos en referencia que serán ratificadas en su contenido y firma a través de las correspondientes testimoniales de las personas que suscribieron dichos documentos, los cuales identificamos a continuación: 1. Recibo No. 59926975 de fecha 21 de abril de 1998, por concepto de pago al Arquitecto J.T.C., por la realización del Proyecto Peaje (Tipo) el cual comprende planos de: Arquitectura, estructura, instalaciones eléctricas e instalaciones sanitarias por un monto de Tres Millones de bolívares sin céntimos (Bs. 3.000.000,oo) el cual promovemos marcado ‘1’ (...) 3. Recibo No. 30717668 de fecha 22 de mayo de 1998, por concepto de pago al Ingeniero A.G.T. por la elaboración de informes técnicos de avalúos de un lote de terreno (...) 4. Recibo No.07060053 de fecha 19 de junio de 1998, por concepto de pago a la empresa PUBLIPRO C.A. de adelanto a cuenta de plan de campaña publicitaria (...)6. Recibo No. 68289647 de fecha 07 de mayo de 1999, por concepto de pago de Honorarios Profesionales al Escritorio Muchacho, por asesoramiento legal en relación a la cesión de derechos de crédito por un monto de Tres Millones Cuatrocientos Noventa y Cinco Mil Bolívares (Bs. 3.495.000,oo) (...) 7. Recibo No. 29868620 de fecha 14 de julio de 1999 por concepto de pago GLAMOUR SRL por cancelación de factura No. 006 (...) 8. Recibo No. 0004 de fecha 01 de noviembre de 1999, por concepto de pago a INGENIERÍA TRAVI C.A. por elaboración de informe de avance y asesoría legal, viáticos, reproducciones y gastos administrativos en general (...) 9 Recibo No. 00000098 de fecha 17 de enero de 2000, por concepto de pago a la empresa GAMMA C.A. por gastos de publicidad (...)De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil promovemos la prueba de informes a los fines de que las empresas suscritoras de los recibos antes mencionados informes sobre el pago recibido (...).

    .

    Conforme se aprecia, a fin de demostrar los referidos “costos de pre-inversión”, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante promovieron distintos recibos de pago emanados de su representada a nombre de diferentes beneficiarios y respecto a los cuales, en algunos casos promovieron la prueba de testigos para su ratificación y en otros la de informes.

    En este orden de ideas, observa esta Sala que respecto a las referidas documentales no se demostró que el Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), hubiere efectuado algún tipo de control o examen conforme lo exige el contrato de concesión y las “Condiciones Generales de Licitación”, que de modo expreso atribuyen al mencionado organismo una revisión permanente de todos los ingresos y egresos relacionados con la ejecución de la obra, en consecuencia pretender su cobro, sin que conste tal circunstancia resulta improcedente. Así se decide.

    No obstante la precedente conclusión, se aprecia que las pruebas testimoniales promovidas a fin de la ratificación de los recibos de pago señalados, no llegaron a evacuarse y en relación a los informes de distintas sociedades mercantiles y un escritorio jurídico, sólo dieron respuesta este último y la empresa Inversiones Travi C.A., en relación a lo cual resulta pertinente destacar lo siguiente:

    En la tercera (3ra) pieza de este expediente, cursa el original de una comunicación de fecha 28 de septiembre de 2004, por medio de la que el representante de la sociedad mercantil Ingeniería Travi C.A., manifestó al Juzgado de Sustanciación de esta Sala lo que a continuación se indica:

    (...) envío a usted la información a que se hace referencia en el Capítulo 1, apartes A. 1.2. (...) por usted solicitada y disponible en nuestra empresa, de acuerdo a los siguientes depósitos bancarios: 1. A. 1.2. Documento identificado con el N° 9. Se anexan las copias de tres (3) depósitos bancarios: . N° 9000666 de fecha 18/08/99 por Bs. 4.690.864,oo. N° 9000667 de fecha 27/08/99 por Bs. 4.603.756,oo. N° 7459649 de fecha 14/10/99 por Bs. 4.945.167,50. Total Bs. 14.239.787,50 (...)

    .

    Ahora bien, de un contraste de la información remitida por la mencionada empresa, específicamente del total presuntamente facturado por causa del contrato antes identificado (“T007: Límite Portuguesa-Boconó-F. deP.”) y la cantidad que por dicho concepto fue señalada por los apoderados judiciales de la demandante se observa que existen divergencias, toda vez que estos últimos indicaron la suma de CATORCE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUIENTA BOLÍVARES (Bs. 14.989.250,oo), ahora expresados en CATORCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 14.989,25).

    A su vez y respecto a la respuesta enviada por el escritorio jurídico “Muchacho Unda” se observa que en la tercera pieza del expediente, cursa el original de una comunicación de fecha 30 de septiembre de 2004, dirigida al Juzgado de Sustanciación de esta Sala, en la que se lee:

    (...) en relación al requerimiento contenido (...) nos permitimos informarle que este Escritorio recibió de la firma SURAMERICANA DE OBRAS PÚBLICAS C.A., la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,oo) más el correspondiente Impuesto al Consumo Suntuario (...) es decir un monto total de TRES MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 3.495.000,oo) por concepto de honorarios profesionales por consulta sobre la cesión de los derechos de crédito derivados del Contrato de Concesión celebrado entre SURAMERICANA DE OBRAS PÚBLICAS C.A. y el EJECUTIVO DEL ESTADO TRUJILLO (...)

    .

    Conforme se aprecia, se omite indicar a cuál de los tres (3) contratos de concesión suscritos entre las partes (antes identificados), se refieren los honorarios profesionales objeto del cobro. Igualmente observa esta Sala que la justificación esgrimida para darle sustento, no responde al objeto del contrato, que es “la puesta a punto de la vía, construcción de la estación de peaje, conservación, rehabilitación, mantenimiento y aprovechamiento por medio del cobro de tarifas de la carretera”. En este orden de ideas, las consultas que la empresa contratista hubiere decidido efectuar a determinado escritorio jurídico, respecto a la posibilidad de ceder los créditos derivados del contrato de concesión suscrito, a juicio de esta Sala, no constituyen ni califican como una actividad relacionada con la “pre-inversión” necesaria para alcanzar el señalado objeto.

    De manera que, aun ante el supuesto de considerar viable el examen y valoración de unas facturas y recibos que tienen por causa un contrato de concesión, sin que se evidencie que las actividades que en ellas se relacionan hubieren sido sometidas al control del Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), exigido conforme al mencionado vínculo contractual, de cualquier forma, no lograron demostrar lo que a través de ellas pretendió su promovente. Así se decide.

    2.2. En relación al contrato que tuvo por objeto la puesta a punto de la carretera: “L006 Valera-Quebrada de Cuevas-Villa Mercedes”, la parte actora reclamó que a título de indemnización le fuera igualmente pagada una cantidad que identificó del siguiente modo:

    (...) Además se agregan a dichos montos los siguientes costos: ‘ a) (...) la pre-inversión ejecutada por la cantidad de TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 39.686.679,03), cuyo límite máximo es el dos por ciento (2%) del Monto Total de la Inversión Primaria (...) Dicha cantidad se relaciona y detalla en cuadro correspondiente a los gastos de preinversión que se anexa a la presente marcado ‘X’ (...)

    .

    Ahora bien, en relación al documento que la accionante identifica con la letra “X”, se aprecia que se trata de la copia simple de un recuadro en el que a su vez fueron señaladas algunas cantidades, sin que exista prueba de quien efectuó tales cálculos. Es decir, se trata de un documento que aparece sin firma ni identificación y en tal virtud carece de valor probatorio con base en las consideraciones que respecto a ese tipo de instrumentos fueron efectuadas anteriormente (Vid. sentencia dictada por esta Sala Nro. 02414 de fecha 7 de noviembre de 2006).

    Por otra parte, observa la Sala que en el escrito de promoción de pruebas los apoderados judiciales de la demandante señalaron:

    (...) A los fines de probar los costos o gastos de pre-inversión de la concesión de la carretera T006 Valera-Quebrada de Cuevas Villa Mercedes, referidos en el libelo de la demanda y de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento promovemos como documentos privados emanados de terceros, las siguientes facturas o recibos originales de pago (...) 1. Recibo N° 40070812 de fecha 26 de marzo de 1999 por concepto de pago al Arquitecto B.B. por efectuar avalúo en terreno sector Vega del Humo (...) 2. Recibo N° 59926974 de fecha 21 de abril de 1998 por concepto de pago al arquitecto J.T. (...) 4. Recibo de pago N° 07060053 de fecha 19 de junio de 1998 por concepto de pago a la empresa PUBLIPRO C.A.(...) 5. Recibo N° 001590 de fecha 29 de agosto de 1998, por concepto de pago a la Dra. A.L.V. & Asociados por redacción de documentos de la Sra. A.M.M. (...) 8. Recibo No. 68289647 de fecha 07 de mayo de 1999 por concepto de pago de Honorarios Profesionales al Escritorio Muchacho Unda (...) 9. Recibo N° 29868620 de fecha 14 de julio de 1999 por concepto de pago a Glamour S.R.L. (...) 10. Recibo No. 0030 de fecha 30 de abril de 2000, por concepto de pago a Ingeniería Travi C.A. (...) De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil promovemos la prueba de informes a los fines de que las empresas suscritoras de los recibos antes mencionados informes sobre el pago recibido (...)

    .

    Conforme se aprecia, a fin de demostrar los referidos “costos de pre-inversión”, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante promovieron distintos recibos de pago emanados de su representada a nombre de diferentes beneficiarios y respecto a los cuales, en algunos casos promovieron la prueba de testigos para su ratificación y en otros la de informes.

    En este orden de ideas, observa esta Sala que respecto a las referidas documentales no se demostró que el Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), hubiere efectuado algún tipo de control o examen conforme lo exige el contrato de concesión y las “Condiciones Generales de Licitación”, que de modo expreso atribuyen al mencionado organismo una revisión permanente de todos los ingresos y egresos relacionados con la ejecución de la obra, en consecuencia pretender su cobro, sin que conste tal circunstancia resulta improcedente. Así se decide.

    No obstante lo anteriormente establecido, se aprecia que las pruebas testimoniales promovidas a fin de la ratificación de los recibos de pago señalados, no llegaron a evacuarse y en relación a los informes de distintas sociedades mercantiles y dos escritorios jurídicos, sólo dieron respuesta Inversiones Travi C.A. y Muchacho Unda & Asociados, en relación a lo cual resulta pertinente destacar lo siguiente:

    En la tercera (3ra) pieza de este expediente, cursa el original de una comunicación de fecha 28 de septiembre de 2004, por medio de la que el representante de la sociedad mercantil Ingeniería Travi C.A., manifestó al Juzgado de Sustanciación de esta Sala lo que a continuación se indica:

    (...) envío a usted la información a que se hace referencia en el Capítulo 1, apartes (...) B.1.2 (...) por usted solicitada y disponible en nuestra empresa, de acuerdo a los siguientes depósitos bancarios: (...) B1.2. Documento identificado con el N° 81 y C.1.2. Documento identificado con el N° 95. Se anexan las copias de tres (3) depósitos bancarios: N° 6388723 de fecha 01/02/00 por Bs. 2.323.333,75. N° 8587789 de fecha 04/04/00 por Bs. 4.000.000,oo, N° 9507945 de fecha 05/05/00 por Bs. 4.000.000,oo. Total Bs. 10.323.333,75 (...)

    .

    Ahora bien, de un contraste de la información remitida por la mencionada empresa, específicamente del total presuntamente facturado por causa del contrato antes identificado (“L006 Valera-Quebrada de Cuevas-Villa Mercedes”) y la cantidad que por dicho concepto fue señalada por los apoderados judiciales de la demandante se observa que existe divergencias, toda vez que estos últimos indicaron “por un monto de Seis millones doscientos cuatro mil quinientos bolívares sin céntimos (Bs. 6.204.500,oo) el cual promovemos marcado ‘81’ (Otro si: Bs. 12.409.000,oo) (...)”.

    A su vez y respecto a la respuesta enviada por el escritorio jurídico “Muchacho Unda” se reproducen las consideraciones anteriormente expuestas.

    Por lo tanto y conforme se estableció de forma precedente, aun en el caso de considerar viable el examen y valoración de unas facturas y recibos que tienen por causa un contrato de concesión, sin que se evidencie que las actividades que en ellas se relacionan hubieren sido sometidas al control del Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), exigido conforme al mencionado vínculo contractual, de cualquier forma, no lograron demostrar lo que a través de ellas pretendió su promovente. Así se decide.

    2.3. En relación al contrato que tuvo por objeto la puesta a punto de la carretera: “T007 Valera-La Puerta-Límite Mérida”, la parte actora reclamó que a título de indemnización le fuera igualmente pagada una cantidad que identificó del siguiente modo:

    (...) Además se agregan a dichos montos los siguientes costos: ‘ a) (...) la pre-inversión ejecutada por la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 36.358.762,38), cuyo límite máximo es el dos por ciento (2%) del Monto Total de la Inversión Primaria (...) Dicha cantidad se relaciona y detalla en cuadro correspondiente a los gastos de preinversión que se anexa a la presente marcado ‘4’ (...)

    .

    Ahora bien, en relación al documento que la accionante identifica con el número “4”, se aprecia que se trata de la copia simple de un recuadro en el que a su vez fueron señaladas algunas cantidades, sin que exista prueba de quién efectuó tales cálculos. Es decir, se trata de un documento que aparece sin firma ni identificación y en tal virtud carece de valor probatorio con base en las consideraciones que respecto a ese tipo de instrumentos fueron efectuadas anteriormente (Vid. sentencia dictada por esta Sala Nro. 02414 de fecha 7 de noviembre de 2006).

    Por otra parte, observa la Sala que en el escrito de promoción de pruebas los apoderados judiciales de la demandante señalaron:

    (...) A los fines de probar los costos o gastos de pre-inversión de la concesión de la carretera T007 Valera-la Puerta-Límite Mérida referidos en el libelo de la demanda y de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento promovemos como documentos privados emanados de terceros, las siguientes facturas o recibos originales de pago (...) 1 Recibo N° 15552 de fecha 15 de enero de 1998 por concepto de pago a TURISTRANS S.A. (...) 2. Recibo N° 59926974 de fecha 21 de abril de 1998 por concepto de pago al Arquitecto J.T.C. (...) 4- Recibo N° 16420 de fecha 26 de mayo de 1998, por concepto de pago al Dr. J.D.P. por la redacción del documento de compraventa de terreno Siquisay (...) 5. Recibo N° 75717707 de fecha 29 de mayo de 1998 por concepto de pago a Glamour S.R.L. (...) 6. Recibo N° 07060053 de fecha 19 de junio de 1998 por concepto de adelanto de pago a PUBLIPRO C.A. (...) 7. Recibo n° 658366 de fecha 14 de agosto de 1998 por concepto de pago a B.B. (...) 8. Recibo N° 001589 de fecha 29 de agosto de 1998 por concepto de pago a la Dra. A.L.V. & Asociados por redacción de documento (...) 11 Recibo N° 68289647 de fecha 07 de mayo de 1999 por concepto de pago de Honorarios Profesionales al Escritorio Muchacho Unda, (...) con motivo de asesoramiento legal (...) 12. Recibo N° 0030 de fecha 30 de abril de 2000 por concepto de pago a Ingeniería TRAVI C.A. por estudio de tarifas de peajes (...)De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil promovemos la prueba de informes a los fines de que las empresas suscritoras de los recibos antes mencionados informes sobre el pago recibido (...)

    .

    Conforme se aprecia, a fin de demostrar los referidos “costos de pre-inversión”, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante promovieron distintos recibos de pago emanados de su representada a nombre de diferentes beneficiarios y respecto a los cuales, en algunos casos promovieron la prueba de testigos para su ratificación y en otros la de informes.

    En este orden de ideas, observa esta Sala que respecto a las referidas documentales no se demostró que el Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), hubiere efectuado algún tipo de control o examen conforme lo exige el contrato de concesión y las “Condiciones Generales de Licitación”, que de modo expreso atribuyen al mencionado organismo una revisión permanente de todos los ingresos y egresos relacionados con la ejecución de la obra, en consecuencia pretender su cobro, sin que conste tal circunstancia resulta improcedente. Así se decide.

    No obstante lo anteriormente establecido, se aprecia que las pruebas testimoniales promovidas a fin de la ratificación de los recibos de pago señalados, no llegaron a evacuarse y en relación a los informes de distintas sociedades mercantiles y dos escritorios jurídicos, sólo dieron respuesta: Inversiones Travi C.A. y Muchacho Unda & Asociados y respecto a la respuesta remitida en tales casos, se reproducen íntegramente las consideraciones que en relación al contrato que tuvo por objeto la puesta a punto de la carretera: “L006 Valera-Quebrada de Cuevas-Villa Mercedes”, fueron anteriormente señaladas y en tal virtud, ante el supuesto de considerar válido el examen y valoración de unas facturas y recibos que tienen por causa un contrato de concesión, sin que se evidencie que las actividades que en ellas se relacionan hubieren sido sometidas al control del Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), de cualquier forma, no lograron demostrar lo pretendido con su promoción. Así se decide.

    3) Del “costo de la inspección” de la obra.

    3.1. En relación al contrato que tuvo por objeto la puesta a punto de la carretera “T007: Límite Portuguesa-Boconó-F. deP.” los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante reclamaron igualmente el pago de las cantidades correspondientes a “(...) la inspección de las obras ejecutadas por parte de la empresa inspectora y cuyos montos se desprenden de los recibos de dichas cantidades suscritos por la Inspección (...) los cuales se relacionan en el cuadro correspondiente (...) que se anexa (...) marcado ‘T’ (...)”.

    Ahora bien, en relación al documento que la accionante identifica con la letra “T”, se aprecia que se trata de la copia simple de dos recuadros en los que a su vez fueron señaladas algunas cantidades, sin que exista prueba de quien efectuó tales cálculos. Es decir, se trata de un documento que aparece sin firma ni identificación y en tal virtud carece de valor probatorio con base en las consideraciones que respecto a ese tipo de instrumentos fueron efectuadas anteriormente (Vid. sentencia dictada por esta Sala Nro. 02414 de fecha 7 de noviembre de 2006).

    Por otra parte, observa la Sala que en el escrito de promoción de pruebas los apoderados judiciales de la demandante señalaron:

    (...) A los fines de probar los gastos de inspección de la concesión de la carretera T007: límite Portuguesa-Boconó-F. deP. referidos en el libelo de demanda y de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil promovemos, como documentos privados emanados de terceros, las siguientes facturas o recibos originales de pago por los conceptos en referencia que serán ratificadas en su contenido y firma a través de las testimoniales de la persona que suscribió dichos documentos, los cuales identificamos a continuación: 1. Recibo de Cheque No. 251734 del Banco Provincial de fecha 05 de febrero de 1999 girado al Ingeniero E.R. por un monto de Tres millones de Bolívares (...) por concepto de Honorarios Profesionales de la Inspección de la Obra (...) 42. Recibo de fecha 27 de octubre de 1998 suscrito por el ingeniero E.R. por la cantidad de (...) recibida (...) por concepto de pago de inspección correspondiente a la relación de obra ejecutada N° 9 (...)

    .

    Como se advierte, a fin de demostrar los referidos “costos de inspección”, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante promovieron varios recibos de pago emanados de su representada a nombre del ciudadano E.R., con cédula de identidad Nro. 1.396.387, respecto a los cuales promovieron su ratificación testimonial.

    En este orden de ideas, advierte esta Sala que respecto a las referidas documentales, no se demostró que el Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), hubiere efectuado algún tipo de control o examen conforme lo exige el contrato de concesión y las “Condiciones Generales de Licitación”. Se trata de recibos de pago elaborados por la propia parte actora y suscritos por su beneficiario, que no comprueban que se hubiere llevado a cabo la revisión permanente de todos los ingresos y egresos relacionados con la ejecución de la obra. Incluso, de la declaración testimonial rendida por el mencionado ciudadano a objeto de su ratificación, se deducen aspectos que confirman la necesidad del advertido control. En efecto, al serle presentadas las señaladas documentales al citado testigo, expuso:

    “(...) Reconozco en su contenido y firma el recibo marcado en el anexo 11, reconozco en su contenido y firma el anexo 12, el anexo 13 no lo reconozco por no ser mi contenido ni mi firma, no reconozco el anexo N° 14; si reconozco en su contenido y firma el anexo N° 15 (...) no reconozco recibo de depósito del Banco Federal N° 16404313 (...) Reconozco en su contenido y firma un recibo a nombre de O.J., en lo que me corresponde a mi como adelanto de la Inspección (...) no reconozco (...) parte del anexo 45 (...) PRIMERA REPREGUNTA: Diga el testigo, que en razón de que de el elenco de documentos que se le presentaron para reconocerlo en su contenido y firma usted manifestó no reconocer algunos de ellos (...) diga usted cual es el contenido de cada uno de los instrumentos que reconoció y ratificó ? CONTESTÓ: “Anexo 11, Adelanto a cuenta valuación N° 12 (...)Anexo 20, adelanto a cuenta de Inspección (valuaciones) monto Bs. 4.000.000,oo (...) Anexo s/n Recibo por concepto de recuperación de pago con dinero recaudación de pago de peaje de Quebrada de Cuevas y reconozco solo Bs. 800.000,oo (...) SEGUNDA REPREGUNTA: Diga el testigo, en razón de haber afirmado en este acto que reconoce pagos parciales o totales a cuenta de la Inspección que le fue encomendada en lugares concretos como cuando se refiere al Anexo 26 y 27 donde reconoce el pago realizado en dinero efectivo por peajes recaudados en peaje de Quebrada de Cuevas, o cuando reconoce que se le hicieron pagos a cuenta de Inspecciones realizadas en el Sector F. deP. (...)? CONTESTÓ: En primer lugar quiero destacar que la Inspección de la Obra señalada y cuyo verdadero nombre es CARRETERA T007: LÍMITE PORTUGUESA BOCONÓ F.D.P. que fue concesionada a la empresa SUROPCA me fue contratada por el INVIAT. En cuanto a haber recibido pagos en efectivo en cuyos recibos de pago se menciona lo recaudado por la Empresa en el peaje Quebrada de Cuevas lo considero como algo accidental porqué ese pago me lo han podido hacer por concepto de cualquier dinero de caja chica no tengo que ver con esa concesión (...)”.

    Conforme se observa, el testigo no reconoció todos los recibos de pago que le fueron presentados e incluso incurrió en contradicciones, toda vez que manifestó que parte del dinero reflejado en uno de los mencionados recibos, provino directamente del peaje recaudado, aunque luego sostuvo que el pago pudo provenir del dinero de caja chica, no obstante que conforme a la cláusula vigésima cuarta del contrato de concesión, todo lo generado por el cobro de las tarifas autorizadas (peaje), debió ingresar al fondo fiduciario constituido. En efecto en la mencionada disposición contractual se lee:

    LA CONCESIONARIA constituirá un Fondo Fiduciario que será operado en forma conjunta en todos los casos, por LA CONCESIONARIA y el Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), por lo que se requiere la firma de los representantes legales de ambas partes para cualquiera actividad derivada del mismo. De igual manera se conviene que los intereses producidos por el fideicomiso forman parte integral del mismo. LA CONCESIONARIA depositará en el fideicomiso la recaudación de los ingresos brutos obtenidos en los peajes y por otros conceptos provenientes del objeto de esta concesión dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. Queda expresamente convenido que el Fondo Fiduciario se invertirá en los conceptos expresados a continuación, en el siguiente orden de prelación: 1. Cancelación de los gastos de operación, mantenimiento, conservación, reparaciones y ampliaciones de LA VIALIDAD. 2. Amortización de la inversión de LA CONCESIONARIA en LA VIALIDAD. 3. Cancelación a el Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT) de los porcentajes sobre los ingresos previstos en la CLAUSULA CUADRAGÉSIMA OCTAVA de este contrato. 4. Promoción y desarrollo (...) La autorización de los pagos previstos en los numerales 1, 2, y 3 de esta Cláusula, requerirá la presentación anual de LA CONCESIONARIA y el Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT) al Banco fiduciario, del presupuesto aprobado y firmado por ambos de conformidad con lo establecido en la CLAUSULA TRIGESIMA CUARTA de este contrato.

    (Destacado de la Sala).

    Como se observa de la trancrita estipulación del contrato de concesión, lo recaudado por concepto de peaje, debió ingresar al fondo fiduciario y para autorizar el correspondiente desembolso, correspondía además demostrar la presentación del presupuesto aprobado y firmado por las partes del contrato. Todo lo cual corrobora, el permanente y estricto control que respecto a los ingresos y egresos relacionados con el contrato de concesión fue expresamente convenido, sin que haya lugar a suponer que tal requerimiento quedó satisfecho con la intervención del referido ingeniero inspector, cuyas funciones están destinadas en todo caso a fiscalizar los trabajos a ser ejecutados. Tan es así, que de ser necesario por ejemplo, llevar a cabo obras adicionales que necesariamente incidan en el presupuesto aprobado y constituyan por tanto una modificación de lo originalmente convenido en el contrato que hubiere sido suscrito, requieren la autorización del ente contratante. Confirma la precedente conclusión, lo declarado por esta Sala en la sentencia Nro.00007 de fecha 13 de enero de 2010, en la que sobre el referido aspecto se indicó:

    (...) resulta pertinente transcribir lo previsto en los artículos 33, 34, (...) de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras antes mencionadas, que establecen: Artículo 33. ‘Durante la ejecución de la obra, el Contratista podrá sugerir o solicitar al Ente Contratante cualquier modificación que considere conveniente. La solicitud deberá ir acompañada del correspondiente estudio económico, técnico y de su presupuesto, y el Ente Contratante deberá dar oportuna respuesta a la misma. El contratista sólo podrá realizar las modificaciones propuestas cuando reciba expresa autorización por escrito del Ente Contratante. El Ingeniero Inspector no está facultado en ningún caso para autorizar modificaciones o cambios en la obra contratada.’ Artículo 34. ‘El Ente Contratante no reconocerá ni pagará modificaciones o cambios en la obra cuando no las hubiere autorizado por escrito y podrá obligar al Contratista a restituir la obra o parte de ésta al estado en que se encontraba anteriormente o a demoler a sus expensas lo que hubiere ejecutado sin esa autorización. Si no lo hiciere, el Ente Contratante podrá ordenar la demolición en la forma y con las consecuencias previstas en el artículo 74 de este Decreto.’ (...) En esta línea de consideraciones, corresponde determinar si entre las potestades del Ingeniero Inspector está el autorizar modificaciones a lo que hubiere sido estipulado en el contrato suscrito y en tal sentido resulta pertinente la cita de lo previsto en el artículo 47 eiusdem, que dispone: ‘El Ingeniero Inspector no podrá modificar, alterar o disminuir los requerimientos de las especificaciones de la obra contratada ni dar instrucciones contrarias a las establecidas en los planos y en los documentos integrantes del contrato, a menos que esté expresamente autorizado para ello, por escrito, por el Ente Contratante. Cuando el Ingeniero Inspector considere conveniente hacer una modificación a los planos, especificaciones, y demás Documentos Técnicos del contrato, deberá solicitar, con la suficiente antelación, la autorización de la dependencia del Ente Contratante a la cual corresponda la materia. Tal solicitud deberá estar acompañada de las variaciones que estas modificaciones causen al Presupuesto Original.’ (...) Conforme se aprecia del artículo anteriormente transcrito, sólo si el ente contratante hubiere autorizado por escrito alguna variación o modificación respecto a lo estipulado originalmente en el contrato ésta será reconocida, lo cual coincide con lo señalado en los artículos 33 y 34 de las citadas Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, cuyo contenido fue reproducido en párrafos previos y que expresamente indican la necesidad de la mencionada autorización. De manera que, la sola aprobación del Ingeniero Inspector respecto a la modificación de lo contractualmente estipulado no convalida el incumplimiento del referido requerimiento. (...)

    .

    Por lo tanto y conforme se estableció anteriormente, aun en el caso de considerar viable el examen y valoración de unos recibos de pago parcialmente ratificados a través de la prueba testimonial y que tienen por causa un contrato de concesión, sin que se evidencie que las actividades a que ellos se refieren hubieren sido sometidas al control del Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), exigido conforme al mencionado vínculo contractual, debe concluirse que no constituye prueba fehaciente de lo que se pretendió demostrar con su promoción. Así se decide.

    3.2. En relación al contrato que tuvo por objeto la puesta a punto de la carretera: “T007 Valera-La Puerta-Límite Mérida”, la parte actora reclamó que a título de indemnización le fuera igualmente pagada una cantidad que identificó del siguiente modo:

    (...) Además se agregan a dichos montos los siguientes costos (...) b) (...) de la inspección por la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 42.901.245,24) los cuales se desprenden de las actividades de inspección de las obras ejecutadas por parte de la empresa inspectora cuyos montos se desprenden de los recibos de dichas cantidades suscritos por la Inspección (...) los cuales se relacionan en el cuadro correspondiente (...) que se anexa a la presente marcado ‘5’ (...)

    .

    Ahora bien, en cuanto al documento que la accionante identifica con la letra “5”, se aprecia que se trata de la copia simple de un recuadro en el que a su vez fueron señaladas algunas cantidades, sin que exista prueba de quien efectuó tales cálculos. Es decir, se trata de un documento que aparece sin firma ni identificación y en tal virtud carece de valor probatorio con base en las consideraciones que respecto a ese tipo de instrumentos fueron efectuadas anteriormente (Vid. sentencia dictada por esta Sala Nro. 02414 de fecha 7 de noviembre de 2006).

    Por otra parte, observa la Sala que en el escrito de promoción de pruebas los apoderados judiciales de la demandante señalaron:

    (...) A los fines de probar los gastos de inspección de la concesión de la carretera T007: límite Portuguesa-Boconó-F. deP. referidos en el libelo de demanda y de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil promovemos, como documentos privados emanados de terceros, las siguientes facturas o recibos originales de pago por los conceptos en referencia que serán ratificadas en su contenido y firma a través de las testimoniales de la persona que suscribió dichos documentos, los cuales identificamos a continuación: (...) 2. Recibo de fecha 25 de marzo de 1998 suscrito por el ingeniero F.S. por la cantidad de 3.787.054,08 Bs. recibida de la empresa Suramericana de Obras Públicas (SUROPCA) por concepto de Honorarios Profesionales (...) 7. Recibo suscrito por el ingeniero F.S. por la cantidad de 4.886.212,65 Bs. recibida de la empresa Suramericana de Obras Públicas (...) por concepto de (...) Honorarios Profesionales de la Inspección (...)

    .

    Conforme se aprecia, los apoderados judiciales yerran al señalar que los mencionados medios probatorios son promovidos con ocasión del contrato de concesión de la carretera “T007: límite Portuguesa-Boconó-F. deP.”, a pesar de que tal aseveración la formulan en el capítulo del carretera: “T007 Valera-La Puerta-Límite Mérida”. No obstante ello, a juicio de quien aquí decide, se trata de un error material que no impide el examen del referido alegato y muy especialmente de las señaladas pruebas.

    Precisado lo anterior, se observa que a fin de demostrar los “costos de inspección”, los representantes judiciales de la sociedad mercantil demandante produjeron varios recibos de pago emanados de su representada a nombre del ciudadano F.S., con cédula de identidad Nro. 4.050.600, respecto a los cuales promovieron su ratificación testimonial.

    En este orden de ideas, advierte esta Sala que respecto a las referidas documentales, no se demostró que el Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), hubiere efectuado algún tipo de control o examen conforme lo exige el contrato de concesión y las “Condiciones Generales de Licitación”. Se trata de recibos de pago elaborados por la propia parte actora y suscritos por su beneficiario, que no comprueban que se hubiere llevado a cabo la revisión permanente de todos los ingresos y egresos relacionados con la ejecución de la obra. Incluso, de la declaración testimonial rendida por el mencionado ciudadano a objeto de su ratificación, se deducen aspectos que confirman la necesidad del advertido control. En efecto, al serle presentadas las señaladas documentales al citado testigo, expuso:

    (...) Con relación al contenido del recibo marcado como anexo 96 estoy de acuerdo con el concepto, o sea yo recibí el dinero pero la factura no está firmado, no está mi firma, o sea no está firmado por mí (...) Octava: Diga el testigo, y en razón de que no recordó el monto global tentativo de lo que recibió por pago de honorarios, por su labor y habiendo reconocido que recibió un pago por todos los montos que aparecen en ese documento, me he permitido sumar el total de lo recibido y me da una cantidad aproximadamente de ochenta millones de bolívares y que responda si esa cifra tiene algún fundamento? Contestó: Yo estoy de acuerdo con el monto que dice el doctor o más porque aquí en el expediente aparecen ocho valuaciones y son más valuaciones, entonces ahí tiene que haber más. Es todo (...)

    .

    Como se advierte, el testigo advirtió que uno de los recibos que le fueron presentados para su ratificación no estaba por él suscrito, no obstante que reconoció haber recibido la cantidad mencionada en dicho documento y al serle requerido si las sumas que alega le fueron pagadas tienen algún fundamento, indicó que “deben haber más valuaciones”. Es decir, se trata de una deposición que arroja incertidumbre sobre la certeza de los hechos que con ella se pretendió demostrar y confirma la necesidad del control a ser realizado por el Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), al que se viene haciendo referencia en el texto de este fallo, respecto a los ingresos y egresos relacionados con el contrato de concesión.

    Así y ante el supuesto de considerar ajustado a derecho la valoración de la señalada ratificación testimonial, sin que se evidencie que las actividades a que se refieren los recibos mencionados hubieren sido sometidas al examen del Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), debe concluirse que a través de ella no se logró demostrar lo pretendido con su promoción. Así se decide.

    3.3 En relación al contrato que tuvo por objeto la puesta a punto de la carretera: “L006 Valera-Quebrada de Cuevas-Villa Mercedes”, la parte actora reclamó que a título de indemnización le fuera igualmente pagada una cantidad que identificó del siguiente modo:

    (...) Además se agregan a dichos montos los siguientes costos: ‘ a) (...) de la inspección por la cantidad SETENTA Y UN MILLONES CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 71.053.356,99) los cuales se desprenden de las actividades de inspección de las obras ejecutadas por parte de la empresa inspectora y cuyos montos se desprenden de los recibos de dichas cantidades(...) los cuales se relacionan en el cuadro correspondiente a la inspección que se anexa a la presente marcado ‘Y’ (...)

    .

    Ahora bien, en relación al documento que la accionante identifica con la letra “Y”, se aprecia que se trata de la copia simple de dos recuadros en los que a su vez fueron señaladas algunas cantidades, sin que exista prueba de quien efectuó tales cálculos. Es decir, se trata de un documento que aparece sin firma ni identificación y en tal virtud carece de valor probatorio con base en las consideraciones que respecto a ese tipo de instrumentos fueron efectuadas anteriormente (Vid. sentencia dictada por esta Sala Nro. 02414 de fecha 7 de noviembre de 2006).

    Fuera del mencionado “cuadro demostrativo”, los apoderados judiciales de la demandante, en el escrito de promoción de pruebas no afirmaron (como lo hicieron respecto a los otros dos (2) contratos de concesión), que hacían valer los recibos que presuntamente demuestran el pago del señalado concepto y por ende tampoco se aprecia que hubieren promovido su ratificación testimonial. No obstante ello, tomando en cuenta que entre los recibos suscritos por el ciudadano F.S. (antes identificado) éste hace mención (en dos de ellos) a la carretera “L006 Valera-Quebrada de Cuevas-Villa Mercedes” y tales documentos forman parte de aquellos que llegó a reconocer en su deposición, procedería su examen.

    Sin embargo, al tratarse del mismo testigo anteriormente valorado, se reproducen las consideraciones que sobre su declaración fueron hechas respecto al contrato que tuvo por objeto la puesta a punto de la carretera “T007 Valera-La Puerta-Límite Mérida”. Así se decide.

    4) “Costos de financiamiento”.

    Respecto a todos y cada uno de los contratos de concesión, los apoderados judiciales de la parte actora solicitaron que la demandada sea igualmente condenada a pagar los costos de financiamiento, en relación a los cuales señalaron que se derivan de:

    (...) la financiación, durante el tiempo previsto de la concesión, que ha debido soportar nuestra representada para poder ejecutar la inversión inicial de puesta a punto y construcción de peajes; de conservación, rehabilitación y mantenimiento de la Obra; de Operación y explotación de la Obra; y de los Costos de Preinversión, Administración, Inspección y aportes al INVIAT. Dichos costos de financiamiento se estiman y calculan tomando como referencia una tasa igual al promedio ponderado establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas activas de los seis principales bancos comerciales aplicable a partir del día siguiente a la presentación de la valuación de obra ejecutada (...)

    (Mayúsculas de la cita).

    Ahora bien, tomando en cuenta que los costos presuntamente financiados por la sociedad mercantil demandante, son los mismos respecto a los cuales se concluyó en los párrafos precedentes, que las pruebas aportadas fueron insuficientes al no haberse comprobado –entre otros aspectos- el examen y control por parte del Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), de los ingresos y egresos relacionados con las actividades reflejadas en las documentales promovidas, en consecuencia, debe desestimarse igualmente ésta petición. Así se decide.

    Adicionalmente y a fin de reforzar la precedente conclusión, a juicio de esta Sala resulta oportuno destacar nuevamente, el contenido de varias de las cláusulas de los contratos de concesión, que establecen a cargo de la parte actora obligaciones relacionadas con los aspectos financieros de la convención suscrita y cuyo cumplimiento, de haber sido demostrado en el curso de este proceso (lo cual no ocurrió), hubieran contribuido a formar la necesaria convicción de este órgano jurisdiccional respecto a la certeza de los hechos alegados.

    Así, las mencionadas disposiciones contractuales (idénticas en todos los contratos suscritos) son las siguientes:

    NOVENA: LA CONCESIONARIA se obliga a prestar servicio de administrar los ingresos de LA VIALIDAD todos los días del año en forma regular, continua, oportuna y eficiente. LA CONCESIONARIA deberá gerenciar y mantener las áreas comunes de LA VIALIDAD y ser responsable de: (...) e) Llevar los registros de contabilidad necesarios que permitan controlar la situación financiera de la concesión, y tenerlos disponibles en un término prudencial para su revisión por los organismos públicos competentes. (...)

    (Destacado de la Sala).

    DÉCIMA TERCERA: LA CONCESIONARIA se compromete a llevar los registros de contabilidad y de estadísticas y así mismo debe presentar ante el Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), los estados financieros y el cuadro demostrativo de ganancias y perdidas del objeto de esta concesión, a los treinta (30) días después del cierre del ejercicio fiscal de cada año. Los mismos deben ser firmados bajo fe de juramento por el representante legal y un Contador Público colegiado, debiendo dicho Instituto remitir a la Contraloría General del Estado Trujillo, los mencionados estados financieros dentro de los quince (15) días siguientes a su recibo.

    (Destacado de la Sala).

    VIGÉSIMA CUARTA. LA CONCESIONARIA constituirá un Fondo Fiduciario que será operado en forma conjunta en todos los casos, por LA CONCESIONARIA y el Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT) por lo que se requiere la firma de los representantes legales de ambas partes para cualquiera actividad derivada del mismo. De igual manera se conviene que los intereses producidos por el fideicomiso forman parte integral del mismo. LA CONCESIONARIA depositará en el fideicomiso la recaudación de los ingresos brutos obtenidos en los peajes y otros conceptos provenientes del objeto de esta concesión dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. Queda expresamente convenido que el Fondo Fiduciario se invertirá en los conceptos expresados a continuación, en el siguiente orden de prelación: 1. Cancelación de los gastos de operación, mantenimiento, conservación, reparaciones y ampliaciones de LA VIALIDAD. 2. Amortización de la inversión de LA CONCESIONARIA en LA VIALIDAD. 3. Cancelación a el Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT) de los porcentajes sobre los ingresos (...)

    .(Destacado de la Sala).

    TRIGÉSIMA SEGUNDA: LA CONCESIONARIA enviará mensualmente al Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT) dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes, una relación detallada de los ingresos ordinarios, egresos, determinación de salarios y otros conceptos de acuerdo a la CLAUSULA VIGÉSIMA CUARTA, así como también la información de cualquier ingreso extraordinario percibido u otra requerida.

    (Destacado de la Sala).

TRIGÉSIMA CUARTA

LA CONCESIONARIA deberá presentar a el Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT) en el mes de septiembre de cada año, los programas y el presupuesto correspondiente al año siguiente, los cuales deberá prever los pagos a que se refiere la CLAUSULA VIGÉSIMA CUARTA a los fines de su oportuna revisión, aprobación y ajuste si fuere necesario. Dichos programas y el presupuesto deben estar acordes con el Plan Económico Financiero de la oferta. (...)”.(Destacado de la Sala).

CUADRAGÉSIMA OCTAVA

LA CONCESIONARIA pagará al Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT) en los primeros cinco (5) días de cada mes los compromisos presentados en el Plan Económico Financiero por los siguientes conceptos: a) Costos de preinversión. b) Costos de Gerencia e Inspección de la Puesta a Punto y construcción de la estación de peaje, así como los gastos de inspección durante el lapso de ejecución de la concesión. c) Costo de administración del contrato de concesión. d) Aportes al Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT) pagaderos a partir del inicio del año siete (7) de la concesión.” (Destacado de la Sala).

5) Del lucro cesante cuyo pago reclaman los apoderados judiciales de la demandante.

De un examen del libelo de demanda, aprecia esta Sala que los representantes judiciales de la parte actora exigen igualmente que la demandada sea condenada a pagar lo que corresponde por concepto de lucro cesante, respecto a cada uno de los contratos de concesión suscritos.

En efecto, respecto al contrato que tuvo por objeto la puesta a punto de la carretera “T007: Límite Portuguesa-Boconó-F. deP.”, señalaron:

(...) Adicionalmente, el Estado Trujillo está obligado a pagar el lucro cesante que se refiere a la utilidad que SUROPCA pretendía obtener mediante la ejecución de dicho contrato, la cual fue estimada en la oferta que se presentó durante el proceso de licitación y que fue aceptada al otorgarse la buena pro a SUROPCA en un 10% de la recaudación bruta prevista en la oferta mencionada, es decir la cantidad de DOS MIL CIENTO QUINCE MILLONES CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.115.052.672,65) que debidamente actualizada al mes de marzo de 2003, alcanza la cantidad de SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS DOCE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 7.238.912.283,33) monto que sumado al daño emergente (...) alcanza un total de (...) Se anexa marcado ‘U’ cuadro general de inversión actualizado al mes de marzo de 2003, en el que se detallan los montos antes señalados (...)

.

Ahora bien, en relación al documento que la accionante identifica con la letra “U”, se aprecia que se trata de la copia simple de dos recuadros en los que aparecen señaladas algunas cantidades, sin que exista prueba de quien efectuó tales cálculos. Es decir, se trata de un documento que aparece sin firma ni identificación y en tal virtud carece de valor probatorio, con base en las consideraciones que respecto a ese tipo de instrumentos fueron efectuadas anteriormente (Vid. sentencia dictada por esta Sala Nro. 02414 de fecha 7 de noviembre de 2006).

Por otra parte y en cuanto al contenido de la oferta a la que se refieren los mencionados apoderados judiciales, formulada durante el proceso de licitación, se observa que en la segunda pieza de anexos del expediente, consta la copia simple de una comunicación de fecha 7 de julio de 1997 emanada de su representada y dirigida al Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), en la que se lee:

(...) El suscrito R.V.L. en representación de la Empresa SURAMERICANA DE OBRAS PÚBLICAS C.A. presenta a la consideración de Ustedes, la oferta anexa, relativa a los trabajos de Conservación, Administración y Aprovechamiento de la carretera T007: límite Portuguesa-Boconó-F. deP., según se describe a continuación (...) 1.-Monto Total de los trabajos de Puesta a Punto y construcción de peajes (...) 2. (...) para la Conservación, Rehabilitación y Mantenimiento de la Obra (...) 3. (...) Operación y Explotación de la Obra (...) 4. (...) costos de Pre-inversión (...) de administración (...) de Inspección (...) aporte al INVIAT. Igualmente declaramos que aceptamos todo y cada una de las cláusulas y condiciones establecidas en el Contrato de Concesión, así como las especificaciones y demás documentos que acompañan al instrumento contractual (...)

En este orden de ideas y si bien la referida comunicación carece de valor probatorio, toda vez se que se trata de la copia simple de un instrumento privado, en la que no se evidencia alguna señal que permita inferir su recepción por parte del destinatario, de cualquier forma, advierte la Sala que de su contenido, no consta que se hubiere mencionado la expectativa de ganancia pretendida, como parte de la oferta formulada en el caso.

No obstante la precedente consideración, resulta importante destacar que las condiciones en que hubiere sido formulada la oferta y su aceptación a través de la buena pro, no constituyen las obligaciones que posteriormente quedarán estipuladas en el texto del contrato que finalmente fuere suscrito, en el caso de que ello en efecto ocurra. Así lo ha expresado en reiterada jurisprudencia esta Sala, siendo pertinente la cita de la sentencia Nro. 05368 de fecha 4 de agosto de 2005 (antes referida), en la que en relación a dicho aspecto, se indicó:

“(...) Previo a examinar el asunto planteado, considera importante la Sala realizar algunas precisiones acerca de la forma en que, de ordinario, se procede a efectuar las contrataciones en el ámbito administrativo. En este sentido, vale destacar que el ejercicio de la actividad pública de la Administración debe atender a la satisfacción de los intereses de la colectividad, de tal manera que las relaciones contractuales que se susciten con los particulares y que se refieran a la satisfacción de un interés público, necesariamente deben estar a favor del efectivo desarrollo de la finalidad pública. Así, todos los procesos o trámites de carácter administrativo destinados a la suscripción de contratos públicos tienen como fin primordial, garantizar que la contratación que se trate sea orientada hacia la selección de los oferentes que ofrezcan mejores condiciones para la satisfacción del fin público perseguido (ejecución de obras, adquisición de bienes muebles y prestación de servicios distintos a los profesionales y laborales), mediante la menor cantidad posible de erogaciones. En este orden de ideas, vale acotar que el ordenamiento jurídico supone, que tanto por elementos de subjetividad de las autoridades involucradas en la toma de decisiones públicas, como por diversos factores de eficiencia y tecnicidad comprometidos con la permanencia y calidad del servicio público, resulta evidente que la elección de los llamados a contratar con las personas públicas, siempre sea la decisión más acorde y adecuada, conforme a los fines del ente contratante, al cual en todo caso le corresponde valorar todas y cada una de las propuestas que le sean presentadas. Ahora bien, en lo que se refiere al alcance de la denominada buena pro en materia de contrataciones públicas, debe recordarse que el otorgamiento de la misma a una determinada contratista, no implica el establecimiento de obligaciones de carácter contractual hacia ella por parte de la autoridad administrativa, pues lo que viene a reflejar es la designación de con quién en definitiva se podría contratar; la anterior afirmación, ha sido reconocida en diversas oportunidades por esta Sala, tal como en la Sentencia N° 457, de fecha 25 de marzo de 2003, dictada en el caso Hidro Suply Yacambú, C.A., en la que se dejó sentado lo siguiente: ‘(…) Por tanto, no puede sostenerse o atribuírsele al acto formal de ‘buena pro’, la generación de obligaciones o compromisos más allá de la simple designación de con quién habrá de contratar la Administración Pública, ya que de lo contrario, le negaría el carácter de acto de trámite que ésta comporta y más aún, le otorgaría naturaleza de un acto definitivo y de perfeccionamiento a la celebración contractual; carácter éste que sólo es atribuible en el derecho privado a los llamados negocios ‘consensúales’, estos son, los que se perfeccionan con el sólo consentimiento de las partes válidamente manifestado (Vid. 1.161 Código Civil). De allí que, el único acto formal que genera el perfeccionamiento del compromiso y por tanto, el nacimiento de derechos y obligaciones correspectivas (negocios sinalagmáticos perfectos), será el contrato de concesión definitivo que suscriba el particular con la Administración Pública (…)’. En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Sala (v. gr. Sentencia N° 570, del 10 de marzo de 2005, dictada en el caso India Consorcio), ha dicho que “la anulación o revocación del acto de otorgamiento de la buena pro en el procedimiento licitatorio, puede aceptarse en el ordenamiento jurídico, tanto por aplicación de la normativa prevista en los artículos 81 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como por disposición expresa de la Ley de Licitaciones (artículo 46 de la Ley aplicable rationae temporis), donde se le confiere al ente licitante la posibilidad de decidir dar por terminado el procedimiento, cuando a su juicio existan razones de interés general que así lo aconsejen”, por lo cual se le reconocen a la Administración amplias potestades no sólo para la anulación de la buena pro, sino para su revocación por razones de oportunidad o mérito. Igualmente, el aludido fallo, estableció que: ‘(…) No puede reconocerse la creación de derechos particulares al Consorcio recurrente con el otorgamiento de la buena pro, ya que como ha quedado asentado, el único acto formal que genera derechos y obligaciones recíprocas para las partes, sería el contrato definitivo que suscriba el particular con la Administración (…)”.

Así, al amparo de las premisas que dan sustento al fallo anteriormente citado, no hay lugar a concluir que el sólo hecho de la aceptación de la oferta formulada con ocasión de un proceso licitatorio así como el correspondiente otorgamiento de la buena pro a determinada empresa contratista, sirve de base para exigir el cumplimiento de las obligaciones que en todo caso corresponde dejar establecidas en el texto del contrato que finalmente fuere suscrito.

En esta línea de consideraciones y de un examen del contrato de concesión que tuvo por objeto la puesta a punto de la carretera “T007: Límite Portuguesa-Boconó-F. deP.”, se aprecia que el derecho de indemnización de la concesionaria, estará determinado única y exclusivamente por las inversiones no amortizadas y los daños y perjuicios causados, debidamente comprobados. En efecto, en la cláusula trigésima novena (39) de la mencionada convención contractual, se dispuso:

(...) EL EJECUTIVO rescindirá el presente contrato por las causales que a continuación se indican: a) Incumplimiento de LA CONCESIONARIA en cualquiera de las Cláusulas estipuladas en este contrato (...) d) EL EJECUTIVO podrá revocar la concesión por razones de interés colectivo debiendo indemnizar a LA CONCESIONARIA, única y exclusivamente con base a las inversiones no amortizadas y a los daños y perjuicios que le hubiere causado, debidamente comprobados

. (Destacado de la Sala).

Adicionalmente, sin desconocer la precedente conclusión y ante el supuesto de considerar válido que la expectativa de la ganancia que se pretendía obtener, puede ser exigida sin que hubiere sido estipulado tal aspecto en el texto del contrato de concesión finalmente suscrito, de cualquier forma resulta indispensable que existan elementos probatorios de los cuales puedan deducirse los términos en que la advertida ganancia fue proyectada por la empresa contratista y aceptada por el ente contratante. Corrobora tal afirmación, el contenido de las condiciones exigidas en Licitación General cuyo valor probatorio fue anteriormente establecido, específicamente en el título referido a los “Resultados Financieros Proyectados”, que indican:

Deben incluirse cuadros que muestren el comportamiento futuro del proyecto con el objetivo de evaluar su bondad financiera, lo cual permitirá el mejor análisis y evaluación de las ofertas, así como facilitará la gestión de restitución del equilibrio económico-financiero. Para la etapa de Puerta a Punto debe elaborarse el Estado de Fondos que mensualmente muestre la aplicación de los recursos. El estado de usos debe ser compatible y coherente con el diagrama lógico de ruta crítica presentado en la propuesta para la ejecución de obras, con todos los aspectos descritos en la propuesta financiera. Para la Etapa de operación y explotación del proyecto, el licitante deberá presentar la proyección anual de flujo efectivo del proyecto calculado con una inflación de acuerdo con la tasa estimada por el Banco Central de Venezuela semestralmente. El propósito de esta proyección de determinar el grado de factibilidad del proyecto para cubrir los costos de operación y mantenimiento, así como los costos financieros y el pago de la deuda. Deberá estar acompañado por la comprobación de la viabilidad financiera del proyecto, el cálculo de rendimiento de la inversión y la fundamentaron (sic) del nivel y estructura de tarifas propuesto para alcanzar el equilibrio económico y financiero del contrato durante el período de operación. Deben especificarse los ingresos discriminados por tipo de vehículo, los gastos de operación (Mantenimiento y Administración), costos y gastos financieros, impuestos, reservas y amortizaciones.

En este orden de ideas, se aprecia que en la segunda (2da.) pieza de anexos, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante acompañaron la copia simple de un documento identificado como “MONTO DE EXPLOTACIÓN” en el que se efectúa una estimación del ingreso a ser percibido por el lapso de duración del contrato. Ahora bien, en el extremo inferior de la mencionada prueba documental se observa una reproducción ilegible del que parece ser un sello que identifica a la actora, sobre el que se perciben con dificultad dos pequeñas líneas, lo cual a juicio de esta Sala no constituyen elementos que generen la necesaria convicción para demostrar su autoría, es decir, no existe prueba de quién efectuó tales cálculos y en tal virtud, al tratarse de un documento que aparece sin firma ni identificación carece de valor probatorio con base en las consideraciones que respecto a ese tipo de instrumentos fueron efectuadas anteriormente (Vid. sentencia dictada por esta Sala Nro. 02414 de fecha 7 de noviembre de 2006).

De cualquier modo y sin pretender desconocer la conclusión precedente, aun en el caso de suponer que el referido documento privado fue elaborado por parte actora, al tratarse de una reproducción fotostática y no evidenciarse que fue recibido por el ente contratante, carece de valor probatorio.

Similares consideraciones se reproducen respecto a la peticiones que de la misma naturaleza fueron formuladas por los apoderados judiciales de la demandante en relación a los contratos que tuvieron por objeto la puesta a punto de las carreteras: “L006 Valera-Quebrada de Cuevas-Villa Mercedes” y “Valera-La Puerta-Límite Mérida”, las cuales en tal virtud, deben declararse improcedentes. Así se declara.

3) Corrección monetaria de las cantidades cuyo cobro pretendió la demandante en razón de la inversión supuestamente realizada y por el lucro cesante.

Respecto a cada uno de los contratos de concesión, la parte actora exigió que del total de la cantidad exigida a título de indemnización por los mencionados conceptos, se sumara lo correspondiente por corrección monetaria. En efecto, de un examen del libelo de demanda se aprecia que expuso:

(...) adicionalmente se solicita la correspondiente corrección monetaria (...) calculada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país desde el momento en que se recibieron y aceptaron las valuaciones correspondientes a las obras ejecutadas por SUROPCA, hasta su efectivo pago. La anterior determinación y cálculo de tales intereses se fundamentan en lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría (...)

.

Ahora bien, tomando en cuenta que se trata de una petición accesoria a la reclamación de las cantidades correspondientes a la inversión presuntamente realizada y al lucro cesante, que en anteriores párrafos fueron desestimadas, en consecuencia debe declararse su improcedencia. Así se decide.

4) “Otros costos” relacionados con los contratos de concesión.

4.1. Saldo de valuaciones.

Según los apoderados judiciales de la parte actora, a su representada deben igualmente serle canceladas las cantidades que discriminó del modo siguiente:

(...) 4.1.) La cantidad de (...) (Bs. 261.961.068,18) correspondiente al saldo de valuaciones de obras de mantenimiento de las carreteras concesionadas correspondientes al contrato N° 97-002 Carretera T007 F. deP.-Boconó-Límite Portuguesa y al contrato N° 97-028 Carretera L006 Valera-Quebrada de Cuervas- Villa Mercedes por el período en el cual se inició la fase de explotación y aprovechamiento de las vías hasta el día 24 de agosto (...) Se acompaña al presente escrito, marcado ‘7’ cuadro descriptivo detallado de los saldos de las valuaciones de las obras de mantenimiento correspondientes al contrato N° 97-002 Carretera T007 F. deP. (...) Asimismo se anexan las diez (10) carátulas de dichas valuaciones correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1999 y enero a julio de 2000, contenidas en el legajo marcado con el número ‘8’. Por último se anexan contenidas en el legajo marcado con el número ‘9’ cartas de fechas 11/04/00, 10/05/00, 12/06/00 y 13/07/00 emitidas por el INVIAT y dirigidas al Banco Industrial de Venezuela autorizando los desembolsos parciales efectuados para cancelar parte de las referidas valuaciones. Asimismo se acompaña (...) marcado ‘10’ cuadro descriptivo detallado de los saldos de las valuaciones de obra de mantenimiento correspondientes al contrato N° 97-028 Carretera L006 Valera-Quebrada de Cuevas-Villa Mercedes. Igualmente se anexan las diez (10) carátulas de dichas valuaciones correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 1999 y enero a agosto de 2000, contenidas en el legajo marcado con el número ‘11’. Por último se anexan contenidas en el legajo marcado con el número ‘12’ dos (2) cartas de fechas 11/04/00 y 10/05/00 emitidas por el INVIAT y dirigidas al Banco Industrial autorizando los desembolsos parciales efectuados para cancelar parte de las referidas valuaciones. Por último se anexa marcado con el número ‘13’ un cuadro descriptivo detallado del monto total de los saldos de las valuaciones de las obras de mantenimiento correspondientes a los dos contratos de concesión antes referidos en este punto (...)

.

Ahora bien, respecto a los medios probatorios promovidos a fin de sustentar las referidas pretensiones son pertinentes las siguientes precisiones:

En relación a los instrumentos que la accionante identifica con los Nros. 7, 10 y 13, se aprecia que se trata de la copia simple de unos recuadros en los que aparecen señaladas algunas cantidades, sin que exista prueba de quien efectuó tales cálculos. Es decir, se trata de documentos que aparecen sin firma ni identificación y en tal virtud carecen de valor probatorio, con base en las consideraciones que respecto a ese tipo de instrumentos fueron efectuadas anteriormente (Vid. sentencia dictada por esta Sala Nro. 02414 de fecha 7 de noviembre de 2006).

En cuanto a las “carátulas de dichas valuaciones” observa la Sala que una de ellas, específicamente la que asciende a la cantidad de CINCO MILLONES TRESCIENTOS NUEVE MIL OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 5.309.088,86), ahora expresados en CINCO MIL TRESCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 5.309,09), es la misma respecto a la cual se advirtió en anteriores párrafos que al estar suscrita únicamente por la contratista, no puede ser valorada como una valuación.

Respecto a las cartas presuntamente emitidas por el “INVIAT” y dirigidas al Banco Industrial de Venezuela a fin de autorizar pagos parciales a favor de la sociedad mercantil demandante, aprecia esta Sala que la de fecha 10 de mayo de 2000 y en la que se lee: “(...) por un monto total de (...) (Bs. 40.947.755,oo) con cargo al Fondo Fiduciario (...)”, en el renglón correspondiente a “FIRMAS AUTORIZADAS” no se evidencia que hubiere sido suscrita por el representante del organismo del cual emanaron o por alguna otra persona. Por otra parte y respecto a las cartas fechadas 11 de abril y 10 de mayo de 2000, por causa del contrato que tuvo por objeto la puesta a punto de la “Carretera T007: LÍMITE PORTUGUESA-BOCONÓ-F.D.P.” y la librada el 11 de abril de 2000, relacionada con el contrato que tuvo por objeto la puesta a punto de la “Carretera L006 VALERA-QUEBRADA DE CUEVAS-VILLA MERCEDES”, sólo alcanza a advertirse, parte de lo que pudo haber sido una firma y un sello, lo cual a juicio de esta Sala no puede asimilarse como prueba de su autoría. En consecuencia, todas y cada una de las cuatro (4) comunicaciones antes referidas, aparecen sin firma ni identificación y en tal virtud carecen de valor probatorio, con base en las consideraciones que respecto a ese tipo de instrumentos fueron efectuadas anteriormente (Vid. sentencia dictada por esta Sala Nro. 02414 de fecha 7 de noviembre de 2006).

Precisado lo anterior y en lo tocante al resto del material probatorio, se reproducen las consideraciones efectuadas en anteriores párrafos, en cuando a la falta de evidencia que permita comprobar que los señalados costos fueron sometidos al control y examen por parte del Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), en consecuencia pretender su cobro, sin que conste tal circunstancia resulta improcedente. Así se decide.

No obstante lo establecido en forma precedente y en el caso de considerar válido el examen y valoración de las pruebas promovidas para dar sustento a la referida petición (saldo de valuaciones) y haciendo abstracción a aquellas que fueron anteriormente desestimadas, se aprecia lo siguiente:

En cuanto a las otras dos (2) comunicaciones acompañadas en copia simple, al emanar del Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), deben identificarse como documentos administrativos, que al no haber sido impugnados, se tiene por cierto su contenido, con base en las razones que respecto a esa naturaleza de documentales fue establecido anteriormente. Sin embargo, de un examen de lo reflejado en ellas, aprecia esta Sala que no hay lugar a inferir que a través de los desembolsos a los que hacen referencia, se estaba cancelando parte del monto de las valuaciones señaladas por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante.

En efecto, se observa que por una parte indican los ingresos mensuales percibidos por concepto de recaudación en determinado período y luego en el renglón correspondiente a “CANCELACIÓN DE GASTOS DE MANTENIMIENTO” aparece señalada una cantidad, sin distinguir que se corresponde a la valuación respecto a la cual la parte actora aduce que se hizo un abono. De manera que los señalados medios probatorios son ineficaces para producir la plena convicción en este órgano jurisdiccional de la verdad de las afirmaciones formuladas respecto a esta petición. Así se decide.

4.2. Gastos operativos, reembolso de costos de primas de seguro y gastos administrativos.

Los apoderados judiciales de la parte actora reclaman igualmente el pago de las siguientes cantidades:

(...) 4.2) La cantidad de (...) (Bs. 178.149.962,37) por concepto de reembolso de gastos operativos de las carreteras concesionadas correspondientes al contrato N° 97-002 Carretera T007 F. deP. (...) y al Contrato N° 97-028 Carretera L006 Valera-Quebrada de Cuevas (...) En su oportunidad consignaremos las pruebas detalladas de los gastos operativos (...) 4.3) La cantidad de (...) (Bs. 78.608.910,83) por concepto de reembolso de costos de primas de pólizas de seguro sobre vehículos, equipos de recaudación y telecomunicación e inmuebles (peajes) y de la depreciación de los vehículos asignados a los peajes de las carreteras concesionadas correspondientes al contrato N° 97-002 (...) y al contrato N° 97-028 (...) Se anexa marcado con el número ‘14’ cuadro demostrativo detallado de los costos de las primas de seguros contratadas con la empresa aseguradora Seguros Guayana C.A. sobre vehículos, equipos de recaudación y telecomunicaciones (...) 4.4.) La cantidad de (...) (Bs. 107.128.679,64) correspondientes a otros gastos administrativos causados en ejecución de los contratos de concesión durante la fase de explotación (...) Se anexa marcado con el número ‘15’ cuadro demostrativo detallado de los mencionados gastos administrativos (...)

.-

En este orden de ideas, observa esta Sala que respecto a las mencionadas peticiones no se demostró que el Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), hubiere efectuado algún tipo de control o examen conforme lo exige el contrato de concesión y las “Condiciones Generales de Licitación”, que de modo expreso atribuyen al mencionado organismo una revisión permanente de todos los ingresos y egresos relacionados con la ejecución de la obra, en consecuencia pretender su cobro, sin que conste tal circunstancia resulta improcedente. Así se decide.

No obstante la precedente conclusión, respecto a los referidos medios probatorios promovidos, se aprecia lo siguiente:

En relación a los documentos que la accionante identifica con los Nros. 14 y 15, se aprecia que se trata de la copia simple de unos recuadros en los que aparecen señaladas algunas cantidades, sin que exista prueba de quien efectuó tales cálculos. Es decir, se trata de documentos que aparecen sin firma ni identificación y en tal virtud carecen de valor probatorio, con base en las consideraciones que respecto a ese tipo de instrumentos fueron efectuadas anteriormente (Vid. sentencia dictada por esta Sala Nro. 02414 de fecha 7 de noviembre de 2006).

En cuanto al “reembolso de gastos operativos”, observa la Sala que en el escrito de promoción de pruebas, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante expusieron: “(...) promovemos los documentos contentivos de los cuadros demostrativos de los referidos gastos que se adjuntan al presente documento, en legajo identificado con el número ‘109’ (...)”.

Ahora bien, de un examen del legajo al que hacen referencia los apoderados judiciales de la demandante se aprecia que se trata de unos recuadros originales en los que aparecen señaladas algunas cantidades, sin que exista prueba de quien efectuó tales cálculos. Es decir, son documentos que aparecen sin firma ni identificación y en tal virtud carecen de valor probatorio, con base en las consideraciones que respecto a ese tipo de instrumentos han sido efectuadas a lo largo de este fallo.

Adicionalmente se aprecia, que en relación al mencionado concepto los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante, en el escrito de promoción de pruebas expusieron:

(...) Otros documentos públicos vinculados con los gastos de operación de las concesiones. Promovemos los siguientes documentos (...) vinculados con los gastos efectuados por SUROPCA con motivo de las concesiones en referencia: 1. Recibo No. 00431 de fecha 29 de julio de 1998 por concepto de cancelación de facturas Nos. 45828/45830 en Notaría Pública de Valera por Derechos Arancelarios con motivo de la compra de Terreno a la ciudadana S.M. (...) 2. Recibo Nro. 516007 de fecha 15 de septiembre de 1999 por concepto de pago de CAIPET por cancelación de cuota correspondiente al pago del curso de policía vial (...) 3. Recibo de pago No. 001598 de fecha 31 de agosto de 1998 por concepto de pago de derechos de registro de documento de propiedad de inmueble (...) 5. Recibo No. 16419 de fecha 26 de mayo de 1998 por concepto de pago al Colegio de Abogados del Estado Trujillo por honorarios mínimos (...) 8. Recibo No. 001599 de fecha 31 de agosto de 1998 por concepto de pago de planilla del SENIAT H-98-227886 con motivo de la liquidación de derechos de registro (...)

.

Ahora bien, de un examen de los mencionados documentos y ante el supuesto de considerar válida su valoración, no obstante que reflejan presuntos egresos en los que no se evidencia el control del Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), de cualquier forma carecen de eficacia probatoria, toda vez que en algunos casos se trata de recibos elaborados por la propia parte actora sin intervención alguna de la contraria y en otros, fueron elaborados por terceros extraños al proceso que no comparecieron a ratificarlos.

En relación al reembolso de costos de primas de pólizas de seguro presuntamente contratadas con la empresa aseguradora Seguros Guayana C.A., aprecia la Sala que en el escrito de promoción de pruebas los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante, expusieron:

(...) A los fines de probar los costos de las primas de pólizas de seguros contratadas con la empresa aseguradora Seguros Guyana C.A. sobre vehículos, equipos de recaudación y telecomunicación e inmuebles (peajes) y de la depreciación de los vehículos asignados a los peajes (...) de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil promovemos, como documentos privados emanados de terceros, las siguientes facturas o recibos originales de pago por los conceptos en referencia (...) De conformidad con lo establecido en el artículo 433 (...) promovemos la prueba de informes a los fines de que la referida empresa aseguradora , C.A. Seguros Guayana , informe sobre el pago recibido por ésta por las referidas primas de parte de nuestra representada (...)

.

Conforme se observa, la parte actora a fin de demostrar la certeza de lo alegado respecto a los documentos que según sostuvo comprueban los costos de las primas de seguro, promovió tanto la ratificación testimonial prevista en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, como la prueba de informes del artículo 433 eiusdem, sin que conste que se hubieren evacuado alguno de dichos medios de prueba. Siendo así y al tratarse de instrumentos emanados de terceros, que no comparecieron a ratificarlos, carecen de valor probatorio.

Respecto a los “gastos administrativos”, se observa que en el escrito de promoción de pruebas, la parte actora expuso:

(...) D.3.1.) Gastos de personal. D.3.1.1.) Documentos emanados de terceros. A los fines de probar los gastos de personal durante la fase explotación de las concesiones en referencia señalados en el libelo de demanda (...) promovemos como documento privados emanados de terceros, las siguientes facturas o recibos originales de pago (...) los cuales identificamos a continuación: 1. Recibo de pago de las remuneraciones salariales al empleado O.J.H. (...) E.E. (...) J.S. (...) N.F. (...) J.B. (...) Isiris Rojas (...) J.G. (...) Mireyma Pacheco (...) K.S. (...) H.B. (...) L.R. (...) R.P. (...) R.G. (...) G.Z. (...) E.J.D. (...) D.3.2. Gastos telefónicos de las concesiones. (...) A los fines de probar los gastos telefónicos durante la fase de explotación de las concesiones en referencia señalados en el libelo de la demanda y de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil promovemos como documentos privados emanados de terceros (...) 1. Factura No. 99744 emitida en fecha 01 de julio de 1999 correspondiente al número telefónico (071)312620 (...) 54. Factura No. 37096 emitida en fecha 01 de diciembre del año 2000, correspondiente al número telefónico (071)314470 (...) De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil promovemos la prueba de informes a los fines de que la referida empresa Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (CANTV) informe sobre el pago recibido por ésta por las referida facturas (...) D.3.3. Gastos de electricidad de las concesiones. (...) A los fines de probar los gastos eléctricos por servicio eléctrico suministrados por la empresa Compañía Anónima de Electricidad de Los Andes (CADELA) durante la fase de explotación de las concesiones en referencia (...) y de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil promovemos (...) 1. Factura N°. 4934556 por servicio de electricidad correspondiente a los meses de junio y julio del año 1999, cancelada en fecha 30 de julio de 1999 (...) 10. Factura No. 10468783 correspondiente a los meses de diciembre del año 2000 y enero del año 2001 cancelada en fecha 25 de enero de 2001 mediante cheque del Banco Provincial No. 7337 (...) D.3.4. Gastos de arrendamiento de oficina. (...) A los fines de probar los gastos por arrendamiento de inmueble para oficina por el ciudadano S.A.B. durante la fase de explotación de las concesiones en referencia (...) de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil promoveos, como documentos privados emanados de terceros, las siguientes facturas o recibos originales de pago por los conceptos (...) 1. Recibo de fecha 28 de junio de 1999 firmado por el ciudadano S.A.B. por concepto de pago de arrendamiento de oficina (...) 17. Recibo de fecha 5 de diciembre del año 2000 firmado por el ciudadano S.A.B. (...)

. (Subrayado de la cita).

Ahora bien, en relación a los recibos de pago para demostrar el presunto pago del arrendamiento de una oficina, no consta que se hubiere evacuado la testimonial promovida para su ratificación y en tal virtud, al tratarse de documentos emanados de terceros, carecen de valor probatorio. Así se decide.

En cuanto a las facturas promovidas a los fines de demostrar la supuesta cancelación del servicio de electricidad se aprecia que si bien se trata de documentos originales, fueron elaborados por la propia parte que los promueve sin intervención alguna de la demandada y tomando en cuenta que “nadie puede fabricarse un medio probatorio para sí mismo, de manera posterior e intencional a los hechos debatidos en el proceso, sin la posibilidad de un control por la otra parte y sin ningún tipo de autenticidad” (Vid. sentencias de esta Sala Nros. 233 del 27 febrero 2008 y 395 del 25 marzo de 2009), carecen de valor probatorio.

No obstante la precedente conclusión, se observa que a través de la prueba de informes promovida conforme a lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, no llegó a evidenciarse la certeza de lo alegado por la demandante. En efecto en la comunicación de fecha 25 de octubre de 2004, que en tal sentido remitió al Juzgado de Sustanciación de esta Sala, la Compañía Anónima Electricidad de los Andes (CADAFE), se lee:

(...) Tengo el agrado de dirigirme a usted en la oportunidad de saludarle y a su vez dar respuesta a su Oficio Nro. 1355 de fecha 07/09/2004 (...) en el cual solicita un informe sobre el pago de facturas por consumo de energía eléctrica, a petición de la Sociedad Mercantil SURAMERICANA DE OBRAS PÚBLICAS C.A. en su condición de concesionaria (...) a este respecto me permito informarle la imposibilidad de determinar el pago que corresponde a cada una de las facturas enumeradas en el Particular D.3.3.1. del escrito de pruebas, por cuanto las mismas no hacen mención a cual punto de referencia fueron cargadas, lo cual complica la situación, en virtud de que dicho usuario posee cuatro (4) puntos de referencia ubicados en diferentes oficinas comerciales (...) y no conforme con esta situación; los pagos correspondiente a períodos de los años 1999, 2000 y 2001, los cuales no aparecen reflejados en nuestros sistemas, por lo que su búsqueda manual para su obtención, requiere de un lapso más largo que el término de ley requerido. A tal efecto, a los fines de poder suministrarles la información solicitada, se nos remita información sobre los puntos de referencias a los cuales fueron cargadas cada una de las facturas por parte de los interesados (...)

.

Finalmente, en cuanto a las facturas promovidas para demostrar la cancelación del servicio telefónico, así como los recibos de pago referidos a “gastos de personal”, observa la Sala que al tratarse de documentos elaborados por la propia parte que los promueve sin intervención alguna de la demandada, se reproducen las consideraciones que sobre ese tipo de instrumentos fueron señaladas en párrafos precedentes y en tal virtud carecen de valor probatorio.

Adicionalmente y sin pretender desconocer la conclusión anterior se aprecia que ni del texto de las mencionadas facturas ni en los recibos de pago, puede deducirse a cuál de los tres (3) contratos de concesión se refieren los costos que en ellas se reflejan. Siendo importante destacar que de los quince (15) testigos promovidos para ratificar los documentos que reflejan la presunta cancelación de salarios, sólo comparecieron siete (7) y de sus declaraciones no se evidencia que hubieren identificado la obra y el contrato de concesión que originaron el supuesto pago que presuntamente recibieron como salario.

Así y ante el supuesto de considerar ajustado a derecho la valoración de los referidos medios probatorios, sin que se evidencie que las actividades a que se refieren los recibos y las facturas promovidas hubieren sido sometidas al examen del Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT), debe concluirse que de cualquier forma, no lograron demostrar lo pretendido con su promoción. Así se decide.

5) “Costos de financiamiento” de las cantidades referidas en el capítulo anterior (Saldo de valuaciones, gastos operativos y administrativos y reembolso de costos de primas de seguro) y “corrección monetaria” del total reclamado por los mencionados conceptos.

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante reclamaron igualmente el pago de la cantidad de “QUINIENTOS SIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 507.150.457,19) por concepto de costos de financiamiento de las cantidades antes referidas”.

Ahora bien, tomando en cuenta que se desestimaron las peticiones formuladas por los señalados conceptos, toda vez que no se demostró que el Instituto Regional de Vialidad del Estado Trujillo (INVIAT) hubiere controlado o examinado de algún modo los egresos a que se refieren, aunado al hecho de la advertida insuficiencia del material probatorio aportado, en consecuencia debe igualmente concluirse la improcedencia de esta pretensión dirigida a exigir el cobro de una cantidad que se deduce de aquellos costos. Por otra parte y con base en similar razonamiento, se desestima por improcedente la solicitud referida a que la parte demandada sea condenada a pagar lo correspondiente por “corrección monetaria” de la suma total de las señaladas cantidades. Así se decide.

6) Indemnización por mayores daños.

Al final del capítulo del libelo de demanda correspondiente a la determinación de los daños cuya indemnización es reclamada, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante, expusieron:

(...) En nombre de nuestra representada y de conformidad con lo establecido en los artículos 1.185, 1.271 y 1.273 del Código Civil, solicitamos adicionalmente el pago de la indemnización de los mayores daños generados y que se generen en el futuro derivados de la pérdida del valor de la moneda con respecto a las cantidades totales adeudadas por el Estado Trujillo aquí reclamadas, en virtud de que la estimación de dicha pérdida utilizando como base para su cálculo el promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país es insuficiente para cubrir la referida pérdida. Consideramos que la referida pérdida debe estimarse en base al índice o porcentaje de devaluación de la moneda, es decir, del bolívar con respecto al dólar americano, diferencial éste que representa, en términos reales o cercanos a la realidad, dicha pérdida del valor de la moneda. La tasa pasiva promedio interbancaria, dadas las diversas intervenciones directas e indirectas del Estado en el sector bancario, no representan a través del tiempo, la verdadera depreciación del valor monetario (...)

.

Ahora bien, declarada la improcedencia de los costos reclamados, se hace inoficioso pronunciarse sobre los “mayores daños”, al encontrarse la suerte de lo accesorio condicionado por lo principal. Así se decide.

Visto que en el caso bajo estudio la parte demandante resultó totalmente vencida en el presente juicio, debe ser condenada en costas conforme a lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, disposición aplicable por la remisión expresa establecida en el aparte 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

V

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos antes expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la demanda que por indemnización de daños y perjuicios planteó la sociedad mercantil SURAMERICANA DE OBRAS PÚBLICAS C.A. (SUROPCA), contra el ESTADO TRUJILLO.

Se condena en costas a la referida sociedad mercantil por haber sido totalmente vencida en el presente proceso, conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la sociedad mercantil demandante, a la Procuraduría General del Estado Trujillo y la Procuraduría General de la República.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta - Ponente

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I.Z.

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En primero (01) de diciembre del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01220, la cual no está firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini, por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.