Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Septiembre de 2014

Fecha de Resolución29 de Septiembre de 2014
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteGary Coa León
ProcedimientoRecurso De Nulidad Con Cautelar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 08 de agosto de 2014, se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados J.A.O.D., E.G.N. y C.A.E. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 59.095, 59.631 y 118.032, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil TACORA PUBLICIDAD, C.A., contra el acto Administrativo contenido en la Resolución No. AL/0094/2014, de fecha 09 de mayo de 2014, emanado de la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del estado Bolivariano de Miranda mediante el cual se ordenó la remoción inmediata de los elementos publicitarios de estilo “chupeta publicitaria” propiedad de la sociedad mercantil recurrente por presuntamente violar lo dispuesto en el artículo 77 de la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Sucre del estado Miranda.

En fecha 17 de septiembre de 2014, se admitió el recurso de nulidad y en consecuencia se ordenó notificar al Director General de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, al ciudadano al Síndico Procurador del Municipio Sucre del estado Miranda, al Alcalde del Municipio Sucre del estado Miranda y a la ciudadana Fiscal General de la República, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se dejó establecido que una vez constase en autos la última de las notificaciones ordenadas se procedería, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, a fijar la audiencia de juicio de conformidad con el artículo 82 ejusdem. Por último se ordenó abrir cuaderno separado a fin de decidir la medida cautelar solicitada.

En fecha 23 de septiembre de 2014, se dejó constancia que en esa misma fecha se dio cumplimiento a la certificación de las copias para la compulsa, tal y como fue ordenado en el auto de admisión del recurso. En esa misma fecha se abrió el cuaderno separado a fin de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Narran los representantes judiciales de la recurrente, que su representada desde hace varios años, ha desplegado el ejercicio de la publicidad exterior, a través elementos de publicidad (plano guías), en la Jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Que, en fecha 03 de junio de 1980, la empresa TACORA PUBLICIDAD, C.A., suscribió con la Municipalidad del Distrito Sucre (hoy Municipio Sucre) del Estado Miranda, a través de su Administrador Municipal ciudadano Dr. Á.S.Á., titular de la cédula de identidad N° 1.721.5543, por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao, quedando anotado bajo el N° 68, Tomo 02, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, un contrato por medio del cual, la municipalidad autoriza a su poderdante, para que pueda instalar receptores de basura publicitarios, es decir, elementos de publicidad exterior (postes publicitarios), en Jurisdicción del Distrito Sucre del Estado Miranda, que comprende lo que es hoy el Municipio Sucre del Estado Miranda.

Que, dando cumplimiento con lo solicitado por dicha Alcaldía, su poderdante cada año procede a re-inscribir a la empresa, en el Registro de Medios Publicitarios de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, realizando el correspondiente pago de los impuestos por el referido concepto, tal como se evidencia de la copia certificada de las planillas de pre-liquidación emitidas por dicha Alcaldía por los años 2007, 2008, 2009 y 2010, y de la copia certificada de la planilla de pago de impuestos municipales números 990780,1269517 y 1373691, correspondiente a la re/inscripción de su representada en el Registro de Medios Publicitarios de la mencionada Alcaldía por los años 2007, 2008, 2009 y 2010.

Que, desde hace varios años, la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, conforme como ha estado con la actividad comercial desplegada por la empresa Tacora Publicidad, C.A., la misma le consigna una carta con un cuadro anexo que contiene la ubicación y demás especificaciones de los elementos publicitarios, a los fines de que la Alcaldía emita la correspondiente planilla y su poderdante, proceda a efectuar el pago correspondiente, como efectivamente lo ha realizado la empresa y aceptado la Alcaldía, tal como se evidencia del original de la carta y listado emitidos por las empresas y recibidas por la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 15 de febrero de 2011, del cual se evidencia que la empresa Tacora Publicidad, C.A., tiene ciento un (101) postes publicitarios, ubicados en las direcciones señaladas en el listado que se acompañó a las cartas entregadas ante la Alcaldía del Municipio Sucre, de los originales de las planillas de pre-liquidación emitidas por los años 2007, 2008, 2009 y 2010, y de las planillas de pago de impuestos municipales números 983198, 708418, 708420, 1269504, 1373690 y 1269511, correspondiente a los mencionados años, debidamente canceladas sobre ciento un (101) postes publicitarios.

Que, su poderdante en los años subsiguientes, consignó ante la Alcaldía del Municipio Sucre, carta con cuadro anexo, que contiene la ubicación y demás especificaciones de los elementos publicitarios, a los fines de que la Alcaldía emitiera las correspondientes planillas para el cálculo del tributo correspondiente al impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial, de los años 2011, 2012 y 2013, para que su representada pudiera realizar el pago del impuesto por publicidad comercial, pero la alcaldía al no querer emitir las planillas de pre liquidación para el pago correspondiente, la sociedad mercantil TACORA PUBLICIDAD, C.A., procedió a realizar en fechas diecisiete (17) de mayo de 2012, catorce (14) de mayo de 2013 y once (11) de marzo de 2014, Inspecciones Extrajudiciales con la Notaria Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, a los fines de dejar constancia de la consignación de las solicitudes con el listado completo de los elementos publicitarios, efectuada por su poderdante, y la no emisión por parte de la Alcaldía de las planillas para el pago del Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial, con ocasión a la exhibición de publicidad comercial de los años 2011, 2012 y 2013, correspondientemente, es decir, que su poderdante no ha cancelado los impuestos de los años antes señalados, por causas totalmente imputables a la Alcaldía y no a la empresa, ya que la misma, a realizado todas las gestiones necesarias para realizar los pagos.

Que, en fecha 11 de mayo de 2011, su representada interpuso por ante los Tribunales Contenciosos Administrativos de la Circunscripción Judicial de la Región Capital demanda contenciosa administrativa de nulidad, conjuntamente con medida cautelar innominada, en contra de las vías de hecho desplegadas por la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, sobre los elementos publicitarios ubicados en el Municipio Sucre del Estado Miranda, la cual se presentó agregando las respectivas Inspecciones Extrajudiciales realizadas por la Notaria Pública Cuarta del Municipio Baruta, donde se dejaba constancia que a la empresa Tacora Publicidad, C..A., se le habían removido treinta y un (31) elementos publicitarios, en los sitios indicados en dicha inspección.

Que, una vez realizada la distribución, le correspondió conocer la demanda el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, procediendo dicho Juzgado en fecha 01 de junio de 2011 a dictar sentencia interlocutoria mediante la cual declara procedente la medida cautelar innominada solicitada en el líbelo contentivo de la Demanda Contenciosa Administrativa, interpuesta por nuestra representada, y en consecuencia, se ordena a la Alcaldía del Municipio Sucre abstenerse de seguir removiendo los elementos de publicidad propiedad de la empresa Tacora Publicidad, C.A., hasta tanto se decida el fondo de la causa.

Que, en fecha 29 de septiembre de 2011, el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo, procedió a dictar sentencia de fondo en el juicio antes mencionado, por medio de la cual declaró Con Lugar la demanda por vía de hecho interpuesta

Que, la Alcaldía del Municipio Sucre, de conformidad con lo ordenado en la sentencia anteriormente señalada, debía proceder a la apertura de un procedimiento administrativo con anterioridad a la remoción o desmontaje total de los medios publicitarios, propiedad de su representada ubicados dentro de la Jurisdicción del Municipio Sucre, con la finalidad de garantizar el derecho de defensa de su mandante, sin embargo, la Alcaldía de Municipio Sucre, con posterioridad a la emisión de la sentencia, y una vez que la misma, se encontraba debidamente notificada y vencido los lapsos procesales para interponer los recursos a los que hubieran lugar, procedió a la remoción de dieciséis (16) nuevos elementos publicitarios ubicados en el Municipio Sucre, y los cuales pertenecen de igual modo a la sociedad mercantil Tacora Publicidad, C.A., por lo que en fecha 09 de mayo de 2012, se presentó por el mismo Tribunal Contencioso escrito de Desacato

Que, la Alcaldía del Municipio Sucre procedió en fecha 24 de octubre de 2013 a dictar Resolución N° 0004, notificada a su representada en fecha 01 de noviembre de 2013, en su domicilio, mediante el cual se le participa a la sociedad mercantil Tacora Publicidad, C.A., el inicio de un procedimiento administrativo sobre noventa y nueve (99) elementos publicitarios ubicados en el Municipio Sucre, propiedad de su representada, ubicados en los sitios señalados en dicha resolución, a fin de verificar si la empresa TACORA PUBLICIDAD, C.A., en su carácter de empresa responsable de los Medios Publicitarios tipo chupetas descritos en esta Resolución, incumplen lo previsto en los artículos 67 numeral 3 y 77 de la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial en el Municipio sucre del Estado Bolivariano de Miranda publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario No. 804-11/2008 de fecha 04 de noviembre de 2008, Resolución ésta, que se encuentra en franca contravención, a lo estipulado en la sentencia emitida por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo, que estableció claramente, que el inicio del procedimiento administrativo se podía realizar siempre y cuando, se le impute a nuestra representada, una conducta ilícita que lleve consigo el incumplimiento del contrato administrativo suscrito, situación ésta que a todas luces no ocurrió en la presente Resolución.

Que, la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre, dejó en un total estado de indefensión a su representada, toda vez, que a pesar que la Resolución N° 0004, de fecha 24 de octubre de 2013, que dio inicio al procedimiento en contra de su poderdante, tenía como objeto determinar la presunta violación de lo establecido en el artículo 67 Numeral Tercero (3°) de la vigente Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial, por parte de la sociedad mercantil TACORA PUBLICIDAD, C.A., en jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda, y el cual bajo ningún concepto, tuvo como objeto determinar la vigencia del contrato suscrito por su poderdante con la Alcaldía (permiso), increíblemente en la Resolución Nro. AL/0094/2014 de fecha 09 de mayo del 2014, que da por finalizado el procedimiento administrativo, procede a incluir un capitulo denominado punto previo, en el cual determina y decide que el contrato suscrito entre su representada y la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 03 de junio de 1980, por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao, quedando anotado bajo el N° 68, Tomo 02, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, perdió su vigencia, es decir, que el mismo está vencido, hecho este que no fue objeto en la Resolución N° 0004, de fecha 24 de octubre de 2013, que dio inicio al procedimiento administrativo, ya que la Alcaldía debió en dicha Resolución establecer que el objeto del procedimiento era para determinar la vigencia o no del contrato antes señalado, a los fines de que su poderdante, en la oportunidad legal (escrito de descargo) pudiera realizar las alegaciones y promover las pruebas que considerase pertinente para la defensa de sus derechos e intereses, y no resolver en la Resolución Nro. AL/0094/2014 de fecha 09 de mayo del 2014, de forma independiente y autoritaria la vigencia del contrato tantas veces mencionado, lo cual se traduce en una violación del derecho a la defensa y debido proceso de su representada, ya que no se le dio la oportunidad a la empresa Tacora Publicidad, C.A., de defenderse, es decir, de presentar las pruebas y alegatos que considerara pertinentes, a los fines de determinar si el contrato suscrito con la Alcaldía de Municipio Sucre está vigente, derecho este consagrado en el artículo 49 de nuestra carta magna.

Que, la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre, valiéndose de sus prerrogativas o privilegios de poder, en virtud que tiene la competencia para emitir actos administrativo de efectos particulares, según lo establecido en la ley, incumple con lo ordenado en la sentencia definitivamente firme emitida por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 29 de septiembre de 2011, ya que aún cuando la Alcaldía del Municipio Sucre procedió a dar inicio al procedimiento Administrativo, no lo realiza basado en alguna conducta ilícita por parte de su representada, que lleve consigo el incumplimiento del contrato administrativo, entre su poderdante y la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, de fecha 03 de junio de 1980, por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao, quedando anotado bajo el N° 68, Tomo 02, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, sino que tal y como se evidencia de la resolución Nro. 0004 de fecha 24 de octubre de 2013, el procedimiento se inicio a los fines de verificar el cumplimiento de los artículo 67 numeral 3 y 77 de la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial en el Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, lo cual se traduce en un flagrante incumplimiento a un pronunciamiento judicial, emanada de un órgano jurisdiccional, que implica un abuso de derecho de parte de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre, toda vez, que lo establecido en dicha sentencia judicial, es imperativo y obligatorio, para dicha Alcaldía, quien intenta eludir su aplicación, mediante la utilización de un medio legalmente eficaz para lograrlo, (Resolución Nro. AL/0094/2014 de fecha 09 de mayo del 2014), creando las condiciones para, formalmente, neutralizar los efectos de la regla obligatoria.

Alegan el vicio de falso supuesto, toda vez que la ausencia o falsedad total de los motivos en que el funcionario que dictó el acto dice haberse apoyado o porque, siendo otros los motivos, sin embargo aquél no los tuvo en cuenta. Igualmente, tal vicio consiste en una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de modo que hicieron producir a la decisión efectos diferentes a los que hubiera producido si dicha apreciación hubiera sido hecha correctamente.

Que, el contrato (permiso) suscrito entre la empresa Tacora Publicidad, C.A., y la Municipalidad del Distrito Sucre (hoy Municipio Sucre) del Estado Miranda, en fecha 03 de junio de 1980, hasta la presente fecha, no ha sido revocado por la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre, toda vez, que consta en el expediente administrativo la existencia del contrato tantas veces aludido suscrito con el extinto Distrito Sucre del Estado Miranda, y esta alcaldía ha pretendido realizar una interpretación retorcida y rebuscada que persigue sencillamente liquidar la plena validez del contrato administrativo, para ello deben recordar los funcionarios municipales que se requiere del inicio de un procedimiento tendiente a verificar la validez o no del contrato administrativo, el cual le debe dar la oportunidad al administrado de presentar sus alegatos y defensas, y que concluya con un acto administrativo posterior, el cual en el presente caso, jamás ha sido emitido, por lo que, no le es dable al ente municipal evaluar los hechos de manera distinta a la que acaecen e ignorar la existencia de dicho contrato, sin que obre en el expediente administrativo, un procedimiento que le dé la oportunidad a su representada de presentar sus alegatos y pruebas, y que concluya con un acto particular, que deje sin efecto la existencia y validez del contrato administrativo, dándole a la empresas Tacora Publicidad, C.A., la oportunidad de presentar sus defensas.

Que, como ha quedado fehacientemente demostrado la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre, procedió a aplicar las normas contenidas en la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial en el Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda del año 2008, (artículo 67 numeral tercero), a hechos o circunstancias acaecidas con anterioridad, año 1980, “del contrato (permiso) suscrito por la empresa Tacora Publicidad, C.A., con la Municipalidad del Distrito Sucre (hoy Municipio Sucre) del Estado Miranda, a través de su Administrador Municipal ciudadano Dr. A.S.A., titular de la cédula de identidad N° 1.721.543, en fecha 03 de junio de 1980, por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao, quedando anotado bajo el N° 68, Tomo 02, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría”, por lo que ha transgredido groseramente el principio constitucional de aplicación irretroactividad de la ley.

Que, la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, con el acto administrativo Nro. AL/0094/2014 de fecha 09 de mayo del 2014, aplicó retroactivamente la ley en contra de la empresa Tacora Publicidad, C.A., es por lo que dicho acto administrativo es nulo.

II

DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Los apoderados judiciales de la recurrente, solicitan de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución No. AL/0094/2014, de fecha 09 de mayo de 2014, emanado de la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del estado Bolivariano de Miranda mediante el cual se ordenó la remoción inmediata de los elementos publicitarios de estilo “chupeta publicitaria” propiedad de la sociedad mercantil recurrente por presuntamente violar lo dispuesto en el artículo 77 de la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Sucre del estado Miranda.

Arguyen al efecto que, el denominado Fumus B.I. o presunción de buen derecho, dicho requisito no se traduce en la demostración del derecho, sino una presunción de verosimilitud de ese derecho, una probabilidad de existencia del mismo, que en el caso en estudio queda constituido a los autos con la consignación de los siguientes documentos: Copia certificada del contrato suscrito entre la empresa Tacora Publicidad, C.A., y la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante el cual se le otorgó a su representada, la conformidad de la instalación de los elementos publicitarios dentro de la Jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda, en las direcciones señaladas en el acto administrativo objeto del presente recurso, copia certificada de las planillas de pre-liquidación emitidas por dicha Alcaldía por los años 2007, 2008, 2009 y 2010, y de la copia certificada de la planilla de pago de impuestos municipales correspondiente a la re/inscripción de su representada en el Registro de Medios Publicitarios de la mencionada Alcaldía por los años 2007, 2008, 2009 y 2010, original de la carta y listado emitidos por las empresas y recibidas por la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 15 de febrero de 2011, del cual se evidencia que la empresa Tacora Publicidad, C.A., tiene ciento un (101) elemento publicitarios, originales de las planillas de pre-liquidación emitidas por los años 2007, 2008, 2009 y 2010, y de las planillas de pago de impuestos municipales por concepto de Publicidad Comercial, realizado por la empresa y aceptado por la Alcaldía, correspondiente a los mencionados años, sobre ciento un (101) medios publicitarios, Inspecciones Extrajudiciales de fechas diecisiete (17) de mayo de 2012, catorce (14) de mayo de 2013 y once (11) de marzo de 2014, por ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, por medio de las cuales se evidencia, que su poderdante consignó ante la Alcaldía del Municipio Sucre, carta con cuadro anexo, que contiene la ubicación y demás especificaciones de los elementos publicitarios, a los fines de que la Alcaldía emitiera la correspondiente planilla para el cálculo del tributo correspondiente al impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial, de los años 2011, 2012 y 2013, para que su representada pudiera realizar el pago del impuesto de publicidad comercial, dejando constancia que la alcaldía no las quiso emitir, es decir, que su poderdante no ha cancelado los impuestos de los años antes señalados, por causas totalmente imputables a la Alcaldía y no a la empresa, ya que la misma, a realizado todas las gestiones necesarias para realizar los pagos, de la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, emitida por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo, por medio de la cual se ordenaba a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, que podrá proceder a la remoción o desmontaje total de los medios publicitarios propiedad de las empresa mercantil Tacora Publicidad, C.A., siempre y cuando le impute una conducta ilícita que lleve consigo el incumplimiento del contrato administrativo suscrito, y deberá llevar a efecto la sustanciación del procedimiento administrativo correspondiente, a los fines de garantizarle el derecho a la defensa de los recurrentes.

Que, el “Periculum in Mora” o peligro en la demora se deriva de la imposibilidad que tiene la empresa Tacora Publicidad, C.A., antes identificadas, para exhibir la publicidad durante el trámite del proceso, una vez incurrido en la inversión de levantar las estructuras metálicas, siendo que el acto administrativo objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad, puede causar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, ya que dicho acto ordena la remoción inmediata de los elementos publicitarios, toda vez, que los mismos están exhibiendo publicidad, y en consecuencia, la empresa ha contratado con clientes, la empresa Tacora Publicidad, C.A., dejaría de percibir anualmente la cantidad de Un Millón Setecientos Ochenta y Dos Mil Bolívares (Bs. 1.782.000,00), por los elementos publicitarios, es decir, la cantidad de Ciento Cuarenta y Ocho Mil Quinientos Bolívares (Bs. 148.500,00), mensual por los elementos publicitarios, cumpliéndose así el segundo requisito de toda providencia cautelar como lo es el “periculum in mora”.

Que, con la suspensión de los efectos del acto administrativo objeto del presente demanda de nulidad, no se están afectando los intereses públicos generales y colectivos, toda vez, que la empresa, desde hace varios años (1980), ha desplegado el ejercicio de la publicidad exterior, a través elementos de publicitarios, sin que signifique o implique, un perjuicio a la colectividad, ya que los elementos publicitarios están instalados y exhibiendo publicidad comercial, sin que haya generado un perjuicio o impacto negativo a los derechos generales o colectivo en virtud, de lo que se quiere es la suspensión del acto que ordena la remoción de los mismos, en consecuencia, bajo ninguna circunstancia, con la suspensión del acto administrativo se esta prejuzgando sobre la decisión definitiva.

Por lo antes expuesto, solicitan se decretar medida cautelar de suspensión de efectos, del acto administrativo Nro. AL/0094/2014 de fecha 09 de mayo del 2014, emanado de la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda.

III

Procede ahora este Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, y en tal sentido observa que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus b.i.) y la garantía de las resultas del juicio (periculum in mora) esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito.

El primero de estos requisitos constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente su comprobación.

Por su parte, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, ésta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento, es decir la imposibilidad de devolver las situaciones jurídicas al estado en que se encontraban antes del pronunciamiento de la sentencia de fondo, en el hipotético caso de que esta favorezca a quien solicita la medida cautelar.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal en esa etapa del proceso, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida que la decisión del fondo del asunto pudiera favorecerle, lo cual lo extrae el juzgador en esa fase del proceso de los argumentos contenidos en el escrito libelar conjuntamente con los medios probatorios que se acompañen, pues no basta para ello meras argumentaciones. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia en algunos casos muy especiales pueden estar constituidos por el propio acto impugnado, no requiriéndose para ello medios probatorios fehacientes, sino que creen en el juez tal como se mencionó anteriormente indicios graves de la existencia del derecho que se reclama y que de no decretarse la medida se le pudiera causar al peticionante de esta daños irreparables por el fallo definitivo.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar el cumplimiento de los mencionados requisitos en el caso concreto, y en tal sentido observa que la solicitud de medida cautelar versa sobre la suspensión de efectos de la Resolución No. AL/0094/2014, de fecha 09 de mayo de 2014, emanado de la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del estado Bolivariano de Miranda mediante el cual se ordenó la remoción inmediata de los elementos publicitarios de estilo “chupeta publicitaria” propiedad de la sociedad mercantil recurrente por presuntamente violar lo dispuesto en el artículo 77 de la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Sucre del estado Miranda.

Argumenta la parte recurrente que, en cuanto al el denominado Fumus B.I. o presunción de buen derecho, dicho requisito no se traduce en la demostración del derecho, sino una presunción de verosimilitud de ese derecho, una probabilidad de existencia del mismo, que en el caso en estudio queda constituido a los autos con la consignación de los siguientes documentos: Copia certificada del contrato suscrito entre la empresa Tacora Publicidad, C.A., y la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante el cual se le otorgó a su representada, la conformidad de la instalación de los elementos publicitarios dentro de la Jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda, en las direcciones señaladas en el acto administrativo objeto del presente recurso; copia certificada de las planillas de pre-liquidación emitidas por dicha Alcaldía por los años 2007, 2008, 2009 y 2010, y de la copia certificada de la planilla de pago de impuestos municipales correspondiente a la re/inscripción de su representada en el Registro de Medios Publicitarios de la mencionada Alcaldía por los años 2007, 2008, 2009 y 2010; original de la carta y listado emitidos por la empresa y recibidas por la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 15 de febrero de 2011, del cual se evidencia que la empresa Tacora Publicidad, C.A., tiene ciento un (101) elemento publicitarios; originales de las planillas de pre-liquidación emitidas por los años 2007, 2008, 2009 y 2010, y de las planillas de pago de impuestos municipales por concepto de Publicidad Comercial, realizado por la empresa y aceptado por la Alcaldía, correspondiente a los mencionados años, sobre ciento un (101) medios publicitario; Inspecciones Extrajudiciales de fechas diecisiete (17) de mayo de 2012, catorce (14) de mayo de 2013 y once (11) de marzo de 2014, por ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, por medio de las cuales se evidencia, que su poderdante consignó ante la Alcaldía del Municipio Sucre, carta con cuadro anexo, que contiene la ubicación y demás especificaciones de los elementos publicitarios, a los fines de que la Alcaldía emitiera la correspondiente planilla para el cálculo del tributo correspondiente al impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial, de los años 2011, 2012 y 2013, para que su representada pudiera realizar el pago del impuesto de publicidad comercial, dejando constancia que la alcaldía no las quiso emitir, es decir, que su poderdante no ha cancelado los impuestos de los años antes señalados, por causas totalmente imputables a la Alcaldía y no a la empresa, ya que la misma, a realizado todas las gestiones necesarias para realizar los pagos; de la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, emitida por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo, por medio de la cual se ordenaba a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, que podrá proceder a la remoción o desmontaje total de los medios publicitarios propiedad de las empresa mercantil Tacora Publicidad, C.A., siempre y cuando le impute una conducta ilícita que lleve consigo el incumplimiento del contrato administrativo suscrito, y deberá llevar a efecto la sustanciación del procedimiento administrativo correspondiente, a los fines de garantizarle el derecho a la defensa de los recurrentes.

Que, en cuanto al “Periculum in Mora” o peligro en la demora se deriva de la imposibilidad que tiene la empresa Tacora Publicidad, C.A., antes identificadas, para exhibir la publicidad durante el trámite del proceso, una vez incurrido en la inversión de levantar las estructuras metálicas, siendo que el acto administrativo objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad, puede causar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, ya que dicho acto ordena la remoción inmediata de los elementos publicitarios, toda vez, que los mismos están exhibiendo publicidad, y en consecuencia, la empresa ha contratado con clientes, la empresa Tacora Publicidad, C.A., dejaría de percibir anualmente la cantidad de Un Millón Setecientos Ochenta y Dos Mil Bolívares (Bs. 1.782.000,00), por los elementos publicitarios, es decir, la cantidad de Ciento Cuarenta y Ocho Mil Quinientos Bolívares (Bs. 148.500,00), mensual por los elementos publicitarios, cumpliéndose así el segundo requisito de toda providencia cautelar como lo es el “periculum in mora”.

Arguye que, con la suspensión de los efectos del acto administrativo objeto del presente demanda de nulidad, no se están afectando los intereses públicos generales y colectivos, toda vez, que la empresa, desde hace varios años (1980), ha desplegado el ejercicio de la publicidad exterior, a través elementos de publicitarios, sin que signifique o implique, un perjuicio a la colectividad, ya que los elementos publicitarios están instalados y exhibiendo publicidad comercial, sin que haya generado un perjuicio o impacto negativo a los derechos generales o colectivo en virtud, de lo que se quiere es la suspensión del acto que ordena la remoción de los mismos, en consecuencia, bajo ninguna circunstancia, con la suspensión del acto administrativo se esta prejuzgando sobre la decisión definitiva.

Por lo antes expuesto, solicitan se decrete medida cautelar de suspensión de efectos, del acto administrativo Nro. AL/0094/2014 de fecha 09 de mayo del 2014, emanado de la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar la existencia de los requisitos antes señalados, para lo cual considera, sin que se tenga como pronunciamiento de fondo, que luego de analizar los documentos consignados por la parte demandante, esto es, copia certificada del contrato suscrito entre la empresa Tacora Publicidad, C.A., y la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante el cual se le otorgó a la recurrente, la conformidad de la instalación de los elementos publicitarios dentro de la Jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda, en las direcciones señaladas en el acto administrativo objeto del presente recurso, el cual cursa a los folios 70 al 73 del expediente judicial; las planillas de pre-liquidación emitidas por la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda por los años 2008, 2009 y 2010, los cuales cursan a los folios 74 al 79; planillas de pago de impuestos municipales correspondiente a la re/inscripción de la recurrente en el Registro de Medios Publicitarios de la mencionada Alcaldía por los años 2007, 2008, 2009 y 2010, folios 101 al 110, del expediente; cursa a los folios 111 al 132, copia certificada de inspección extrajudicial practicada por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual se dejó constancia de la consignación por parte de la representación judicial de la empresa recurrente ante la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda de los listados completos de los elementos publicitarios para el año 2011, mantenían en la Jurisdicción del Municipio; cursa a los folios 133 al 164, copias certificada de inspecciones extrajudicial practicada por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cuales se dejó constancia de la consignación por parte de la representación judicial de la empresa recurrente ante la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda de los listados completos de los elementos publicitarios para los años 2012 y 2013, mantenían en la Jurisdicción del Municipio, que efectivamente la empresa demandante mantiene un compromiso relativo a la prestación de servicio consistente en la instalación de planos guías y postes publicitarios en el Municipio Sucre del Estado Miranda, asimismo observa este Tribunal, tal como dejó constancia la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, que la empresa recurrente no ha cancelado las facturas correspondientes al impuesto sobre propaganda y publicidad comercial, referente a la exhibición de publicidad, por la negativa de la Alcaldía recurrida a emitir la facturas correspondientes, es decir, no es imputable a la empresa recurrente. Igualmente a los folios 236 al 259, de la pieza principal riela en copias debidamente certificada, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, emanada de este Juzgado, en la que declaró: “Que a los efectos de proceder a la remoción o desmontaje de los medios publicitarios o planos guías propiedad de las empresas demandantes, sociedades mercantiles Asesoría Demar C.A., y Tacora Publicidad C.A., siempre y cuando le impute una conducta ilícita que lleve consigo el incumplimiento del contrato administrativo suscrito deberá llevar a efecto la sustanciación de un procedimiento administrativo correspondiente, a los fines de garantizarle el derecho a la defensa de los recurrente”. Sentencia esta que adquirió el carácter de definitivamente firme al no proceder el Municipio recurrido a ejercer los recursos de impugnación correspondientes.

Ahora bien, del escrito libelar se desprende, ya que así lo manifiestan los representante judiciales de la recurrente, que a los efectos de darle cumplimiento a la sentencia, la municipalidad recurrida procedió a dar inicio al procedimiento administrativo previo a la resolución del contrato, cumplimiento con la garantía de notificarle del inicio del mismo. En dicha notificación realizada en fecha 24 de octubre de 2013, se le indicó que se sustanciaba un procedimiento administrativo relacionado con 99 elementos publicitarios ubicados en el Municipio Sucre, a fin de verificar si la empresa en su carácter de responsable de dichos medios publicitarios tipo chupetas incumple lo previsto en los artículos 67 numeral 3 y 77 de la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial en el Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda. Lo cual se corrobora con las documentales que rielan a los folios 262 al 270, de la pieza principal judicial, contentivo del acto de notificación del inicio del procedimiento, es decir, Resolución Nº 0004 de fecha 24 de octubre del año 2013, suscrita por el Director de Rentas Municipales del Municipio Sucre del Estado Miranda.

En ese mismo orden de ideas a verificarse el contenido del acto impugnado, esto es la Resolución 0094 de fecha 09 de mayo de 2014, la cual riela a los folios 46 al 69 de la pieza principal, se constata que el fundamento para ordenar la remoción inmediata de los elementos publicitarios de la demandante fue en decir de la Administración la expiración o vencimiento del contrato tal como de forma expresa se desprende de los folios 60 del de la pieza principal. Ahora bien al verificar, tal como se manifestara anteriormente, la notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador tuvo como motivación o fundamento, la verificación, si la empresa en su carácter de responsable de dichos medios publicitarios tipo chupetas incumplen lo previsto en los artículos 67 numeral 3 y 77 de la Ordenanza de Propaganda y Publicidad Comercial en el Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda. El numeral 3 del artículo 67 de dicha Ordenanza prevé

Art. 67 Se prohíbe la colación de cualquier medio de publicidad comercial:

…Omissis…

  1. - En calles, avenidas, encrucijadas, paseo, curvas, isla, puente paso de peatones y caminos por medio de fajas, transversales que la crucen aun cuando no interfieran el libre tránsito.

    Por ello concluye este juzgado que existen la presunción grave de haberse violentado en derecho a la defensa y el debido proceso de la hoy recurrente, (lo cual puede ser desvirtuado en la sustanciación de esta incidencia) ya que en el momento de la notificación, se le informa que la apertura del procedimiento administrativo tiene su fundamento en el incumplimiento del artículo 67 numeral 3 y 77 ejusdem y el acto definitivo se fundamenta en el hecho del vencimiento del plazo del contrato, circunstancia esta que no le fue advertida a la recurrente al momento de la notificación del inicio del citado procedimiento administrativo sancionador.

    Por todo lo antes señalado, en criterio de este Juzgador se ha verificado la existencia del fumus bonis iuris, o indicios graves que llevan a configurar la existencia de la presunción del buen derecho. Ahora bien, determinado que se encuentra presente el fumus b.i. o la presunción de buen derecho, observa este Tribunal, que de igual manera se encuentra presente el Periculum in mora, toda vez que, ejecutado el acto administrativo resultaría oneroso y al mismo tiempo perjudicial para la recurrente, reponer los elementos publicitarios al estado en que se encontraban para el momento de su remoción, de allí que estima este Juzgador que también está cubierto el requisito relativo al Periculum in mora, razón por la cual siendo concurrentes los requisitos exigidos por la Ley para otorgar una medida cautelar, este Juzgador a los fines de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva, declara PROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, y ordena a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda abstenerse de remover los elementos publicitarios estilo “chupeta publicitaria” de la empresa demandante, hasta tanto se decida el fondo de la presente causa, y así se decide.

    IV

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

  2. - Declara PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada por los abogados J.A.O.D., E.G.N. y C.A.E., actuando en su condición de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil TACORA PUBLICIDAD C.A., contra el acto Administrativo contenido en la Resolución No. AL/0094/2014, de fecha 09 de mayo de 2014, emanado de la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del estado Bolivariano de Miranda.

  3. - Se ORDENA a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda abstenerse de remover los elementos publicitarios estilo “chupeta publicitaria” de la empresa demandante, hasta tanto se decida el fondo de la presente causa

    Publíquese y regístrese.

    Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de septiembre de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

    EL JUEZ,

    ABG. G.J.C.L.

    LA SECRETARIA TEMP.,

    ABG. A.B.

    En esta misma fecha 29 de septiembre de 2014, siendo las tres de la tarde (03:000. p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

    LA SECRETARIA TEMP.,

    ABG. A.B.

    Exp: 14-3585/Msi.

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