Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Julio de 2009

En fecha 14 de agosto de 2007 se presentó escrito ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), contentivo de la demanda incoada por el ciudadano Tailon G.V.C., mediante la cual solicita la reposición del Kiosco que venía poseyendo de manera pacífica e ininterrumpida del cual fue despojado arbitrariamente y sin justificación alguna por parte del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Tribunal mediante distribución de fecha 14-08-2007, recibido el 21-08-2007.

Por auto de fecha 20-09-2007, fue admitida la demanda, citándose al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador y notificándose al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador.

Mediante escrito presentado en fecha 19-11-2007, la parte demandada dio contestación a la demanda.

Por auto de fecha 10-12-2007, se abrió la causa a pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 388 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 18-12-2007, el apoderado actor estando dentro de la oportunidad legal promovió escrito de pruebas, asimismo la parte demandada presentó escrito de promoción de pruebas en fecha 16-01-2008.

Por auto de fecha 31-01-2008 este Juzgado se pronunció sobre las pruebas promovidas, admitiéndolas por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva.

Evacuadas las pruebas, en fecha 05-05-2008 la parte demandada presentó escrito de informes.

Por auto de fecha 20-05-2008 se fijó el lapso de 60 días de despacho a fin de dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil y en fecha 25-09-2008 se dictó auto mediante el cual se acordó una prórroga de 30 días de despacho para dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en relación con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

II

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Alega la parte actora que es propietario de un Kiosco que compró a INVERSIONES EXINREDIS, C.A., el 23-06-1999 y que desde esa fecha fue instalado por orden del Alcalde del Municipio Libertador, en la Avenida Universidad, Sociedad a San Francisco, acera derecha Norte, frente al Fondo de Comercio Academia de Música J.B.B., Parroquia Catedral, Municipio Libertador, Distrito Capital, con las siguientes medidas: 2.20 metros de largo, por 0.60 centímetros de ancho y una altura de 1.95 metros, de color gris, por un costo de Dos Millones Novecientos Doce Mil Quinientos Bolívares exactos (Bs. 2.912.500,00), invirtiendo en su mejoramiento la cantidad de Un Millón Novecientos Mil Bolívares exactos (Bs. 1.900.000,00), donde ha venido vendiendo periódicos, revistas y golosinas.

Expresa que en varias oportunidades recibió Carta Aval del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, Junta Parroquial de Catedral, donde se acordó renovarle el Aval aprobado el 15-05-2003, pero a pesar de tener nueve (09) años trabajando en el Kiosco, en fecha 09-01-2007, a las 11:20 a.m. los funcionarios adscritos a la Dirección de Control Urbano, Coordinación de Concesiones y Vía de la Alcaldía del Municipio Libertador, se apersonaron con una grúa arrancando y llevándose el Kiosco, diciéndole que lo fuera a reclamar a la Alcaldía.

Manifiesta que la Alcaldía se había comprometido públicamente a colocar nuevos Kioscos y que sustituirían a los que fueron removidos de la Avenida Lecuna, Sabana Grande, el Centro, Caricuao, según consta de publicación en “Últimas Noticias”, de fecha sábado 24 de marzo de 2007.

Expone que desde la fecha de la remoción del Kiosco hasta la fecha de consignar el escrito de demanda ha transcurrido más de seis (06) meses, sin que Alcalde del Municipio Libertador haya dado cumplimiento a lo prometido, que en vista de ello ha realizado las gestiones pertinentes por ante el Poder Ciudadano, Defensoría del Pueblo, Alcaldía de Caracas, Control Urbano, no obteniendo respuesta alguna.

Arguye que actualmente no tiene medios suficientes para mantener a su familia y que por tener 53 años de edad, y no tener ningún tipo de profesión, la situación cada día se le hace imposible para obtener los medios de vida a partir de la remoción de su kiosco.

Fundamenta la presente demanda en los artículos 88, 89, 115, 131 y 135 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Municipal del Municipio Libertador, publicada en Caracas, el miércoles 01-03-2006, N° 2727-3.

Solicita que la Alcaldía convenga o en su defecto sea condenada por el Tribunal, en que se le reponga el kiosco que venía poseyendo de manera pacífica e ininterrumpida, siendo propietario desde el año 1999, del cual fue despojado arbitrariamente y sin justificación alguna por parte de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Estima la presente demanda en la cantidad de Ochenta Millones de Bolívares exactos (Bs. 80.000.000,00).

III

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, al momento de dar contestación a la presente demanda en la relación de los hechos señala, que una vez realizado el procedimiento administrativo previo se procedió el día 09-01-2007, con funcionarios competentes adscritos a la Dirección de Control Urbano, Coordinación de Concesiones y Vía, a dar cumplimiento al acto administrativo de ejecución forzosa contenido en el expediente C-C-V.00710 de fecha 05-01-2007, consistente de la remoción del mobiliario tipo Kiosco, ubicado en la esquina de Sociedad, Avenida Universidad, frente de Farmahorro, acera Norte, Parroquia La Catedral, jurisdicción del Municipio Libertador, propiedad del ciudadano Tailón G.V., de conformidad con el Decreto N° 9, publicado en Gaceta Municipal N° 2053 de fecha 20-11-2000, en concordancia con la Ordenanza Sobre Uso de los Espacios y Áreas Públicas para el Ejercicio de la Actividad de Venta de Artículos al Detal en Jurisdicción del Municipio Libertador y la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcción en General y Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y Ley de Ordenación Urbanística, una vez levantada el Acta correspondiente se procedió a la remoción del respectivo Kiosco y fue notificado al propietario el cual firmó conforme la respectiva Acta.

La representación del Municipio niega, rechaza y contradice en todas y cada uno de los puntos los alegatos expuestos por el demandante, en su escrito libelar y señaló como punto previo la caducidad de la acción de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ya que el demandante fue notificado del acto administrativo el 09-01-2007 y como él mismo lo señaló han transcurrido más de seis (06) meses desde lo ocurrido, y desde la fecha en que fue notificado de la remoción del kiosco hasta la fecha de la interposición de la demanda ha operado la caducidad, por lo que solicita al Tribunal que la presente demanda sea declarada inadmisible por ser evidente la caducidad de acción.

Indica que “el actor no señala en su escrito cuales son los vicios que contiene el acto administrativo, ya que el fin de interponer un recurso contencioso administrativo es anular el acto administrativo que lo afecta en su derecho subjetivo y directo, y el fin que persigue el demandante es la restitución del bien como mueble y no la nulidad del acto administrativo de fecha 09-01-2007, cuando que se le remueve el Kiosco de su propiedad en vista de ello no ataca su valides es decir el acto administrativo es válido porque cumple con todos los requisitos de Ley. Es decir no solicita la nulidad absoluta del acto administrativo, y no señala en forma clara, categórica y taxativa, los vicios que afectan el acto, siendo así no intenta revocar el acto, de remoción del Kiosco, en vista de dicho alegato solicita se declare improcedente el presente recurso contencioso administrativo”.

Expresa que el Municipio fundamentó el acto administrativo de remover el Kiosco del actor en aplicación de las normas legales correspondientes, y visto que ya se había cumplido con el procedimiento previo el cual concluyó con el acto de fecha 09-01-2007, se procedió al acto de remoción para cumplir con la ejecución forzosa del acto administrativo, contenido en el expediente administrativo N° CCV.00710 de fecha 05-01-07, consistente de la remoción del mobiliario tipo Kiosco ubicado en la dirección ya señalada, de acuerdo a lo establecido en los artículos 1 y 2 del Decreto N° 9, publicado en la Gaceta Municipal N° 2053 de fecha 20-11-2000 y lo establecido en los artículos 4, 6 literales “c” y “e”, artículos 8, 15, 16 y 33 de la Ordenanza Sobre Uso de los Espacios y Áreas Públicas para el Ejercicio de la Actividad de Venta de Artículos al Detal en Jurisdicción del Municipio Libertador, artículo 41, literal “c” y el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Solicita al Tribunal que declare sin lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Tailón G.C. contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

IV

INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA

La apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, en su escrito de informes luego de hacer una narración de los hechos niega, rechaza y contradice en todos y cada uno de los puntos los alegatos expuestos por el demandante y ratifica el escrito de contestación de la demanda en lo señalado en el punto previo, en cuanto a la caducidad de la acción, por lo que solicita sea declarada inadmisible; la solicitud de improcedencia de la presente acción, por cuanto el actor no señaló cuales son los vicios del acto, y que siendo ello así no intenta revocar el acto; que se dio cumplimiento al procedimiento previo para la remoción del Kiosco, a fin de proceder a la ejecución forzosa del acto administrativo ya mencionado y habiendo cumplido con la normativa legal, solicita se declare sin lugar la presente demanda.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa que:

El actor solicita a través de la presente demanda, que se le reponga el Kiosco que venía poseyendo de manera pacífica e ininterrumpida del cual fue despojado arbitrariamente y sin justificación alguna por parte del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Este Tribunal pasa a pronunciarse como primer punto previo sobre el alegato de la parte demandada, en cuanto a la inadmisibilidad de la demanda, por encontrarse la misma caduca de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ya que el demandante fue notificado del acto administrativo el 09-01-2007 y como él mismo lo señaló han transcurrido más de seis (06) meses desde lo ocurrido y desde la fecha en que fue notificado de la remoción del kiosco hasta la fecha de la interposición de la demanda ha operado la caducidad, observándose que:

De los folios 8 al 10 del presente expediente riela Acta de Remoción de fecha 09-01-2007, suscrita por la Directora de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, notificada al demandante en la misma fecha, mediante la cual proceden a dar cumplimiento a la ejecución forzosa contenida en el expediente administrativo N° CCV.00710 de fecha 05-01-2007, consistente de la remoción del mobiliario tipo Kiosco ubicado en la esquina de Sociedad, Avenida Universidad frente a Farmahorro, acera Norte, Parroquia Catedral, Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 1° y 2° del Decreto N° 9, publicado en la Gaceta Municipal N° 2053, de fecha 20-11-2000 y lo establecido en los artículos 4°, 6° literales “c” y “e”, 8°, 15°, 16° y 33° de la Ordenanza Sobre el Uso de los Espacios y Áreas Públicas para el Ejercicio de la Actividad de Venta de Artículos al Detal en Jurisdicción del Municipio Libertador; artículos 1°, 41°, literal “c” y artículo 42° de la Ordenanza Sobre Arquitectura Urbanismo y Construcciones en General, artículo 8° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

En este sentido se tiene que el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece:

Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero los dirigidos a anular actos particulares de la Administración, caducarán en el término de seis (6) meses contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado, si fuere procedente y aquélla no se efectuare, o cuando la Administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el término de noventa (90) días continuos (…).

.

A los efectos de verificar la caducidad, de la lectura del escrito libelar se desprende que el recurrente lo que solicita es “que se le reponga el Kiosco que venía poseyendo de manera pacífica e ininterrumpida del cual fue despojado arbitrariamente y sin justificación alguna por parte del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital”. (Negritas del Tribunal).

Por otra parte se observa al folio 11 del presente expediente información publicada en el Diario “Últimas Noticias”, de fecha sábado, 24-03-2007, en su encabezado señala “Alcaldía se compromete a reponer Kioscos”, y de la lectura del contenido de la información se evidencia entre otras cosas que “Para la semana entrante la Alcaldía de Libertador se comprometió a colocar los nuevos Kioscos de periódicos, golosinas y afines que sustituirían a los que fueron removidos a principios de año de la Avenida Lecuna, Sabana Grande, el Centro y Caricuao”, asimismo se indicó que el Director de Gestión Urbana en reunión con los representantes del Sindicato Único de Expendedores de Periódicos, revistas, golosinas y conexos del Distrito Capital y Estado Miranda (SINTRAPEGON), “les aclaró (…), que sólo quitaron los que incumplían el decreto 208 que establece las reglas para ejercer este tipo de venta, relacionado al tamaño del kiosco, y el sitio donde se ubican”.

Ahora bien, tal como lo indica la propia accionante lo que se desprende de lo pretendido por la parte actora, es que se trata de una demanda y no de un recurso contencioso administrativo de nulidad, razón por la cual ha de tratarse de un lapso de prescripción conforme las normas del Código Civil y no el lapso de caducidad previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual ha de rechazarse el argumento expuesto en tal sentido por la parte accionada, y así se decide.

Como segundo punto previo este Tribunal pasa a pronunciarse en relación al alegato de la parte demandada, en que se declare improcedente el presente recurso por cuanto “el actor no señala en su escrito cuales son los vicios que contiene el acto administrativo, ya que el fin de interponer un recurso contencioso administrativo es anular el acto administrativo que lo afecta en su derecho subjetivo y directo, y el fin que persigue el demandante es la restitución del bien como mueble y no la nulidad del acto administrativo de fecha 09-01-2007, cuando que se le remueve el Kiosco de su propiedad en vista de ello no ataca su valides es decir el acto administrativo es válido porque cumple con todos los requisitos de Ley. Es decir no solicita la nulidad absoluta del acto administrativo, y no señala en forma clara, categórica y taxativa, los vicios que afectan el acto, siendo así no intenta revocar el acto, de remoción del Kiosco”.

En relación a lo mencionado resalta la incongruencia de lo sostenido por la representante judicial del demandado, abogada M.M., toda vez que reconoce que se trata de una demanda y solicita se declare sin lugar el “recurso contencioso administrativo”.

Es el caso que si bien ambas son acciones propias del contencioso administrativo, tienen naturaleza jurídica distinta, toda vez que el recurso contencioso administrativo de nulidad tiene como objeto el acto –en principio- y su finalidad es revisar que el mismo se encuentra dictado conforme a derecho y sobre él no recae ningún vicio capaz de determinar su nulidad o anulabilidad según sea el caso; mientras la demanda tiene su sustento en la posibilidad de resarcir económicamente un daño o exigir el pago compulsivo de una obligación. Del mismo modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha reconocido la existencia de otras acciones que ha de conocer la Jurisdicción Contencioso Administrativa en las cuales se somete a consideración del Tribunal la legalidad o ajuste a derecho de una determinada acción o incluso omisión de la Administración sin que se conozca de la legalidad de un acto determinado, entre las cuales se encuentran las denominadas “demandas contra las vías de hecho” (sentencia N° 666, del 24 de abril de 2008).

Hay que destacar que conforme los términos de la Constitución en su artículo 259, el órgano jurisdiccional es capaz de restablecer la situación jurídica infringida por la Administración o por la Actividad Administrativa, lo cual podría conducir que a través de un recurso de nulidad sea obtenido un resarcimiento patrimonial o un pronunciamiento de condena, pero en todo caso supeditado a la pretensión principal de nulidad de un acto, lo que define al recurso de nulidad.

Siendo ello así, y por tratarse de una demanda, no se trata de la nulidad de un acto, ni habría que determinar vicio alguno del acto, razón por la cual debe rechazarse los alegatos expuestos, y así se decide.

Decidido lo anterior este Juzgado pasa a pronunciarse en relación al fondo, observándose que:

El actor solicita que se le reponga el Kiosco que venía poseyendo de manera pacífica e ininterrumpida, del cual fue -a su decir- despojado por parte de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, a tal efecto este Tribunal pasa a revisar las actas que conforman el presente expediente y al respecto se observa que:

Al folio 8 al 10 del presente expediente riela Acta de Remoción de fecha 09-01-2007, suscrita por la Directora de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, notificada al actor en la misma fecha, mediante la cual proceden a dar cumplimiento a la ejecución forzosa contenida en el expediente administrativo N° CCV.00710 de fecha 05-01-2007, consistente de la remoción mobiliario tipo Kiosco ubicado en la esquina de Sociedad, Avenida Universidad frente a Farmahorro, acera Norte, Parroquia Catedral, Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 1° y 2° del Decreto N° 9, publicado en la Gaceta Municipal N° 2053 de fecha 20-11-2000 y lo establecido en los artículos 4°, 6° literales “c” y “e”, 8°, 15°, 16° y 33° de la Ordenanza Sobre el Uso de los Espacios y Áreas Públicas para el Ejercicio de la Actividad de Venta de Artículos al Detal en Jurisdicción del Municipio Libertador; artículos 1°, 41°, literal “c” y artículo 42° de la Ordenanza Sobre Arquitectura Urbanismo y Construcciones en General, artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con la Ley de Ordenación Urbanística.

Es el caso que no consta del expediente que se haya tramitado un procedimiento administrativo a los fines que el particular alegue sus defensas. Por otro lado, de la inspección judicial practicada por este Tribunal en fecha 28-02-2008 (folios 72 al 75), se evidenció que en la misma avenida Universidad, Esquina de Sociedad, frente al local comercial Farmahorro, se encuentra ubicado un kiosco de venta de libros y leyes.

Siendo ello así y ante la ausencia de procedimiento administrativo, debe este Tribunal realizar las siguientes consideraciones:

El espacio público de plazas, aceras, calles, de conformidad con la Ley son bienes del dominio público y uso público, que no pueden ser apropiados por particulares, y cuyo uso depende de la existencia de un permiso previo otorgado por la autoridad competente cuya principal característica es que no puede crear derecho de permanencia ad perpetuam, sino que imponiendo una serie de requisitos, sólo permitiría una permanencia temporal, aun cuando –en principio- indefinida.

Del mismo modo, el Municipio puede tomar la iniciativa de prohibir el comercio ambulante en ciertos sectores o incluso en toda su extensión territorial como política de uso de sus espacios, sin que tal condición implique violación de derecho alguno, o unificar el modelo de kioscos, prohibir el expendio de determinados productos, etc., los cuales sería objeto de medidas generales, soportado ello en medidas o actos de efectos generales.

En el caso de autos el acto administrativo que sostiene la remoción del medio, específicamente los artículos 1 y 2 del decreto No. 9, del 20 de noviembre de 2000, establecen:

Artículo 1º: se prohíbe a partir de la publicación del presente decreto, el uso de plazas públicas, bulevares, paseos peatonales, parques y demás lugares públicos que sirvan de esparcimiento y recreación, en el ámbito del Municipio Libertador para el ejercicio de la actividades (sic) de comercio informal.

Artículo 2º: Queda sin efecto todo permiso, licencia o concesión de uso otorgado por la Alcaldía del Municipio Libertador para el ejercicio del comercio informal en áreas y espacios públicos enunciados en el artículo anterior, que hayan sido otorgado antes de la fecha de publicación de este decreto.

Del mismo modo sustenta la decisión en la Ordenanza Sobre el Uso de los Espacios y Áreas Públicas para el Ejercicio de la Actividad de Venta de Artículos al detal, en Jurisdicción del Municipio Libertador, en el cual prohíbe de manera expresa al caso concreto el ejercicio de cualquier actividad, a menos de 20 metros de las esquinas.

Dichas argumentaciones determinan que en atención a la aplicación irrestricta del Decreto, y ante la prohibición expresa de la colocación fue removido el kiosco del ahora actor, sin embargo, también se demuestra de los elementos probatorios que cursan en autos, en especial, de la inspección judicial levantada que en el mismo lugar en que el acta señala que fue removido el kiosco del ahora actor, existe un kiosco.

Tales hechos pudieran demostrar que no existió un trato igualitario en cuanto a la remoción de los medios ni que se basó en una prohibición expresa, sin embargo, no se puede demostrar la legitimidad de quien posteriormente se ubicó en el mismo sitio y si tal situación devino de una situación permisada por el Municipio o no, para determinar en definitiva si efectivamente existe el trato desigual.

Se observa que la actuación del Municipio al dictar un acto sin aparente procedimiento previo pudo haber lesionado derechos de un particular, los cuales pudieron ser analizados en caso que se hubiere ejercido un recurso que determinase la legalidad de la actuación de la administración o que determinara la existencia de vicios en el procedimiento o en el acto.

Sin embargo, en el caso de autos la parte actora ejerce una “demanda” que como se dijera anteriormente, deviene del resarcimiento de un daño o el reconocimiento de una obligación y que en el presente caso, de existir algún daño, deviene de la existencia de un acto administrativo cuya legalidad no ha sido discutida.

El sustento de la demanda como “fundamento de derecho” es en la protección de derechos sociales, la creación de un sistema de seguridad social y los artículos 88, 89, 115, 131 y 135 de la Constitución, referidos a la igualdad y equidad en el derecho al trabajo entre hombres y mujeres, el trabajo como hecho social, derecho a la propiedad, el deber de cumplir y acatar la Constitución y las leyes y la coparticipación entre el Estado y el particular en el cumplimiento de los objetivos de bienestar general.

Verificado lo anterior se tiene que no podría este Tribunal conocer de una demanda ante el alegato de violación de derechos constitucionales, sino ante la demostración de la existencia de una obligación que habría que cumplir o la demanda que demostrara la existencia de un daño que habría de ser reparado, lo cual, ante la existencia de un acto administrativo habría que determinarse la contrariedad a derecho del mismo a través de un recurso de nulidad y determinar la existencia del daño.

En relación a los artículos antes mencionado se observa, que a los folios 4 y 5 del presente expediente, consta documento notariado ante la Notaría Sexta del Municipio Libertador del Distrito Federal, de fecha 09-02-2006, mediante el cual dos testigos d.f. sobre la situación del actor en relación al Kiosco, en el cual se específica entre otras cosas, que el Kiosco está ubicado en la Avenida Universidad, Sociedad a San Francisco, acera derecha Norte, frente al Fondo de Comercio Academia de Música J.S.B., Parroquia Catedral, Municipio Libertador del Distrito Capital, y que tenía las siguientes medidas: 2.20 mts de largo x 0.60 cmts de ancho y una altura de 1.95 mts y de color gris y que el actor consignó entre otras cosas con el escrito libelar, Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador N° 2727-3, de fecha 01-03-2006, contentiva del Decreto N° 208 (folios 17 al 20 del presente expediente), en la cual entre otras cosas se desprende, que Decreta las reglas aplicables dentro de la jurisdicción del Municipio Libertador para el uso, goce y disfrute de los espacios públicos, así como para el ejercicio de la economía informal, el cual señala en su artículo “SEGUNDO: Toda persona que desee ejercer la economía informal, dentro de la jurisdicción del Municipio Libertador, deberá obtener previamente la autorización administrativa que a tales efectos otorgará la Alcaldía, a través de la Comisión de Economía Social”.

Siendo ello así, se tiene que la administración actuó en ejecución de un acto de efectos generales y cuya actuación recogió en un “ACTA DE REMOCIÓN”, los cuales no fueron impugnados oportunamente, lo que deriva a la imposibilidad de determinar un daño que deba ser resarcido y que en virtud que no consta que el Kiosco cumplía con lo establecido en el ordenamiento jurídico, o si obtuvo previamente éste el permiso, licencia, concesión de uso, etc, por lo que este Tribunal debe negar la solicitud hecha por el demandante en cuanto a la restitución del kiosco, y así se decide.

En la oportunidad de promoción de pruebas la parte actora solicitó una inspección judicial, para ser realizada por este Tribunal en la Esquina de Sociedad, Avenida Universidad frente al Farmahorro, acera Norte, Parroquia La Catedral, Jurisdicción del Municipio Libertador, en el Kiosco que se encuentra instalado allí, a fin de que se dejara constancia de lo siguiente:

1) Que la inspección judicial solicitada sea practicada en la estructura del Kiosco que se encuentra instalada en la dirección mencionada.

2) Que se deje constancia en el acta de la inspección judicial de la fecha en que fue instalado el Kiosco en la esquina de Sociedad.

3) Que se deje constancia en el acta de inspección judicial de la persona o personas que actualmente ocupan el Kiosco.

4) Que se deje constancia en autos de cualquier otra observación que quiera hacerse en el momento de practicarse la inspección judicial solicitada.

Practicada la inspección judicial en fecha 28-02-2008, siendo las 2:30 de la tarde, se levantó acta dejando constancia de lo siguiente:

Al particular Primero: Se observó que diagonal a la referida farmacia se encuentra instalada una estructura metálica con partes acrílicas tipo Kiosco. Segundo: El Tribunal señala que no se puede dejar constancia de la fecha en que se instaló el Kiosco, toda vez que dicha circunstancia no puede ser percibida por los sentidos. Tercero: El Tribunal deja constancia que en la actualidad se encuentran ubicados dentro del Kiosco dos (02) personas, cuya identidad ameritaría una evacuación distinta a la prueba de inspección judicial. Cuarto: El Tribunal observa que los productos recibidos son ediciones de leyes y otros textos de índole similar. Quinto: El Tribunal no tiene pronunciamiento toda vez que no se refiere a una petición concreta y especifica promovida oportunamente sino a peticiones genéricas e imprecisas que pretenden especificar al momento de la evacuación de una prueba lo cual podría implicar lesión del derecho a la defensa de alguna de las partes. En este estado el apoderado de la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 474 del Código de Procedimiento Civil, hizo la siguiente observación a la inspección judicial a fin de que se dejara constancia en acta, ‘el Kiosco objeto de la inspección judicial es una instalación nueva en sustitución del Kiosco que anteriormente estaba instalado en ese sitio’. La representación de la Alcaldía del Municipio Libertador expuso: ‘Esa afirmación no es prueba puesto que no nos consta por cualquier documento que tengan los supuestos dueños del mencionado Kiosco’. El apoderado actor rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la declaración formulada por la representante de la Alcaldía del Municipio Libertador, en vista que hay pruebas suficientes con documentos ciertos y firmes que prueban que su representado era propietario de un Kiosco que por más de cuatro (04) años venía poseyendo en forma pacífica con el ánimo de propietario, por haberlo adquirido con su propio peculio, el cual se encontraba instalado en ese sitio, y que fue despojado violentamente por la Alcaldía del Municipio Libertador y sin que hasta la fecha le haya sustituido otro Kiosco. Señalando el Juez que ‘para decidir la solicitud planteada la misma escapa a lo que puede percibirse por los sentidos, en cuanto a la antigüedad o no del Kiosco instalado, siendo imposible además pronunciarse sobre hechos pasados a través de una inspección judicial

.

De lo mencionado observa este Tribunal, que al momento de realizarse la inspección judicial solicitada por la parte actora, no se pudo demostrar la data de la instalación del kiosco en la dirección ut supra mencionada, tal y como se señaló al momento de levantar el acta de inspección “que para decidir la solicitud de la parte demandante en cuanto a la fecha en que se instaló el kiosco, ello escapaba de lo que podía percibirse por los sentidos, siendo imposible pronunciarse sobre hechos pasados a través de una inspección”. Del mismo modo, como se dijera anteriormente, la instalación de otro kiosco podría en principio lesionar el derecho a la igualdad, dicha apreciación debe ser el resultado del análisis de la legalidad de la administración, siendo que en todo caso, no se demostró que el kiosco instalado dejara de cumplir con la permisología o que la situación de ambos kioscos y de ambos propietarios fuere exactamente igual frente a la ley.

En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal debe declarar Sin Lugar la demanda incoada por el ciudadano TAILÓN G.V.C., portadora de la cédula de identidad Nro. 4.567.286, asistido por el abogado V.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 9693, contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual solicita se le reponga el Kiosco que venía poseyendo de manera pacífica e ininterrumpida del cual fue despojado arbitrariamente y sin justificación alguna por parte del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, y así se declara.

VI

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano TAILÓN G.V.C., portadora de la cédula de identidad Nro. 4.567.286, asistido por el abogado V.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 9693, contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual solicita se le reponga el Kiosco que venía poseyendo de manera pacífica e ininterrumpida del cual fue despojado arbitrariamente y sin justificación alguna por parte del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Publíquese regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los nueve (09) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ,

J.G.S.B.

EL SECRETARIO

C.B.F.P.

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

C.B.F.P.

-EXP Nº. 07-2041