Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 26 de Febrero de 2007

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 10 de octubre de 2006, por la abogada S.R., actuando en su carácter de apoderada judicial del demandante, ciudadano M.A.T.P., contra la decisión proferida el 06 de octubre de 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar las medidas nominadas de secuestro y prohibición de enajenar y gravar, así como la medida innominada, peticionadas por el accionante en el Capítulo V del libelo de la demanda, en el juicio de ejecución de contrato de compra venta seguido por el prenombrado ciudadano, contra la sociedad mercantil bbo SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE ENTIDADES DE INVERSIÓN COLECTIVAS, S.A., expediente Nº 30.063 (nomenclatura del aludido juzgado).

El referido medio recursivo fue oído en un solo efecto por el juzgado a quo, mediante auto de fecha 02 de noviembre de 2006, ordenándose la remisión del cuaderno de medidas, al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que el juzgado superior jerárquico vertical que resultara sorteado, decidiera la misma.

Verificado el trámite de distribución de causas, en fecha 08 de noviembre de 2006, le fue asignado a esta superioridad el conocimiento y decisión de la aludida apelación, quien lo recibió en fecha 13 de ese mes y año. Por auto de 15 de noviembre de 2006, le dio entrada y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente a esta data, a fin de que las partes presentaran sus Informes, dejándose constancia de que vencido dicho término, comenzaría a transcurrir el lapso de ocho (08) días de despacho para que ambas partes presentaran Observaciones, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

En la oportunidad fijada para la presentación de los Informes, esto es, el día de despacho 29 de noviembre de 2006, comparecieron los apoderados judiciales del accionante abogados J.A.O.L. y N.C.M., y consignaron escrito de Informes en cuarenta y ocho (48) folios útiles y un anexo en siete (07) folios útiles, alegando lo siguiente: 1) Que la negativa del a quo en decretar las medidas cautelares solicitadas violan la tutela judicial efectiva de su defendido por lo que se conculcaron los derechos de su representado. 2) Que el argumento esgrimido por el juez a quo para negar la medida de secuestro es totalmente contradictorio, impreciso y confuso, pues es ilógico determinar que el inmueble no tiene nada que ver con el litigio cuando en realidad tiene todo que ver puesto que el contrato versa sobre el; determinó que la cautelar requerida procede en la medida en que sea dudosa la posesión de la cosa respecto a quien correspondería dicha posesión más no a quien la detenta, y luego la negó por cuanto en su opinión no hay duda sobre quien la detenta, lo que comporta una contradicción absoluta en la motivación, la cual es además insuficiente. 3) Que quien tiene la posesión del inmueble es su defendido y ese no es el problema, ya que el problema es quien la detentará durante el transcurso de todo este juicio, y que a su mandante se le ha dejado en un total grado de indefensión, dado que el tiempo que tome este juicio hasta su terminación no es el mismo tiempo que durará el arrendamiento del inmueble identificado en autos. 4) Que en relación a la medida innominada, el a quo negó el decreto de tal precautelativa con sustento en que no se describió en qué consistía dicha cautelar, pero resulta evidente su conocimiento cuando expresó “a los fines de resguardar el derecho del ciudadano M.T. a permanecer en el inmueble y de que pueda mantener su posesión”, es decir, se desprende de las propias palabras del juez de cognición el fin que debía cumplir la medida, para lo cual tiene plena facultad tal y como lo dispone el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil. 5) Que el juez de primer grado expresó que el otorgamiento de la medida sería violatorio del derecho a la acción del demandado dado que se vería imposibilitado de ejercer entre otras acciones la del desalojo, o sea – a su decir- le está resguardando el derecho de acción a la demandada pasando por encima del derecho que tiene su representado a la tutela judicial efectiva, sin que siquiera la accionada tenga los presupuestos de ley para hacerlo, pues según las pruebas aportadas su defendido ha cumplido puntualmente con sus obligaciones. 6) Que el juez de primer grado negó las tres (3) medidas solicitadas, lo que en su opinión significa que no brindó ningún tipo de protección a la sentencia que él mismo debe dictar al final del proceso, lo que en su opinión es ilógico y apartado de toda garantía procesal. 7) Que la conclusión a la que llega el a quo, de negar la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble identificado en autos por no constar el documento protocolizado que acredite la titularidad de la propiedad es totalmente cerrada y errada, pues ese instrumento protocolizado no es el único medio para probar a quien pertenece el inmueble, que en el expediente cursa el contrato de arrendamiento firmado entre las partes y a través de él se puede probar que la arrendadora es la propietaria del inmueble, dado que para el momento de la firma del contrato tuvieron que presentar ante el funcionario respectivo de la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, el documento que acreditara a esa empresa como propietaria del inmueble; por lo que en su opinión la decisión del a quo respecto a la negativa de decretar las tres medidas cautelares se encuentra totalmente inmotivada, existiendo una evidente contradicción en los motivos expresados, ya que el a quo expresó saber cuáles son los pedimentos solicitados y no se pronunció sobre ellos sino sobre otras situaciones no planteadas, cambiándole el sentido a lo peticionado. 8) Que en este caso se abrió una articulación probatoria tal como lo establece el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, para ampliar las pruebas y a pesar de que las mismas se ampliaron fueron negadas, lo que a su decir constituye violación a los artículos 12 y 509 eiusdem, sin atenerse a lo probado en autos así como tampoco se analizó el mérito de las pruebas producidas, pues ni siquiera las nombró ni estableció criterio alguno sobre ellas. Finalmente, ratificaron su solicitud de que sean decretadas la medida de secuestro y prohibición de enajenar y gravar, y en su defecto la precautelativa innominada.

En la oportunidad para la presentación de las Observaciones, ninguna de las partes hizo uso de tal derecho. Por auto dictado el 15 de diciembre de 2006, se dejó constancia de que la presente incidencia entró en la fase decisoria, la cual fue diferida por auto fechado 29 de enero de 2007.

Ante el a quo, en fecha 03 de octubre de 2006, la representación judicial de la parte actora consignó escrito a través del cual amplió las pruebas consignadas con el libelo de la demanda, a saber:

• Copia simple de la carta de fecha 04 de octubre de 2005, emitida por la Directora Ejecutiva de la empresa bbo SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE ENTIDADES DE INVERSIÓN COLECTIVA, S.A. y dirigida al señor M.T., a través de la cual le ofrece en venta el inmueble constituido por el local comercial Nº 7, ubicado en el Centro Comercial Las Cúpulas, de la Urbanización Los Palos Grandes, marcada con la letra “A”.

• Copia simple de la misiva de fecha 10 de octubre de 2005, suscrita por el ciudadano M.T. y dirigida a bbo SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE ENTIDADES DE INVERSIÓN COLECTIVA, S.A., en la que manifiesta su aceptación de la oferta, marcada con la letra “B”.

• Original de carta de fecha 10 de octubre de 2005, enviada por bbo SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE ENTIDADES DE INVERSIÓN COLECTIVA, S.A. al ciudadano M.T., participándole la recepción de su correspondencia de esa misma data, marcada con la letra “C”.

• Original de la carta de fecha 17 de octubre de 2005, suscrita por el ciudadano M.T.P. y dirigida a bbo SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE ENTIDADES DE INVERSIÓN COLECTIVA, S.A., atención Señor J.S., por medio de la cual da respuesta a la misiva antes mencionada, marcada con la letra “D”.

• Original de carta de fecha 18 de octubre de 2005, emanada de la empresa bbo SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE ENTIDADES DE INVERSIÓN COLECTIVA, S. A. y dirigida al señor M.T., a través de la cual le informan que habían considerado su correspondencia de fecha 17 de octubre de 2005, decidiendo hacer efectiva la venta, marcada con la letra “E”.

• Original de carta de fecha 04 de noviembre de 2005, enviada por bbo SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE ENTIDADES DE INVERSIÓN COLECTIVA, S. A. y dirigida al señor M.T., a través de la cual le indican todos los elementos de la formación y perfeccionamiento del contrato, indicando igualmente que por cuanto se habían vencido los quince (15) para la entrega de los documentos requeridos para la elaboración del contrato, habían decidido ofertar el inmueble a un tercero, marcada con la letra “F”.

• Copia certificada de contrato de arrendamiento suscrito entre la sociedad mercantil bbo ADMINISTRADORA DE ENTIDADES DE INVERSIÓN COLECTIVA, S.A. y el ciudadano M.A.T.P., autenticado en la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 06 de agosto de 2004, anotado bajo el Nº 67, Tomo 124, marcado con la letra “G”.

• Copia simple de correspondencia dirigida al señor M.A.T.P., enviada a la sede del local comercial, por medio de la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 27 de abril de 2006, mediante la cual se le notifica que por decisión de la Junta Directiva no se realizará la renovación del contrato de arrendamiento del local Nº 7 del Centro Comercial Las Cúpulas, marcada con la letra “H”.

• Original de carta de fecha 26 de mayo de 2006, remitida por la empresa bbo ADMINISTRADORA DE ENTIDADES DE INVERSIÓN COLECTIVA, S.A al señor M.T.P., por la cual le participan, que unilateralmente, han autorizado a personas integrantes de su Área de Administración, para que realicen tomas fotográficas del local, marcada con la letra “I”.

• Original de carta de fecha 05 de junio de 2006, enviada a la empresa bbo ADMINISTRADORA DE ENTIDADES DE INVERSIÓN COLECTIVA, S. A. por el señor M.T.P., con acuse de recibo, por medio de la cual le manifiesta a los representantes de dicha compañía su molestia en cuanto al trato recibido y su descontento por el hecho de que no contestan las llamadas y al desconocer el valor de los acuerdos a los cuales habían llegado hasta ese momento, marcada con la letra “J”.

• Original de factura N° 0288 de fecha 13 de febrero de 2006, relativa al pago del canon de arrendamiento del mes de noviembre de 2005, por la cantidad de Siete Millones Quinientos Treinta y Seis Mil Ochocientos Veinticinco Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 7.536.825,00) marcada con la letra “K”.

• Original de factura N° 0282 de fecha 01 de diciembre de 2006, relativa al pago del canon de arrendamiento del mes de diciembre de 2005, por la cantidad de Siete Millones Quinientos Treinta y Seis Mil Ochocientos Veinticinco con Cero Céntimos (Bs. 7.536.825,00), marcada con la letra “L”.

• Original de factura N° 0284 de fecha 02 de enero de 2006, relativa al pago del canon de arrendamiento del mes de enero de 2006, por la cantidad de Siete Millones Quinientos Treinta y Seis Mil Ochocientos Veinticinco Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 7.536.825,00), marcada con la letra “M”.

• Original de factura N° 0287 de fecha 01 de febrero de 2006, relativa al pago del canon de arrendamiento del mes de febrero de 2006, por la cantidad de Siete Millones Quinientos Treinta y Seis Mil Ochocientos Veinticinco Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 7.536.825,00), marcada con la letra “N”.

• Original de factura N° 0293 de fecha 01 de marzo de 2006, relativa al pago del canon de arrendamiento del mes de marzo de 2006, por la cantidad de Siete Millones Quinientos Treinta y Seis Mil Ochocientos Veinticinco Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 7.536.825,00), marcada con la letra “Ñ”.

• Original de factura N° 0651 de fecha 03 de abril de 2006, relativa al pago del canon de arrendamiento del mes de abril de 2006, por la cantidad de Siete Millones Quinientos Treinta y Seis Mil Ochocientos Veinticinco Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 7.536.825,00), marcada con la letra “O”.

• Original de factura N° 0654 de fecha 02 de mayo de 2006, relativa al pago del canon de arrendamiento del mes de mayo 2006, por la cantidad de Siete Millones Quinientos Treinta y Seis Mil Ochocientos Veinticinco Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 7.536.825,00), marcada con la letra “P”.

• Original de factura N° 0658 de fecha 01 de junio de 2006, relativa al pago del canon de arrendamiento del mes de junio de 2006, por la cantidad de Siete Millones Quinientos Treinta y Seis Mil Ochocientos Veinticinco Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 7.536.825,00), marcada con la letra “Q”.

• Original de factura N° 0662 de fecha 04 de julio de 2006, relativa al pago del canon de arrendamiento del mes de julio de 2006, por la cantidad de Siete Millones Quinientos Treinta y Seis Mil Ochocientos Veinticinco Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 7.536.825,00), marcada con la letra “R”.

• Original de comunicación de fecha 29 de agosto de 2005, suscrita por el ciudadano J.H.S., Administrador Corporativo de la empresa bbo ADMINISTRADORA DE ENTIDADES DE INVERSIÓN COLECTIVA, S. A. y dirigida al señor M.T., por la cual le participan el ajuste anual del canon de arrendamiento del inmueble, marcada con la letra “S”.

• Original de Contrato suscrito entre el ciudadano M.T.P. y la sociedad Registred Video, C. A., cuyo objeto es el desarrollo del área colindante entre el local Nº 7 y el local Nº 6 del Centro Comercial Las Cúpulas de Los Palos Grandes, marcado con la letra “T”.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estando dentro de la oportunidad para dictar sentencia con respecto al recurso ordinario de apelación ejercido, este Tribunal pasa a hacerlo con sujeción en los razonamientos y consideraciones que de seguidas se exponen:

Se defiere el conocimiento de las presentes actuaciones a esta Alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 10 de octubre de 2006, por la abogada S.R., actuando en su carácter de apoderada judicial del demandante, ciudadano M.A.T.P., contra el auto proferido el 06 de octubre de 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar las medidas cautelares requeridas por la parte actora, en el juicio de cumplimiento de contrato seguido por el prenombrado ciudadano, contra la sociedad mercantil bbo SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE ENTIDADES DE INVERSIÓN COLECTIVA, S.A., fallo que en extracto, es del tenor siguiente:

…omissis…

En sintonía con lo anterior, tal como lo ha destacado la demandante, el secuestro requerido con sustento en el ordinal invocado del dispositivo 599 ibidem, procede en la medida en que sea dudosa la posesión de la cosa, duda atinente respecto a quién correspondería dicha posesión, más no a quién la detenta. En este sentido, la propia demandante menciona en los escritos presentados que es arrendataria del local objeto del contrato de marras, e incluso trae al expediente copia certificada del documento que recoge la relación arrendaticia que habría entre las partes, cuestión que a primer golpe de vista hace nacer en este sentenciador la convicción de que no existe duda respecto a quién corresponde la posesión del inmueble, pues por virtud del arrendamiento presuntamente existente entre las partes, atañería al ciudadano M.T., en razón de lo cual se negará el secuestro requerido y, así se declara.

Respecto a la medida innominada solicitada a los fines de resguardar el derecho del ciudadano M.T. a permanecer en el inmueble y de que pueda mantener su posesión a pesar de que se le habría amenazado con el desalojo del mismo, encuentra quien decide que, al no haber descrito en qué consistiría la medida, correspondería a este sentenciador adecuarla y, la misma debería perseguir prohibir a la demandada la ejecución de determinado acto a los fines de evitar un eventual desalojo de la demandante, pues no se ha delatado la existencia de alguna lesión cuya continuidad deba evitarse. Sin embargo, resulta patente que prohibir a la demandada pretenda el desalojo del inmueble que habría dado en arrendamiento a la demandante, sería palabras más, palabras menos, impedirle el ejercicio de su derecho de acción, es decir, de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, cuestión que sería frontalmente violatoria del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual se negará la innominada solicitada y, así se declara.

En lo ateniente a la prohibición de enajenar y gravar instada considera este sentenciador pertinente destacar que por imperio del artículo 587 de la Ley Adjetiva Civil, las medidas cautelares no pueden recaer sino sobre bienes propiedad de la parte contra quien se libren. En el caso de marras, requerida la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del contrato cuya ejecución se pretende, no consta en autos el documento debidamente protocolizado que acredite a quién corresponde la propiedad del mismo, en razón de lo cual el Tribunal negará la medida sub examen y, así se declara....

. (Énfasis propio de la cita).

Como se aprecia del auto apelado, el juez de primer grado emitió pronunciamiento respecto a las medidas nominadas e innominada peticionadas por la parte actora, en cuya decisión indicó que en el caso bajo análisis no estaban llenos los requisitos exigidos por los artículos 585, 588 y 599 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, al no demostrarse concurrentemente los requisitos contenidos en las disposiciones legales mencionadas para decretar las medidas precautelativas solicitadas, amén de que el demandante mediante escrito de fecha 03 de octubre de 2006, amplió las pruebas en este caso.

En cuanto a las medidas cautelares, la doctrina ha establecido que se trata de una cuestión de hecho pudiendo los jueces acordar o negar cualquier medida preventiva, con vista y apreciación de los elementos que en la solicitud de dicha medida hayan sido alegados. No obstante, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva (periculum in mora), lo que indica que el juez antes de proceder a decretar la medida requerida debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende (fumus bonis iuris), lo que se traduce que deben llenarse concurrentemente los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, es decir, si demostrados los requisitos antes indicados, el Juez aplicando la interpretación literal con respecto al poder discrecional, negara sin motivo justificado la medida solicitada, incurriría en arbitrariedad.

En cuanto al (periculum in damni), además de los requisitos ya señalados, el primer parágrafo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil plantea otra exigencia normativa que no es más que la facultad que tienen los jueces de acordar las providencias cautelares que consideren adecuadas (medidas innominadas) cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, lo que se traduce que deben llenarse estos tres extremos para el decreto de las medidas cautelares innominadas.

Disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este título las decretara el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”.

Artículo 588: (…) Parágrafo primero: “Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”.

En el sub examine, observa este juzgador que la parte actora pretende que se decreten medidas nominadas e innominada, con el objeto de evitar que el accionado cometa una lesión irreparable a sus derechos como futuro propietario del inmueble ubicado en el “Centro Comercial Las Cúpulas”, por lo que el thema decidendum se circunscribe a determinar si en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos previstos en los artículos 585, 588 y 599 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de las medidas peticionadas.

Ahora bien, en cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado “fumus bonis iuris”, éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En este caso, se observa que la pretensión del actor tiene por objeto la formación, perfeccionamiento y existencia del contrato de compra venta a su nombre del Local Nº 7, situado en el Centro Comercial Las Cùpulas, ubicado en la Segunda Avenida con Cuarta Transversal de la Urbanización Los Palos Grandes, por parte de la sociedad mercantil bbo SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE ENTIDADES DE INVERSIÓN COLECTIVA, S.A., por cuanto dicha empresa le ofreció en venta el identificado inmueble, lo que a criterio de quien aquí decide, demuestra ab initio, la presunción del buen derecho que se reclama, determinándose así el cumplimiento del primer requisito exigido para el decreto de las medidas cautelares, y ASÍ SE DECLARA.-

En cuanto al segundo requisito, es decir, el peligro de infructuosidad en la ejecución de fallo, consiste en determinar si hay suficientes elementos que constituyan una presunción grave de que la ejecución de la sentencia pueda quedar ilusoria, ello en atención a la precisión que se tenga del posible fallo que habrá de dictarse, pues sólo así es posible visualizar si la ejecución podría quedar ilusoria, o alguna circunstancia procesal o extraprocesal que obligue a acordar la cautela. Con respecto a este requisito del “periculum in mora”, la doctrina ha señalado que en diversas ocasiones es entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 ejusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada, y demostrar, al menos presuntivamente tal alegación, lo cual será analizado seguidamente en relación a cada medida en particular.

En materia de medidas preventivas, es oportuno destacar lo que ha dejó establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. F.A.G., en cuya oportunidad indicó:

“En materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.

De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “... de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.

En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.

Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.

Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.

Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos.”.

El criterio anterior, quedó abandonado conforme a sentencia dictada el 21 de junio de 2005 por la Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Isbelia P.d.C., así:

Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).

Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.

No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.

Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.

En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: (Omissis)

El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

.

Según todo lo narrado, sin obviar esta Superioridad que el juez de primer grado de conocimiento ordenó al accionante la ampliación de las pruebas por considerarlas insuficientes, se hace imperioso determinar lo siguiente:

En cuanto a la medida de secuestro solicitada: En la reforma a la demanda, la representación judicial del demandante solicitó en el Capítulo V, se decretara medida de secuestro sobre el local Nº 7, que forma parte del Centro Comercial Las Cúpulas, situado en la intersección de la segunda avenida con cuarta transversal de la Urbanización Los Palos, Caracas, jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, en los siguientes términos:

…Solicitamos que conforme a lo previsto en los artículos 585, 588, 599 ordinal 2º y siguientes del Código de Procedimiento Civil se decrete la Medida de Secuestro sobre el bien inmueble objeto del litigio y que la misma sea decretada al momento de la admisión de la presente demanda. Del mismo modo solicitamos que se nombre a nuestro representado como secuestratario del inmueble referido, hasta tanto se decida el fondo de este asunto, a los fines de salvaguardar la posesión que ostenta y los derechos que, como propietario, mantiene sobre el inmueble objeto de litigio, al ser responsable como adquirente, de la surte del bien inmueble de conformidad con el artículo 1.167 del Código Civil, sin que se vea perturbado en la misma por acciones del vendedor y asegurando que éste no sufra un mayor perjuicio en su patrimonio…

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La disposición contenida en el ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

Se decretará el secuestro:

…2º De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión”

Así, se observa que el secuestro requerido por la representación judicial del demandante con apoyo en el ordinal 2º del artículo 599 íbidem, solo procede en la medida en que sea dudosa la posesión de la cosa, duda que atañe a quién correspondería dicha posesión, más no a quién la detenta. Se aprecia de la transcripción anterior así como de los escritos presentados en este caso, que la representación del accionante ha señalado que su defendido es arrendatario del local objeto del contrato accionado, y adicionalmente ha aportado a estas actas copia certificada del contrato de arrendamiento suscrito con la empresa bbb Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva S.A., situación que conlleva a la convicción en este sentenciador de que no existe duda respecto a quién corresponde la posesión del inmueble, dado que en virtud del contrato arrendaticio suscrito entre ambas partes, la posesión del inmueble la detenta el ciudadano M.T.P.; motivo por el cual indefectiblemente debe negarse el decreto de la medida de secuestro requerida. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a la medida innominada: En la aludida reforma a la demanda, la representación judicial del actor requirió que se decretara medida innominada, así:

…En el supuesto negado de que ese Juzgado no acogiera como válido, en el presente caso, el criterio jurisprudencial antes señalado respecto a la procedencia de la medida de Secuestro solicitada, y en virtud de la situación de hecho ampliamente descrita en el presente libelo, en el que la posesión que ostenta nuestro representado sobre el inmueble se ha visto fehacientemente cuestionada y amenazada en contra de todo dispositivo legal, al igual que su carácter de propietario; de conformidad con lo establecido en el artículo 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, solicitamos a este Juzgado se decrete una medida innominada sobre el inmueble objeto de litigio a favor de nuestro representado M.A.T.P., a los fines de resguardar el derecho de permanecer en el inmueble antes descrito y de que pueda mantener la posesión del mismo, por cuanto, en virtud de la Ley, dicho bien inmueble ha quedado a su cuenta y riesgo como adquirente, aún cuando no se haya verificado la tradición, quedando demostrado en autos, que existe fundado temor de que le sean causadas lesiones graves y de difícil reparación, así como daños materiales y morales de materializarse el desalojo del mismo, haciendo así ilusoria la ejecución del fallo en definitiva. Con esta medida lo que se busca es evitar un daño mayor al causado hasta este momento y salvaguardar los legítimos derechos adquiridos válida y legalmente por nuestro representado…

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De acuerdo a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez solo puede decretar las medidas cautelares, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que queda ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Empero, para el decreto de las llamadas “medidas innominadas” se hace necesario examinar un tercer requisito, esto es, el “periculum in damni“, que está constituido por el real y efectivo temor de que durante el procedimiento la parte pueda sufrir perjuicios en la esfera de sus derechos, que la sentencia no esté en capacidad de reparar, o se vislumbra como de difícil reparación. El eventual daño cuya “presunción” debe constar en el expediente, puede ocurrir a través de un acto aislado en el tiempo, o puede provenir de alguna situación que se presente sucesiva y ello justifica que se puedan adoptar cautelas necesarias para evitar la continuidad. En el caso bajo análisis, aprecia este sentenciador que la medida requerida lo fue a los fines de resguardar el derecho del accionante a permanecer en el inmueble amenazado con el desalojo del mismo, evidenciándose de la transcripción que antecede que la parte demandante no indicó expresamente en qué consistía la misma, no correspondiendo al juez de la causa su adecuación, y por otra parte, se aprecia que la misma persigue prohibir a la parte accionada la ejecución de determinado acto a los fines de evitar un eventual o posible desalojo del demandante, amén de que no se ha delatado la existencia en este caso de alguna lesión cuya continuidad deba evitarse o prohibirse. No obstante, prohibir a la parte demandada el que pretenda el desalojo del inmueble que había dado en arrendamiento al actor, equivaldría – como lo señala el a quo - a impedirle el ejercicio de su derecho a accionar, es decir, de obstaculizar el acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, lo que constituiría una violación al artículo 26 Constitucional, lo que pone de relieve que en el sub examine no ha quedado demostrado en forma objetiva el supuesto de hecho consagrado en el parágrafo único del artículo 588 eiusdem ni el perriculum in mora, por lo que este sentenciador no encuentra satisfecho dicho extremos para el decreto de la medida innominada solicitada, y así se declara.

En lo que respecta a la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble de autos: Se observa que la parte actora en la reforma a la demanda solicitó que se decretara la medida in comento, en los siguientes términos:

“…solicitamos, conforme a lo previsto en los artículos 585, 588 y 590 del Código de Procedimiento Civil se decrete la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble objeto de la venta perfeccionada, identificado como local comercial Nº 7, ubicado en el “Centro Comercial Las Cúpulas”, de la Urbanización de los Palos Grandes, al momento de la admisión de la presente demanda...”.

Pues bien, anteriormente este tribunal consideró que en este caso estaba acreditado ab initio, la presunción del buen derecho que se reclama, por lo que se estimó el cumplimiento del primer requisito exigido para el decreto de las medidas cautelares, es decir, el fumus bonis iuris.

Con respecto al requisito del “periculum in mora”, tal y como se indicó ut supra, el mismo es entendido por el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 ejusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada, y demostrar, al menos presuntivamente tal alegación. En el caso que se analiza, se evidencia de autos que la parte accionada se negó a continuar con la ejecución del contrato de compra venta que había pactado con el ciudadano M.T.P. por vencimiento del lapso convenido para que se efectuara la venta, manifestando su intención de vender la cosa inmueble a un tercero, según los términos de la misiva de fecha 04 de noviembre de 2005, enviada por la empresa bbo Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, S.A. al señor M.T., y que fue producida por la parte demandante conjuntamente con su escrito de fecha 03 de octubre de 2006, constando en autos el documento de propiedad del referido inmueble (folios 221 al 229), por lo que este sentenciador estima que en el presente caso la parte actora ha acreditado en estas actas la existencia de los dos requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar con respecto al inmueble identificado en la reforma a la demanda, lo cual deberá ser acordado por el juzgado a quo dentro de los tres (03) días de despacho siguientes al recibo del presente expediente, a los fines de mantener vigente el principio de la doble instancia de la parte accionada. Y ASÍ SE DECIDE.

III

DISPOSITIVO DEL FALLO

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley, declara: