Decisión nº 088-10 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 14 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 14 de Abril de 2010

199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-001058

ASUNTO : VP02-R-2010-000067

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL DRA NINOSKA B.Q.B.

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación que interpusiera el profesional derecho R.A.S.R., defensor Público Vigésimo Quinto adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia y como defensor de los ciudadanos T.I.C.C. y K.J.D.V., en contra de la decisión No. 090-10 de fecha 24 de enero de 2010, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante al término de la audiencia de presentación, se decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados ut supra identificados y se declaró sin lugar la nulidad peticionada por la defensa, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191, 195, 196, 250,. 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma designándose previamente a la Dra. Ninoska B.Q.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día trece (13) de Abril de 2010, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441del Código Orgánico Procesal Penal y hacer constar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO INTERPUESTO

El profesional del derechoR.A.S.R., defensor Público Vigésimo Quinto adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia y como defensor de los ciudadanos T.I.C.C. y K.J.D.V., con fundamento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumentos de su recurso de apelación lo siguiente:

Manifiesta el recurrente, que el A quo inobservó flagrantemente preceptos constitucionales amparados en nuestra Carta Magna, tales como la defensa, la tutela judicial efectiva y al debido proceso de sus defendidos, cuando con la recurrida decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de sus representados, no obstante que los mismos habían sido aprehendidos sin que mediara una flagrancia o una orden judicial de aprehensión, lo cual a pesar de haber sido planteada como una nulidad por la defensa durante el desarrollo de la audiencia de presentación, el Juez de Control no se pronunció incumpliendo con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no solo el derecho a la defensa que ampara a mis defendidos, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Indica que la decisión del Tribunal Décimo de Control, viola derechos y garantías constitucionales de sus defendidos, en razón carecer de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el por qué no asistía la razón a la defensa, pues no comprendía la defensa y sus representados los motivos por los cuales se le decretó una medida de privación de libertad que hasta la presente fecha los coacciona, toda vez que en relación al pedimento hecho por la defensa el Juez de Instancia se limitó a declararlo sin lugar, en virtud que de la revisión de actas se observa que la imputada de autos, T.I.C.C. fue sorprendida in fraganti, a cinco cuadras del lugar donde se estaba realizando la entrega de una fuerte cantidad de dinero a los otros coimputados.

Manifiesta, que en razón de lo antes expuesto la decisión recurrida inobservó normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ordenaba a los Jueces, fundamentar y motivar todas sus decisiones pena de nulidad de los mismos.

Refiere igualmente, que durante el acto de presentación de imputados, la defensa expuso que de actas no se evidencian fundados elementos de convicción que acrediten la comisión del delito Sicariato, previsto y sancionado en el Articulo 12 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ni de Ocultamiento de arma de fuego previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, los cuales fueran imputados por el Ministerio Publico, ya que no existe ninguna evidencia que hiciera responsable a sus defendidos de los referidos delitos, por lo que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resultaba desproporcionada en atención a la entidad de los delitos, indicando que a quien se le imputa la comisión de un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, por lo que la privación de libertad sólo procederá cuando las demás medidas sean insuficientes para garantizar y asegurar a finalidad del proceso, pues nunca ha sido la idea del legislador no es que el imputado cumpla pena antes de sentencia, sino que cumpla con las finalidades del proceso; por lo que la prisión preventiva es admitida constitucionalmente sólo excepcionalmente y con muchas restricciones, de manera que no debe quedar a criterio del Juez la aplicación del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal referida al principio de afirmación de libertad.

Precisa, que el procedimiento de los funcionarios actuantes transgrede el Artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere a la licitud de la prueba y reza que los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código, por lo que no puede apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimientos ilícitos; por lo que al no cumplir el procedimiento policial de detención de sus defendidos con una orden de aprehensión emitida y motivada a petición del Ministerio Publico, por un Juez de la Republica, debía operar la nulidad de todo lo actuado

Asimismo indicó, que para que proceda un decreto de privación de libertad contra unos ciudadanos, es menester que sé encuentren llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el presente caso no se acreditaba el segundo supuesto a que se refiere éste artículo, pues en primer lugar, respecto al hecho punible que se le imputa a sus defendidos, se observa del contenido de las actas, que no se encuentra ni presuntamente demostrado que los mismos sean autores del delito de Sicariato, toda vez que los hechos que dan origen al presente caso son totalmente confusos e imprecisos, no constando en actas ni siquiera que la actuación de sus defendidos haya dado lugar a los hechos cometidos ese día.

En este orden de ideas, indica que no existen suficientes elementos de convicción que corroboren que sus defendidos hayan sido los autores del delito que se les imputa, pues eran las mismas actas que conforman el presente proceso las que demuestran por si solas la inocencia de sus representados, toda vez que existen serias contradicciones e imprecisiones, siendo que la duda siempre tiene que favorecer al reo; evitando que un individuo se encuentre privado de su libertad por una imputación que a todas luces es manifiestamente infundada.

Por otro lado, indica que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resultaba desproporcionada y excesiva, pues en virtud del principio de la proporcionalidad la medida debe ser establecida con base en la dañosidad (sic) social del hecho, siendo evidente en el caso de marras, que la medida impuesta por el Juez de Control resultó excesiva, y aun mas cuando no se dan las circunstancias previstas en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, suficientes elementos de convicción que le permitan atribuir la comisión del delito de sicariato, igualmente el peligro de fuga y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En cuanto al peligro de fuga indicó, que la doctrina ha sido conteste en afirmar que el encierro preventivo en el proceso penal solo se justifica por el riesgo procesal que puede darse en el caso concreto, en el sentido de que únicamente se impone la prisión preventiva en aquella situación en la que, de mantenerse al sujeto en libertad, se frustraría la actuación de la ley, por la fuga del imputado o por el entorpecimiento de la investigación, ya que, de lo contrario, esto es, de no ser así se sustituiría la idea de la necesidad de la medida de privación de libertad, por la de una medida cautelar.

Finalmente, solicitó que el presente recurso de apelación fuera admitido y declarado con lugar, se decretara la nulidad de la decisión recurrida y se ordenara la libertad inmediata y sin restricciones de sus defendidos.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centró en impugnar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra de los imputados de autos, por cuanto a criterio del recurrente, la aprehensión de sus defendidos se hizo en contravención de su derecho a la libertad personal pues no existía flagrancia, ni había una orden de aprehensión previa dictada por un Tribunal de la República, el tribunal igualmente había omitido pronunciamiento en relación a la solicitud de nulidad planteada por la defensa, la decisión se encontraba inmotivada y finalmente no existían elementos de convicción que comprometieran la responsabilidad penal de sus defendidos en los hechos que le fueron imputados.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En cuanto al primer considerando de apelación referido a que a los imputados se les había conculcado el derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto su detención se había practicado sin que existiera un delitos flagrante o una orden judicial previa de aprehensión; estima esta Sala necesario hacer las siguientes consideraciones:

Ciertamente, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 135 de fecha 21/02/2008); precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son:

1) la existencia de una orden judicial previa que autorice la aprehensión;

2) O bien, que la captura del procesado se haga en virtud de un delito flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia disponen los artículos 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y/o 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., este último para los casos de delitos de violencia de género.

Supuestos de procedencia, sobre los cuales además se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

Siendo ello así, es evidente que son dos las condiciones exigidas para tener como legítima la aprehensión de un imputado, la orden judicial, previa a la detención, o la flagrancia; y en ambos casos la presentación del detenido ante la autoridad judicial en el perentorio plazo de cuarenta y ocho horas, contado a partir de la detención.

Ahora bien, dado que en el caso sujeto a la consideración de esta Sala, efectivamente está acreditado, que al momento en que los funcionarios actuantes procedieron a practicar la aprehensión de los imputados de autos –entre ellos el defendido del recurrente-, no pesaba sobre éstos, una orden judicial previa que autorizara su detención; se hace necesario proceder a revisar el otro extremo autorizante por la norma constitucional, como lo es la flagrancia; y en tal sentido esta Sala observa lo siguiente:

La flagrancia, ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades; constituye una forma de aparición del delito, en el sentido de que la misma conforme su definición, comprende las formas o maneras cómo puede ser observada o apreciada a través de los sentidos, la comisión de un hecho delictivo que se está cometiendo, o acaba de cometerse. De manera tal, que dicho concepto, a diferencia de como normalmente se concibe en la practica forense, no va exclusivamente referido a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito; sino a la determinación o no del carácter flagrante del delito, entendido este como un estado probatorio que permite la detención de su autor sin orden judicial previa y la tramitación de su proceso de juzgamiento a través de un procedimiento especial.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 272 de fecha 15.02.2007, precisó:

...El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo...

. (Negritas y subrayado de la Sala).

En efecto, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

…Omissis…

(Negritas y subrayado de la Sala).

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001, precisó:

“…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

   La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

   Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

   Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

   Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

   No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

   También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

   De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…”. (Negritas y subrayado de la Sala).

   Ahora bien, precisado como ha sido lo anterior, observa esta Sala que en el presente caso, dada la consideración que los delitos imputados son Ocultamiento de Arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y Sicariato, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; contrariamente a lo señalado por el recurrente, si se verificó el estado de flagrancia en la aprehensión de los imputados, es decir, si existió una captura flagrante al momento de la detención de los imputados T.I.C.C. y K.J.D.V.; pues en lo que respecta al primero de los mencionados tipos penales, esto es, el delito de Ocultamiento de Arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; los funcionarios actuantes indicaron en el acta policial donde consta la aprehensión de los imputados que al momento de efectuar la revisión al vehículo donde éstos se encontraban, hallaron oculta en la parte inferior del asiento delantero lado derecho un arma de fuego tipo revolver calibre 38, sin marca, ni serial visible contentivo en su interior de seis balas.

   Siendo ello así, resulta evidente que la aprehensión de los imputados de autos, en lo que respecta al presente delito obedeció a la existencia de un delito flagrante que en ese momento “se estaba cometiendo”, toda vez que el tipo penal aludido, constituye una de las categorías de delito que la doctrina ha clasificado dentro de los delitos permanentes, pues en esta clase de delitos el elemento de la permanencia que se verifica mientras dure el ocultamiento del arma de fuego, constituye uno de los elementos configuradotes del aludido tipo. Por lo que la aprehensión que se haga de sus autores, al momento que se observe su comisión; se haya plenamente ajustada a derecho, en el entendido que en razón de la permanencia del delito el mismo también es flagrante, bajo el primero de los supuestos indicados en el artículo 248 de la Ley Adjetiva Penal, esto es “aquel que se está cometiendo”.

   Ello es así, por cuanto los delitos permanentes, son también flagrantes a los efectos de proceder a su aprehensión, una vez que son apreciados por la autoridad o el particular. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 747 de fecha 05 de mayo de 2005, precisó:

   …la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de… Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia…

   . (Negritas de la Sala).

   De otra parte, en lo que respecta al delito de sicariato, también imputado en la referida audiencia de presentación, observa igualmente estas juzgadoras, que la aprehensión de los representados del recurrente y otras dos personas, pues conforme se observa del acta policial donde consta la aprehensión de los imputados que señala:

   ...Se recibió llamada telefónica de una persona que no quiso aportar ningún tipo de identificación personal por temor (...) manifestando que la persona que había planificado y ordenado la muerte del ciudadano de nombre E.F., hecho ocurrido en (...) era su esposa de nombre Tania y que la misma se encontraba en su residencia en (...) velando al occiso y en horas de la madrugada iba a hacer entrega de una parte del dinero a los sujetos autores de los hechos, como pago por la muerte del ciudadano y los mimos iban a estar adyacentes al sector en un vehículo de color azul, marca Renault, Modelo 19, por lo que me traslade hasta el libre de causas llevado por ante esta oficina (...) una vez visto y leido el libro de causas (...) puede constatar que efectivamente (...) se había iniciado expediente (...) por uno de los delitos contra las personas (...) donde aparece como víctima el ciudadano E.A.F. (...) Por lo que previo conocimiento de la superioridad se constituyó una integrada por (...) en vehículo particular hacia el barrio y calle antes mencionada, una vez por el sector luego de un arduo recorrido por el mismo avistamos aparcado a cionco casas de donde estaba siendo veklado el occiso, un vehículo con las mismas características aportadas en la llamada telefónica, en ese preciso observamos a dos ciudadanos portando vestimenta (...) la ciudadana primera mencionada extiende su brazo hacIa la ventanilla del vehículo del lado izquierdo (PILOTO), en ese preciso momentos abordamos a los ciudadanos (...) le dimos la voz de alto a las dos ciudadanas en cuestión así como a los ocupantes del vehículo, lográndose observar a la primera descrita en su mano derecha un conjunto de billetes (...) al realizar una inspección al vehículo marca (...) lográndose visualizar debajo del asiento delantero del lado derecho (COPILOTO) un arma de fuego (...) de igual manera en el intrior de la guantera se localizó una hoja de papel color blanco con el rostro de una persona y en letras de tinta color negro se puede apreciar un escrito donde se lee E.A. FERNÑANDEZ...

   .

   Se pudo determinar que el procedimiento de aprehensión de los imputados se inició en razón de una llamada recibida por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Maracaibo, a quienes una persona que no quiso identificarse, les informó que la presunta autora intelectual del hecho iba a realizar en horas de la madrugada la entrega del dinero a los autores materiales del asesinato del ciudadano E.A.F., por lo que luego de trasladarse una comisión al sitio que les fue indicado consiguieron un vehículo con las características aportadas sorprendiendo a cuatro personas en momentos en que una de ellas hacia la entrega de una cantidad de dinero a otra, por lo que luego de efectuarse la intervención policial y efectuar la respectiva inspección al vehiculo donde se encontraba dos de los tripulantes además del dinero y un arma de fuego tipo revolver, se pudo incautar una hoja de papel con una copia fotostática del rostro de la persona asesinada el ciudadano que en vida respondiera al nombre de E.A.F..

   Elementos todos estos que al ser debidamente adminiculados permitían estimar la veracidad de la información aportada a los funcionarios actuantes y corroboran el estado de flagrancia del segundo de los aludidos tipo penales, pues no debe olvidarse que el Sicariato a diferencia del Homicidio constituye un delito cuya consumación no se agota con el acto de matar a la persona cuya muerte encarga el autor intelectual u ordena un grupo de delincuencia organizada; sino que el mismo presupone la ejecución de una serie de actos tales como lo son:

   1) El concierto de voluntades entre el o los autores intelectuales, y el o lo autores materiales, en dar muerte a una persona. Consenso éste que nace o se origina como consecuencia de un encargo en el que se ofrece al autor material una contraprestación apreciable en términos pecuniarios; o bien de una orden impartida por un grupo de delincuencia organizada.

   2) La ejecución material del encargo o de la orden impartida, es decir, la realización del acto de matar a aquel cuya muerte se ha encargado, y finalmente;

   3) El pago de la contraprestación que ofrece el autor intelectual del hecho, para determinar la voluntad y asegurar la ejecución del acto delictivo por parte del autor material del delito.

   Siendo ello así, resulta evidente que en el presente caso el estado de flagrancia en la captura de los imputados de autos por el delito de sicariato, obedeció como se dijo a una labor de inteligencia efectuada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas subdelegación Maracaibo, quienes con ocasión a una información obtenida de una llamada anónima, procedieron a realizar un procedimiento en las adyacencias del sector amparo, donde verificando la veracidad de la información aportada pudieron apreciar la existencia de un conjunto de situaciones e indicios que junto con los elementos de interés criminalístico colectados e incautados en el lugar donde se efectuó la aprehensión, tales como 1) el arma de fuego, 2) el papel contentivo de la copia fotostática del ciudadano E.A.F. (fallecido), 3) el dinero encontrado al momento en que una de las personas detenidas hacia entrega a la otra a las otras que ocupaban un vehículo; les permitió presumir fundadamente a los funcionarios actuantes que se encontraba en la presencia flagrante de uno de los actos ejecutivos del delito de sicariato, pues la apreciación de los hechos, es decir, la entrega del dinero en horas de la madrugada, a un grupo de personas que se encontraban en un vehículo de iguales características a la aportada por el informante adminiculado al arma, el dinero y los objetos incautados; hizo nacer una sospecha grave y fundada que en relación a los imputados, tuvieron sus aprehensores, en razón de la circunstancias que a éstos le rodearon, tales como las que se acaba de mencionar.

   Acorde con lo anterior la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 272 de fecha 15.02.2007, precisó:

   “...La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

   El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor (...) Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

   En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito (...) Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él...

   .

   Siendo ello así, estiman estas juzgadoras, que en el presente caso al haberse verificado como se explicó ut supra el estado de flagrancia en la comisión de los delitos imputados; la misma lejos de ser lesiva del derecho a la libertad personal que consagra el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una aprehensión legítima y ajustada a derecho, razones por las cuales lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de impugnación.

   En lo que respecta al argumento referido a que la decisión había incurrido en el vicio de omisión de pronunciamiento, por cuanto el Juez de Instancia no se había pronunciando en relación a la solicitud de nulidad planteada por la defensa debido a la violación del derecho a la libertad personal de sus representados, pues la detención no había ocurrido en virtud de un delito flagrante ni en razón de una orden judicial previa de aprehensión, indicando seguidamente y de manera contradictoria, que la resolución de dicha nulidad era innmotivada y carente de fundamento; estima esta Sala oportuno precisar lo siguiente:

   El vicio de incongruencia omisiva, tal como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia, requiere en cada caso de un análisis pormenorizado de la forma como ha quedado planteada cada controversia, a los fines de determinar si efectivamente el punto que se tilda de imprejuzgado, verdaderamente se ha configurado. Asimismo, debe puntualizarse que una vez determinada la omisión, debe corroborarse objetivamente el grado de afectación de los derechos que pueda tener en los administrados, pues no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que, estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en razón a que el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sólo sanciona la omisión injustificada.

   Finalmente, y de mayor trascendencia a los efectos de la resolución del presente punto de impugnación-, debe analizarse si del contenido de la decisión judicial cuya omisión se le endilga, no se ha producido una desestimación tácita respecto de la pretensión que se alega omitida, que pueda deducirse del conjunto de razonamientos contenidos en la decisión atacada, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado y a la inexistencia de la omisión reclamada.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 105 de fecha 20.02.2008, ratifica el criterio expuesto, en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002:

   …La jurisprudencia ha entendido por “incongruencia omisiva” como el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

   Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.

   Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.

   Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una “omisión injustificada”.

   Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado…

   .

   En el caso de autos, se observa que la decisión recurrida, al momento de resolver los diferentes planteamientos expuestos por las partes precisó:

   ... Se Declara SIN LUGAR lo solicitado por el Defensor Publico No. 25° (E); ABOG. R.S., con el carácter de Defensor de los imputados T.I.C.C. y K.J.D.V.; y referido a que de la revisión de las actas se observa que la imputada de autos, T.I.C.C. fue sorprendida in fraganti, a cinco cuadras del lugar donde se estaba realizando el velorio de la victima, entregando una fuerte cantidad de dinero a los ciudadanos K.J.D.G.V. y al ciudadano H.R., y que los mismos, tenían una hoja de papel de color blanco donde aparece una fotografía tipo carnet, de la victima, al cual se le había dado muerte el día anterior, por demás, que a los imputados de autos se les incauto un arma de

   fuego, por lo que no se esta en presencia de la violación de derechos de los imputados, ya que se esta en presencia de una flagrancia, siendo que los imputados están siendo presentados en esta audiencia estableciendo claramente la Representación Fiscal que se les atribuye el grado de participación en el hecho punible como autores intelectuales, del delito de Sicariato, por lo que corresponderá a la Fase de investigación determinar las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como también llevar a cabo la practica de todas aquellas diligencias de investigación destinadas a esclarecer los mismos, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Publica de que le sea decretada la libertad plena de sus defendidos, o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de libertad...

   .

   De lo anterior, se observa, que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, si existió por parte del Juzgado de Instancia una desestimación expresa en relación a la solicitud de decaimiento de la medida planteada por la defensa; razón por la cual estiman estas juzgadoras, que no se configura el vicio de incongruencia omisiva denunciado, pues en la audiencia de presentación se desestimó la petición de nulidad con fundamento en las razones de hecho y de derecho que fueron señaladas en la decisión recurrida ut supra transcrita. Razones en consideración de las cuales estiman estas juzgadoras, que la denuncia de omisión de pronunciamiento incurre en el vicio de falso supuesto pues la misma se fundamenta en una supuesta inactividad jurisdiccional de la instancia que como se acaba de ver en la decisión recurrida, es inexistente.

   Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. A040, de fecha 17 de octubre de 2002, con relación al falso supuesto ha sostenido:

   ...El falso supuesto, consistente, de acuerdo al Código de Enjuiciamiento Criminal, en atribuirle la existencia, a las actas del proceso, de menciones que no existen, en dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente, no mencionadas en la recurrida, no constituye motivo del recurso de casación previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, procede la desestimación, de la presente denuncia por manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal...

   .

   Asimismo debe indicarse, que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, del contenido de la decisión recurrida ut supra transcrita; se observa, que la misma se encuentra debidamente soportada en una serie de razonamientos de hecho y de derecho que permiten entender cuáles fueron los motivos considerados por la instancia para negar la nulidad planteada por la defensa, y decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, razón por la cual no ha existido violación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ni de los derechos a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva de los imputados de autos, a quienes como se desprende de las actuaciones se les ha provisto del goce efectivo de sus derechos constitucionales y legales, sin que se haya materializado lesión alguna por parte de los funcionarios actuantes o del Juzgado de instancia.

   En tal sentido, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha ocho de febrero de 2003, lo siguiente:

   ... En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procésales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante, ya que el juez no está omitiendo, en base a un procedimiento que le permite decidir mejor, y que no constituye una dilación exagerada...

   (Negritas y subrayado de la Sala)

   En lo que respecta al argumento, referido a que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad resulta desproporcionada y en su decreto la Jueza de Instancia no toma en consideración que la intención del legislador con la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no es la de establecer penas anticipadas, sino asegurar las resultas del proceso; estima esta Sala, que dicho argumento de impugnación debe ser desestimado, por cuanto con el decreto de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez no establece juicios de fondo relativos a la responsabilidad penal del imputado, e igualmente tampoco con dichas medidas coercitivas anticipa penas, sino sencillamente establece mecanismos cautelares encaminados a asegurar las resultas del proceso, cuya mayor o menor afección al derecho a la libertad de los procesados dependerá de las necesidades de cada caso en concreto.

   En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1744 de fecha 09 de agosto de 2007, ha señalado:

   ...En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero). Ahora bien, debe afirmarse que el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea, en principio, un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal...

   . (Negritas de la Sala).

   Por su parte, esta Sala en decisión No.314 de fecha 07.11.2008 precisó:

   ...con el decreto de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez no establece juicios de fondo relativos a la responsabilidad penal del imputado, e igualmente tampoco con dichas medidas coercitivas anticipa penas, sino sencillamente establece mecanismos cautelares encaminados a asegurar las resultas del proceso, cuya mayor o menor afección al derecho a la libertad de los procesados dependerá de las necesidades de cada caso en concreto...

   .

   Siendo ello así, resulta evidente, que con el decreto de la medida privativa de libertad impuesta a los imputados de autos, no se le está imponiendo una pena anticipada; por lo cual mal puede alegarse que el decreto de una medida instrumental, tenga finalidades sancionatorias, es decir, anticipe penas cuando las mismas al recaer sobre personas respecto de las cuales no existe una sentencia firme de culpabilidad, se encuentran amparadas por el principio de presunción de inocencia, principio éste que tampoco comporta el abandono total de los diversos mecanismos cautelares que para el aseguramiento del proceso prevé el Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 492 de fecha 04 de Abril de 2008:

   … La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…

   . (Negritas de la Sala)

   De otra parte en lo que respecta a la violación del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad era desproporcionada; esta Sala estima que dicho argumento de apelación debe ser igualmente desestimado, pues el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal va referido a que éstas, sean cónsonas o acordes a la gravedad del delito y la posible pena a imponer; de manera tal, que la mayor o menor afectación que con la imposición de la medida se causa al derecho a la libertad del imputado, va a depender de la mayor o menor gravedad que el delito causa a la sociedad. Asimismo, la proporcionalidad va referida al límite temporal al que están sujetas la duración máxima de las medidas de coerción personal, las cuales como lo señala el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún caso pueden exceder de dos años o del limite mínimo de pena asignada al respectivo delito.

   En tal sentido, esta Sala en decisión 314 de fecha 03.11.2008, que ratifica el criterio expuesto en decisión No. 165 de fecha 12.05.2008, ha señalado:

   ..Reiteradamente, ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

   Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. ...

   . (Negritas de este fallo)

   En el caso puesto a la consideración de esta Alzada, conforme se señalara ut supra, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de los representados del recurrente, no vulneró el principio de proporcionalidad; ello en razón que los delitos imputados, a los representados del recurrente son delitos graves producto de la delincuencia organizada, tales como lo son el sicariato y el Ocultamiento de Arma de Fuego, los cuales tienen asignada una penalidad alta que va de ‘veinticinco a treinta años de prisión’ (caso del Sicariato), y de ‘tres a cinco años de prisión’ (caso del delitos de Ocultamiento de Arma de Fuego).

   De lo anterior, resulta evidente que por lo elevado del quantum de las posibles penas a imponer, así como por su naturaleza –presidio y prisión- y finalmente dado el daño social que causan estos delitos producto de la delincuencia organizada; existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, todo lo cual se corresponde perfectamente con dos de los criterios de valoración que prevé el Código Orgánico Procesal Penal a la hora de estimar en qué casos es procedente y estimable el decreto de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia desechable cualquier otra medida sustitutiva de libertad; tales como lo son, los contenidos en los ordinales 2º y 3º, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen:

   Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   Omissis…

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

   Omissis…

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   Omissis...

   (Negritas de la Sala).

   En este sentido el Dr. A.A.S., con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el P.P. lo siguiente:

   “... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo y el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita la Sala)

   En lo que respecta al considerando de apelación referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existían elementos de convicción en contra del representado del recurrente; estima esta Alzada, que la presente denuncia debe ser desestimada, por cuanto del análisis efectuado a las actuaciones acompañadas a la presente incidencia de apelación, contrariamente al contenido del presente considerando, se observa que sí existen una serie de ‘diligencias preliminares’ practicadas previamente y durante la aprehensión de los imputados, de las cuales se pueden extraer los elementos de convicción necesarios y suficientes, a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue impuesta, tales como lo son 1) el acta policial donde consta la aprehensión de los imputados de fecha 23.01.2010, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas subdelegación Maracaibo, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que tuvo lugar la aprehensión de los imputados y los objetos de interés criminalístico incautados durante la aprehensión, 2) el Acta de Investigación Penal de fecha 21.01.2010, suscritas por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, subdelegación Maracaibo, en la cual se deja constancia de inspección técnica hecha al sitio del suceso y levantamiento del cadáver; 3) el Acta de Investigación Penal de fecha 22.01.2010, suscritas por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas subdelegación Maracaibo, en la cual se deja constancia del traslado de una comisión a efectos de presenciar la necropsia al cadáver; 4) Acta de Entrevista de fecha 23.01.2010, tomada a la ciudadana H.Y.M..

   En tal sentido, estiman estas juzgadoras, que de las actas policiales que soportan el procedimiento de aprehensión de los imputados, se evidencian una serie de elementos e indicios que permiten concluir la presunta participación de los mismos en los delitos imputados, aunado a ello debe tenerse en consideración que la presente investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual a priori mal pudiera esta Sala desestimar los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena frente a presuntos hechos delictivos tan graves, como son el delito de Sicariato y Ocultamiento de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 12 d la Ley Contra la Delincuencia Organizada y 277 del Código Penal respectivamente.

   Ello se estima así, dado que el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; por lo que resulta evidente que la investigación llevada a cabo en la presente causa, indudablemente requiere acompañarse de un conjunto de actividades adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera etapa; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa.

   En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez realizada la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

   ... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

   En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

   (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

   De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, esgrime la defensa para atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia sobre la base de que no existían elementos de convicción, debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de las actas que se acompañan a la presente incidencia de apelación.

   Finalmente, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, cuando en casos como el de autos, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 1494 de fecha 15 de octubre de 2008, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, así:

   ... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

   (Negritas de la Sala)

   En mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera la profesional del derecho el profesional del derecho R.A.S.R., defensor Público Vigésimo Quinto adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia y como defensor de los ciudadanos T.I.C.C. y K.J.D.V., en contra de la decisión No. 090-10 de fecha 24 de enero de 2010, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante al término de la audiencia de presentación, se decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados ut supra identificados y se declaró sin lugar la nulidad peticionada por la defensa, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191, 195, 196, 250,. 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada.

   IV

   DECISIÓN

   Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera la profesional del derecho el profesional del derecho R.A.S.R., defensor Público Vigésimo Quinto adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia y como defensor de los ciudadanos T.I.C.C. y K.J.D.V., en contra de la decisión No. 090-10 de fecha 24 de enero de 2010, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante al término de la audiencia de presentación, se decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados ut supra identificados y se declaró sin lugar la nulidad peticionada por la defensa, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191, 195, 196, 250,. 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada.

   Regístrese, Publíquese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de Abril de 2010. Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   NINOSKA B.Q.B.

   Presidenta-Ponente

   L.M.G. CÁRDENAS N.G.R.

   EL SECRETARIO

   R.E.M.E.

   La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 088-10, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

   EL SECRETARIO

   R.E.M.E.

   VP02-R-2010-000067

   NBQB/eomc