Sentencia nº 799 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 21 de Junio de 2013

EN SALA CONSTITUCIONAL

Exp. Nº 12-0733

Magistrado Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón

Mediante escrito presentado el 14 de junio de 2012 ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la ciudadana TANIMAR M.Q., titular de la cédula de identidad N° 13.264.944, asistida por el abogado L.G.P.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 110.678, interpuso acción de amparo constitucional contra la decisión N° 2011-1827 dictada el 23 de noviembre de 2011, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual declaró: (i) su competencia para conocer el recurso de apelación que ejerció el apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Iribarren de Estado Lara, contra la sentencia que dictó el 1° de abril de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto contra el referido ente Municipal; (ii) con lugar la apelación ejercida; (iii) revocó la sentencia apelada y, en consecuencia, sin lugar la querella funcionarial.

El 11 de julio de 2012, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, quien con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El 17 de diciembre de 2012, esta Sala Constitucional admitió la presente acción de amparo.

El 7 de enero de 2013, el abogado J.A.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 110.676, consignó diligencia, en la que solicitó se librasen los carteles de notificación correspondiente y copia simple del poder que acredita su representación.

El 29 de enero y 21 de febrero de 2013, el abogado L.G.P.T., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la accionante, solicitó nuevamente se librasen los carteles de notificación.

El 26 de febrero de 2013, la Corte segunda de lo Contenciosos Administrativo, mediante Oficio N° CSCA-2013-001248, remitió a esta Sala Constitucional, las resultas de las notificaciones acordadas.

El 9 de abril de 2013, el abogado L.G.P.T., actuando con el carácter de autos, solicitó se fije la oportunidad para que tenga lugar la audiencia constitucional.

Mediante auto del 22 de abril de 2013, la Sala acordó fijar para el 25 del corriente, la audiencia oral.

El 25 de abril de 2013, esta Sala Constitucional, por ocupaciones propias a la naturaleza de las funciones desempeñadas por los Magistrados que la integran, acordó suspender la audiencia oral fijada para este día.

El 8 de mayo de 2013, se constituyó esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente y los Magistrados y Magistradas Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio de Jesús Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover.

El 6 de junio de 2013, el abogado L.G.P.T., actuando con el carácter de apoderado judicial de la accionante, mediante diligencia, solicitó se fije la oportunidad para celebrar la audiencia oral.

I

Fundamentos de la Acción de AMPARO

Narró la accionante, para fundamentar su acción de amparo constitucional, los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el 27 de octubre de 2006 interpuso querella funcionarial ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 133-06 dictada por la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, mediante la cual se le destituyó de su cargo de Consejera de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Iribarren.

Que el 1° de abril de 2008, el referido Juzgado Superior declaró parcialmente con lugar la querella y la nulidad absoluta del acto impugnado.

Que en virtud de la apelación ejercida por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó la decisión hoy recurrida mediante la presente acción de amparo constitucional.

Que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consideró inútil reponer el procedimiento administrativo de destitución del cual fue objeto, a pesar de que observó la ausencia de una fase en el procedimiento de destitución, bajo el argumento de que no logró desvirtuar las denuncias formuladas en su contra, lo cual a su juicio configuró una violación a los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso.

Que en efecto, en la sentencia recurrida se señaló que el artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable rationae temporis, prevé la necesidad de evaluación por parte del C.M.d.D.d.M.I., en casos como el de autos, de tal modo que la ausencia de tal opinión conllevaría en principio a la necesidad de reponer el procedimiento disciplinario a la fase de evaluación y decisión por parte del mencionado Consejo, que no obstante efectuar dicha reposición resultaría inútil por cuanto la recurrente no desvirtuó en modo alguna las denuncias efectuadas en su contra.

Que el artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable rationae temporis, establece que la pérdida de condición de miembro se produce mediante acto del Alcalde, previa evaluación y decisión del C.M.d.D.d.M.I. e inhabilita para ejercer nuevamente la función de Consejero.

Que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no verificó, en primer lugar, que dicho artículo delimita la discrecionalidad de la máxima instancia jerárquica a nivel local, en segundo lugar, que es requisito sine qua non establecido en la Ley (principio de legalidad) que se produzca en una fase previa a la fase decisoria del procedimiento administrativo de destitución, dada la naturaleza de los derechos afectados -no una mera opinión del C.M.d.D.-; en tercer lugar, que dicha fase no debe ser tenida como no esencial o inútil para que opere la nulidad del acto administrativo; en cuarto lugar, la importancia de la finalidad de la norma y lo involucrado que se encuentra el interés público en el ejercicio y las funciones de todo Consejero, que el legislador sujeta la decisión administrativa del Alcalde a una evaluación y decisión previa de otro órgano municipal; en quinto lugar, que dicha norma se desdobla en una garantía del derecho a la estabilidad funcionarial que goza todo funcionario de carrera y en sexto lugar, que contrariamente a lo señalado por el juzgado agraviante, supóngase que la opinión del Consejo sea desestimando la causal de destitución, el Alcalde deberá considerar su decisión.

Que si bien es cierto que en el procedimiento administrativo pudo presentar el escrito de descargo y promover pruebas, no es menos cierto que las denuncias son suficientes para probar los hechos imputados, máxime cuando la carga de la prueba pesa en cabeza de la Administración Local.

Que por ello resulta irrelevante el argumento referido a que no logró desvirtuar las denuncias, pues nada tiene que ver con la fase procedimental omitida.

Que de dejarse establecido ese precedente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se convalidaría un vicio en el procedimiento administrativo, que viola la estabilidad funcionarial y la función protectora de la norma al interés superior del niño.

Que ello conllevaría además a que se obvie esa fase esencial establecida en la Ley, por ser a juicio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, inútil.

Solicita, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se acuerde medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la sentencia recurrida.

Finamente, solicita se declare con lugar la presente demanda de tutela constitucional y, en consecuencia, se restablezca la situación jurídica infringida para que proceda la reposición en el procedimiento administrativo al estado de que el Concejo Municipal de Derechos del Municipio Iribarren emita la previa evaluación y decisión que corresponde conforme a la Ley.

II

DE LA SENTENCIA ACCIONADA

La decisión objeto de la presente acción de amparo, fue dictada el 23 de noviembre de 2011, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró: (i) su competencia para conocer el recurso de apelación que ejerció el apoderada judicial de la Alcaldía Municipio Iribarren de Estado Lara, contra la sentencia que dictó el 1° de abril de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto contra el referido ente Municipal; (ii) con lugar la apelación ejercida; (iii) revocó la sentencia apelada y, en consecuencia, sin lugar la querella funcionarial, sobre la base de las siguientes consideraciones:

En primer lugar, se observa que la parte querellante no ejerció recurso de apelación contra el mencionado fallo, razón por la cual entiende esta Corte que la misma está conforme con lo decidido por el Juzgado a quo, en tal sentido, la decisión impugnada debe ser revisada de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte querellada, pues aquellos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte recurrente deben considerarse como firmes, producto de su inactividad al no interponer, de manera oportuna, el correspondiente recurso de apelación, entiéndase que ante tal hecho no existe disconformidad con la materia decidida por la sentencia de primera instancia.

En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo impugnado.

En tal sentido, se debe resaltar que la parte apelante señaló que la sentencia impugnada ‘considera que una vez terminado de sustanciar el procedimiento disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Alcaldía debe remitir el expediente administrativo al C.M.d.D. a los fines de que este (sic) analice y decida, posteriormente el expediente administrativo debe ser reenviado nuevamente al Poder Ejecutivo Municipal para que este decida lo conducente (…)’.

Asimismo, argumentó la representación de la parte apelante, que ‘(…) sin embargo la recurrida no hace ningún señalamiento y omite toda consideración de que el procedimiento disciplinario objeto de juzgamiento comenzó precisamente mediante solicitud realizada por el C.M.d.D. (…) es decir que la apertura del procedimiento disciplinario surge en virtud de denuncia formulada por el C.M.d.D., lo cual hace entender que este órgano ha tenido conocimiento de las irregularidades imputadas al funcionario destituido y ha solicitado que se acuerden las sanciones disciplinarias correspondientes (…).

Ahora bien, señaló la parte apelante que ‘(…) la norma invocada por la recurrida para fundamentar su decisión (Art. 168 LOPNA (sic)), no estipula el momento en que debe pronunciarse el C.d.D. sobre la aplicación de la medida disciplinaria y menos aún que ésta consulta sea vinculante; (sic) No obstante, en el presente caso, dicho pronunciamiento si fue efectuado, toda vez que el procedimiento disciplinario se apertura precisamente una vez realizada la denuncia (…)’.

En el mismo sentido, refirió que ‘(…) el acto que dictó el Alcalde fue con competencia atribuida tanto por la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley del Poder Público Municipal, lo emitido en el acto fue lo previsto por el legislador (…)’.

De acuerdo a lo expuesto entiende esta Corte el punto neurálgico de la presente controversia consiste en determinar si la querellante incurrió en las causales de destitución que le fueron imputadas, y si el procedimiento resultó ajustado a derecho, de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente para la época.

-DEL PROCEDIMIENTO:

Conviene señalar que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan con las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.

No obstante, esa potestad sancionatoria que tiene la Administración, se encuentra regulada, la cual tiene como objeto principal evitar una utilización desviada o abusiva de dichas potestades por parte de la Administración, en beneficio de la imparcialidad y en pro de las garantías de las cuales goza el funcionario público, una de ellas, la necesidad de un procedimiento disciplinario, que se materializa en la imposibilidad de que se impongan sobre los funcionarios sanciones de plano. La necesidad de un procedimiento como requisito necesario para la validez de las sanciones impuestas viene enmarcada por todo el ordenamiento jurídico.

Debe advertirse que si bien el procedimiento administrativo disciplinario constituye para la Administración un instrumento para ejecutar su potestad sancionadora, no menos cierto es que se le debe garantizar al administrado el respeto a sus derechos, así como debe respetarse las formalidades consagradas en el ordenamiento jurídico, pues, de ello depende la validez del acto sancionatorio, corolario del procedimiento disciplinario.

Ello así, el funcionario que dicta el acto debe ser el competente para ello, debe realizarse el procedimiento administrativo y el acto debe cumplir las formalidades establecidas en la Ley, la potestad administrativa debe ejecutarse de conformidad con los fines previstos en el ordenamiento jurídico, no debe resolver un caso precedentemente decidido con carácter definitivo, que ha creado derechos o intereses a los interesados (artículo 19 numeral 2 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), no debe incurrir en falso supuesto de hecho o de derecho; o la violación de los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que implican la violación del principio de globalidad o exhaustividad de la decisión administrativa.

Así pues, tenemos que el cumplimiento de lo enunciado anteriormente blinda el acto administrativo para que en caso de que se ejerza control sobre él, bien en sede administrativa o judicial, sea declarada su validez. Sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez del cual gozan. (Vid. S.T., C.A., ‘El Acto Administrativo, Teoría General’, 2da ed., Editorial Legis, 1998. pags. 137 y 138, Bogotá).

Del expediente administrativo de la querellante se desprenden todas las actuaciones realizadas en el procedimiento disciplinario abierto en su contra, el cual se resume de la siguiente manera:

En fecha 26 de septiembre de 2005, el Alcalde del Municipio Iribarren del Estado Lara, acordó el inicio de la averiguación administrativa de carácter disciplinario a objeto de esclarecer las responsabilidades administrativas en las cuales presuntamente estaba incursa la ciudadana Tanimar Medina. (Folio 161 de la primera pieza del expediente).

En fecha 15 de noviembre de 2005, se libró la notificación de la ciudadana Tanimar Medina del inicio de la averiguación administrativa, la cual fue efectuada en fecha 31 de enero de 2006, y en la misma fecha, la mencionada ciudadana solicitó copias certificadas de las actuaciones. (Folios 166, 167 y 169 de la primera pieza del expediente judicial).

El 3 de febrero del mismo año, se dejó constancia en el expediente administrativo, del recibo de las fotocopias solicitadas por la ciudadana Tanimar Medina. (Folio 170 del expediente).

Mediante acto de fecha 7 de febrero de 2006, la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren, por cuanto consideró que existían suficientes indicios que pudieran involucrar la responsabilidad administrativa de la ciudadana Tanimar Medina, pudiendo estar incursa en ‘…La adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados manifiestamente ilegal por el órgano competente o que causen graves daños al interés público’ y ‘Falta de Probidad omissis… Acto Lesivo al buen nombre o a los intereses del Órgano o Ente de la Administración Publica (sic)’, acordó proseguir la averiguación administrativa, y notificar a la interesada de conformidad con el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Folio 171 del expediente).

El 7 de febrero de 2006, la ciudadana Tanimar Medina solicitó fotocopia simple de los folios 56 al 59 del expediente llevado por la Administración, y en la misma fecha, se dejó constancia de la entrega de las mismas a la referida ciudadana.

Mediante diligencia de la misma fecha, la prenombrada solicitó copia certificada de los folios 56 al 59 del expediente, las cuales fueron recibidas por la misma en fecha 20 de febrero del mismo año, según constancia suscrita por la prenombrada ciudadana.

El día 20 del mismo mes y año, la ciudadana Tanimar Medina consignó escrito de descargos, asimismo, consignó escrito de promoción de pruebas. (Folios 177 al 192 y 195 al 209 de la primera pieza del expediente judicial).

Mediante auto dictado por la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 22 de febrero de 2006, por cuanto en fecha 14 de febrero del mismo año ordenó notificar a las Fiscalías Décima Cuarta y Décima Quinta del Ministerio Público del Estado Lara, a los fines de que manifestaran si ratificaban las denuncias realizadas contra la querellante, se acordó abrir una articulación probatoria de diez (10) días hábiles. (Folio 231 de la primera pieza del expediente).

El 14 de marzo de 2006, se remitió el expediente administrativo de carácter disciplinario a la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara. (Folio 266 de la primera pieza del expediente).

El 20 de abril de 2006, la Consultoría señalada emitió opinión en la cual consideró que la ciudadana Tanimar Medina se encontraba incursa en causal para ser objeto de destitución. (Folios 270 al 276).

El 5 de mayo de 2006, el Alcalde del Municipio Iribarren del Estado Lara, dictó la Resolución Nº 133-06, mediante la cual destituyó a la ciudadana Tanimar Medina del cargo de Consejera Suplente del C.M.d.P. del Niño y del Adolescente del mencionado Municipio, siendo notificada la recurrente en fecha 27 de julio de 2006. (Folios 277 al 283 de la primera pieza del expediente).

Revisado como ha sido el expediente administrativo de la recurrente, en primer lugar se evidencia claramente que la Administración inició una averiguación administrativa de carácter disciplinario en contra de la accionante por el presunto incumplimiento de los deberes y derechos a los cuales están llamados a cumplir los Consejeros de Protección, de conformidad con la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente

Visto lo anterior, se observa que en el presente caso, el procedimiento llevado por la administración se encuentra ajustado a derecho y conforme a lo previsto a las normas que rigen la materia funcionarial.

En el mismo sentido, se destaca la consecuente participación de la ciudadana Tanimar Medina, en las diversas fases del procedimiento disciplinario las cuales realizó sin mayor limitación, tal y como se observa a simple vista de las actas que conforman el expediente disciplinario iniciado en contra de la referida ciudadana.

Así pues, se reitera, el procedimiento disciplinario concluyó en el acto administrativo Nº 133-06, de fecha 5 de mayo de 2006, el cual señaló:

(…)

Ahora bien, se debe resaltar que la Administración fundamentó el acto administrativo de destitución, señalando que los hechos que le fueron imputados a la recurrente no fueron desvirtuados por ésta a través de los medios probatorios idóneos, que se verificó la tramitación de procedimientos administrativos no apegados a la Ley, y que fueron encontrados suficientes elementos de convicción para determinar que la ciudadana Tanimar Medina había incurrido en causal de destitución.

En tal sentido, observa esta Corte que en la fase probatoria del procedimiento disciplinario, la querellante promovió pruebas que si bien se encontraban relacionadas con el procedimiento, no desvirtuaron en modo alguno los cargos que le fueron formulados a la misma, pues debe precisarse que la investigación disciplinaria se inició por las denuncias formuladas por las Fiscales Décima Cuarta y Décima Quinta del Ministerio Público del Estado Lara, relacionadas con la inspección judicial realizada en la sede del C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 21 de julio de 2004, (Folios 123 al 136 de la primera pieza del expediente), en la cual se dejó constancia que:

‘Con respecto a las causas anteriormente identificadas llevadas por la Consejera Tanimar Medina se observa: Exp Nº 9508 MQ0029, el mismo no se encuentra foliado, no se aperturo (sic) el procedimiento administrativo y acordo (sic) la consejera (sic) a través de un oficio dirigido a la directora (sic) de Saina Lara (sic), medida provisional de abrigo solo (sic) porque no fueron los padres a retirar a la niña al multihogar o guardería, no consta en la causa administrativa que se hayan efectuado las diligencias necesarias para ubicar a los padres o cualquier otro familiar, el referido oficio donde se comunica la medida de abrigo es de fecha 21 de mayo de 2004, en fecha 24 de mayo acude la madre y solicita la entrega de la niña, comparece igualmente la tía materna y el padre solicitando la entrega de la niña. Por auto dictado en esa misma fecha 24 de mayo de 2004 la Consejera les señala a las partes que estan (sic) en el lapso de ley para interponer recurso de reconsideración, libra oficio informando que la niña puede ser visitada por sus padres y por su tía mientras culmina el procedimiento Administrativo llevado, no se observan otras actuaciones a los fines de la apertura del procedimiento Administrativo, se constata en las actuaciones acto conciliatorio suscrito por el padre y la madre donde se comprometen a que la situación planteada no volveria (sic) a repetirse, este acto conciliatorio se llevo (sic) a cabo el día 01 (sic) de junio de 2004, enviando la consejera (sic) en esa misma fecha al director (sic) de SAINA, donde se informa que deja sin efecto la medida de protección y que debe ser entregada la niña a su progenitora, observando la representación fiscal que hubo retención indebida de la niña por orden de la Consejera, por no haber efectuado el procedimiento correspondiente en relación a la causa Administrativa Nº 9224 MQ-0006 se observa: que se trata de una solicitud de permiso de visita para ingreso al Centro Penitenciario Uribana, presentada por la ciudadana M.E.A.d.G. (sic) para que su hija J.G. (sic) Aparicio (sic) de 16 años presente en el momento de la solicitud pueda visitar a su concubino allí recluido, aperturandose (sic) el procedimiento Administrativo y otorgando en ese mismo acto el permiso solicitado con renovación cada 30 días y expediendo (sic) constancia de la autorización otorgada, debidamente firmada por la solicitante y la Adolescente. Con relación a la causa administrativa Nº 9877- MQ 0080 Se observa que la solicitud fue referida por el PANACED señalando que la niña Yusmery Del C.V. (sic) se encuentra en situación de riesgo donde se sospecha abuso sexual por actos lesivos, sospecha de maltrato grave (…) Stress post traumatico (sic) y pediculosis capitis, donde anexan a la solicitud evaluación médica, copia de la historia clínica, donde se constata que no se apertura el Expediente (sic) administrativo no obstante que el caso fue presentado remitido (sic) el 02 de julio de 2004, presentándose para el día 08 del mismo la madre de la niña ciudadana, M.V. informando la situación antes planteada. Consta formato de gestiones realizadas donde se indica que la niña ingreso (sic) al Hospital pediatrico (sic) por supuesto abuso sexual y que se encuentra una tía dispuesta a asumir la responsabilidad con la niña y ella desea vivir con su tía, no dictandose (sic) medida alguna hasta la presente fecha, la causa no se encuentra foliada siendo la última actuación, el formato antes indicado con fecha 13 de julio de 2004 (…)

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Así pues, analizando las referidas denuncias, así como los cargos que le fueron formulados a la recurrente, vale resaltar, que la misma presuntamente se encontraba incursa en las causales previstas en los numerales 3 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativas a ‘la adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados manifiestamente ilegales por el órgano competente, o que causen graves daños al interés público, al patrimonio de la Administración Pública o al de los ciudadanos o ciudadanas (…)’, y ‘Falta de probidad’, se desprende que dichas denuncias no fueron desvirtuadas mediante las probanzas de la recurrente, por el contrario, se observa que lejos probar la falsedad de los hechos imputados por la Administración, la recurrente dirigió su actividad probatoria a señalar la supuesta mala fe de las Fiscales Décima Cuarta y Décima Quinta del Ministerio Público del Estado Lara, y la enemistad que presuntamente existía entre éstas y la recurrente, además de la supuesta falta de valor procesal de la mencionada inspección judicial.

Por tanto, verificado que la querellante tuvo la oportunidad a través del escrito de descargos y el lapso de pruebas, de defenderse de los hechos señalados por la Administración como sancionables, esto es, la falta de probidad y la adopción de resoluciones declarados manifiestamente ilegales, considera este Órgano Jurisdiccional, que se encuentra perfectamente probado en autos (como se analiza en el presente fallo) que la quejosa incurrió en una serie de hechos que ameritan la sanción de destitución de su cargo.

Tal afirmación deviene al principio de verdad material, que debe existir en toda investigación cuyo resultado afecte los intereses no sólo del administrado como receptor de la sanción, sino el interés de la Administración de mantener en orden la estructura jerarquizada que la caracteriza.

-DE LO SEÑALADO EN EL ÚNICO APARTE DEL ARTÍCULO 168 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE:

Aunado a las consideraciones explanadas, resulta importante para esta Corte destacar que, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.266, de fecha 2 de octubre de 1998, normativa vigente para el momento en que la recurrente fue destituida, la cual resulta aplicable en virtud del principio rationae temporis, señala en su artículo 168 que ‘La pérdida de la condición de miembro se produce mediante acto del Alcalde, previa evaluación y decisión del respectivo C.M.d.D. e inhabilita para ejercer nuevamente la función de Consejero’.

‘Artículo 168. Pérdida de la Condición de miembro. La condición de miembro del C.d.P. se pierde:

1. Por incumplimiento reiterado de sus funciones,

2. Cuando fuere condenado penalmente, mediante sentencia definitivamente firme;

3. Cuando haya sido sancionado por infracción cometida contra los derechos y garantías consagrados en esta Ley;

4. Cuando la autoridad judicial haya resuelto, en el curso de un mismo año, dos o más casos en los cuales el respectivo C.d.P. se abstuvo injustificadamente de decidir, sin haber declarado su incompetencia.

La pérdida de la condición de miembro se produce mediante acto del Alcalde, previa evaluación y decisión del respectivo C.M.d.D. e inhabilita para ejercer nuevamente la función de Consejero’.

Así pues, se observa que la norma citada señala que la condición de miembro del C.d.P. se pierde mediante decisión del máximo jerarca del ejecutivo municipal, previa evaluación y decisión del respectivo C.M.d.d..

En tal sentido, conviene resaltar que el Juzgado a quo declaró parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial de marras, pues a su decir ‘El acto de destitución, o pérdida de la condición de miembro debe realizarse, previa evaluación y decisión del respectiva C.M.d.D., esto implica que una vez terminado de sustanciar el procedimiento disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Alcaldía debe remitir el expediente administrativo al C.M.d.D. a los fines de que este (sic) analice y decida, posteriormente el expediente administrativo debe ser reenviado nuevamente al Poder Ejecutivo Municipal para que este decida lo conducente’.

Ahora bien, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que si bien el artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable rationae temporis, prevé la necesidad de evaluación por parte del C.M.d.D. en casos como el de autos, la ausencia de tal opinión del referido órgano, conllevaría, en principio, a la necesidad de reponer a la fase del procedimiento disciplinario correspondiente a la evaluación y decisión del referido Consejo.

No obstante ello, es menester para esta Alzada precisar la efectiva necesidad de reponer el procedimiento, y en tal sentido se debe resaltar que el M.T. de la República, en reiteradas oportunidades ha planteado que la reposición y consecuente nulidad de las actuaciones procesales que se realicen debe perseguir un fin útil. (Vid. Sentencia N° 345 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 31 de octubre de 2000, caso: M.S.R.). De manera que, resulta evidente para esta Corte, que para que proceda a la reposición, aún de oficio, es necesario que exista violación al derecho a la defensa y debido proceso o quebrantamiento de orden público.

Así pues, una vez revisado el procedimiento llevado por la Administración, el cual concluyó en la destitución de la recurrente, se observa que en el mismo se le respetó a ésta el derecho a la defensa y al debido proceso, pues tuvo la oportunidad de consignar escrito de descargos, promovió pruebas y pudo acceder al expediente, no obstante, la mencionada ciudadana no desvirtuó las denuncias de la Administración, las cuales se fundamentaron en la inspección judicial realizada en fecha 21 de julio de 2004, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente en Sala Nº 1, y que fueron suficientemente probadas en sede administrativa.

En consecuencia, estima esta Alzada que reponer la causa al estado de que se pronuncie el C.M.d.D.d.M.I.d.E.L., resultaría inútil de conformidad con el referido criterio del M.T. de la República, pues como se señaló, la recurrente no desvirtuó en modo alguno las denuncias efectuadas en su contra, y se constató en el procedimiento, que la misma se encontraba incursa en causal de destitución, por lo cual la máxima autoridad municipal procedió a dictar acto administrativo de destitución. Así se declara.

Finalmente, vistas las consideraciones expuestas y por cuanto el Juzgado a quo, declaró parcialmente con lugar el recurso de marras, debe esta Alzada declarar Con Lugar el recurso de apelación, REVOCAR PARCIALMENTE la decisión apelada, en lo relativo a la declaratoria parcialmente con lugar del recurso, y, por tanto, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial de marras. Así se decide”.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En la oportunidad de decidir, esta Sala observa:

Consta en autos que desde el 14 de junio de 2012, oportunidad en la cual la ciudadana Tanimar M.Q., asistida de abogado, intentó la presente acción de amparo, hasta el 7 de enero de 2013, cuando la mencionada ciudadana a través de su apoderado judicial vuelve a presentar actuación en el expediente que de impulso procesal a la causa, transcurrieron más de seis (6) meses.

En criterio de esta Sala, esa conducta pasiva de la parte actora, quien afirmó precisar la tutela urgente y preferente del amparo constitucional hace más de seis (6) meses, es lo que se ha calificado como abandono del trámite. Así, esta Sala en decisión Nº 982 del 6 de junio de 2001 (caso: J.V.A.C.), sostuvo lo siguiente:

(...)En criterio de la Sala, el abandono del trámite a que se refiere el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales puede asumirse –entre otros supuestos, como la falta de comparecencia a la audiencia constitucional- una vez transcurrido un lapso de seis meses posteriores a la paralización de la causa por falta de interés procesal de la parte actora. Ello es producto del reconocimiento, a partir de signos inequívocos –el abandono, precisamente- de que dicha parte ha renunciado, al menos respecto a esa causa y a este medio procesal, a la tutela judicial efectiva y al derecho a una pronta decisión que le confiere la Constitución; por otra parte, y desde otro punto de vista, el principio de la tutela judicial efectiva no ampara la desidia o la inactividad procesal de las partes (Resaltado añadido).

(...)

En efecto, si el legislador ha estimado que, como consecuencia de ese carácter de urgencia que distingue al amparo, la tolerancia de una situación que se entiende lesiva de derechos fundamentales, por más de seis meses, entraña el consentimiento de la misma y, por tanto, la pérdida del derecho a obtener protección acelerada y preferente por esa vía, resulta lógico deducir que soportar, una vez iniciado el proceso, una paralización de la causa sin impulsarla por un espacio de tiempo semejante, equivale al abandono del trámite que había sido iniciado con el fin de hacer cesar aquélla situación lesiva o amenazadora de derechos fundamentales.

(...)

De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que la inactividad por seis (6) meses de la parte actora en el p.d.a., en la etapa de admisión o, una vez acordada ésta, en la práctica de las notificaciones a que hubiere lugar o en la de la fijación de la oportunidad para la celebración de la audiencia oral, por falta de impulso del accionante, ocasiona el abandono del trámite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y, con ello, la extinción de la instancia. Así se declara

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De tal manera, conforme a la doctrina parcialmente transcrita, los que soliciten la tutela de sus derechos fundamentales, deben mantener a lo largo del proceso el interés en la obtención de la tutela urgente y preferente que consiste en el medio constitucional del amparo y ello se demuestra mediante la presentación de escritos o diligencias en los que tal interés quede de manifiesto.

En virtud de las consideraciones precedentes, con fundamento en la jurisprudencia de esta Sala Constitucional según la cual, una vez que se compute el lapso de seis (6) meses sin actividad procesal de la parte demandante que de impulso a la causa, debe declararse la terminación del procedimiento, independientemente de la fase en que se verifique y pese a que el peticionario de tutela constitucional realice diligencias posteriores al fenecimiento del procedimiento y por cuanto no se encuentra involucrado el orden público, se declara el abandono del trámite por la parte demandante, correspondiente a la presente acción de amparo constitucional, de conformidad con el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, en consecuencia, la terminación del procedimiento (Vid. s. S.C. n.° 734 de 12 de julio de 2010, caso: R.I.L.Q.).

De conformidad con el único aparte del artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se IMPONE a la parte actora una multa de CINCO BOLÍVARES (Bs. 5,00), pagaderos a favor del Fisco Nacional, en cualquier institución financiera receptora de fondos públicos. La sancionada deberá acreditar el pago mediante la consignación en autos, ante la Secretaría de esta Sala Constitucional, del comprobante correspondiente, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Se aplica la multa en su límite máximo por cuanto la Sala estima de suma gravedad el entorpecimiento de sus labores con la presentación de demandas que posteriormente son abandonadas, lo cual la obliga al desvío de su atención de asuntos que sí requieren de urgente tutela constitucional. Así se declara.

Decisión

Por las razones que fueron expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO, por abandono del trámite, correspondiente a la pretensión de amparo constitucional ejercida por la ciudadana TANIMAR M.Q., asistida por el abogado L.G.P.T., contra la decisión N° 2011-1827 dictada el 23 de noviembre de 2011, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Se IMPONE a la accionante una multa de CINCO BOLÍVARES (Bs. 5,00), pagaderos a favor del Fisco Nacional, en cualquier institución financiera receptora de fondos públicos. La sancionada deberá acreditar el pago mediante la consignación en autos, ante la Secretaría de esta Sala Constitucional, del comprobante correspondiente, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Publíquese y notifíquese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 21 días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Presidenta,

G.M.G.A.

El Vicepresidente,

FRANCISCO A.C.L.

Los Magistrados,

L.E.M.L.

M.T.D.P.

PONENTE

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DE J.D.R.

JUAN J.M.J.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. 12-0733

MTDP