Decisión nº 260-2012 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 6 de Agosto de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

202° Y 153°

En fecha 18/07/2011, este Tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano J.P.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-6.824.983, actuando en su carácter de Vice-Presidente de la Sociedad Mercantil TEATROS DE PORTUGUESA, SRL., con domicilio fiscal en la carrera 20, casa N° 13-16, Barrio Obrero, San Cristóbal, Estado Táchira, con Registro de Información Fiscal N° J-00103550-8, asistido por los abogados J.A.O. y N.M., inscritos en el IPSA bajo los Nros. 57.512 y 91.295, en contra del acto administrativo identificado como planilla de liquidación No. DH/DRM/004-11, de fecha 08/04/2011, emitida por la Directora de Hacienda Municipal y el Jefe de la División de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T..

En fecha 19/07/2011, se tramitó el recurso ordenando las notificaciones al: Síndico Procurador, Alcalde y Contralor del Municipio San Cristóbal, así como al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, y al recurrente las cuales se encuentran debidamente practicadas. (F-37 al 51).

En fecha 27/02/2012, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y se ordenó la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-52 al 56).

En fecha 10/05/2012, auto que señala que a partir del día 13/04/2012 se comenzó a computar el lapso de veinte (20) días de despacho para la evacuación de pruebas. (F-57).

En fecha 21/06/2012, se libró auto para mejor proveer (F-58).

En fecha 28/06/2012, se dejó constancia de la notificación del auto para mejor proveer. (F59)

En fecha 06/08/2012, auto el tribunal dijo “vistos”. (F-61).

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente invocó en el escrito recursivo los siguientes argumentos:

Arguye que la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., pretende cuantificar el impuesto sobre espectáculos públicos, tomando como base imponible el valor total de las entradas de cine vendidas por TEATRO DE PORTUGUESA, S.R.L., lo que constituye un craso error jurídico, señala que el valor de venta de los boletos incluye el impuesto sobre espectáculos públicos, el cual es pagado por el espectador al momento de comprar dichos boletos, considera que al tomar como base de cálculo el valor de los boletos, violenta las normas de la Ordenanza sobre Espectáculos Públicos y las nociones más elementales en materia tributaria, el principio de legalidad junto con la violación del derecho de propiedad y la garantía de no confiscación, finaliza indicando que existe una abierta transgresión del principio de legalidad establecido en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violación del derecho de propiedad y confiscación establecido en los artículos 115 y 116 ejusdem.

II

ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

Planilla de Liquidación N° DH/DRM/004-11, de fecha 08 de Abril de 2011, emitido por la Directora de Hacienda Municipal y el Jefe de la División de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., el cual indica:

Se procede a iniciar procedimiento de fiscalización al contribuyente antes identificado, por cuanto se verificó en la sede municipal la no presentación de la declaración de impuesto sobre boletería de espectáculos del referido contribuyente, por lo que se emitió P.A. de fecha 10 de enero de 2011, mediante el cual se autorizó por parte de la Administración Municipal a los funcionarios I.A., M.Z.G., O.P. y Y.G., a fiscalizar el establecimiento en mención de los periodos 2008, 2009 y 2010.

1. Impuesto Causado:

   De acuerdo con la Auditoria se procede a informar el impuesto por la boletería de espectáculos públicos, siendo DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 277.431,94) correspondiente al cinco por ciento (5%) de los boletos vendidos de febrero a diciembre de los años 2008, 2009 y 2010 y al ocho por ciento (8%) de los meses de enero del mismo periodo.

   El contribuyente debe proceder a pagar el monto del impuesto causado a la Tesorería de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, correspondiente a DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 277.431,94), en las taquillas de la sede municipal, o bien generar cheque a nombre de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SAN CRISTOBAL, y presentar las facturas por ante la División de Rentas Municipales para dejar constancia del pago del impuesto retenido por esta empresa.

   III

   VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ANEXAS

   Del folio 07 al 08; consta la planilla de liquidación N° DH/DRM/004-11de fecha 08-04-2011.

   Del folio 09 al 10; riela informe de auditoria de fecha 07-04-2011.

   Del folio 11 al 23; se encuentra documento constitutivo y acta de asamblea de la Sociedad Mercantil Teatros de Portuguesa, SRL., donde se desprende el carácter de Vicepresidente que ostenta el ciudadano J.P.P..

   Del folio 25 al 35; se halla sentencia interlocutoria de declinación de competencia emitida por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Los anteriores documentos se les conceden valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y de los cuales se desprende que la contribuyente Teatro Portuguesa S.R.L., fue objeto de un procedimiento de fiscalización por cuanto se verificó en la sede municipal la no presentación de la declaración del impuesto sobre la boletería de espectáculos del referido contribuyente, por lo que se emitió P.A. de fecha 10-01-2011, mediante el cual se autorizó fiscalizar en mención en los periodos 2008, 2009 y 2010 a objeto de determinar el calculo del Impuesto sobre Espectáculos Públicos, Diversiones o Entretenimiento, se fundamenta la Administración en lo establecido en los artículos 121 numeral 2 y 127 numeral 3, 161 y 162 del Código Orgánico Tributario. De igual forma se desprende que según los funcionarios actuantes la base de la información utilizada para la determinación es la Declaración definitiva de Impuesto sobre la Renta y los libros contables del contribuyente (diario y mayor analítico)

   IV

   NFORME

   Ninguna de las partes consignó escrito de informes

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Visto los términos en los que fue emitido el acto administrativo recurrido y los argumentos y defensas expuestas por el recurrente, encuentra este Juzgado que la controversia se centra en determinar la procedencia y determinación del Impuesto sobre Espectáculos Públicos, Diversiones o Entretenimientos del Municipio San C.d.E.T..

   En este sentido se encuentra que el objeto principal de la recurrente es A) la construcción, compra-venta, permuta o arrendamiento de bienes muebles e inmuebles y dar y recibir préstamos con garantías; B) La compra, construcción, permuta, arrendamiento, explotación o administración de Salas de Espectáculos Cinematográficos o Teatrales; y C) cualquier otra actividad conexa con las anteriores; de esta manera al estar realizando tales actividades dentro de la circunscripción del Municipio San Cristóbal debe en principio concluirse que la recurrente es sujeto del impuesto en cuestión, no obstante ello, la recurrente objeta la determinación realizada por la Administración Tributaria Municipal considerando ilegal el hecho de que tome como base imponible el valor total de las entradas de cine vendidas y explica que el monto de dicho impuesto es soportado por el espectador al adquirir los boletos.

   Ahora bien, a los efectos de realizar el apropiado control de la legalidad del acto administrativo el tribunal solicitó la remisión del expediente administrativo debiendo librar al efecto el correspondiente auto para mejor proveer, sin embargo, no se recibió respuesta por parte del Órgano Administrativo, de esta manera debe realizarse expresa mención a que sólo constan en autos dos actos administrativos vinculados al procedimiento aplicado al contribuyente, la planilla de liquidación N° DH/DRM/004-11 suscrita conjuntamente por la Directora de Hacienda Municipal y el Jefe de la División de Rentas Municipales (Acto Recurrido) y el Informe de Auditoria suscrito por los funcionarios presuntamente autorizados actuando en sus caracteres de Auditor II, Supervisor de Rentas Municipales y Fiscal de Rentas Municipales.

   En este estado de las cosas es necesario realizar una serie de consideraciones iniciando por señalar que a juzgar por los documentos consignados por el recurrente la Administración Tributaria Municipal ha obviado la aplicación de las normas legales que rigen la emisión de actos administrativos contenidos tanto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como en el Código Orgánico Tributario, que si bien no poseen aplicación directa en materia de tributos municipales, constituyen normas marco en las que se recogen y desarrollan los principios constitucionales relativos a la actividad de la Administración Pública, de allí que las leyes municipales deban conservar la misma línea de los mencionados textos legales.

   En el caso sub judice, de la revisión de los actos emitidos es imposible obtener con certeza la información que permita determinar cual fue el procedimiento aplicado a la contribuyente, teniendo en cuenta que se hace referencia a una fiscalización sin aludir a la norma jurídica en la cual se basaron para desarrollar el procedimiento haciendo alusión únicamente a lo previsto en los siguientes dispositivos normativos:

   Articulo 73 de la Ordenanza sobre Espectáculos Públicos, Diversiones o Entretenimiento publicada en Gaceta Municipal en fecha 13 de noviembre de 2002:

   ARTICULO 73º: La adquisición de un boleto de entrada a un espectáculo público causará un impuesto que pagará el adquirente en la misma oportunidad de pago del boleto y que consistirá en el equivalente al DIEZ POR CIENTO (10%), del valor del boleto de entrada a toda diversión o espectáculo público que se presente en el Municipio San Cristóbal.

   Articulo 121 numeral 2 del Código Orgánico Tributario:

   Artículo 121. La Administración Tributaria tendrá las facultades, atribuciones y funciones que establezcan la Ley de la Administración Tributaria y demás leyes y reglamentos, y en especial:

   (…)

2. Ejecutar los procedimientos de verificación y de fiscalización y determinación para constatar el cumplimiento de las leyes y demás disposiciones de carácter tributario por parte de los sujetos pasivos del tributo.

   Articulo 127 numeral 3 del Código Orgánico Tributario:

   Artículo 127. La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

   (…)

3. Exigir a los contribuyentes, responsables y terceros la exhibición de su contabilidad y demás documentos relacionados con su actividad, así como que proporcionen los datos o informaciones que se le requieran con carácter individual o general.

   Artículos 161 y 162 del Código Orgánico Tributario:

   Artículo 161. La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando éstos produzcan efectos individuales.

   Artículo 162. Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:

1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

2. Por constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.

   Parágrafo Único: En caso de negativa a firmar al practicarse la notificación conforme a lo previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, el funcionario en presencia de un fiscal del Ministerio Público, levantará Acta en la cual se dejará constancia de esta negativa. La notificación se entenderá practicada una vez que se incorpore el Acta en el expediente respectivo.

   De las normas antes aludidas se pudiera concluir que se realizó un procedimiento de fiscalización, sin embargo, no consta en autos ninguno de los actos administrativos de tramite necesarios para llevar a cabo dicho procedimiento de conformidad con lo establecido en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario (P.A., Actas de Requerimiento y Recepción, Acta de Reparo y Resolución Definitiva), de igual forma se observa que el informe de auditoria carece de metodología impidiendo así la revisión integral de la determinación realizada, y todo ello redunda en una total vulneración del derecho a la defensa del administrado.

   Es necesario igualmente destacar la ausencia de expediente administrativo, cuya formación durante el procedimiento de investigación fiscal constituye a su vez una de las principales garantías de los derechos del administrado, pues éste se define como “el cuerpo material (documental) del procedimiento, lo cual significa que en él deben recogerse todas las actuaciones de la Administración y del administrado- en especial de los actos de instrucción”(Meier, H.E.P.A.O.. Editorial Jurídica Alva, SRL, Caracas 1992, Pág. 171) Así, con la formación del expediente, la Administración garantiza al administrado la publicidad de todos los actos del procedimiento y en el caso de los procedimientos de investigación tributaria, el contenido del expediente ofrece certeza acerca de los hechos u omisiones que se hubieren apreciado sobre la situación tributaria del sujeto pasivo de la investigación.

   En el caso de autos no consta en el expediente la notificación del inicio del procedimiento al administrado, así como tampoco la constancia de los documentos que le fueron solicitados para realizar el calculo del impuesto ni la constancia de recepción de los mismos, de igual forma no se aportaron al expediente las copias de los elementos que se tomaron en consideración para el calculo del impuesto de acuerdo a lo señalado en el Informe de Auditoria, todo lo cual evidencia que no se permitió la participación del contribuyente en la fase administrativa de investigación y determinación.

   De acuerdo con todo lo explicado, concluye la juzgadora que en el presente caso se han violentado las normas procedimentales establecidas en las leyes especiales, del mismo modo que se ha obviado la motivación del acto administrativo violentado lo dispuesto en el articulo 18 y 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica del Procedimiento Administrativos, derivando en una grave lesión al derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto debe este despacho instar a la Administración Tributaria Municipal a adecuar sus procedimientos y actos administrativos a los textos legales aludidos, a los fines de salvaguardar y respetar los derechos constitucionales de los administrados, pues es evidente la nulidad absoluta de la que adolecen dichos actos. Y así se declara

   En lo atinente a las costas procesales, se exime del pago al Municipio San C.d.E.T., en virtud de considerar como motivo suficiente para litigar el hecho de que el contribuyente evidentemente es sujeto del Impuesto investigado y no acreditó en autos el cumplimiento del mismo y así se decide

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano J.P.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-6.824.983, actuando en su carácter de Vice-Presidente de la Sociedad Mercantil TEATROS DE PORTUGUESA, SRL., con domicilio fiscal en la carrera 20, casa N° 13-16, Barrio Obrero, San Cristóbal, Estado Táchira, con Registro de Información Fiscal N° J-00103550-8, asistido por los abogados J.A.O. y N.M., inscritos en el IPSA bajo los Nros. 57.512 y 91.295.

2. - SE ANULA el acto administrativo identificado como planilla de liquidación No. DH/DRM/004-11, de fecha 08/04/2011, emitida por la Directora de Hacienda Municipal y el Jefe de la División de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T..

3. - SE EXIME AL MUNICIPIO SAN C.D.E.T. DE LA CONDENA EN COSTAS de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

4. - NOTIFÍQUESE al Síndico Procurador, Contralor y Alcalde del Municipio San C.d.E.T. de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

5. SE PRACTICARA, la notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los seis (06) días del mes de agosto de 2012. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   A.M.R.S.

   LA SECRETARIA

   EXP. N° 2477

   ABCS/jamd