Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 3 de Junio de 2009

Fecha de Resolución 3 de Junio de 2009
EmisorCorte de Apelaciones Sala Uno
PonenteErnesto Castillo
ProcedimientoSin Lugar Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 3 de Junio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2009-000840

ASUNTO : LP01-R-2009-000041

PONENTE: DR. E.J.C. SOTO

Visto el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Armando de la Rotta, actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado de los encausados J.A.M.C. Y D.E.C.C., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de esta sede judicial, que en fecha 24 de Febrero de 2009, decretó como flagrante la aprehensión de sus patrocinados y decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los referidos ciudadanos.

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En escrito de apelación inserto a los folios del 01 al 03 del presente Recurso de Apelación, señala el recurrente lo siguiente:

…Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, la honorable Juez en Funciones de Control Cuatro en fecha veinticuatro de febrero de dos mil nueve, en Audiencia de presentación de investigado, solicitada por la Fiscalía Décimo Novena del Ministerio Público en contra de mis representados… por la presunta comisión del Delito de Concusión decretó la Aprehensión en situación de flagrancia, acordó la aplicación del procedimiento Ordinario e Impuso a mis representados la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, motivo por el cual realizó la presente Apelación de autos, … Fundamento la presente Apelación de Autos en lo establecido en los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 447 ordinales cuarto y quinto, 448, 449 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal … Este Defensor Técnico con el mayor de los respectos desea señalar… que la honorable Juez en Funciones de Control … decretó la aprehensión en situación de flagrancia, lo que no se corresponde con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, motivado a que según consta en las Actuaciones en la presente causa el delito investigado es el delito de concusión establecido en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción… según lo señala expresamente el Tipo Penal investigado se configura en el momento en que la presunta víctima de o prometa al funcionario público, una suma de dinero o cualquier otra garantía o dadiva indebida y según consta en las actuaciones dos días antes de la detención de mis representados, la presunta víctima el ciudadano L.J.M., prometió la entrega de una suma de dinero a mis representados, motivo por el cual el delito investigado se perfecciono con la promesa realizada, por lo que no se corresponde con un delito flagrante. Así mismo deseo señalar que según lo establecido en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción el ciudadano L.J.M., que en la presente causa es presentado por la Fiscalía Décimo Novena como la presunta victima incurre en el delito de Concusión motivado a que el mismo es quien da y promete la suma de dinero, debiendo ser presentado como Investigado y no con victima… según consta en las pruebas anticipadas realizadas en la Investigación, los ciudadanos que fungen como testigos, manifiestan ser Amigos y Empleados de la presunta víctima lo que pone en duda su imparcialidad y objetividad al rendir testimonio, por existir interés manifiesto en favorecer con su declaración al ciudadano L.J.M., lo cual incluso según lo establecido en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal podría representar una Nulidad, debido a que se violenta el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Resulta evidente honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que la pena podría llegar a imponerse en el Delito Investigado es de prisión de dos años a seis años, por lo que la misma no amerita la Privación de Libertad de los Investigados, y debido a que no aparece acreditado el Peligro de Fuga ni de obstaculización, ni se causo daño alguno al Patrimonio Público por lo que incluso se podría llegar a un Acuerdo Reparatorio, por lo que este Defensor Técnico, solicito que se otorgara una Medida Cautelar sustitutita de Privación de Libertad, lo que fue negado por la honorable sin que existiera fundamento legal alguno para ello, es por todo lo antes expuesto que realizo la presente apelación de autos…solicita el Presente Recurso de Apelación de Auto sea admitido y declarado con luagr …

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

…Vista la audiencia celebrada en fecha 24-02-2009, día fijado por el Tribunal para llevar a efecto la audiencia de Calificación de Aprehensión o no en Situación de Flagrancia, en la causa signada bajo el N° LP01-P-2009-000840, solicitada por la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Abogados J.G.L. RANGEL y N.C. ROJO MANRIQUE

Este Tribunal de Control N° 04, pasa a dictar auto fundado de conformidad con lo previsto en el artículo 173 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose en las siguientes consideraciones:

DE LA SOLICITUD FISCAL

palabra al Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público Abogado J.G.L., quien expuso las circunstancias de modo tiempo y lugar como sucedieron los hechos, presentando a los ciudadanos J.A.M.C. y D.E.C.C., a quienes identificó plenamente, y quienes fueran aprehendidos en fecha 20/02/2009; continuando con su exposición el Fiscal precalificó los delitos como: 1.- Para D.E.C.C., el delito de Concusión, previsto en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la Administración Pública. 2.- Para J.A.M.C., el delito de Concusión previsto en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, pero en grado de Cooperador Inmediato según lo establecido en el artículo 83 del Código Penal Vigente, en perjuicio también del ciudadano L.J.M.. Igualmente solicitó: 1.- Se decrete la aprehensión de los investigados en situación de flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- La aplicación del procedimiento ordinario conforme a lo previsto en el artículo 372 y 373 Ejusdem. 3.- Se imponga a los investigados de Medida Judicial Privativa Preventiva de libertad según lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal fundamentando dicha solicitud. Solicito que en caso de ser decretada la medida de privación judicial de libertad, su sitio de reclusión sea el reten policial. Para garantizar su integridad física. Consigno en setenta y cuatro (74) folios útiles actuaciones complementarias para ser agregadas a la causa principal

EXPOSICION DE LA DEFENSA

Acto seguido el Defensor Privado Abogado A.D.L.R.A., acotó entre otras cosas lo siguiente: En primer lugar dio la definición del funcionario público. Que es una persona al servicio de un organismo del Estado, sea Ejecutivo, Legislativo o Judicial. Considero que la conducta de J.A., no encuadra en la establecida por el Ministerio Público. Considero que lo manifestado por el Ministerio Público de que la conducta de Argenis fue de tal manera que era indispensable para la consumación del hecho, es decir que si el no hubiera estado presente nunca el hecho se hubiera consumado. Considero que pudiera ser posible que hubiera estado incurso en complicidad. En cuanto a su patrocinado D.E.C.C., considera que hay unas grabaciones que se están transcribiendo, que existe un reconocimiento en rueda de individuos que se realizo bajo la figura de prueba anticipada, en la cual uno de los testigos conocía a D.E.. Expuso sus alegatos de defensa en cuanto a los presupuestos establecidos en el artículo 250 del COPP. Consideró que no esta dada la aprehensión de sus defendidos en flagrancia, ya que la misma no esta dada en la entrega del dinero; el hecho se consumo atrás cuando se dio la promesa de dinero. Y a esa promesa una cita para la entrega. Solicito para sus defendidos se le imponga medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, comprometiéndose sus defendidos a cumplir las obligaciones que le imponga el Tribuna

IDENTIFICACIÓN DE LOS APREHENDIDOS

J.A.M.C., venezolano, natural de S.B.E.Z., nacido en fecha 22/07/1971, mayor de edad, de 38 años de edad, estado civil divorciado, ocupación u oficio obrero en el ramo de Educación, titular de la cédula de identidad N°. V¬- 10.712.645., hijo de M.C. e H.M., residenciado en: Calle El Ceibal, casa 2-22, Ejido Municipio Campo Elías, punto de referencia subiendo a una cuadra de la Fábrica de Bolsas Plásticas El Nevado, Teléfono 0274/2217809. Y

D.E.C.C., venezolano, natural de M.E.M., nacido en fecha 06/12/1973, mayor de edad, de 35 años de edad, estado civil casado, ocupación u oficio Militar en Servicio activo, Componente Guardia Nacional Bolivariana, titular de la cédula de identidad N°. V¬-11.463.544., hijo de E.C. y Ertulfo Casanova, residenciado en: Conjunto Residencial El Trapiche, Edificio 1A, Piso 4, Apto 4-1, Ejido Municipio Campo E. delE.M., punto de referencia frente a la Escuela Básica Monseñor Jáuregui, Calle Urdaneta, Teléfono 0274/4152662

DE LOS HECHOS

El día 20 de febrero de 2009 se recibieron actuaciones provenientes del Comando Regional Nº 1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Grupo Anti-Extorsión y Secuestro, Sección Panamericana, Mérida, en la cual remiten en calidad de detenido a los ciudadanos:

1) J.A. MOLlNA CONTRERAS, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.712.645, de 38 años de edad, fecha de nacimiento 22/07/1971, natural de Laberinto Distrito Concha, Estado Zulia, residenciado en El Ceibal, casa N° 2-22, Ejido Municipio Campo E. delE.M..

2) D.E.C.C., titular de la cédula de identidad N° V-11.463.544, fecha de nacimiento, 06/12/1973, de 35 años de edad, Sargento Técnico de Primera de la Guardia Nacional adscrito al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria ( SENIAT).

La causa de la detención de los supra identificados ciudadanos obedece a que: En fecha 20 de Febrero del presente año, siendo aproximadamente las dos y cuarenta y cinco horas de la tarde (02:45 p.m.), una comisión integrada Por los funcionarios SGTO. MAYOR/3RA. RICHAR MOLlNA DURAN, SGTO/1 RO. J.R. ZAMBRANO, SGTO 2DO J.G.U. Y el SGTO, /2DO L.Z.Z., adscritos a la 5ección Panamericana del Grupo Anti-Extorsión y Secuestro N° 1, al mando del SUB TENIENTE H.R.P.R., adscrito a la 1 era. Compañía del Destacamento N° 16 de la Guardia Nacional Bolivariana, salieron con destino al restaurante denominado " LA NOTA" , ubicado en la Avenida A.B., frente al Centro Comercial " ALTO CHAMA" de esta ciudad, a fin de instar operativo en sus alrededores, donde el ciudadano L.J.M., titular de la cédula de identidad N° V-10.718.330, propietario de las Compañías: L1QUID NIGHT CLUB, DISCOTECA LA CUCARACHA S.R.L., LA CUCARACHA ATHLETIC CENTER, y LA CUCARACHA C.A., quien venía siendo víctima de extorsión por parte de personas que presuntamente pertenecían o se desempañaban como funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a tales fines la comisión de funcionarios de la Guardia Nacional antes identificada, se dividió en dos grupos para efectuar la detención de estas personas, un grupo permaneció dentro de las instalaciones del restaurante" LA NOTA ", Y el otro grupo dentro del vehículo utilizado por la comisión para realizar la filmación del video, previamente autorizada por el Tribunal de Control, una vez estando el primer grupo dentro del referido restaurante se acercaron a dos ciudadanos que estaban almorzando en dicho restaurante, para solicitarles su colaboración como testigos del procedimiento que se llevaría a cabo, informándoles al respecto. Aproximadamente a las tres y diez horas de la tarde ( 03:10 p.m.), el ciudadano L.J.M. ( víctima ), se apersonó al lugar ya mencionado y al llegar al sitio indicado por los presuntos extorsionadores, recibió una llamada del abonado telefónico 0414¬2739100, uno de los números utilizados por los presuntos extorsionadores, para comunicarse con él, indicándole que cruzara la avenida y se trasladara al restaurante Chino que se encontraba en la s instalaciones del Centro Comercial ALTO CHAMA, que allí se encontraba una persona con franela de color rojo con amarillo, a quien le debería hacer entrega del paquete con el dinero para el pago de la extorsión, debido a esta llamada la víctima de inmediato se comunicó vía telefónica con el SGTO. MAYOR/3ra. MOLlNA DURAN RICHARD, quien se encontraba sentado en una de las mesas del restaurante "LA NOTA" , manifestándole la petición de los extorsionadores, indicándole que de ninguna forma cediera a sus peticiones y los obligara a ir hasta el restaurante, debido a que allí se encontraba el funcionario para realizar la filmación. Seguidamente, siendo aproximadamente las tres y veinticinco horas de la tarde (03:25 p.m.), minutos después que el ciudadano L.J.M. se había instalado en el restaurante "LA NOTA", se acercó a dicho restaurante un ciudadano de sexo masculino, vistiendo pantalón blue jeans y franela de color amarillo con rallas rojas, quien llevaba en sus manos un bolso de tela, tipo morral. de color gris, quien se sentó en una mesa detrás de la víctima, para observar y detallar bien el lugar, luego de realizar una llamada telefónica, se levantó y se acercó a la víctima, manteniendo una pequeña conversación, y luego de sentarse en la misma mesa, abrió su bolso de color gris y la víctima colocó dentro un bolso de tela tipo morral de color negro dentro del que este sujeto traía, en ese instante, los SARGENTOS RICHARD MOLlNA y J.G., se levantaron e identificándose en voz alta como GUARDIA NACIONAL le ordenaron al sujeto que se encontraba con la víctima que se lanzara al suelo, para efectuarle un cacheo corporal como lo estipula el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a leerle sus derechos en presencia de los ciudadanos J.D.P.L. y ENIER J.F.N., titulares de las cédula de identidad Nros. V-12.351.754 y V-12.777.014, respectivamente, quienes fueron los testigos presénciales de la detención del ciudadano, a quien al momento de revisar sus documentos personales, quedo identificado como J.A. MOLlNA CONTRERAS, titular de la cédula de identidad N° V-10.712.645, de piel morena, cabello negro, ojos marrones, estatura 1 ,78 mts. Aproximadamente, a quien se le incauto en el momento de la detención: Una (01) cédula de identidad laminada, con sus datos personales; un (01) teléfono celular marca LG, de color gris, serial 608MXAY0972312, con una batería marca LG serial DC060703, signado con el número 0414-9786264 con su respectivo forro de color negro; una (01) cartera de caballero de cuero de color negro, contentiva de varios documentos personales, certificados y tarjetas bancaria a su nombre; un (01) BOLSO DE TELA TIPO MORRAL DE COLOR GRIS, CON CIERRES DE COLOR NEGRO, CON UN EMBLEMA EN LA PARTE FRONTAL QUE SE L.C.S., donde se encontraba dentro UN (01) BOLSO DE TELA DE COLOR NEGRO el cual era usado por la víctima para guardar el dinero usado para el pago de la extorsión, al cual al abrir los bolsos antes señalados, pudieron los efectivos que efectuaron la detención de este ciudadano colectar la siguiente evidencia: CUATRO (04) PAQUETES forrados con billetes de papel moneda de la denominación de VEINTE MIL BOLÍVARES ( BS.20.000,00 ), cada uno y en su interior trozos de papel periódico y de revista, para simular un paquete de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES, seriales: B20946551, B75651243, B4361 0573, C30244190, C60589365, C42568325, E09681157, E58667419, 054372921, Y E72632956, todas estas evidencias fueron colectadas y trasladadas con el ciudadano JOSE MOLlNA CONTRERAS hasta la sede del Destacamento N° 16 de la Guardia Nacional, cabe señalar que los efectivos del primer grupo se trasladaron a pie desde el Centro Comercial ALTO CHAMA hasta el restaurante "LA NOTA" , para brindar apoyo al otro grupo, cuando en ese instante y en presencia de uno de los testigos se acercó al restaurante un (01) ciudadano vistiendo uniforme Militar ( PATRIOTA ), de color verde, con el grado de SARGENTO TECNICO DE PRIMERA de la Guardia Nacional, y le manifestó al Sub. Teniente H.R.P.R., Jefe de la Comisión e integrante del grupo N° 01, que él era el responsable de estar cometiendo la extorsión contra el ciudadano L.J.M., y que él era quien había enviado al ciudadano JOSE MOLlNA CONTRERAS su hermano para que recibiera o cobrara la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES, comunicándose dicho funcionario con el Fiscal Decimonoveno del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, para informarle la detención preventiva de estos dos (02) ciudadanos, ya que debido a la declaración verbal por parte del mencionado SUB OFICIAL PROFESIONAL DE CARRERA, tuvieron que trasladarlo en calidad de detenido siendo identificado como DAVID EllAS CASANOVA CARRERO, titular de la cédula de identidad N° V-11.463.544, de estatura 1,75 aproximadamente, piel de color moreno, ojos claros, cabello castaño, realizándole un cacheo corporal según lo establecido en el artículo 205 del COPP, para verificar si portaba arma de reglamento, incautándole las siguiente evidencias: Un (01) uniforme Militar, de color verde ( PATRIOTA ), camisa manga larga en la que se observaba en la manga larga lado izquierdo un escudo de color vinotinto con amarillo en el cual se leía" EL HONOR ES SU DIVISA ", en la manga derecha se observaba un parche de color verde con negro, en el cual se leía "REPÚBLlCA BOLlVARIANA DE VENEZUELA-FUERZA ARMADA NACIONAL -PATRIOTA", en las esquinas del cuello de la camisa se observaban dos recuadros y en su interior tres barras, que representan el grado de SARGENTO TECNICO DE PRIMERA, sobre la tapa del bolsillo derecho se observaba un parche de color verde con negro en el cual se leía" CASANOVA", así como un (01) pantalón, un (01) par de botas Militares de campaña de color negro, una (01) franela de color verde militar, un (01) vehículo marca FIAT, modelo PALIO, color azul vitality, placas GDU-345, con una (01) lleve de vehículo marca Valco de color azul, una ( 01) llave para tranca palanca y un (01) control de alarma marca GENIUS, un (01) teléfono celular marca MOTOROLA, de color negro, modelo K1, serial SJUG3226AA, con una batería, marca MOTOROLA BT-50, signado con el número 0414-2739100, cabe señalar que desde este número fue donde la víctima recibió la llamada telefónica en el momento en que llegó al restaurante " LA NOTA" y le informaban que se trasladar hasta el restaurante de comida China, ubicado en el Centro Comercial ALTO CHAMA para que le hiciera entrega del dinero a u n ciudadano que vestía una franela de color amarillo, además le fue incautado un (01) teléfono celular marca HUAWEI, color negro, modelo T201, serial T55PDC1891950547, CON SU BATERÍA, UN (01) CARNET DEL SENIAT a nombre de D.E. CASANOVA C., UN (01) CARNET MILITAR SERIAL 052215, cuatro (04) billetes de papel moneda, dos (02 ) de cincuenta mil bolívares, seriales: C03039339 y D04979684, y dos (02) de la denominación de veinte mil bolívares, seriales: A55149383 y B57912107, una (01) certificación de origen de Vehículo serial AU-004420. Aunado a todo lo antes expuesto, se pudo observar que en el teléfono celular marca LG, número 0414-9786264 incautado al ciudadano J.A. MOLlNA CONTRERAS al momento de su aprehensión, en la agenda telefónica se visual izó el nombre DAVID a quien corresponde el número de teléfono 0414¬2739100, perteneciente al ciudadano DAVID EllAS CASANOVA CARRERO. Siendo remitidos los ciudadanos aprehendidos al Comando Policial de esta ciudad.

EL TRIBUNAL

De la aprehensión en situación de flagrancia: Del cúmulo probatorio presentado por la Fiscalía Décimo Noveno del Ministerio Público, el Tribunal considera que efectivamente los ciudadanos J.A.M.C. y D.E.C.C., fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento Nº 16, de la Guardia Nacional Bolivariana a la Policía General del Estado Mérida, en el momento en que el referido e identificado ciudadano J.M.C., recibía el ya preparado paquete contentivo de los DOSCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES ó DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES, momento éste en el que se presenta el segundo de los hoy aprehendidos ciudadano D.E.C.C., y manifiesta a la Comisión que fue el quién se encargó de organizar todos los hechos objeto de la presente causa, y que además fue el quién envió a su hermano a recibir el precitado paquete en ese establecimiento Comercial, es por tal razón que se comunican con el Ciudadano Fiscal del Ministerio Público, informando del procedimiento y quedan detenidos. Ahora bien, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal es del tenor siguiente: “Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse…”. (Cursiva y subrayado del Tribunal). De lo anterior se evidencia, la existencia de motivos suficientes para que esta Juzgadora declare con lugar la Aprehensión en Situación de Flagrancia, considerando acreditados los extremos del artículo 248 de nuestra norma adjetiva penal. Sobre éste particular es necesario hacer varias consideraciones, la Defensa en sus alegatos manifiesta que no podemos estar hablando de un procedimiento de Flagrancia, por cuanto la Flagrancia ocurrió desde el momento en que la victima de autos, prometió dar cierta cantidad de dinero y que la aprehensión ocurre días después, al respecto el CONSTREÑIR o INDUCIR, son conductas que implican indudablemente comportamientos que ingresan en el ámbito del tipo, cuando menos es como un comienzo de ejecución, y ello ya comporta un ataque al bien jurídico protegido, incluso con peligro para los bienes tutelados en el ámbito jurídico del particular ( sujeto pasivo del delito). Pero entre una u otra acción y el resultado media un “iter” porque se trata de un delito plurisubsistente que puede detenerse fraccionarse en el curso de la ejecución sin llegar nunca a la consumación. En tal caso no podrá negarse la tentativa. Si no concurre la promesa o la acción de dar, el delito no podrá tenerse por consumado. Pero una vez sucedido esto la consumación es instantánea, sin ninguna exigencia típica ulterior. Por ejemplo que el beneficio o utilidad de que se trata haya sido disfrutado por el autor (consumiendo la cosa, gastando el dinero, gozando del beneficio etc.). Por otro lado la argumentación de la defensa en inconsistente, pues de la revisión de las actas se observa que el procedimiento se había iniciado, diez (10 ) días antes de la aprehensión, toda vez que en primer lugar la víctima de autos, formula su denuncia en cuanto a que estaba siendo víctima de unas llamadas telefónicas, en las que se le exigía aportar o entregar cierta cantidad de dinero, a cambio de ser exonerado de multas de parte del SENIAT, y como beneficio obtendría dejarle trabajar en sus establecimientos Comerciales, con tranquilidad los venideros cinco (59 días de las cercanas Ferias de la ciudad de Mérida, es allí cuando se inician ciertas diligencias con la dirección y autorización de la Fiscalía competente en la materia, tales como: 1.- INTERCEPTACIÓN DE LLAMADAS ENTRANTES Y SALIENTES, de los abonados telefónicos 0414-3741425, 2477512, 0414-2739100,0416-9768496 y 0414-7443539, a través de una grabadora convencional para su posterior realización de experticia de transcripción de contenido de llamadas, texto y reconocimiento de voces en caso de que los presuntos implicados fueren aprehendidos, 2.- LA AUTORIZACIÓN PARA REALIZAR UNA ENTREGA, de acuerdo a como se vaya desarrollando la investigación, de remesas o bienes a través de agentes encubiertos de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Grupo Anti Extorsión Y secuestro, y de ser necesario por la Naturaleza del delito la participación del denunciante, y se expida autorización para filmar dicha entrega con una cámara digital destinada a tales efectos; y por último solicitaron 3.- LA AUTORIZACION PARA OFICIAR A MOVISTAR Y MOVILNET, a los efectos de que se proporcionen el registro de llamadas entrantes y salientes de los números 0414-3741425, Nº asignado al denunciante L.J.M., así como los Nos 0414-2477512, 0414-2739100, 0416-9768496 y 0414-7443539, solicitudes éstas que fueron solicitadas en cabal cumplimiento a las formalidades de ley y en consecuencia acordadas por el Tribunal de Control de la Jurisdicción ( Tribuna del Control Nº 1. Por otro lado refiere la defensa, que al ciudadano J.A.M.C., no se le puede atribuir delito alguno y menos aún como COOPERADOR en la comisión del delito que hoy nos ocupa es decir del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60de la Ley de Corrupción en tanto no es funcionario, al respecto existen diversos criterios y contradictorios, uno de ellos es que al tercero que no es funcionarios, es decir que es un particular. Así, se ha dicho, por ejemplo erróneamente que el particular que sirve de intermediario al agente para el constreñimiento o la inducción, toma parte en la ejecución del hecho, razón por la que “debe responder… coautor de concusión”. Pero el caso es que tal sujeto carece precisamente (como extraneus) de la calidad típica personal para revestir carácter de autor o coautor, de concusión. Los que participan en el hecho como sujetos activos principales- sin ser funcionario- no pueden cometer concusión, sino , en su caso, EXTORSIÓN U OTRO DELITO. Se ha dicho así mismo equivocadamente, que si el funcionario público (autor), “ no es imputable, el particular responderá siempre de concusión, como autor mediato”. La Afirmación resulta tan aventurada como la anterior. R.M. coloca las cosas en el lugar que corresponde cuando ocurre una pluralidad de personas en la comisión del hecho no existe problema si todas revisten la calidad de funcionarios públicos. Lo hay si el autor inmediato o los partícipes carecen de esa calidad. Fuera de éstos casos, cuando hay genuina participación entre funcionarios y sujetos particulares, todos incurrirán en el único delito de concusión y serán responsables tanto el funcionario ( en calidad de autor) como los terceros ( en calidad de partícipes, investigadores, cómplices, etc.). Por consiguiente son de aplicación a éste caso los principios generales de la participación. Debe existir una empresa común en la cual todos los que intervienen deben actuar en una comunidad de carácter objetivo y subjetivo, en función de un único delito ( concusión), esto es de una identidad delictiva a la cual todos contribuyen sin perjuicio de la valoración individual y autónoma de la culpabilidad y de la graduación específica de la pena

De la precalificación del delito: Luego del análisis de las presentes actuaciones, este Tribunal precalifica el delito como para el imputado D.E.C.C., el delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo de la Ley de Corrupción, en perjuicio de la Administración Pública, y para el co-imputado J.A.M.C., el delito de CONCUSIÓN, previsto en el ya mencionado artículo, en correspondencia con el artículo 83 del Código Penal Venezolano Vigente, en cuanto a que su conducta fue enmarcada como la de un Cooperador en la ejecución de éste delito. Precalificación ésta que toma el tribunal una vez considera los elementos de convicción que trae la Representación Fiscal a ésta sala, entre ellos:

1.- Orden de Investigación iniciada Nº 14-F9-0019-09, de fecha 21 de Febrero del presente año 2009, Nº 0038, realizada por el Grupo Anti -Extorsión y Secuestro Nº 1 Sección Panamericana

2.- Acta de Investigación Policial, de fecha 20 de Febrero del año 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Grupo de Anti Extorsión y Secuestro Sección Panamericana, de la Guardia Nacional Bolivariana, en la que se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurren los hechos objeto de la presente causa

3.- Acta de entrevista rendida por la víctima de autos ciudadano L.J.M.R., en el que aporta circunstancias y detalles de interés criminalístico para la investigación de los hechos que hoy nos ocupan

4.- Entrevista testifical del ciudadano FERRER NIETO ENIER JOSÉ, quién en su condición de testigo del procedimiento y de la aprehensión aporta lo que presenció en relación a los hechos que hoy se investigan

5.- Entrevista testifical del ciudadano PEÑA LEÓN J.D., quién en su condición de testigo aporta circunstancias de la forma en que ocurre la aprehensión de los hoy investigados de autos

6.- Registro de Cadena de custodia en la que reposan las evidencias encontradas e incautadas en el momento del procedimiento, signada con la nomenclatura Nº 01, de fecha 20-02-2009

7.- Constancia de retención de un vehículo marca Fiat, Modelo Palio, Año 2007, color azul, placas GDU-345, Clase automóvil, uso particular, capacidad cinco puestos serial de carrocería Nº 9BD17158H72965684, serial del motor: H30277136

8.- Inspección Nº 0768, de la averiguación Nº I045.128, realizada por funcionarios adscritos al CICPC, en el sitio en el que ocurre la Aprehensión, específicamente en LA AVENIDA A.B., LOCAL DE NOMBRE LA NOTA, MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MERIDA

9.- Experticia Nº 9700- 067-DC-336, de Autenticidad y O Falsedad, realizada a las evidencias incautadas en el procedimiento, de igual manera Experticias signadas con las nomenclaturas Nos. 337

10.- Reconocimiento legal Nº 9700-262-AT-130, realizado a otras evidencias incautadas en el procedimiento

11.-Experticia de transcripción de contenido de llamadas entrantes y salientes, Directorio telefónico y mensajes de texto a los teléfonos incautados en el procedimiento con sus resultas correspondientes signada con la nomenclatura Nº 9700-262-AT- 132.

12.- Reconocimiento en Rueda de Individuos realizada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3, de ésta Circunscripción Judicial, solicitada a dicho tribunal bajo la modalidad de Prueba Anticipada.

De la medida de coerción personal: Este Tribunal sin olvidar el contenido del principio de juzgamiento en libertad establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como al principio de la proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículos 8, 9 y 243 eiusdem, observa que en el caso que nos ocupa es necesario garantizar las resultas del juicio o el fin único del proceso, que no es otra que la búsqueda de la verdad, analiza que el procedimiento de aprehensión fue realizado en presencia de unos testigos que tuvieron contacto directo con los hoy aprehendidos de autos, además conocen perfectamente a la víctima ciudadano L.J.M., y ello podría obstaculizar la búsqueda de la verdad, se trata de un delito con una pena que pese a que es no extremadamente alta, el solo hecho de haber sido cometido por Funcionario Público causa un gran daño, no solo al patrimonio de la hoy víctima de autos, sino es realmente lamentable que hechos como estos nos obliguen a colocar en tela de juicio la transparencia, honestidad, rectitud de funcionarios en el ejercicio de su funciones, que solo así de una u otra manera se depuran los entes, y por ello es necesario decretar en contra de los aprehendidos de autos con fundamento a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, decretando como sitio de Reclusión la Comandancia policial, ubicada en las adyacencias de Glorias Patria.

Del procedimiento a seguir: Este Tribunal, una vez analizada y examinada la solicitud Fiscal, acuerda la prosecución del presente proceso por el PROCEDIMIENTO ODINARIO, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal. Por cuanto aún faltan diligencias importantes que practica. Así se Decreta.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos que anteceden, este Tribunal en Funciones de Control N° 04 ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: Primero: SE DECLARA la aprehensión de los imputados J.A.M.C. y D.E.C.C., en Situación de flagrancia por estar llenos los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión de los delitos de: para D.E.C.C., el delito de Concusión, previsto en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la Administración Pública. 2.- Para J.A.M.C., el delito de Concusión previsto en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, pero en grado de Cooperador Inmediato según lo establecido en el artículo 83 del Código Penal Vigente. Segundo: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en los artículos 372 y 373 eiusdem, por cuanto existen todavía diligencias importantes que practicar. Tercero: Se impone para los imputados medidas de privación judicial de libertad según lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 ejusdem, y se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a cumplir la misma en la Comandancia General de la Policía del Estado Mérida, Sector Glorias Patrias, a los fines de garantizar su integridad física.

MOTIVACIÓN

Esta Corte para resolver el presente recurso de apelación de auto hace los siguientes pronunciamientos:

Denuncia el recurrente que no puede considerarse como flagrante la detención de sus defendidos, ello con motivo de las características especiales del tipo penal, al respecto debe señalar este Tribunal de alzada que los delitos flagrantes se caracterizan esencialmente por dos cosas

  1. - El sujeto activo del delito es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas o posteriores a la perpetración del delito.

  2. - Esta situación exige de forma inexcusable una inmediata intervención, razón por la cual la urgencia de actuar por parte de los entes represivos del estado.

Del contenido de la decisión recorrida se desprende que efectivamente los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional aprehendieron al ciudadano J.A.M.C., en el momento en que estaba recibiendo el paquete de dinero de manos de la víctima y posteriormente ocurrió la aprehensión del imputado DAVID EllAS CASANOVA CARRERO, en virtud que este ciudadano, le manifestó a los funcionarios actuantes “…que él era el responsable de estar cometiendo la extorsión contra el ciudadano L.J.M., y que él era quien había enviado al ciudadano JOSE MOLlNA CONTRERAS su hermano, para que recibiera o cobrara la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES…”

Analizada la situación planteada en el recurso, observa esta alzada que efectivamente se trata de un delito flagrante, razón por la cual el vicio denunciado por la Defensa Técnica, debe ser declarado sin lugar.

Con relación a la solicitud realizada por la Defensa, en el sentido de que se otorgue a favor de los encausados ciudadanos J.A.M.C. Y D.E.C.C., una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los referidos ciudadanos; esta alzada observa:

Que los imputados fueron privados preventivamente de libertad, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, las exigencias contenidas en el mencionado artículo, constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado, de perseguir y solicitar medidas cautelares en contra de los imputados, ante lo expuesto, esta alzada considera que en el presente caso, las razones por las cuales se decretó la privación judicial preventiva de libertad siguen vigentes, en consecuencia, lo procedente y ajustado a Derecho es declarar sin lugar la solicitud de cambio de medida, presentada por el abogado Armando de la Rotta, por cuanto no han variado las circunstancias que motivaron el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, ello conforme a lo dispuesto en los artículos 250 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Armando de la Rotta, actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado de los encausados J.A.M.C. Y D.E.C.C., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de esta sede judicial, que en fecha 24 de Febrero de 2009, decretó como flagrante la aprehensión de sus patrocinados y decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los referidos ciudadanos, por considerar que la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho.

Cópiese, publíquese y notifíquese. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.C. SOTO

PRESIDENTE - PONENTE

DR. D.A. CESTARI EWING

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA,

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En la misma fecha se libraron Boletas de Notificación N°____________________________________________. Se libró boleta de traslado N° _________________________al imputado.

TORRES ROSARIO…SRIA.

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