Decisión nº 006-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 15 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 15 de julio de 2014

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-039477

ASUNTO : VP02-R-2014-000282

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 06-2014.-

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: R.Q.V..

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

ACUSADO: TELEFONÍA VENEZOLANA (TELCEL)

DEFENSA PRIVADA ABOG. A.J.S. y J.P.

DELITO: NO TIPICO

VÍCTIMA RECURRENTE: R.R.M.M..

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: FISCALÍA SUPERIOR

I

MOTIVOS QUE DIERON ORIGEN A LA PRESENTE DECISIÓN

Se recibieron las presentes actuaciones en fecha 05-06-2014, contentivas del recurso de apelación de sentencia definitiva, interpuesto en fecha 24-03-2014, por el ciudadano R.R.M.M. (en su carácter de víctima), en contra de la decisión N° 25421-14, dictada en fecha 26 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró Con Lugar la Ratificación del Fiscal Superior del Ministerio Público, y en consecuencia dictó el siguiente pronunciamiento: “DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de TELEFONÍA VENEZOLANA (TELCEL), por la presunta comisión del delito de NO TIPICO, previsto y sancionado en el artículo 0 vigente para el momento de los hechos, en perjuicio del ciudadano R.R.M.M., titular de la cédula de identidad N° 4,521,991 de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal”;

Recibida la causa se le dio entrada y cuenta en Sala, designándose como ponente al Juez Profesional R.Q.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Así mismo, por auto de fecha 16 de junio del 2014, se admitió el recurso de apelación interpuesto. Fijada la Audiencia Oral y Pública conforme a lo previsto en el segundo aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, fue efectuada en fecha 30-06-2014, constatándose la comparecencia del abogado R.M., M.M., en su carácter de victima recurrente, de los representantes de TELEFONICA VENEZOLANA (TELCEL), los abogados A.J.S. Y J.P.. De igual manera se deja constancia de la inasistencia de la Representación Fiscal, siendo que fue debidamente notificada la Fiscalía Superior del Ministerio Público. En este sentido, admitido el recurso apelación interpuesto, y celebrada la audiencia oral y pública, esta Sala pasa a decidir, en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Abogado R.R.M.M. en su carácter de víctima, interpone el recurso de apelación contra la decisión N° 25421-14, dictada en fecha 26 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró Con Lugar la Ratificación Fiscal, y en consecuencia dictó el siguiente pronunciamiento: “DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de TELEFONÍA VENEZOLANA (TELCEL)…”, y lo hace bajo los siguientes términos:

Alegó el profesional del derecho que el Juez de la recurrida incurrió en “falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la Sentencia, así como por haberse proferido dicho fallo mediante la omisión de formas sustanciales que causan indefensión y la violación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del mismo Código Orgánico Procesal Penal por inobservancia y errónea aplicación de normas jurídicas”

Es este sentido indicó el recurrente que en fecha 16 de octubre de 2.013, el Ciudadano Fiscal Undécimo del Ministerio Público presentó ante el tribunal, escrito de Solicitud de Sobreseimiento de la Causa Fiscal, en relación con la Sociedad Mercantil TELEFÓNICA VENEZOLANA C.A, con fundamento en lo dispuesto en el Artículo 300°, numeral 2o, por cuanto, según la Opinión Fiscal, el hecho imputado no es Típico, Solicitud de Sobreseimiento que, a su juicio resultó improcedente por ser la misma inconstitucional e ilegal.

Es de destacar que el Fiscal Undécimo dictó su acto conclusivo en fecha dieciséis (16) de octubre de 2013 " sin realizar diligencia útil alguna para la investigación, ni efectuar las actuaciones ya acordadas, ni pronunciarse de manera motivada con las solicitadas por quien suscribe, para acordarlas o negarlas y así, en el caso de no considerarlas, tener el derecho de acudir ante el Tribunal de Control tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal", dictando ese acto conclusivo sin aparecer en las actas del expediente la orden que debió dar sin pérdida de tiempo, acerca del inicio de la investigación; vale decir, que el Fiscal Undécimo dicto un acto conclusivo de sobreseimiento sin aparecer en el expediente la orden de inicio de la investigación, como se establece en el Artículo 282° del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual es muy grave, y a pesar de esa gravedad, el Fiscal Superior del Estado Zulia, convalidó esa irregularidad procesal.

El día once (11) de noviembre de 2013, el Juzgado Segundo Itinerante dicto sentencia negando la solicitud Fiscal de sobreseimiento, para que la misma fuera estudiada y rectificada, a fin de dar cumplimiento al debido proceso y lograr recabar la verdad de los hechos denunciados, para optar a una mejor y adecuada fundamentación Fiscal, según la propia sentencia del Juzgado Segundo Itinerante.

En ese sentido, el profesional el derecho ejerció recurso de apelación contra la referida decisión del 26 de febrero de 2014, al considerar que se han vulnerado los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la igualdad de las partes, a la tutela judicial efectiva, a la obtención de una sentencia justa, al acceso a una justicia objetiva, imparcial y transparente, por parte de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Zulia "quien incumplió con sus obligaciones de rango constitucional de investigar las denuncias formuladas por las víctimas de hechos punibles, mediante el ejercicio objetivo,-) transparente e imparcial de la acción penal; de practicar las diligencias de investigación penal solicitadas por la víctima, y en caso de considerarlas inútiles, innecesarias o impertinentes de motivar dicha negativa a la realización de las diligencias de investigación a los fines ulteriores que no son otros que la solicitud de Control Judicial ante el órgano jurisdiccional competente".

En tal sentido estimó el recurrente que, la decisión de la Fiscalía Superior del 10 de febrero de 2014 y del Juzgado Segundo Itinerante del 26 de febrero de 2014 se apartó del reiterado criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional que ha establecido que la inactividad del Ministerio Público en cuanto a la realización de las investigaciones penales de los hechos punibles flagrantes o denunciados por las víctimas, y del incumplimiento de los procedimientos orientados a garantizar los derechos y garantías constitucionales durante los procesos judiciales, dentro de los cuales-esta (sic) el derecho de la víctima de solicitar la práctica de diligencias de investigación penal al Fiscal del Ministerio Público de la causa, y que éste está obligado a practicarlas; y que en caso contrario debe expresar que dichas diligencias son inútiles, innecesarias o impertinentes y gue dicha negativa debe ser motivada v fundamentada para los efectos ulteriores gue no son otros gue la solicitud del Control Judicial por parte de la víctima o del imputado, al órgano jurisdiccional competente, es decir, el Juez de Control durante la fase preparatoria. Y finalmente que el incumplimiento por parte del Ministerio Público de lo anteriormente explanado es causal de nulidad y de reposición de la causa por haber causado estado de indefensión a las víctimas, tal como lo ha sentenciado la propia Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Así pues, consideró el recurrente, que la sentencia apelada violentó el derecho a la igualdad de las partes en el proceso penal y privilegió al Ministerio Público, a través de la ratificación del sobreseimiento, convalidándose la violación de los derechos y garantías de las víctimas; además de violentar el orden público constitucional y apartarse de los criterios de la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

En efecto, la Fiscalía Superior dejó por sentada su inactividad y la inactividad del Ministerio Público en la investigación penal y con ello convalidó la ilegalidad y el incumplimiento de los contratos denunciados por el recurrente "como la herramienta mediante la cual fue objeto de defraudación, junto a las otras 1133 personas" que "indudablemente impidió que se llegara a la verdad en la investigación de los hechos denunciados, y como se ha repetido insistentemente vulneró los derechos de las víctimas dejándonos en un grave estado de indefensión".

Dicha conducta "conllevó a las víctimas a un estado de indefensión absoluto, violentando también y vulnerando los derechos v garantías constitucionales del Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva de las víctimas. Como se ha dicho quebrantó también el orden público constitucional en cuanto a las atribuciones del Ministerio Público de garantizar en los procesos judiciales el respecto de los derechos y garantías constitucionales, así como la celeridad y la buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo v el debido proceso

En este orden de ideas, consideró el recurrente que les fueron vulnerados los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a ser oído, contenidos en los cardinales 1 y 3 del Artículo 49 del Texto Fundamental, así como el derecho a la tutela judicial efectiva, específicamente referido a la seguridad jurídica, la expectativa legítima, y el principio de igualdad ante la ley, enunciados en los artículos 26 y 21eiusdem.

III

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL APODERADO A.E.J.S.:

El apoderado judicial de la empresa TELEFÓNICA VENEZOLANA, C.A (antes Telcel ahora movistar), dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano R.R.M.M., 25421-14, dictada en fecha 26 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Arguyó el profesional del derecho que, el ciudadano R.R.M.M., interpuso en fecha 24 de marzo de 2014, Recurso de Apelación en contra de la decisión tomada por el Tribunal Segundo Itinerante del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que declaró el sobreseimiento de la causa signada bajo el número 21-22541-13, fundando dicho recurso del siguiente modo:

De conformidad con lo establecido por e! Artículo 439°, Numeral 7o del Código Orgánico Procesa! Pena!, en concordancia con lo previsto en el Artículo 307°, interpongo Recurso de Apelación, contra el auto que declaró el Sobreseimiento de la Causa, de fecha 26 de febrero de 2014, a favor de TELEFÓNICA (sic) VENEZOLANA (TELCEL), por ese (sic) Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia, por haber incurrido dicho auto en Falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la Sentencia, así como por haberse proferido dicho fallo mediante la omisión de formas sustanciales que causan indefensión y la violación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del mismo Código Orgánico Procesa! Penal por inobservancia y errónea aplicación de normas jurídicas.

Del contenido de lo expresado como fundamentación por el recurrente, se pueden destacar los motivos expresados en los ordinales 2, 3 y 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Motivos

Artículo 444. El recurso sólo podrá fundarse en:

1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio.

2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.

3. Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión.

4. Cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegaimente o incorporada con violación a los principios del juicio oral.

5. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. (Sombreado nuestro).

En razón de lo anterior, nos referiremos al siguiente:

Como PUNTO PREVIO el apoderado judicial A.E.J.S. indicó:

De acuerdo al criterio jurisprudencial imperante la tramitación del recurso de apelación de la decisión que declare el sobreseimiento se realizará conforme al procedimiento establecido para ia apelación de autos, así lo estableció el fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha el 15 de julio de 2013, expediente 2013-0140, que estableció lo siguier te

Sin embargo, observa esta Sala que la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas erró en el procedimiento a seguir en el recurso de apelación, como si se tratara de una sentencia definitiva dictada en el juicio oral, obviando que la decisión que decreta el sobreseimiento se trata de un auto, tal como lo establece el artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal: "[e]l auto por el cual se declare el sobreseimiento de la causa", situación que tampoco fue advertida en el fallo bajo examen.

Por tanto, al tratarse de un auto, el procedimiento a seguir en la apelación, para ese entonces, es el que establecía el Libro Cuarto -denominado "DE LOS RECURSOS"-, Título III -denominado "DE LA APELACIÓN"-, Capítulo I -denominado "De la apelación de los autos", artículos 447 al 450 del Código Orgánico Procesal Penal (publicado en la Gaceta Oficial de i.R. núm. 5.930 Extraordinario, del 4 de septiembre de 2009, aplicable rationae temporis).

Por tanto, al advertirse que el auto dictado ei 9 de abril de 2012 por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, puso fin al procedimiento con la declaratoria del sobreseimiento de la causa, debe concluirse que el lapso para admitir la apelación es el que establece el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal (publicado en la Gaceta Oficial de la República núm. 5.930 Extraordinario, del 4 de septiembre de 2009, aplicable rationae temporis), que prevé que el mismo debe interponerse mediante "escrito debidamente fundado ante el tribunal que dicto (sic) la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación (...)" (destacado del presente fallo) y no el que prevé el artículo 453 del mismo texto adjetivo penal -referido a la apelación de la sentencia definitiva.

En este sentido, es necesario destacar el contenido del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la forma de interposición del recurso de apelación, el cual establece que:

Interposición

Artículo 440. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.

Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición. (Sombreado nuestro).

En atención a lo anterior se observa del análisis del recurso de apelación que aquí contestamos, que a pesar de que la tramitación del recurso de apelación se seguirán las disposiciones de la apelación de autos, resultan inexplicables las razones por las cuales el recurrente invoca como motivos de fundamentación de su recurso aquellos expresados en los ordinales 2, 3 y 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que además los mismos no se expresaron en el contenido del escrito recursivo, de manera que el recurrente al aplicar las normas que rigen la apelación de sentencia definitiva en cuanto a los motivos en los que se funda la interposición del recurso puso en práctica una especie de analogía lo cual está vedado en el derecho penal, incurriendo en un grave error de técnica jurídica.

Además se desprende igualmente que el recurrente interpone el recurso de apelación citando como decisiones recurribles la prevista en el ordinal T del artículo 439, cuando lo correcto es el ordinal Io de dicho artículo con respecto a aquellas decisiones que ponen fin al proceso como por ejemplo el sobreseimiento de la causa, tal como ocurre en el caso que nos ocupa.

De manera que a pesar de la fundamentación errónea del recurso como si se tratase de una apelación de sentencia definitiva, es igualmente necesario resaltar que en todo caso el impugnante no cumplió con la formalidad de fundamentar debidamente ¡os motivos en los que fundó su apelación.

Empero lo extenso del escrito recursivo no se explica en que consiste la falta o la contradicción o la ilogicidad en la motivación del fallo impugnado y a ello estaba obligada el recurrente porque se trata de supuestos distintos, que no pueden ser amalgamados, dándole un tratamiento como si fueran sinónimos, cuando en realidad cada una de esas palabras empleadas se refieren a situaciones diferentes.

Además de lo anterior se incurrió también en un error de técnica jurídica cuando se denunció conjuntamente la falta de la motivación de la sentencia y su contradicción e ilogicidad ya que si el fallo apelado no tuvo motivación a criterio del que recurre, entonces no es posible que sea la contradictoria o ¡lógica, en palabras llanas si la motivación no existió, no puede ser luego contradictoria o ilógica.

En tal sentido se ha pronuncia en reiteradas oportunidades el Tribunal Supremo de Justicia, para confirmarlo queremos dar cuenta de ella en las siguientes citas:

...falta de motivación y motivación contradictoria. Estos vicios no pueden concurrir de manera simultánea, puesto que no se puede denunciar que hay ausencia de motivación y que la motivación es contradictoria. (Sala de Casación Penal, sentencia número 871 del 17 de diciembre de 2001)

Igualmente denuncia la inmotivación del fallo conjuntamente con la manifiesta ilogicidad en su motivación, ha dicho también la Sala, que ambos motivos son diferentes y excluyentes entre sí, para la fundamentación de su denuncia debió el recurrente indicar por separado las razones por las cuales alega dicho error, io que significa que debió hacer una fundamentación diferente para cada denuncia. (Sala de Casación Penal, sentencia número 40 del 31 de enero de 2002)

Ciertamente se puede concluir que no solo el recurrente cometió un error en la fundamentación del motivo allende tampoco explicó en el contenido de su escrito en qué consistió la inmotivacion del fallo o las excluyentes situaciones contradictorias o ilógicas de éste, mencionando las razones que lo llevaron a denunciar esos vicios.

Además de lo anterior, se desprende del escrito recursivo como quien lo propone en su petitorio no indica lo que constituye su pretensión en cuanto a que sea revocada la decisión, se anule la misma, se cumplan con las omisiones que según su criterio causaron indefensión, en definitiva la carencia de fundamentación de la que se adolece el recurso también se refleja en la circunstancia de que el recurrente no indicó cuál es ia decisión que pretende del juzgado de alzada con respecto a la decisión impugnada.

En atención a las disposiciones legales invocadas y las circunstancias esbozadas, consideramos que es forzoso para el tribunal de alzada declarar como en efecto solicitamos la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano R.R.M.M. en fecha 24 de marzo de 2014, en contra de la decisión de fecha 26 de febrero de 2014, pronunciada por el Tribunal Segundo Itinerante del Circuito Judicial Penal del estado.

DE LA PRESCRIPCIÓN DEL DELITO DE FRAUDE SENTENCIADA POR EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, el apoderado mencionó la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia donde decretó el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal producto de la prescripción de la acción penal en sentencia de fecha 11 de agosto de 2009.

En este orden de ideas refirió que, del contenido de la sentencia del m.t. puede evidenciarse como en cuanto a los hechos denunciados, el mismo representante del Ministerio Público (Fiscal Undécimo) que solicitó el sobreseimiento de la causa a favor de TELEFÓNICA VENEZOLANA, C.A. presentó acto conclusivo de acusación en contra de los ciudadanos A.F.B.J., B.D.K. y A.M.B.I., representantes de la OPERADORA DE LOTERÍA 873, C.A. y J.G.P.F., representante de la RENTA DE BENEFICENCIA PÚBLICA (LOTERÍA DEL ZULIA) y que fue autorizado su enjuiciamiento por el Juez de Control, con esto se da cuenta que existió una fase de investigación donde se determinó quienes merecían ser enjuiciados por los hechos denunciados, donde tuvo una participación activa el hoy recurrente R.R.M.M..

Así pues, si luego de la nueva denuncia el mismo Fiscal continuó por petición de la presunta víctima con la investigación determinando que los hechos denunciados en contra de Telefónica Venezolana, C.A., no revisten carácter penal, por lo que resultó incomprensible como se reclama una conducta inapropiada del Ministerio Público que si cabe la expresión ha investigado en dos oportunidades lo relacionado al sorteo Tu día de la Suerte.

De lo anterior se evidencia como el recurrente apoyó su posición en diligencias de investigación que fueron ordenadas mucho antes de la denuncia, por su parte en contra de Telefónica Venezolana, C.A. del año 2012 y que dependen de la orden de inicio de investigación del año 2000 que se refiere al proceso en el cual él mismo participó, de manera que argumentar que la investigación en contra de Telefónica Venezolana, C.A., no poseía orden de inicio de investigación es un intento de crear confusión como si se tratara de varias investigaciones siendo que se trata de los mismos hechos que incluso han sido investigados históricamente por el mismo Fiscal Undécimo del Ministerio Público.

Por otra parte, señaló el ciudadano A.E.J.S. que, el recurrente en su escrito insiste a lo largo de su contenido en la solicitud de información realizada por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público a la empresa Telefónica Venezolana, C.A., en relación a un contrato de publicidad presuntamente suscrito entre ésta y la Lotería del Zulia. En primer lugar hay que dejar claro que la representación fiscal en todo momento cumplió con los pedimentos del recurrente y que la empresa Telefónica Venezolana, C.A. por medio de sus apoderados respondió la solicitud de información en fecha 22 de abrii de 2013.

Así las cosas, resulta claro que la respuesta aclaró el tipo de reclamación por parte del recurrente, orientada hacia la materia civil y no hacia la existencia de un hecho punible, en ese sentido pareciera que lo que le convenía, si cabe la expresión, al recurrente era que no respondiera la empresa Telefónica Venezolana, C.A., ya que su respuesta desnudó una realidad que el recurrente nunca mencionó como era su reclamación civil por ante los tribunales del área metropolitana del Distrito Capital.

De acuerdo a lo anterior, queda claro que la función de investigar del Ministerio Público e ciñe a la comisión de delitos de acción pública, por lo que cuando se esté en presencia de hechos que no revisten carácter penal, como es evidente en este caso, el Ministerio Público no está obligado a realizar una labor investigativa, podríamos decir incluso que el representante fiscal practicó más diligencias de las que posiblemente debió llevar a cabo, en virtud de la naturaleza civil de la reclamación del recurrente.

Es menester aclarar que ninguno de los delitos señalados por el recurrente en su escrito pueden denominarse como delitos económicos, en este sentido en el marco de la dogmática penal, es significativo el VI Congreso Internacional de Derecho penal sobre delitos económicos, celebrado en Roma en 1953, en el que entre sus conclusiones se destaca el reconocimiento sobre la importancia que tienen las disposiciones de orden sancionatorio que corresponden al mal llamado Derecho socioeconómico, cuyo conjunto fundamental se sustenta en el Derecho penal. Se esboza en dicho Congreso un concepto de Derecho penal económico como el conjunto de conductas punibles que se dirigen contra el conjunto total de la Economía, con independencia del fin de la política económica del Estado. Asimismo se advierte de la problemática que plantea este sector del Derecho punitivo, respecto de la autoría y participación en el delito y de las medidas sancionatorias que deben preverse respecto de las personas jurídicas.

De manera que no es cierto que en el presente caso sean aplicables las disposiciones constitucionales que apuntan hacia el ilícito económico plasmadas en el artículo 114 del texto fundamental, mucho menos que estemos en presencia de los delitos de especulación, acaparamiento, usura, cartelización y sus delitos conexos, de hecho de acuerdo a la investigación fiscal no puede determinarse la comisión de delito alguno.

Ahora bien, por otra parte debe quedar absolutamente claro, que en los propios tickets del juego de lotería se establecen las condiciones del sorteo y un resumen del contrato al cual se adhiere el comprador. Dicho contrato de adhesión, reproducido en el reverso del ticket, entre otras cosas, establece que: "Sólo se pagará premios a los cartones que resulten ganadores, y que consten en los archivos magnéticos, computarizados o en las nóminas de ganadores. Todo cartón ganador deberá ser chequeado y autorizado por la Operadora de Lotería 873. La Operadora de Lotería 873 pagará el impuesto sobre la renta en aquellos premios que no excedan la cantidad de Bs. 500.000,00. Para los premios mayores a Bs. 500.000,00, la Operadora de Lotería 873 actuará como agente de retención. El derecho a cobrar los premios caducará a los 20 días consecutivos siguientes, sin excepción, contados a partir de la fecha del sorteo a que corresponda el cartón ganador."

Así pues, tal como se desprende de todo lo anterior, la responsabilidad de entregar los premios y de pagar o retener los impuestos debidos por los mismos, correspondía a la Operadora de Lotería 873. y no a Telefónica Venezolana, C.A.

En todo caso es redundar que el recurrente no puede pretender usar al Ministerio Público y al aparataje judicial penal venezolano como herramienta para obtener un cobro indebido de bolívares, mucho menos cuando no le corresponde a nuestra representada dicha deuda. Haber denunciado a nuestra representada ante la Fiscalía, y que se le haya comisionado a su Despacho, constituye por parte del denunciante una violación a la "Ultima Ratio" del derecho penal lo cual está prohibido inclusive mediante circular número DFGR/VF/DGAJ/DCJ/-12-2005-011 de fecha 01 de marzo de 2005, emanada del Despacho del Fiscal General de la República, donde se indica claramente que no se puede utilizar al Ministerio Público como instrumento privado, en los siguientes términos:

...impedir en lo posible que el Ministerio Público sea utilizado como instrumento de terrorismo judicial, sus representantes deben ser acuciosos en el examen de las denuncias y querellas sometidas a su consideración.

Lo anterior expresó especial importancia en materia de delitos con contenido patrimonial- estafa, fraudes en general, apropiación indebida, etc., pero en muchos casos no se está frente a ilícitos penales como ocurre en el presente caso, sino ante obligaciones civiles o mercantiles, que se pretenden hacer efectivas utilizando el proceso penal como medio de coacción.

Finalizó su escrito el apoderado judicial de la empresa TELEFÓNICA VENEZOLANA, C.A solicitando que sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano R.R.M.M. en fecha 24 de marzo de 2014, en contra de la decisión de fecha 26 de febrero de 2014, pronunciada por el Tribunal Segundo Itinerante del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en ocasión de la decisión que declaro el sobreseimiento de la causa de conformidad con el ordinal 2° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia CONFIRME la decisión recurrida.

4. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada, corresponde a la Sentencia N° 25421-14, dictada en fecha 26 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró Con Lugar la Ratificación del Fiscal Superior del Ministerio Público, y en consecuencia dictó el siguiente pronunciamiento: “DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de TELEFONÍA VENEZOLANA (TELCEL), por la presunta comisión del delito de NO TIPICO, previsto y sancionado en el artículo 0 vigente para el momento de los hechos, en perjuicio del ciudadano R.R.M.M., titular de la cédula de identidad N° 4,521,991 de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal”;

5. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

   En fecha 30-06-2014, se llevó a efecto, el acto de Audiencia Oral, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano R.R.M.M. (en su carácter de víctima), en contra de la decisión N° 25421-14, dictada en fecha 26 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró Con Lugar la Ratificación del Fiscal Superior del Ministerio Público, y en consecuencia dictó el siguiente pronunciamiento: “DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de TELEFONÍA VENEZOLANA (TELCEL), por la presunta comisión del delito de NO TIPICO, previsto y sancionado en el artículo 0 vigente para el momento de los hechos, en perjuicio del ciudadano R.R.M.M., titular de la cédula de identidad N° 4,521,991 de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal”;

   En la citada audiencia, se le concedió el derecho de palabra al abogado R.M. en su condición de VICTIMA RECURRENTE, quien expone:

   “…“Buenos días llega esta causa a la sala con motivo del recurso de apelación interpuesto en contra de una decisión proferida por el juzgado Segundo Itinerante mediante el cual confirmó la resolución de la Fiscalía Superior de ratificar la solicitud de sobreseimiento realizada por el Fiscal 11 del Ministerio Público, la solicitud del Fiscal Superior de ratificar el sobreseimiento se fundamenta en los mismos términos, en que la causa era atípica que no había delitos tipificados en el Código Penal u otro instrumentos, queremos en este acto rechazar esa decisión y ratificar en todos sus términos el escrito del recurso de apelación, que llegó a esta sala por muchos motivos, entre otros que no consta en la actas, la orden de inicio de la averiguación que debe producirse en toda causa que se inicia, no solo eso, el Fiscal Undécimo ratificado por el Fiscal Superior, dice que es atípico, cuando los contratos de lotería, establece que son de interés social y que son competencia del poder publico nacional hay una sentencia del 14 de mayo de 2012, de la Sala Constitucional que resolvió una revisión y confirmo que los juegos de loterías es de interés publico y que deberían ser investigados los sorteos, por que se ordena investigar, porque en Venezuela no puede haber sorteos que nos sean coordinados por la junta de beneficencia, según el artículo 1801 del Código Civil por la Junta de Beneficencia Pública, la constitución decreto la imprescriptibilidad de los delitos de salvaguarda, la Sala Constitucional ordeno que se investigue si en los sorteos de loterías se cumplieron con la Ley de Licitaciones, a través de la Junta de beneficencia, en este proceso se le solicito al fiscal que averiguara, exigiéndole a la Telefónica el contrato del sorteo, en la sentencia del 14 de mayo se establecen dos contratos, bien diferenciados que tiene que aparecer, el contrato de operaciones, y el otro, es el contrato de promoción publicidad y venta, de ahí se deriva la responsabilidad en el pago de los tributos y de los premios, a los 1133 ganadores, que todavía esas personas, que son conocidas, no saben que se esta celebrando esta audiencia, quiero informarle a la Sala que el Fiscal 11, no solicito esa información al organismo del estado, como es el SENIAT, sino que oficio a TELCEL, debió solicitar la información al SENIAT, y este le dirá si aparecen o no pagados los tributos, el Fiscal ofició a TELCEL para que informaran si cancelaron los premios, tiene que preguntarle a los ganadores, el fiscal declaró que era atípico, el presidente de TELCEL nunca le respondió, en ese contrato aparece la responsabilidad de la empresa en el pago de los premios, ellos contestaron que era una mención publicitaria, aparece TELCEL en los boletos, en los avisos publicitarios, aparece en los avisos de prensa, cuando publicaron los resultados, aparece porque tiene un negocio millonario, por que no aparece en la rifa de la Sociedad Anticancerosa, o en el Hogar Clínica San Rafael, por que no, porque obtuvieron nobles ganancias, en ese contrato de promoción publicidad y venta, es un desacato, el fiscal tenia mecanismo para trasladar al presidente de TELCEL, si apareció obteniendo ganancias debió pagar los tributos, en una demanda que presentó el Procurador del estado Zulia, A.Q., que cursa en el Primero de Primera Instancia, aparecen con cedula de identidad los 1133 ganadores, los reconocen como ganadores, esas personas nunca han sido participados, teniendo 15 largos y costoso años, no han pasado de la promoción de pruebas, yo pediría con prescindencia de los resultados, ordenen a través de los medios públicos, le divulguen a los 1133 ganadores, la información del resultado de esta audiencia, la sentencia del 14 de mayo le ordena a varios organismos investigar, la Asamblea Nacional designo una subcomisión para las investigaciones, es tanto el ardid legal, sino ponemos la denuncia, investigaron al entonces presidente de la lotería del Zulia, esta investigación todavía esta abierta en la Asamblea Nacional, la sentencia de la Sala Constitucional debe terminar de ejecutarse, que se investigue, por la Ley de Licitaciones, no han querido mostrar el contrato, no puede ser atípico, estamos celebrando esta audiencia y aun no se proferido la orden de inicio, atípico es la negligencia, con la que TELEFÓNICA se conducen para defraudar a los 1133 ganadores, esa defraudación tributaria, la gente compro de buena fe esos boletos, ese sorteo se realizo con unos engaños, quisiera rogarles que cualquier decisión incluya que los medios de comunicación les llegue la información de la decisión que se tome, es todo

   Réplicas:

   No voy a ser tan ingenuo o inocente como TELCEL pretende que sea, enfocamos el recurso contra decisión del Juzgado Itinerante, con relación a la prescripción no hay representación en ese juicio, de los 1133 ganadores, se pidió entorno a un funcionarios de la Lotería, puede haber prescripción de los hechos, porque basaron la solicitud en la prescripción, no hay una sola actuación en la que los 1133 aparezcan, ese sobreseimiento lo hicieron a hurtadillas, si van al Juzgado Primero en el que demandaron a la Operadora, donde se le dijo al Procurador que no había poder que no actuara en mi nombre, en todos los sorteos hay dos contratos, el de operación que hizo Operadora 873, y el de publicidad y venta, que antes se llamaba TELCEL, el contrato de operación lo hizo la Empresa 873, pero un ciudadano común no puede enterarse de esos contratos, la Sala lo define en este otro de promoción publicidad y venta, para demostrar que si son responsables, se le ha exigido 5 veces y no contestaron, no puede hacer este caso un juicio eminentemente civil, cuando el fiscal exigió si pagaron los tributos que es un asunto del Estado, a través de esto es que va a saber la responsabilidad en el monto de los premios, me nombran como victima, pero yo no he conferido mi representación, son dos contratos, el otro no aparece lo tienen escondido, de ahí saldría los 1133 ganadores del premio, el Procurador dijo al Juez los ganadores, una operadora no puede organizar un sorteo, es todo

   .

   Ratifico todo lo que he dicho, la sala constitucional ordenó investigar, yo no le he dado poder de representación al procurador, este delito no puede quedar impune, no se puede evadir la responsabilidad, es todo

   .

   Asimismo se le concede la palabra al abogado A.J.S., en su condición de representante judicial de la empresa TELEFONICA VENEZOLANA (TELCEL), quien expone:

   …“Buenos días queremos dar contestación al recurso, queremos mencionar que a nivel general, que el recurso ataca sobre todo la ratificación del sobreseimiento, ni siquiera se individualiza la decisión recurrida, que es la que tendría que rebatir, esta impugnación se esta haciendo al aspecto objetivo del tribunal de dictar el sobreseimiento, en el recurso, se establecen los motivos del artículo 444, ordinales 2, 3 y 5, que se refieren a la apelación de sentencia definitiva, la sentencia de la sala constitucional de fecha 15 de julio de 2013, N° 140 estableció que la apelación del sobreseimiento se tramitara como apelación de autos, no debían ser esos los motivos los mencionados por el recurrente, además tenemos que decir, que el recurrente cita los ordinales, 2, 3 y 5 la falta de motivación de la sentencia no debe ser interpuesta conjuntamente con la ilogícidad y contradicción, además de insistir que no se atacó al cuerpo de la sentencia recurrida, queremos revisar e informar que esta causa, como el mismo recurrente establece que tiene mas de 15 años, ya fue revisada por el TSJ, quien declaró la prescripción de la acción penal por el delito de Fraude, la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado H.C.F., en esa sentencia aparece como victima el hoy recurrente R.R.M., ya eso estaba en fase de juicio, con el Fiscal 11, en la causa 2M-216-08, en ese momento, se interpuso el avocamiento y se declaró la prescripción de la acción penal, es menester mencionar que la primera denuncia, se hubiese opuesto, no se puede confundir, lo que era antes, y lo que ahora es TELEFÓNICA Venezolana, del contenido de la sentencia, se evidencia, que el Fiscal presentó el acto conclusivo, fue ventilada suficientemente por ante el Tribunal Segundo de Juicio, representante de la operadora, y de la junta de beneficencia publica, existió una fase de investigación, donde tuvo una participación activa el recurrente R.M., ese argumento que esas victimas no saben lo que se esta haciendo aquí, allí están las victimas, resulta incomprensible que el Ministerio Público, no emitió orden de inicio, el recurrente habla de unas diligencias que no se practicaron, esas diligencias pertenecen a la orden de inicio del año 2000, al recurrente no le quedo otra que ir contra de la empresa TELEFÓNICA, la denuncia y toma como base las acciones del Fiscal desde el año 2000, no se trataba de otra causa, se trataba de los mismos hechos, la cual lamentablemente ya había sido prescrita, el recurrente denunció en el año 2012 a TELEFÓNICA, ya la causa había iniciado, otro punto importante con respecto al escrito, una información requerida a TELEFÓNICA, esta solicitud fue respondida por los apoderados, el 22 de abril de 2013, al parecer esa respuesta que el recurrente tilda, no le satisfizo, lo que para él no es suficiente, el fiscal hizo la solicitud y la respondimos, sin embargo no existe una solicitud que se envié otro oficio para que le envié la respuesta que el pretendía, queremos invocar algo para que se aclare un punto de derecho, el Fiscal del Ministerio Público, en fecha 14-04-2004, fijó posición doctrinaria en el N° 2327, igual en la sentencia N° 606, en esta causa hay una reclamación civil pendiente que esta esperando sentencia, a la cual debe aferrarse el recurrente, se habló de una deuda, de manera que si esa es su reclamación, se evidencia que es una reclamación civil, que esta esperando sentencia, intentar traer eso al aspecto penal, y tratar de usarlo para forzar un acuerdo, cuando las personas que están ahí no tienen nada que ver, en una mixtura de imputaciones que hemos catalogado, se confunde los delitos socio económicos y no patrimonios individuales, cuando hablamos de la reclamación civil, tenemos que defender lo que hizo la empresa, la tesis del titular de la acción penal, el Fiscal Superior luego de mucho tiempo reforzó lo que dijo el Fiscal 11 que no se refiere a aspectos penales, el tribunal civil admitió la demanda, obedece a una intimación por 6 boletos de lotería, incluso hay otra causa civil, donde se evalúa la responsabilidad civil de TELEFÓNICA y eso refuerza el carácter y la reclamación civil, ni siquiera la Lotería del Zulia tenía responsabilidad, era la Operadora 873, cuya acción penal prescribió, queremos solicitar se declare sin lugar el recurso, con error de técnica jurídica, el hecho que no se indica en que modo se impugna el auto que declaro el sobreseimiento, es todo”.

   Réplicas:

   Es muchísimo dinero, comprendemos que esto tome este color, en esta mixtura no se esta hablando de fraude, se esta llamando delitos de corrupción o de salvaguarda, y perdería su legitimidad activa, no seria parte, esta prescripto, esta como querellante, no se trata de confundir a nadie, ahora resulta que el recurrente que esta en la causa del primero civil, y que desautoriza la causa que inicio el procurador, insiste el recurrente en que hubo repuesta pero que era engañosa, insistimos que esto debe declararse sin lugar, es todo

   .

5. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

   Para decidir esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, observa que el presente recurso de apelación, tiene por objeto impugnar la decisión N° 25421-14, dictada en fecha 26 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró Con Lugar la Ratificación Fiscal, y en consecuencia dictó el siguiente pronunciamiento: “DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de TELEFONÍA VENEZOLANA (TELCEL), por la presunta comisión del delito de NO TIPICO, previsto y sancionado en el artículo 0 vigente para el momento de los hechos, en perjuicio del ciudadano R.R.M.M., titular de la cédula de identidad N° 4,521,991 de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal”; en tal sentido el apelante interpone su recurso de apelación de conformidad con los numerales 2, 3 y 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal, referidos a la Falta, contradicción manifiesta de la motivación de la sentencia, a la omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que causen indefensión y la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

   Como primera denuncia, refiere el recurrente el ordinal 1° del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia”; alegando que existe una falta motivación, por parte de la recurrida.

   Determinada como ha sido, la presente denuncia admitida por este Órgano Colegiado, con el objeto de resolver la pretensión del apelante de autos, estiman oportuno los integrantes del mismo, citar en primer orden, los fundamentos explanados por el Juez a quo, al emitir pronunciamiento durante el acto de audiencia celebrado en el presente asunto:

   “…Indica el Artículo 305. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez o Jueza la decidirá dentro de un lapso de cuarenta y cinco días. La decisión dictada por el tribunal deberá ser notificada a las partes y a la víctima aunque no se haya querellado. Si el Juez o Jueza no acepta la solicitud de sobreseimiento, enviarna las actuaciones a el o la Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal. Si el o la Fiscal Superior del Ministerio Público ratifica el pedido de sobreseimiento, el Juez o Jueza lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el o la Fiscal Superior del Ministerio Público, no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro u otra Fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo.

   Cabe destacar la Sentencia N° 042 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° C12-403 de fecha 22/02/2013… una vez ratificada la solicitud de sobreseimiento por parte del Ministerio Público, la norma legal obliga al Juez de Primera Instancia a dictar el sobreseimiento, dejando a salvo su opinión en contrario, por lo tanto dicho pronunciamiento seria irrecurrible en apelación y casación, ya que no se puede obligar al Ministerio Público, como titular de la acción penal, a presentar un acto conclusivo diferente al solicitado y ratificado por él.

   De lo up supra mencionado, obedece este tribunal de control a lo planteado por el Legislador Patrio en la norma penal adjetiva, así como al Alto y M.T. exponente de la República, en acordar el sobreseimiento definitivo de la causa que nos ocupa. Así se decide. (negrilla y subrayado de la Sala)

   De lo entes transcrito, estima esta Alzada que, el Juez A-quo no plasmó en forma detallada en su decisión los elementos de hecho y de derecho que lo llevaron a declarar Con Lugar la solicitud de sobreseimiento interpuesta por la Fiscalía Superior del Ministerio Público, si se pronunció sobre la base de los alegatos expuestos en el contenido de la ratificación de Sobreseimiento presentada por el Fiscal Superior del Ministerio Público, omitiendo la fijación de la Audiencia Oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo mención de la Sentencia N° 042 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° C12-403 de fecha 22/02/2013… una vez ratificada la solicitud de sobreseimiento por parte del Ministerio Público, la norma legal obliga al Juez de Primera Instancia a dictar el sobreseimiento, dejando a salvo su opinión en contrario, por lo tanto dicho pronunciamiento seria irrecurrible en apelación y casación, ya que no se puede obligar al Ministerio Público, como titular de la acción penal, a presentar un acto conclusivo diferente al solicitado y ratificado por él; concluyendo en una declaratoria de sobreseimiento de conformidad con el artículo 300 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este sentido, esta Sala señala, como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

   Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 422 de Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Miriam del Valle Morandy Mijares, expediente Nº C09-030, de fecha 10/08/2009, indicó:

   ... omissis…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…

   . (Negrilla y Subrayado de esta Sala).

   Esta Sala precisa en señalar que, el Juez de control, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, previsto en el artículo 300 ejusdem, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público, por cuanto el sobreseimiento, es una resolución judicial, que suspende un proceso por falta de causas que justifiquen la persecución penal, poniendo fin al proceso, impidiendo una nueva persecución, cuando se trata de un sobreseimiento definitivo, como en el caso de marras. De manera que, en el sobreseimiento, el Juez de instancia al observar insuficiencia probatoria o de ciertos presupuestos fácticos, no entra a conocer del fondo del asunto o se abstiene de seguirlo haciendo, en igual sentido, se interpreta que, a tal convencimiento llega el Juez de Control, al analizar los elementos aportados por las partes al proceso, sin que ello implique conocer del fondo de la controversia.

   En consecuencia, consideran los integrantes de este Órgano Colegiado, que es de entenderse que los tribunales de instancias y las C.d.A. incurren en vicio de inmotivacion, cuando sus sentencias omiten cualquiera de las circunstancias denunciadas por el apelante; y cuando no expresen de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo, violentando el contenido de los artículos 26 y 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 157, 346 numeral 4º y 432 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal Colegiado, considera que el Juez de la recurrida, se limitó a dar estricto cumplimiento a la norma establecida en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido, declaró con lugar la solicitud ratificada en segunda fase por el Fiscal Superior del Ministerio Público, cuya consecuencia jurídica no podía ser otra declarar Con Lugar la Ratificación del Fiscal Superior del Ministerio Público, y en consecuencia dictar el siguiente pronunciamiento: “DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de TELEFONÍA VENEZOLANA (TELCEL), por la presunta comisión del delito de NO TIPICO, previsto y sancionado en el artículo 0 vigente para el momento de los hechos, en perjuicio del ciudadano R.R.M.M., titular de la cédula de identidad N° 4,521,991 de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal”, todo lo cual quedó expresamente expuesto por el Juez en la recurrida; en tal sentido, considera esta Alzada, que no le asiste la razón al recurrente, por lo que lo procedente en derecho es desestimar la presente denuncia. Así se decide.

   Por otra parte, el profesional del derecho denuncia el ordinal 3° del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal: “Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que causen indefensión”; por cuanto se violentó y vulneró los derechos v garantías constitucionales del Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva de las víctimas.

   Se denota de la argumentación del recurrente, que es escasamente precisa, puesto que no hay señalamiento de las normas alegadas como infringidas u omitidas por el recurrente, la impugnante, no señala tampoco en su escrito, en qué consiste la indefensión que en su opinión se le ha causado por el quebrantamiento de las formas sustanciales al no haberse aplicado los preceptos legales señalados, ante tal imprecisión le es imposible a esta Alzada concluir en qué radica el supuesto quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales alegado.

   Cabe destacar que el Código Orgánico Procesal Penal, señala cuándo debe considerarse que se ha incurrido en quebrantamientos de formas sustanciales que como consecuencia inmediata produzca indefensión, razón por la cual será tarea del juzgador determinar si se han incumplido requisitos esenciales para la validez de los actos, que a su vez causen indefensión, por lo que es necesario que en el recurso judicial, el recurrente está obligado a manifestar en qué consiste la indefensión alegada, para que así el sentenciador pueda ponderar en cada caso, de acuerdo a la teoría de las nulidades, la determinación de la violación de la forma, si de ellas deriva indefensión, si siendo posible subsanarla, ésta fue solicitada tempestivamente y si las mismas representan un agravio para la parte que la delata, o si ésta se haya contenido en el dispositivo del fallo.

   El recurrente hace referencia al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, sin indicar claramente si se quebrantó una forma o se omitió el cumplimiento de la misma, no indica tampoco el recurrente en que consistió la indefensión, lo que ocasiona la imposibilidad de un análisis certero por parte de esta Alzada; el recurrente tenía la carga de señalar además de la norma procesal omitida o quebrantada, el agravio que produjo el Tribunal. El quebrantamiento de forma de los actos, supone que la norma que se dice infringida, fue mal aplicada, incumpliendo lo requisitos esenciales para su validez; mientras que la omisión de los actos, equivale a la ausencia total de la aplicación de la norma en el momento oportuno.

   Además el recurrente debe indicar los preceptos que dejaron de aplicarse, si es por omisión, o que se aplicaron pero fueron quebrantados, señalando en qué consistió la indefensión causada y de qué modo impugna la decisión. Razón esta por la que se declara sin lugar la denuncia en cuestión. Y ASÍ SE DECIDE.

   Ahora bien, el profesional del derecho denuncia lo expresado en el artículo 444 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal que señla: “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma.

   Del análisis exhaustivo efectuado a la decisión impugnada, así como, a la causa, se observó que el Juez de instancia, mediante decisión negó la solicitud de sobreseimiento presentado por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, en virtud de considerar que habían circunstancias que no estaban claras y diligencia pendientes por realizar que pudieran aclara aun mas los hechos, rechazando la solicitud de sobreseimiento interpuesta por la representación fiscal; ordenando remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Asimismo se evidencia (folio 349 al 357) escrito de la Fiscalía Superior del Ministerio Publico del estado Zulia donde RATIFICA la solicitud de sobreseimiento presentada por el Fiscalía Undécima del Ministerio Publico, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se evidencia en los folios (307 al 313).

   En el marco de las observaciones anteriores, esta la Sala para decidir observa, con respecto referida a la errónea aplicación de la disposición contenida en el artículo 305 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal, debe señalar esta Alzada, que tal motivo de impugnación resulta improcedente; toda vez, la convocatoria para decidir los fundamentos de la solicitud de sobreseimientos, constituye una potestad del Juez, quien en atención a la naturaleza del hecho puede convocar la referida audiencia, o sencillamente resolver con prescindencia de tal debate; en tal sentido el encabezado del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal al disponer que: Presentada la solicitud de sobreseimiento, el juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime que para comprobar el motivo, no sea necesario el debate...’; si bien está estableciendo la necesidad de convocatoria a una audiencia para debatir el contenido de tal solicitud; no obstante el mismo legislador incluyó la facultad del Juez para prescindir de dicho debate, cuando estime que el mismo no sea necesario para la prueba del motivo del sobreseimiento, todo ello en aras de honrar la celeridad y simplicidad procesal que también como derecho fundamental proclamo la nuestra Constitución Nacional a través de sus artículos 26 parte in fine y 257.

   En esta orientación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 991, de fecha 27 de junio de 2008, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, con ocasión a este particular señaló:

   “Al respecto, esta Sala ha asentado que la audiencia de sobreseimiento no debe celebrarse en forma obligatoria, como lo establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, pero si el juez considera que debe prescindir de su celebración, debe, en forma motivada, señalar por qué no se realiza, ya que de lo contrario, estaría ocasionando injuria constitucional.

   En ese sentido, esta Sala, en la sentencia N° 1195, del 21 de junio de 2004 (caso: J.R.A.M.), asentó lo siguiente:

   En efecto, establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal que, luego de la presentación de la solicitud fiscal de sobreseimiento, el Juez deberá, en principio, convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral dentro de la cual serán debatidos los fundamentos de la petición. Es una regla general que constituye una inequívoca manifestación, por parte del legislador, de aseguramiento, en favor de todos los legítimamente interesados en el proceso, de la efectiva vigencia del derecho a la defensa que proclama el artículo 49.1 de la Constitución. Ahora bien, el mismo legislador incluyó la disposición de que el Juez decida prescindir de dicho debate, cuando estime que el mismo no sea necesario para la prueba del motivo del sobreseimiento. Ahora bien, porque se trata, como se acaba de expresar, de una opción excepcional en el trámite del sobreseimiento, la cual, de una u otra manera, afecta el ejercicio del derecho constitucional a la defensa, en beneficio de la celeridad y simplicidad procesal que también proclama la Constitución a través de sus artículos 26 in fine y 257, la decisión de prescindir del debate y, por tanto, de no dar oportunidad a las partes para la exposición de lo que estimen pertinente en relación con el referido acto conclusivo, debe ser razonada o motivada, so pena de nulidad, de acuerdo con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

   …

   Igualmente, se desprende de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2435, de fecha 29 de agosto de 2003, sobre el mismo punto de estudio, lo siguiente:

   En cuanto al argumento de que la audiencia que establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal es optativa, la Sala reproduce el texto de dicha disposición:

   Al respecto, el Código Orgánico Procesal Penal dispone:

   Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez convocará a las

   partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime, que para comprobar el motivo no sea necesario el debate.

   [omissisj

   De la norma que antes fue transcrita se observa que el legislador estableció, como norma general y corno requisito del proceso, que, cuando la representación fiscal pida el sobreseimiento de la causa, se deberá convocar a una audiencia especial para que las partes tengan oportunidad para la exposición de los alegatos y defensas que estimen pertinentes. Ahora bien, si el juez, excepcionalmente, decidiere prescindir de dicha audiencia con base en el supuesto que plantea la disposición que aquí se comenta, resulta elemental la conclusión que el jurisdiscente deberá, en todo caso, razonar suficientemente su decisión, de acuerdo con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; ello con el objeto de no infringir los derechos de las partes...

   .

   De acuerdo con los criterios, ut supra, quienes aquí deciden, consideran que no le asiste la razón al recurrente en esta denuncia, cuando afirma que el Tribunal de la Instancia incurrió en violaciones constitucionales y procesales, a la que refiere el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que la misma disposición establece su excepción, y en el caso de marras, el Juez a quo determinó como fundamento de su decisión declarar Con Lugar la Ratificación Fiscal, y en consecuencia dictó el siguiente pronunciamiento: “DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de TELEFONÍA VENEZOLANA (TELCEL), por la presunta comisión del delito de NO TIPICO, previsto y sancionado en el artículo 0 vigente para el momento de los hechos, en perjuicio del ciudadano R.R.M.M., titular de la cédula de identidad N° 4,521,991 de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal”, lo cual no constituye violación a normas procesales ni violación de la ley, ni de su interpretación, como lo indica el recurrente, observado esta alzada que el Juez a quo, lo que realizo fue una interpretación concreta de la norma establecida en el artículo 305 ejusdem, por lo que no le asiste la razón en esta denuncia al recurrente y lo procedente es declararlo sin lugar. Y ASÍ SE DECIDE.

   Ahora bien, en relación a la aplicación del Control Difuso con el fin de que se emita una decisión propia, desaplicando la disposición contenida en el único aparte del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordene a la Fiscal Superior del Ministerio Publico ACUSAR, por otro fiscal distinto al que solicito el Sobreseimiento, todo por mandato del artículo 334 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, y el artículo 19 del Código Adjetivo Penal; se debe aclarar el contenido del segundo aparte del artículo 305 de Código Adjetivo Penal, que establece:“…Si el Juez no acepta la solicitud de sobreseimiento, enviara las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Publico, para que mediante pronunciamiento motivado, ratifique o rectifique la petición fiscal. Si el Fiscal Superior del Ministerio Publico ratifica el pedido de sobreseimiento, el Juez lo dictara pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior del Ministerio Publico no estuviese de acuerdo con la solicitud ordenará a otro Fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo”.

   Consideran quienes aquí deciden, que el mencionado artículo si el Juez de control no acepta la solicitud de sobreseimiento formulada por el Fiscal del Ministerio Público, enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal, en caso que el Fiscal Superior ratifica el pedido de sobreseimiento, el juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario, ya que, por orden expresa de la ley, lo procedente en derecho es concluir el proceso emitiendo un sobreseimiento, en caso que el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo; pero se evidencia de las actuaciones que integran el presente asunto que ese procedimiento se agotó, tal y como se corrobora en los folios (307 al 313), (335 al 337) y (349 al 357), por lo que no es viable desaplicar el ultimo aparte del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, para aplicar el Control Difuso de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, porque no es el caso, para realizarse o desaplicarse, pues se observa una interpretación acorde al caso, y la misma ajustada a derecho, en virtud de haberse ajustado el procedimiento legalmente establecido en el artículo 305 ejuesdem, formándose decisión jurisdiccionalmente ajustada a derecho, lo que no implica tener que desaplicar las normas procesales, ya que se evidencia que fue correctamente interpretadas, en consecuencia no le asiste la razón al recurrente, y lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la denuncia. Y así de declara.

   Ahora bien, en relación al control difuso consagrado en el artículo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que le atribuye a todos lo jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental; lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas. El control de la constitucionalidad es un derecho que conecta las garantías materiales y procesales en el Estado constitucional democrático, pues en el momento de que exista o vaya ser aplicada una norma con rango de ley o de un acta en ejecución directa e inmediata de la Constitución, que sea contraria a ella, hay una cuestión de inconstitucionalidad, ya que, se requiere un proceso principal en el cual las partes tienen derecho al debido proceso, a la tutela y a la defensa y si en él va aplicar una ley irregular, debe operar la impugnación y requerirá de un pronunciamiento jurisdiccional.

   En consonancia con lo anterior, se desprende de la decisión Nro. 2251, de fecha 17 de Diciembre de 2007, ponente JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que:

   …Conforme al artículo 334 constitucional, todos los jueces de la República en el ámbito de sus competencias, pueden ejercer el control difuso de la Constitución, siendo este control exclusivamente el resultado de actos jurisdiccionales dictados en algunas causas.

   En casos de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica, prevalecen las disposiciones constitucionales, o como lo expresa el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicaran ésta con preferencia. En esta desaplicación de una norma por colidir o ser incompatible con la Constitución, consiste el control difuso.

   Para que dicho control se aplique, según se indicó en sentencia de esta Sala No. 1696, del 15 de julio de 2005, Caso: R.L.M.B. y otros, es necesario:

   1) Que exista una causa, lo que equivale a un proceso contencioso.

   2) Que una de las partes pida la aplicación de una norma.

   3) Que dicha norma colida con alguna disposición constitucional, lo que indica que debe tratarse de una contradicción objetiva (de texto); o que la ley resulte incompatible con la Constitución, incompatibilidad que se refiere a los principios constitucionales recogidos expresamente en la Carta Fundamental.

   4) Que el juez se vea en la necesidad de aplicar la norma que considera colide con la Constitución, ya que esa es la ley que regirá el caso. En consecuencia, si el juez a su arbitrio puede inaplicar la ley, ya que considera que el supuesto de hecho de la norma no ha sido probado, o que el caso puede ser resuelto mediante la invocación de otra disposición, no tiene razón alguna para practicar control difuso alguno.

   5) Que quien lo adelante sea un juez, así ejerza la jurisdicción alternativa, dentro de un proceso donde se pide la aplicación de la ley o norma cuestionada.

   6) Que el juez no anule la norma sometida al control, sino que la inaplique en el caso concreto….

   Consideran estos jurisdicientes, que la desaplicación de una norma por colidir o ser incompatible con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consiste el control difuso, el cual para que se aplique es necesario que exista una contradicción objetiva (de texto); o que la ley resulte incompatible con la Constitución, referida a los principios constitucionales recogidos por nuestra Carta Magna; por lo que, para el caso concreto, no se aplica esta disposición, ya que, estamos en presencia de una Solicitud de Sobreseimiento, que de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, fue remitida por el juez de la recurrida a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico, quien mediante pronunciamiento ratificó el Sobreseimiento solicitado por la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Publico, quedando el Juez obligado a decretarlo por orden expresa de la ley, en caso de que el Juez no comparta la opinión podrá dejar a salvo su opinión en contrario.

   Para este Tribunal colegiado, desaplicar la norma establecida en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y obligar al Ministerio Publico a que presente una acusación en contra de la TELEFONÍA VENEZOLANA TELCEL (hoy movistar) ciudadano A.C.M.B., se estaría contrariando los preceptos constitucionales establecidos en el artículo 285 numeral 4 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que establece:”…Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley…” , es decir, el ejercicio de la acción penal, es un deber de la exclusiva competencia del Ministerio Publico, y el sobreseimiento de la causa a solicitud del Ministerio Publico, depende de la aplicación de las normas que regula dicha institución, con concordancia con el criterio judicial, todo esto aunado, al hecho que nos encontramos frente a delitos reservado a instancias de partes, por que le corresponde al Estado a través del Ministerio Publico, y que de la investigación realizada se desprendió que el hecho denunciado e investigado no se realizo, por lo que no le asiste la razón al recurrente. Y así se decide.

   Al constatar la Sala que las denuncias suscritas en el recurso de apelación de Sentencia, objeto de estudio, no tienen asidero y por tanto no se observan violaciones de índole procesal o constitucional, tales consideraciones conducen a esta Alzada a declarar SIN LUGAR, el recurso interpuesto por R.R.M.M. (en su carácter de víctima), titular de la cédula de identidad N°: 4.521.991, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 12.533, y en consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 25421-14, dictada en fecha 26 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró Con Lugar la Ratificación del Fiscal Superior del Ministerio Público, y en consecuencia dictó el siguiente pronunciamiento: “DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de TELEFONÍA VENEZOLANA (TELCEL), por la presunta comisión del delito de NO TIPICO, previsto y sancionado en el artículo 0 vigente para el momento de los hechos, en perjuicio del ciudadano R.R.M.M., titular de la cédula de identidad N° 4.521.991”, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.- ASÍ SE DECIDE.-

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso interpuesto por R.R.M.M. (en su carácter de víctima), titular de la cédula de identidad N°: 4.521.991, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 12.533.

SEGUNDO

se CONFIRMA la decisión Nº 25421-14, dictada en fecha 26 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró Con Lugar la Ratificación del Fiscal Superior del Ministerio Público, y en consecuencia dictó el siguiente pronunciamiento: “DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de TELEFONÍA VENEZOLANA (TELCEL), por la presunta comisión del delito de NO TIPICO, previsto y sancionado en el artículo 0 vigente para el momento de los hechos, en perjuicio del ciudadano R.R.M.M., titular de la cédula de identidad N° 4,521,991 de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal”. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. N.G.R.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. E.E.O.D.. R.Q.V.

Jueza disidente Ponente

LA SECRETARIA,

KEILY SCANDELA

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 06-14.

LA SECRETARIA,

KEILY SCANDELA

RQV/iclv.-

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-039477

ASUNTO : VP02-R-2014-000282

VOTO SALVADO

Quien suscribe, E.E.O., Jueza integrante de la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por disentir del criterio que sostiene la mayoría de mis respetados colegas, dejo constancia de mi VOTO SALVADO respecto a la decisión que precede, mediante la cual se DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación de sentencia interpuesto por el ciudadano R.R.M.M. en su condición de víctima, y se CONFIRMÓ la decisión N° 25421-14, dictada en fecha 26 de Febrero de 2014 Por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra de la sociedad mercantil Telefónica Venezolana, C.A, al estimar que los hechos no revisten carácter penal, una vez RATIFICADO el acto conclusivo por el Fiscal Superior del Ministerio Público.

Fundamento mi desacuerdo en base a las siguientes consideraciones:

La decisión recurrida Decretó el Sobreseimiento de la causa seguida en contra de la sociedad mercantil Telefónica Venezolana, C.A, por cuanto los hechos denunciados no revisten carácter penal, decisión que obedeció a la ratificación que del sobreseimiento hiciera el Fiscal Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se hace necesario precisar que la decisión de la mayoría parte de un falso supuesto por cuanto el recurrente en su escrito de apelación no denunció la no realización de la audiencia para el decreto del sobreseimiento (no prevista en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal), así como tampoco solicitó la desaplicación del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal mediante el control difuso de la Constitución.

Se evidencia del fallo dictado por la mayoría que, la recurrida debe ser confirmada por el solo hecho que la misma obedece a la ratificación del acto conclusivo de sobreseimiento realizada por el Fiscal Superior del Ministerio Público, sobreseimiento éste que fuera negado inicialmente por el juez de instancia, todo ello conforme a lo establecido en el único aparte del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que por mandato de la referida norma no es dable a los jueces exigir al Ministerio Público como titular de la acción penal el dictado de otro acto conclusivo ante la ratificación del sobreseimiento por parte del Fiscal Superior del Ministerio Público.

Pronunciamiento que no comparte esta juzgadora en primer lugar, porque si bien el Ministerio Público es el titular de la acción penal, tal como lo establece el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es menos cierto que el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal al reconocer la titularidad de la acción penal al Estado Venezolano a través del Ministerio Público, obliga a éste a ejercerla, salvo las excepciones de ley, lo cual no se encuentra satisfecho en el presente caso.

Tal afirmación obedece a que del análisis de las actas que conforman el presente asunto, así como del escrito de sobreseimiento ratificado por el Fiscal Superior del Ministerio Público se evidencia que la investigación se encuentra inconclusa, y a pesar de ello el Ministerio Público dictó el acto conclusivo que pone fin al proceso sin recabar las diligencias solicitadas por la víctima recurrente, estimando el Ministerio Público que el hecho denunciado por el ciudadano R.R.M.M. no es típico, incumpliendo su deber cómo parte de buena fe de velar por el cumplimiento del debido proceso, desconociendo además los criterios que en relación a este mismo hecho han dictado los Tribunales de este Circuito Penal y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que atribuyeron a este mismo hecho carácter típico, cuando fuera imputado al ciudadano J.G.P.F. en representación de la Renta de Beneficencia Pública (Lotería del Zulia) y a la Operadora de Loterías 873, C.A, y que fuera sobreseída por prescripción a favor de la Renta de Beneficencia Pública (Lotería del Zulia) por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 11 de julio de 2009 con ponencia del Magistrado Dr. H.C.F..

En segundo lugar disiento de la decisión dictada por la mayoría en razón que las C.d.A. son tribunales que conocen de Derecho, y el recurso de apelación tiene por objeto establecer la adecuación a derecho de una decisión judicial, por lo que debieron mis honorables colegas analizar todas las actuaciones sometidas a su conocimiento por vía de apelación y verificar su conformidad a derecho, para dar así cumplimiento con el PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA, y no confirmar la recurrida en razón de acoger con obediencia absoluta la ratificación que del sobreseimiento realizó el Fiscal Superior del Ministerio Público, desvirtuando con ello las funciones de este Tribunal de Alzada, al establecer que en casos como el presente el recurso de apelación obedece a un mero tramite, haciendo ilusoria la materialización de la Tutela Judicial Efectiva que le asiste al ciudadano R.R.M.M..

Así pues, cuando la mayoría confirma la recurrida por el simple hecho que la misma es el resultado de la ratificación del sobreseimiento por parte del Fiscal Superior del Ministerio Público, sin efectuar el estudio pormenorizado de todas las actuaciones contenidas en el expediente, limitaron su pronunciamiento únicamente a la resolución del recurso de apelación declarándolo sin lugar, sin tener un conocimiento preciso de todas las circunstancias materializadas y no materializadas en el presente caso, restringiendo de este modo su competencia funcional, contradiciendo con ello la actividad de los jueces y juezas penales, quienes están obligados a velar por la regularidad del proceso penal, el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe, como lo preceptúan los artículos 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 107 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo cual no comparto.

Ante tales consideraciones seria mejor establecer que la decisión que deviene de la ratificación del sobreseimiento es inimpugnable, que convertir el recurso de apelación de ésta en un mero tramite, en contravención a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la defensa, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que fueran garantizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en decisión 997 del 15 de julio de 2013, estableció: “Cuando el Juez, mediante auto, decida sobre el sobreseimiento, una vez obtenida la ratificación del Fiscal Superior, es procedente el recurso de apelación y hasta el de casación, pero solo por la víctima”

En tal sentido, a juicio de esta juzgadora los hechos investigados revisten carácter penal, todo lo cual pudo ser determinado por el Ministerio Público de haber concluido la investigación, para posteriormente determinar si tales hechos pueden ser atribuidos a la sociedad Telefónica Venezolana, C.A

Por ello, la Sala de Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia ha debido ANULAR el escrito de sobreseimiento dictado por la Fiscalia Undécima del Ministerio Público, en fecha 18 de octubre de 2013 y los actos subsiguientes, retrotrayendo el presente asunto al estado que el Ministerio Público concluya la investigación, y determine si los hechos denunciados pueden ser atribuidos a la sociedad Telefónica Venezolana, C.A.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. N.G.R.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. E.E.O.D.. R.Q.V.

Jueza disidente Ponente

LA SECRETARIA,

ABOG, KEILY SCANDELA