Decisión de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte de Carabobo, de 12 de Enero de 2010

Fecha de Resolución12 de Enero de 2010
EmisorJuzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte
PonenteOscar León Uzcategui
ProcedimientoTerceria

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE

PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO

Valencia, 12 de enero 2010

Año 199° y 150°

Expediente Nº 6927

Parte Querellante: Telcel, C. A.

Apoderados Judiciales: G.G.F., L.H.M., M.M., M.A.M.S. y F.L.C., Inpreabogado N° 35.522, N° 35.656, N° 58.461, N° 79.506 y N° 127.841, respectivamente.

Parte Querellada: Municipio Valencia, Estado Carabobo, y ciudadano Ildemaro Meneses Nessy.

Apoderados Judiciales: M.S.I., B.M.L., E.A.D.P., A.J.F. y D.V.R., Inpreabogado N° 27.756, N° 33.658, N° 53.795, N° 130.587 y N° 130.586, respectivamente.

Objeto del Procedimiento: Demanda de Tercería.

El 15 noviembre 2007 los abogados G.G.F., L.H.M., M.M., M.A.M.S. y F.L.C., cédulas de identidad V-6.867.497, V-6.494.608, V-11.262.974, V-13.511.463 y V-15.761.338, respectivamente, Inpreabogado N° 35.522, N° 35.656, N° 58.461, N° 79.506 y N° 127.841, respectivamente, con carácter de apoderados judiciales de TELCEL CELULAR, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 7 mayo 1991 Nro. 16. Tomo 67-A-Sgdo, interponen demanda de tercería contra el MUNICIPIO VALENCIA, ESTADO CARABOBO y el ciudadano ILDEMARO MENESES NESSY, cédula de identidad V-579.028.

El 16 noviembre 2007 se da por recibido, con entrada y anotación en los libros respectivos.

El 27 noviembre 2007 se admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho. En consecuencia, se ordenó la citación del Síndico Procurador Municipal del Municipio Valencia, Estado Carabobo, y del ciudadano Ildemaro Meneses Nessy para dar contestación a la demanda dentro del plazo de veinte (20) días de despacho contados a partir que conste en autos la practica de la respectiva citación, los cuales comenzaran a computarse vencido el lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos para considerar citado al Municipio. De igual forma se ordenó la notificación del Alcalde del Municipio Valencia, Estado Carabobo, y la parte demandante.

El 04 diciembre 2007, por auto del Tribunal, se ordena remitir a las Cortes de lo Contencioso Administrativo copia certificada de la tercería interpuesta por Telcel, C. A., ello en extensión al oficio N° 0044 del 23 noviembre 2007 por el cual se remite el expediente N° 6927, contentivo del recurso de nulidad interpuesto por el abogado Ildemaro Meneses Nessy, cédula de identidad V-579.028, Inpreabogado N° 9.054, actuando en nombre propio, contra el Municipio Valencia, Estado Carabobo.

El 30 enero 2008 la Alguacil del Tribunal deja constancia de la notificación del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Valencia, Estado Carabobo, ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, Alcalde del Municipio Valencia, Estado Carabobo, y apoderado judicial de Telcel, C. A., parte demandante, del auto de admisión del 27 noviembre 2007.

El 18 marzo 2008, por auto del Tribunal, se deja constancia que el 15 marzo 2008 venció el lapso previsto por el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal para que se tenga por consumada la citación del Síndico Procurador Municipal del Municipio Valencia, Estado Carabobo, por lo cual el lapso para la contestación de la demanda comienza a transcurrir desde esa fecha.

El 03 abril 2008 se recibe oficio N° 22-F6-0128/08 del 26 marzo 2008 del Fiscal Sexto (E) del Ministerio Público de los Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, mediante el cual informa a este Tribunal que ha sido designada para actuar en esta causa. En la misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos.

El 29 abril 2008 los abogados A.J.F.F. y D.V.R., Inpreabogado N° 130.587 y N° 130.586, respectivamente, con carácter de apoderados judiciales del ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, cédula de identidad V-579.028, parte codemandada, interponen escrito de cuestiones previas contra la demanda de tercería interpuesta por los abogados G.G.F., L.H.M., M.M., M.A.M.S. y F.L.C., cédulas de identidad V-6.867.497, V-6.494.608, V-11.262.974, V-13.511.463 y V-15.761.338, respectivamente, Inpreabogado N° 35.522, N° 35.656, N° 58.461, N° 79.506 y N° 127.841, respectivamente, con carácter de apoderados judiciales de TELCEL, C. A., contra el Municipio Valencia, Estado Carabobo, y el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy. En la misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos.

El 20 mayo 2008 los abogados L.A.H.M., M.M. y M.A.M.S., cédulas de identidad V-6.494.608, V-11.262.974 y V-13.511.463, respectivamente, Inpreabogado N° 35.656, N° 58.461 y N° 79.506, respectivamente, con carácter de apoderados judiciales de Telcel, C. A., parte demandante, presentan escrito de contradicción de las cuestiones previas opuestas por el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy. En la misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos.

El 22 mayo 2008, por auto del Tribunal, se establece que a los fines de equidad en el procedo y actuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, señala que el 18 marzo 2008 comenzó a transcurrir el lapso de veinte (20) días de despacho para la contestación de la demanda, el cual venció el 09 mayo 2008. Por ello, el lapso de cinco (5) días de despacho para el pronunciamiento sobre las cuestiones previas alegadas comenzó el 13 mayo 2008 y hasta el 22 mayo 2008 han transcurrido cinco (5) días, por lo cual el 22 de mayo 2008 es el último día.

El 06 junio 2008 el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, cédula de identidad V-579.028, Inpreabogado N° 9.054, actuando en nombre propio, parte codemandada, presenta escrito de consideraciones. En la misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos.

El 10 junio 2008 el Tribunal dicta decisión mediante la cual declara improcedente las cuestiones previas interpuestas por los apoderados judiciales del ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, cédula de identidad V-579.028, parte codemandada, contra la demanda de tercería incoada por los representantes judiciales de Telcel, C. A., contra el ciudadano mencionado y el Municipio Valencia, Estado Carabobo.

Por auto del Tribunal, 12 junio 2008, se ordena librar oficios al Alcalde del Municipio Valencia, Estado Carabobo, Apoderado Judicial de Telcel, C. A., Síndico Procurador Municipal del Municipio Valencia, Estado Carabobo, y ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, conforme a los términos expresados en la sentencia del 10 junio 2008, por cuanto no son librados en esa fecha.

El 17 julio 2008 la Alguacil del Tribunal deja constancia de la notificación del ciudadano Alcalde del Municipio Valencia, Estado Carabobo, Apoderado Judicial de Telcel, C. A., y Síndico Procurador Municipal del Municipio Valencia, Estado Carabobo, de la sentencia dictada por este Juzgado el 10 junio 2008.

El 18 septiembre 2008 el abogado F.L.C., cédula de identidad V-15.761.338, Inpreabogado N° 127.841, con carácter de apoderado judicial de Telcel, C. A., parte demandante, consigna poder otorgado ante la Notaria Pública Vigésima Novena del Municipio Libertador, Distrito Capital, con el fin de evidenciar la representación que se atribuye, e igualmente solicita que el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, sea notificado de la sentencia dictada por este Tribunal el 10 junio 2008.

El 24 septiembre 2008 la Alguacil del Tribunal deja constancia de la notificación del ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, de la sentencia dictada por este Juzgado el 10 junio 2008.

El 15 octubre 2008 los abogados L.A.H.M., M.M.G., M.A.M.S. y F.L.C., cédulas de identidad V-6.494.608, V-11.262.974, V-13.511.463 y V-15.761.338, respectivamente, Inpreabogado N° 35.656, N° 58.461, N° 79.506 y N° 127.841, respectivamente, con carácter de apoderados judiciales de Telcel, C. A., parte demandante, presentan escrito de promoción de pruebas. En la misma fecha se da por recibo y se agrega a los autos.

El 29 octubre 2008 el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, cédula de identidad V-579.028, Inpreabogado N° 9.054, actuando en nombre propio, parte codemandada, presenta escrito de contestación a la demanda. En la misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos.

Mediante diligencia del 17 noviembre 2008 presentada por el abogado F.L.C., cédula de identidad V-15.761.388, Inpreabogado N° 127.841, con carácter de apoderado judicial de Telcel, C. A., deja constancia que la contestación de la demanda de tercería presentada por el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, el 28 octubre 2008 fue presentada fuera del lapso procesal para ello, por cuanto el mismo venció el 13 octubre 2008, e igualmente expresa que la representación judicial de la parte demandada no presentó escrito de promoción de pruebas y el lapso para ello ha vencido.

El 1° diciembre 2008 el Tribunal se pronuncia sobre la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandante.

El 1° abril 2009 el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, cédula de identidad V-579.028, Inpreabogado N° 9.054, actuando en nombre propio, parte codemandada, presenta escrito de informe. En la misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos.

En la misma fecha, los abogados G.G.F., L.H.M., M.M., M.A.M.S. y F.L.C., cédulas de identidad V-6.867.497, V-6.494.608, V-11.262.974, V-13.511.463 y V-15.761.338, respectivamente, Inpreabogado N° 35.522, N° 35.656, N° 58.461, N° 79.506 y N° 127.841, respectivamente, con carácter de apoderados judiciales de Telcel, C. A., parte demandada, presentan escrito de informe. El 1° de abril 2009 se da por recibido y se agrega a los autos.

El 21 abril 2009 el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, cédula de identidad V-579.028, Inpreabogado N° 9.054, actuando en nombre propio, parte codemandada, presenta observaciones. En la misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos.

El 22 de abril 2009, por auto del Tribunal, se fijan sesenta (60) días continuos para sentenciar, por cuanto venció el lapso para presentar observaciones a los informes.

-I-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Alegan los representantes judiciales de la parte demandante que “TELCEL ha debido instalar numerosas “celdas” o radio-bases a lo largo y ancho de todo el territorio nacional, con el objeto de cumplir con la concesión que le fuere otorgada para la prestación del servicio de telefonía móvil y de esa manera mantener la necesaria y obligatoria continuidad del servicio de telecomunicaciones. Entre dichas radio-bases se encuentra la que está ubicada en la parcela propiedad de nuestra representada situada en la Urbanización Camoruco…omissis…Para proceder a la construcción de la RADIO BASE, nuestra representada presentó ante El MUNICIPIO una consulta de factibilidad para solicitar la instalación de equipos de telefonía celular en el terreno…omissis…Dicha consulta fue contestada por El MUNICIPIO el veintinueve (29) de mayo de 1998, mediante oficio Nro. 0264-98…omissis…Vale resaltar que dicho oficio de un documento público administrativo. En esa oportunidad, El MUNICIPIO se pronunció favorablemente en cuanto a la zonificación que regulaba el mencionado terreno, indicando además los recaudos que debía presentar nuestra representada para proceder a la ejecución de la obra. La factibilidad del proyecto fue reiterada mediante Resolución Nro. 0295-98 de fecha diecisiete (17) de junio de 1998, señalando a demás las Variables Urbanas Fundamentales que debían cumplirse. Con base en esa información, TELCEL adquirió el terreno…omissis…y previa consignación por ante El MUNICIPIO del respectivo proyecto, inició los trabajos necesarios para la construcción de la RADIO BASE”.

También alegan los apoderados judiciales de Telcel, C. A., que el 21 de enero 1999 fueron notificados de la Resolución N° R-004-99 del 15 de enero 1999 dictada por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Valencia, Estado Carabobo, mediante la cual “…se ordenó la paralización de la obra de construcción de la RADIO BASE en virtud del supuesto incumplimiento de las Variables Urbanas Fundamentales relativas a la altura permitida en el sector y a la afectación vial…omissis…Igualmente, se informó a nuestra representada que debía obtener la c.d.a. a las Variables Urbanas Fundamentales…”. Posteriormente, “TELCEL interpuso el correspondiente Recurso de Reconsideración contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. R-004-99, resuelto mediante Resolución Nro. R-210-99, de fecha diecisiete (17) de mayo de 1999, declarándolo inadmisible…omissis…Esta resolución ratificó el “incumplimiento de proyecto” constatado por la Resolución Nro. R-004-99…”.

Igualmente señalan los apoderados judiciales de la parte demandante que “TELCEL interpuso Recurso Jerárquico por ante el ciudadano Alcalde del Municipio Valencia, el fue declarado sin lugar el veintiuno (21) de septiembre de 1999, mediante Resolución Nro. 1310-99. Asimismo, mediante Resolución Nro. 1327-99, el Alcalde del Municipio V.d.E.C. corrigió la Resolución Nro. 1310-99, única y exclusivamente en lo concerniente al retiro vial, pero ratificando el criterio del Municipio sobre la ausencia de ajuste del primer proyecto de la RADIO BASE a las variables urbanas fundamentales.

En acatamiento de la decisión de la Administración Municipal, y a los fines de ajustarse a la normativa reguladora de la materia, el veinticuatro (24) de noviembre de 1999, TELCEL presentó un nuevo proyecto de edificación por ante la Dirección de Control U.d.M., para la construcción de la RADIO BASE. Ello así, el veinte (20) de diciembre de 1999 y mediante Resolución Nro. R-642-99, la referida Dirección le otorgó la C.d.A. a las Variables Urbanas Fundamentales…omissis…con base en la nueva solicitud interpuesta por nuestra representada…”.

Señalan además los representantes judiciales de Telcel, C. A., parte demandante “…que como consecuencia de dicho acto administrativo, mediante el cual se otorgó C.d.A. de las Variables Urbanas Fundamentales a TELCEL, decayeron y cesaron los efectos de los anteriores actos administrativos que ordenaban la paralización de la construcción de la RADIO BASE, entre ellos, los efectos de los actos administrativos que fueron impugnados por El RECURRENTE, y de allí que nuestra representada sostenga tener un mejor derecho”.

Alegan los abogados apoderados de la parte demandante que no obstante lo anterior el 15 marzo 2000 el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy interpone recurso contencioso administrativo de nulidad contra las resoluciones N° R-210-99, N° 1327-99 y N° 1310-99, es decir, contra los actos administrativos que ordenaban la paralización de la instalación de la radio base y no contra la constancia que precisamente avala su instalación. Sin embargo, por decisión dictada por este Tribunal se declara improcedente el recurso de nulidad intentado advirtiendo además que el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy no contaba con legitimidad para impugnar dichos actos administrativos. El ciudadano mencionado apela de la decisión y el 14 agosto 2002 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dicta decisión mediante la cual declara con lugar la apelación interpuesta, el recurso de nulidad y ordena a la Administración Municipal demoler la radio base.

Los representantes judiciales de Telcel, C. A., señalan “…que la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ordenó la demolición de la RADIO BASE por cuanto ella –supuestamente- no se ajustaba a las variables urbanas fundamentales, pero obviamente apoyada en unos actos administrativos que señalaban precisamente ello, por cuanto nunca fue traído al proceso la constancia o variable urbana mediante la cual se autorizó a nuestra representada la construcción de la RADIO BASE, presentada con base en el nuevo proyecto efectuado por TELCEL, y que demuestra que la misma sí se adecua a dichas variables urbanas”.

Por último solicitan los apoderados judiciales de la parte demandante “…

PRIMERO

Que nuestra representada TELCEL ha adquirido el derecho irrevocable a mantener la RADIO BASE en el inmueble de su propiedad…omissis…derecho que se deriva amplia y suficientemente de la Resolución Nro. R-642-99 emanada de la Dirección de Control U.d.E. MUNICIPIO y a través de la cual se le otorgó a nuestra representada la c.d.A. a las Variables Urbanas Fundamentales para la Construcción de la RADIO BASE;

SEGUNDO

Que dicha CONSTANCIA ha adquirido plena firmeza, por no haber sido impugnada ni en sede administrativa ni en sede judicial por persona alguna, razón por la cual se trata de un supuesto de cosa juzgada administrativa, ya que para esta fecha y desde hace mucho tiempo atrás, no cabe recurso administrativo ni judicial alguno…”.

-II-

DE LOS ALEGATOS DE LOS DEMANDADOS

Los sujetos demandados, el Municipio Valencia, Estado Carabobo, así como el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, no dieron contestación a la demandada en la oportunidad correspondiente. Por lo que cual respecto al Municipio Valencia, Estado Carabobo, se entienden contradicha la demanda en todas sus partes, de conformidad a lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto de lo cual observa.

Trata la presente causa sobre demanda de tercería interpuesta por Telcel Celular, C.A., contra el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy y Alcaldía del Municipio Valencia, Estado Carabobo, con ocasión del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto por el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy contra Resoluciones dictadas por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Valencia, Estado Carabobo. Este recurso fue decidido, en segunda instancia, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quien lo declaró Con Lugar, y estableció la nulidad de la “…Resolución Nro. R-210-99, emanada del Director de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Valencia, de fecha 17 de mayo de 1999 y, las Resoluciones N° 1327-99 de fecha 21 de septiembre de 1999 y, N° 1310-99 de fecha 21 de septiembre de 1999, dictadas por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA…”.

En esa decisión se ordenó “…a la Administración Municipal demoler de la mencionada “Radio Base” ubicada en la parcela de terreno situada en la Urbanización Camoruco, avenida 102 Montes de Oca, Número Cívico 137-40, Jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio Valencia, de conformidad con las razones detalladas en el presente fallo”. Esta orden de la Corte debe ser ejecutada por la Alcaldía del Municipio Valencia, Estado Carabobo y tiene como fundamento que la mencionada radio base no se ajusta a la Variables Urbanas Fundamentales de la zona donde se construyó la misma.

Telcel Celular, C.A., no fue notificada durante el desarrollo de ese juicio de nulidad del ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, y en fase de ejecución hace oposición a la ejecución de la sentencia de la Corte Primera del Contencioso Administrativo, por cuanto se ordena la demolición de bienes de su propiedad. Esa oposición fue declarada Inadmisible mediante decisión dictada el 26 julio 2007 por este Tribunal. Luego interpone la presente demanda de tercería.

Siendo así, debe determinarse, en primer término, si en etapa de ejecución de sentencia puede un tercero ejercer la vía de la tercería para relevar la validez y eficacia de una sentencia con autoridad de cosa juzgada. A este respecto, el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil establece:

Si la tercería fuere propuesta antes de haberse ejecutado la sentencia, el tercero podrá oponerse a que la sentencia sea ejecutada cuando la tercería apareciere fundada en instrumento público fehaciente. En caso contrario, el tercero deberá dar caución bastante, a juicio del Tribunal, para suspender la ejecución de la sentencia definitiva.

En todo caso de suspensión de la ejecución, el tercero será responsable del perjuicio ocasionado por el retardo si la tercería resultare desechada.

Como se aprecia, el Código de Procedimiento Civil, permite la tercería antes de haberse ejecutado la sentencia, la cual no se ha verificado todavía en la presente causa, por cuanto justamente se encuentra en fase de ejecución, es decir, en la realización de los pasos necesarios para logra ejecutar la sentencia dictada por la Corte Primera de Contencioso Administrativo, por lo cual la tercería estaría ajustada a derecho. En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Así, mediante la decisión Nro. RNyC- 01070 del 15 de septiembre 2004, señaló:

En ese sentido, se plantea que la demanda de tercería es inadmisible porque –según el recurrente- en el juicio principal ya se había dictado auto de ejecución de sentencia, por lo que considera que se cerró la vía procesal de la tercería para el hoy demandante. Cabe destacar que, ha sido doctrina pacífica e inveterada de esta Sala, entre otras, en sentencias Nº 383 del 31 de julio de 2003, juicio L.T.O. contra Banco de Lara, C.A., expediente Nº 2001-000152 y, Nº 530 del 17 de septiembre de 2003, juicio Banco Mercantil S.A.C.A. (BANCO UNIVERSAL) contra Fábrica de Calzados Michelángeli C.A. y otra, expediente Nº 2002-000363, ambas con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, casar de oficio y sin reenvío si determina que la acción intentada por el demandante en su caso, es a todas luces inadmisible.

En este sentido, la Sala observa que el demandante C.P.B. fundamentó su pretensión en el artículo 370, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil que señala, “...Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes: 1°. Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos...”; en concordancia con el artículo 376 eiusdem, que establece “...Si la tercería fuere propuesta antes de haberse ejecutado la sentencia el tercero podrá oponerse a que la sentencia sea ejecutada cuando la tercería apareciere fundada en instrumento público fehaciente...”.

Tal como claramente se desprende del artículo en lo que se fundamentó la demanda de tercería, el accionante puede intentarla hasta antes de que sea ejecutada la sentencia; si la decisión ya fue ejecutada, no existe posibilidad de intentar una acción de tercería. En ese sentido cabe destacar, que el recurrente señala en este capítulo que en el juicio principal se había dictado, “...AUTO DE EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA...”, motivo por el cual, la admisibilidad o no de la presente demanda de tercería, está sujeta legalmente a que la misma se haya intentado antes de que la sentencia se ejecute, cuestión que es muy distinta a que el Juez de la causa dicte un auto de ejecución de sentencia, lo cual no determina que el fallo efectivamente se haya ejecutado, sino por el contrario, solamente constituye una potencial orden para su ejecución. (Subrayado del Tribunal)

En este mismo sentido, se puede apreciar la sentencia Nro. RC-00018 dictada el 02 de febrero 2006, por la misma Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se considera que existe un criterio consolidado, y por tanto jurisprudencia en ese sentido.

Como se aprecia, es factible ejercer la tercería en fase de ejecución, por cuanto la única limitante que existe es que la sentencia se ha ejecutado, empero si se encuentra en fase de ejecución, como sucede en la presente causa, la tercería en admisible. En consecuencia, resulta plenamente válida la tercería ejercida por Telcel Celular, C.A., en la presente causa, y así declara.

Resuelto lo anterior, debe determinarse la competencia de este Tribunal para conocer del presente asunto, observándose que ella se encuentra establecida en el artículo 371 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala que “La intervención voluntaria de terceros a que se refiere el ordinal 1° del artículo 370, se realizará mediante demanda de tercería dirigida contra las partes contendientes, que se propondrá ante el Juez de la causa en primera instancia. De la demanda se pasará copia a las partes y la controversia se sustanciará y sentenciará según su naturaleza y cuantía”.

Tratándose que este Tribunal fue el que conoció en primera instancia del juicio principal interpuesto por Ildemaro Meneses Nessy contra la Alcaldía del Municipio Valencia, Estado Carabobo, resulta el competente, de conformidad con el artículo supra transcrito para conocer de la demanda de tercería. En consecuencia, este Tribunal se declara competente para conocer del presente asunto y así se declara.

Definido lo anterior, y entrando en el conocimiento de la causa, se aprecia que Telcel Celular, C.A., interpone la tercería por cuanto alega que los actos administrativos impugnados por el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, se encuentran dirigidos a Telcel Celular, C.A., y en los mismos la Alcaldía de Valencia, Estado Carabobo, niega los permisos para la instalación de una Radio Base en el terreno contiguo a la propiedad del mencionado ciudadano, por no ajustarse a las variables urbanas fundamentales de la zona.

Que el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy impugnó actos administrativos que le favorecían, por cuanto justamente impedían que Telcel Celular, C.A., instalara la Radio Base en el mencionado terreno. Empero, mientras el ciudadano Ildemaro Meneses impugnaba esos actos administrativos, Telcel Celular, C.A. se ajustó a los requisitos impuestos por la Alcaldía de Valencia, C.A, Estado Carabobo, en los actos administrativos que impedían la construcción de la Radio Base, y solicitó nuevamente a la Alcaldía de Valencia, la revisión de las variables urbanas fundamentales.

En esa nueva revisión, la Alcaldía de Valencia constató la legalidad de la Radio Base y mediante la Resolución Nro. R-642-99, dictada el 20 diciembre 1999, la Dirección de Control Urbano de la mencionada Alcaldía, otorgó la C.d.A. a las Variables Urbanas Fundamentales a Telcel Celular, C.A., para la construcción de la Radio Base, por lo cual, la instalación de esa Radio Base se encuentra ajustada a las disposiciones legales que regulan la materia, y por tanto la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso administrativo ordena la demolición de una Radio Base ilegal, que no se ajustaba a las variables urbanas fundamentales y que por ello nunca llegó a construirse, es decir, la sentencia ordena la demolición de algo que Telcel Celular, C.A., no llego a construir.

Visto lo anterior, debe este Tribunal referirse a la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuya ejecución se busca impedir con la tercería interpuesta. Al respecto la Corte señala en su decisión del 14 agosto 2002, lo siguiente:

Al respecto, se denunció que la Alcaldía otorgó a la citada empresa el privilegio de la factibilidad para construcción de una altura de “8 PT + PB + PH + SM” para un altura total de 33 metros (...) premiando a Telcel Celular, C.A., con un cambio unilateral de zonificación y llevándola a una (sic) correspondiente a una parcela de terreno de ochocientos metros cuadrados (800 mts 2) o lo que es lo mismo zonificación C2”, a pesar de tratarse de un terreno de doscientos diez metros cuadrados (210 mts.) con zonificación o uso urbanístico asignado de “ (C1)”; fundamentando tal ilegalidad -del cambio en la asignación concreta y especifica del uso- en el Parágrafo Tercero del Plan de Desarrollo U.L., que establece: “LAS PARCELAS QUE CUMPLAN CON EL ÁREA O FRENTE MÍNIMO EXIGIDO PARA DESARROLLAR EL COMERCIO C1, EN FORMA PURA, SE DESARROLLARAN COMO USO RESIDENCIAL MEZCLADO CON COMERCIO, DONDE EL USO PRINCIPAL SERA EL RESIDENCIAL”.

De la lectura y revisión practicada a las actas procesales, ciertamente se desprende el incumplimiento de las disposiciones normativas urbanísticas mencionadas por el recurrente y que acompaño a su solicitud, en cuanto a la conducta omisiva atribuida a la Autoridad Municipal, de no prohibir la instalación de la radio base celular en el lote de terreno propiedad de la empresa Telcel Celular C.A., durante el procedimiento de control del “Incumplimiento del Proyecto” presentado por la referida compañía, establecido en la Resolución N° R-004-99, de fecha 15 de enero de 1999, limitándose por el contrario a advertir que se debía verificar la “altura y el perfil del eje de la vía”; según lo ordenado en la Resolución N° 210-99 de fecha 17 de mayo de 1999 (folios 72 al 74).

Aunado al hecho de que la Administración en el aludido procedimiento de revisión del “Incumplimiento del Proyecto” de la parcela de terreno permisada sólo para una Zonificación Comercio Primario “C1”, no se pronunció sobre la evidente extralimitación de la autorización de uso correspondiente a la parcela adyacente a la propiedad del recurrente, convalidando de esta forma el cambio aislado prohibido por los artículos 102 y 113 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que dispone que “Si un inmueble se destinare presuntamente a un uso contrario al que le corresponda conforme al plan o a la ordenanza de zonificación o si en dicho inmueble se realizaren construcciones ilegales, la Asociación de Vecinos o cualquier persona con interés legítimo, personal y directo podrá solicitar de un Juez de Distrito, Departamento o de equivalente jerarquía, según el caso, de la respectiva Circunscripción Judicial, la paralización de actividades y el cierre o clausura del establecimiento”; en razón de lo cual, esta Corte deja sin efecto los actos administrativos recurridos en el presente caso. Así se decide

Como se aprecia de la sentencia transcrita, el interés que insta al ciudadano recurrente para demandar la nulidad de los actos administrativos que negaban la instalación de la Radio Base, y que por tanto le favorecían, lo constituye el motivo por el cual la Alcaldía de Valencia niega la instalación. En efecto, la Alcaldía del Municipio Valencia, Estado Carabobo, niega la instalación de las Radio Base, por motivos de forma, es decir, porque debía verificarse la “altura y el perfil del eje de la vía”, sin tomar en cuenta que dado la naturaleza de la obra a realizar, de conformidad con la Variables Urbanas vigentes en el Municipio Valencia para ese momento, la construcción de la Radio Base no se podía realizar en ese terreno.

Ello fue lo establecido por la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo supra citada, donde, además, la Corte hace referencia a jurisprudencia de ella misma que trata el tema de la instalación de Radios Trasmisores, similares a las de autos. Señala la Corte:

En cuanto a las reglas internacionales para garantizar la seguridad frente a la ubicación de la radio base celular y, los perjuicios a la salud que se derivan de la indebida instalación de aparatos de radiación electromagnética para telecomunicaciones, se pronunció esta Corte bajo ponencia de quien suscribe en sentencia de fecha 27 de junio de 2001, (caso: Z.C.d.M., contra la Junta de Condominio del Edificio Torres de San José), al ordenar la paralización de operaciones de una instalación similar a la cuestionada en el caso de autos, en la pretensión de amparo constitucional que curso en expediente N° 01-25133, en los siguientes términos:

“Con respecto al primero de los requisitos mencionados, se advierte que la accionante alegó que su derecho a la salud se encuentra menoscabado, en virtud de la generación de campos electromagnéticos generados por el tipo de instalaciones realizadas en la azotea del Edificio aludido, y que afecta directa y materialmente el inmueble donde ella habita y de la cual es propietaria, asimismo, indicó que la Organización Mundial de la Salud (OMS) emitió en el año 1998, un informe en el que estableció un límite mínimo de 50 metros entre cualquier equipo, celda, antena, etc; y la unidad habitacional más próxima a fin de evitar daños que pudiesen acarrear problemas de salud, indicando que en el presente caso, están instaladas dos (2) antenas gigantes de microondas a 3 metros de sus dormitorios, conteniendo celdas y equipos para multiservicios de telecomunicaciones y no como lo indica la OMS, a 50 metros de cualquier unidad habitacional, lo cual consta de la lectura de los recaudos consignados.(...)Con respecto al segundo de los requisitos aludidos, se estima que toda presunción de violación de un derecho constitucional, directamente genera un daño irreparable que difícilmente puede ser reparado por la sentencia definitiva de amparo, y siendo que en el presente caso se configura la presunta violación de los derechos constitucionales a la vida y a la salud, no sólo de la solicitante de amparo sino también de su núcleo familiar, este requisito igualmente se encuentra satisfecho y así se declara. En virtud de lo expuesto, debe esta Corte declarar procedente la solicitud de medida cautelar y en consecuencia ordena la paralización de operaciones de “Génesis Telecom”, en el Edificio Torres de San José y así se declara”.

Por todo lo expuesto, la Corte debe forzosamente declarar la procedencia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución N° R-210-99, emanada del Director de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Valencia, de fecha 17 de mayo de 1999 y, las Resoluciones N° 1327-99, de fecha 21 de septiembre de 1999, y N° 1310-99 de fecha 21 de septiembre de 1999, dictadas por la Alcaldía del Municipio Valencia, por el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, actuado en su carácter de vecino adyacente a la parcela de terreno propiedad de la empresa Telcel Celular, C.A., de conformidad con lo previstos en las disposiciones normativas urbanísticas mencionadas en el presente fallo. En consecuencia, una vez notificada la Administración Municipal de la presente decisión, se ordena demoler las instalaciones de la mencionada “Radio Base” ubicadas en la parcela de terreno situada en la Urbanización Camoruco, avenida 102 Montes de Oca, Número Civico 137-40, Jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio Valencia, para lo cual tendrá un plazo máximo de veinte (20) días hábiles siguientes a su notificación, con el fín de preservar las mejores condiciones de vida para la comunidad. Así se decide.

Como se aprecia, de conformidad con la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no podía Telcel Celular, C.A. instalar la Radio Base en la parcela de terreno situada en la Urbanización Camoruco, avenida 102 Montes de Oca, Número Cívico 137-40, Parroquia San José, Municipio Valencia, Estado Carabobo porque afectaba las variables urbanas fundamentales de la zona.

Independiente de los cambios que ha introducido al proyecto de la radio base, por cuanto, justamente, de conformidad con la sentencia de la Corte lo prohibido era la Radio Base.

En consecuencia, el acto administrativo que utiliza Telcel Celular, C.A., como fundamento de la tercería, la Resolución Nro. R-642-99 dictada el 20 diciembre 1999 por la Dirección de Control Urbano de la mencionada Alcaldía, en la cual se le otorgó la C.d.A. a las Variables Urbanas Fundamentales a la construcción de la Radio Base es completamente ilegal, por cuanto realiza cambio aislado de la zonificación del inmueble donde se construye la radio base, lo cual se encuentra prohibido, de conformidad a lo establecido en el artículo 102 y 113 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Por tanto, se trata de acto administrativo que adolece de la causal de nulidad absoluta, artículo 19, ordinal 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que produce ningún efecto jurídico válido, y así se declara.

Siendo así, no existe fundamento jurídico válido por parte de Telcel Celular, C.A., que impida la ejecución de la sentencia dictada el 14 agosto 2002, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, debiendo en consecuencia declararse improcedente la tercería formulada por Telcel Celular, C.A, presentada ante este Tribunal el 15 noviembre 2009 y tramitada en pieza separada del expediente 6927. Así se decide.

Debe expresarse que la anterior motivación se realiza independiente de la confesión ficta en la cual incurrió el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, por cuanto se trata de análisis de normas legales, donde se encuentra involucrado el orden público y además por el privilegio procesal que goza el Municipio de conformidad a lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así se decide.

-IV-

DECISIÓN

De conformidad con lo expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la demanda de tercería interpuesta por los abogados G.G.F., L.H.M., M.M., M.A.M.S. y F.L.C., cédulas de identidad V-6.867.497, V-6.494.608, V-11.262.974, V-13.511.463 y V-15.761.338, respectivamente, Inpreabogado N° 35.522, N° 35.656, N° 58.461, N° 79.506 y N° 127.841, respectivamente, con carácter de apoderados judiciales de TELCEL CELULAR, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 7 mayo 1991 Nro. 16. Tomo 67-A-Sgdo, contra el MUNICIPIO VALENCIA, ESTADO CARABOBO y el ciudadano ILDEMARO MENESES NESSY, cédula de identidad V-579.028.

Publíquese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Tribunal, a los doce (12) días del mes de enero del año 2010, siendo las tres (3:00) de la tarde, Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Provisorio,

O.L.U.

El Secretario,

G.B.

Expediente Nro. 6927

OLU/pp

Diarizado Nro.___________

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