Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 23 de Febrero de 2011

Fecha de Resolución23 de Febrero de 2011
EmisorTribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo
PonenteJosé Valentin Torres Ramírez
ProcedimientoRecurso De Nulidad Con Cautelar

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por los Abogados G.G.F., M.M., J.I.H.G., Gigliana Rivero y R.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.522, 58.461, 71.036, 81.692 y 117.204, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados de la sociedad TELCEL, C.A., constituida ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, cuya última modificación estatutaria se encuentra inscrita ante dicho registro el 7 de Mayo de 2001, bajo el Nº 16, Tomo 67-A, interponen RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD conjuntamente con MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS contra el Acto Administrativo S/N dictado por el Alcalde del Municipio El Hatillo el 18 de Octubre de 2007, notificado el 19 del mismo mes y año, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto el 5 de Octubre de 2007, ratificando el acto administrativo Nº DDUC1201 dictado por la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la señalada Alcaldía, el cual ordenó la demolición de las obras civiles, el desmontaje de la celda de telefonía celular “Cell Site Alto Hatillo”, e imposición de multa por Bs. 40.240.000,00.

El 27 de Noviembre de 2007, previo sorteo, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el 28 del mismo mes y año.

El 6 de Diciembre admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad, ordenando la apertura de cuaderno separado a fin de tramitar la medida cautelar solicitada. El 18 del mismo mes y año se declaró procedente.

El 7 de Febrero de 2008 se dio contestación al recurso.

El 27 de Febrero abrió lapso probatorio.

El 10 de Marzo agregó a los autos escrito de promoción de pruebas consignado el 06 de Marzo de 2008, por la Síndico Procuradora Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda y por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil TELCEL, C.A.

El 24 de Marzo admitió pruebas, negando la prueba de exhibición de antecedentes administrativos promovida por la parte recurrente. El 26 de Marzo el apoderado judicial de la parte accionante apeló del señalado auto. El 31 de Marzo se oyó en ambos efectos dicha apelación. El 05 de Marzo de 2009 la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo confirmó el auto apelado.

El 14 de Enero ordenó notificar al Síndico Procurador del Municipio El Hatillo y al Alcalde del señalado Municipio, a fin de continuar con la tramitación de la causa, dejando constancia que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas procedería a fijar, mediante auto, oportunidad para el acto de informes.

El 02 de Febrero de 2010 dio comienzo a la primera etapa de la relación de la causa fijando el Acto de Informes para el Sexto (6to) día de despacho siguiente, llevándose a cabo el 17 del mismo mes y año, asistiendo el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil TELCEL, C.A. y la representación del Ministerio Público.

El 22 de Febrero mediante auto expreso, dejó constancia que se dictaría sentencia en un lapso de Treinta (30) días hábiles.

El 28 de Julio de 2010 fue juramentado como Juez Provisorio de este Juzgado por ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela el ciudadano J.V.T.R., en virtud de ser concedido el beneficio de jubilación a la ciudadana B.B.S., tomando posesión de su cargo el día 13 de Agosto de 2010, por lo que, el 06 de Octubre de 2010, dejó expresa constancia de su abocamiento al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de las partes, dejando constancia que una vez notificados comenzarían a computarse los 3 días de despacho establecidos en el Artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Notificadas las partes, y estando en oportunidad procesal de dictar sentencia, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

I

DEL ESCRITO LIBELAR

Los Apoderados de TELCEL, C.A., solicitan la nulidad del Acto Administrativo S/N dictado por el Alcalde del Municipio El Hatillo el 18 de Octubre de 2007, notificado el 19 del mismo mes y año, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto el 5 de Octubre de 2007, ratificando el acto administrativo Nº DDUC1201 dictado por la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro, por contener los siguientes vicios:

Falso supuesto de hecho, al estimar erróneamente los hechos, pues realiza un “uso complementario” del terreno donde se encuentra instalada la Radio Base, ajustándose a lo previsto en la Ordenanza y al considerar que las dimensiones del terreno no permiten su instalación, no considerando toda el área de la parcela.

Señala que al estimar que la instalación de una antena de telefonía celular no puede asimilarse al término construcción de una edificación establecida en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y no cuenta con los permisos municipales requeridos para la instalación de la radio base, incurrieron en un falso supuesto de derecho, actuando con ausencia de base legal, al pretender requerir un permiso que no encuentra soporte en ninguna norma.

Alega que la actividad realizada por Telcel sigue siendo prestada en el marco de una concesión concedida al amparo de la antigua Ley de Telecomunicaciones, cuyos efectos se mantienen hasta no ser transformada en una habilitación administrativa, de conformidad con el Artículo 20 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, lo cual es ignorado en el acto recurrido.

Afirma que se trata de garantizar la satisfacción de la prestación del servicio de telefonía en tanto servicio de telecomunicaciones bajo parámetros de calidad, continuidad, penetración, acceso y asequibilidad, lo cual resulta de imposible ejecución si se impide la instalación de las radio bases requeridas para ello.

Alega que se desprende del Artículo 6 de la Ordenanza de zonificación, y los Artículos 54, 30, 18 y 7 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre que en la Zonificación R-1 y, en consecuencia, en las zonas R-2, R-3 y R-5, es admisible la construcción de edificaciones o estructuras para un uso complementario, como puede ser, entre éstas, una central telefónica o una sub-estación eléctrica.

II

DE LA OPINIÓN DE LA SÍNDICO PROCURADORA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO EL HATILLO

La Síndico Procuradora Municipal del Municipio El Hatillo rechaza los alegatos expuestos por la recurrente, señalando que: Nueve meses después de culminar la instalación de la antena, TELCEL sometió a consideración los recaudos que de manera unilateral estimó pertinentes ante la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro, por no ser solicitados, pues sólo ordenó la citación del ciudadano O.F., para comparecer el 8 de Diciembre de 2006, por denuncia de una vecina, acatada por los representantes de la empresa, quienes consignaron en el acto los recaudos que consideraron pertinentes, considerando que daban cumplimiento a lo establecido en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y que la instalación de una antena de telefonía celular puede asimilarse al término “construcción de un edificio” establecida en el señalado Artículo.

Señala que el lote de terreno sobre el cual se instaló la radio base posee una zonificación DEV (Desarrollos Especiales de Vivienda) según lo dispuesto en la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Sucre el 23 de Enero de 1984 y aprobada por Resolución del Ministerio de Desarrollo Urbano Nº 236 el 21 de Diciembre de 1983, publicada en Gaceta Oficial Nº 32879 el 21 de Diciembre de 1983, evidenciándose de los Artículos 31 y 4 que la zona donde se encuentra instalada la antena de transmisión celular, propiedad de TELCEL, C.A., es una zona residencial, por tanto, la empresa propietaria de los equipos de telecomunicaciones instalados en una parcela municipal, aparte de suscribir un contrato de arrendamiento que versa sobre parte del inmueble con un pisatario que no es propietario del referido inmueble, también está cambiando el uso permitido por la Ordenanza que regula las condiciones de desarrollo de esa zona.

Arguye que el Artículo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística no permite cambios de zonificación aislada, lo cual realizó por TELCEL.

Finalmente, manifiesta que el arrendamiento de inmuebles se ajusta a la zonificación cuando es para uso residencial.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Alega el accionante que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, al estimar que al terreno donde se encuentra instalada la Radio Base se le ha dado un “uso comercial” no encontrándose ajustado a la zonificación R-5 de uso “residencial” establecida en la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, recibiendo un beneficio económico por dicha instalación, apreciando erradamente los hechos pues realiza un “uso complementario” del terreno donde se encuentra instalada la Radio Base, ajustándose a lo previsto en la Ordenanza.

Para decidir este Tribunal Superior observa: La Sala Político Administrativa en Sentencia Nº 01117 del 19 de Septiembre de 2002, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa estableció en relación al falso supuesto que:

(…) cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…)

.

Al respecto, observa este Tribunal Superior, inserto en el Expediente Principal, Pieza II, del Folio 52 al 56, ambos inclusive, Oficio Nº DDUC 1201 del 02 de Agosto de 2007, emanado de la Directora de Desarrollo Urbano y Catastro del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, señalando que:

[…]

(…) el lote de terreno –propiedad del municipio- donde se encuentra ubicada la antena transmisora de telefonía celular, le corresponde la zonificación “R-5”, es decir, uso residencial, aplicable a ese lote de terreno por estar zonificado también como “Desarrollos Especiales de Vivienda” (DEV), según la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste. (…) la referida zonificación no sugiere, en ningún caso, la admisión del uso complementario, específicamente, la instalación y funcionamiento de una antena transmisora de señal de telefonía celular.

[…]

(…) visto la modificación aislada al uso residencial “R-5” que se ha realizado sobre el lote de terreno municipal (…) debemos señalar la violación al artículo 46 de la Ley de Ordenación Urbanística (…)

[…]

De todo lo (…) señalado se puede evidenciar el cambio de uso residencial “R-5” que (…) O.F. (…) así como (…) TELCEL C.A. realizaron sobre el lote de terreno municipal (…). Por tanto, de conformidad con (…) el artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística se debe proceder a la demolición total de la obra, y el responsable será sancionado con una multa equivalente al doble de la obra demolida (…)

(…) esta Dirección ordena:

1.- DEMOLER las obras civiles realizadas por (…) TELCEL C.A. (…) donde tiene residencia (…) O.A. FACENDA (…)

2.- Sancionar a (…) TELCEL C.A. (…) a cancelar con multa de (…) lo cual constituye el doble del valor de las obras objeto de demolición (…)

3.- Desmontar todas las antenas celulares y microondas así como los equipos necesarios para la operación y control del sistema de comunicación de telefonía celular (…)

[…]

Al respecto, debe este Tribunal Superior observar lo previsto en el Artículo 6 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, el cual señala:

Las Zonas R5, (…), se regirán de acuerdo con las especificaciones contenidas en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, (…)

.

Por su parte, los Artículos 54, 30, 18 y 7 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, establecen:

ARTICULO 54º.- USOS EN LA ZONA R-5: En la zona R-5, solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de los edificios destinados a los usos permitidos en la zona R-3

.

ARTICULO 30.- USOS EN LA ZONA R-3: En la zona R-3 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los usos permitidos en la zona R-2

.

ARTÍCULO 18.- USOS EN LA ZONA R-2: En las zonas R-2 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los siguientes usos:

a) Los usos permitidos en la zona R-1.

[…]

ARTICULO 7.- USOS EN LA ZONA R-1: En la zona R-1 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a vivienda unifamiliar aislada y sus usos complementarios, tales como:

[…]

d) Centrales telefónicas y sub-estaciones eléctricas;

[…]

Por otro lado, debe aclarar este Tribunal Superior que: La instalación de una central telefónica no puede asimilarse a la instalación de una radio base de telecomunicaciones, como lo afirma el accionante, pues mientras la conexión entre la central telefónica y el teléfono fijo se establece por medio de cables, la del teléfono celular se establece por ondas de radio, constituyendo el teléfono celular en sí mismo un dispositivo de telefonía inalámbrica, donde la comunicación se establece entre áreas geográficas denominadas células, agrupadas unas a continuación de la otras, existiendo normalmente cientos de éstas distribuidas por la ciudad para dar cobertura telefónica inalámbrica a cualquier usuario, por lo que la Organización Mundial de la Salud (OMS), con el objeto de garantizar la seguridad frente a la ubicación de la radio base celular y los perjuicios a la salud que se derivan de su indebida instalación, en el año 1998 emitió un informe estableciendo un límite mínimo de 50 metros entre cualquier equipo, celda, antena, etcétera., y la unidad habitacional más próxima, de aquí que, señalando el Artículo 7 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste que en la zona R-1 solamente se permite la construcción de edificios destinados a vivienda unifamiliar aislada y sus usos complementarios, tales como centrales telefónicas, debe concluir forzosamente este Juzgador que la instalación de la radio base de telecomunicaciones no es un uso complementario permitido en la zona pues, se insiste, no puede asimilarse a una central telefónica, por lo que, señalando el acto administrativo recurrido que al lote de terreno donde se encuentra ubicada la antena transmisora de telefonía celular no sugiere, en ningún caso, la admisión del uso complementario, específicamente, la instalación y funcionamiento de una antena transmisora de señal de telefonía celular, es evidente que no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, pues apreció correctamente los hechos, y así se declara.

Alega el accionante que al estimarse que no cuenta con los permisos municipales requeridos para la instalación de la radio base, incurrieron en un falso supuesto de derecho, actuando con ausencia de base legal, al pretender requerir un permiso que no encuentra soporte en ninguna norma, no indicando con base en qué disposición legal debería ser requerido. Por su parte, la Síndico Procuradora Municipal del Municipio el Hatillo alega que el Artículo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística no permite cambios de zonificación aislada, lo cual realizó TELCEL.

Para decidir este Tribunal Superior observa: La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00131 del 31 de Enero de 2007, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló:

Respecto al vicio de nulidad alegado, la Sala en reiterada jurisprudencia ha determinado que cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho, lo cual acarrearía la anulabilidad del acto

.

En el caso de autos, tal y como quedó establecido supra, a tenor de lo establecido en el Artículo 7 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste en la zona R-1 solamente se permite la construcción de edificios destinados a vivienda unifamiliar aislada y sus usos complementarios, tales como centrales telefónicas, lo que no puede asimilarse a la instalación de la radio base de telecomunicaciones, ahora bien, debe aclarar este Juzgador que la Conformidad de Uso es una constancia emitida por la autoridad competente del Municipio, en la cual se certifica qué uso se encuentra permitido en un determinado inmueble de acuerdo a la normativa que rige la materia, por lo general, la Ordenanza de Zonificación y declara si el uso que se pretende aplicar a un inmueble determinado es acorde con la zonificación en la cual se encuentra ubicado, por lo que, si se trata de un uso complementario o distinto al establecido en una Ordenanza para un sector determinado, la Administración debe realizar un procedimiento de verificación, requiriéndose, en el caso de que se pretenda dar a un inmueble determinado un uso complementario permitido por la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, lo que no ocurrió en el caso de autos, la aprobación previa de la autoridad competente.

Al respecto, observa este Tribunal Superior inserto en el Expediente Principal, Pieza II:

- Folio 28, denuncia suscrita por la ciudadana E.d.V., domiciliada en Alto Hatillo redoma el Arroyo, calle El Calvario, Quinta San J.T., de fecha 18 de Diciembre de 2006, dirigida a la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro, solicitando:

(…) chequear (…) ANTENA DE MOVISTAR DE 50 METROS DE ALTO QUE INSTALARON PEGADA DE MI PROPIEDAD (…) Y nos ha provocado daños y perjuicios no entendiendo como autorizaron dicha instalación en una zona netamente residencial.

(…) donde la instalaron es una casa de familia en muy malas condiciones urbanísticas (…) provocándonos daños y perjuicios en nuestra pared ya que ellos ni pared tienen (…)

Nota. La familia que instaló la antena de Movistar corresponde a la Familia Facenda (…)

- Folios 29 al 35, fotos de la antena, consignadas por la denunciante en fecha 23 de Enero de 2007;

- Folio 26, Informe de Inspección de fecha 07 de Diciembre de 2006, motivado a la denuncia sobre la instalación de antena de telefonía celular, en el cual se señala:

(…) se comprobó, que en el inmueble (…) propiedad de la familia facenda, se instaló recientemente una antena de telefonía movil celular, (sin la permisología correspondiente) en el área del retiro lateral derecho (aprox. 25,00 mts de altura).

Por lo (…) expuesto, fue citado el Sr. O.F., para el día 08/12/2006. (citación # 0775)

- Folio 27, Hoja de Asistencia de Citación, en la cual se señala:

En el día de hoy 08/12/06 comparecieron ante esta dirección (…) representantes de Movistar, atendiendo a citación Nº 0775 de fecha 07/12/06, por (…) estar ensamblando una antena de telefonía movil celular en un terreno presuntamente de propiedad municipal, localizado en el sector El Calvario de este Municipio, sin tener la debida permisología en lo que concierne a permisos municipales. En tal sentido los (…) mencionados ciudadanos consignarán a la brevedad posible documentación y planos inherentes a la instalación de la antena de telefonía movil celular y de los respectivos equipos de la antena in comento. (…) dichos ciudadanos (…) expusieron (…) Telcel (…) en vista de que se trata de un área municipal (…) esta dispuesto a llegar a un convenio de contraprestación con el Municipio a fin de legalizar la situación de la antena, tal y como se ha llegado en otros casos con el Municipio (…)

- Folios 36 al 39, Oficio Nº DDUC 0935 del 15 de Junio de 2007, emanado de la Directora de Desarrollo Urbano y Catastro del Municipio El Hatillo Estado Miranda, notificando al ciudadano O.A.F.G., que:

“En fecha 19 de diciembre de 2006, esta Dirección recibió (…) denuncia presentada por (…) E.D.V., (…) señaló: “… procedan a chequear (…) ANTENA DE MOVISTAR DE 50 METROS DE ALTO QUE INSTALARON PEGADA DE MI PROPIEDAD (…) nos ha provocado daños y perjuicios no entendiendo como autorizaron dicha instalación en una zona netamente residencial…”. (…)

El 7 de diciembre de 2006, (…) E.P. (…) procedió a realizar inspección (…) dejó constancia de (…)

(…) en el inmueble (…) propiedad de la familia Fascenda, se instaló recientemente una antena de telefonía móvil celular (sin la permisología correspondiente) (…)

(…) el lote de terreno (…) se encuentra ubicado, dentro de los límites que fija el plano regulador de zonificación que acompaña la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Sucre, el 23 de enero de 1984, en la zona de Desarrollos Especiales de Vivienda (DEV), así como en la unidad ambiental “CS2” anexo a la reforma de la Ordenanza antes señalada.

[…]

Las zonas de Desarrollos Especiales de Vivienda (DEV) son (…) áreas identificadas como ocupadas por desarrollos no controlados, y a sus áreas contiguas le corresponde los usos permitidos en la zona R-5, según lo dispuesto en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, sancionada el 18 de febrero de 1978, así como lo señalado en los artículos 31 y 32 de la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste del Distrito Sucre (…)

[…]

(…) el lote de terreno donde se encuentra ubicada la antena transmisora de telefonía celular, le corresponde la zonificación R-5, es decir, uso residencial. Por tanto, existen suficientes indicios de que la parcela antes señalada se le podría estar dando un uso comercial lo cual sería contrario a la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, la cual rige al Municipio El Hatillo.

Por todo lo anteriormente expuesto, (…) RESUELVE:

  1. Ordenar la apertura de un procedimiento administrativo, toda vez que existen suficientes indicios que al lote de terreno ocupado por (…) O.A.F. (…) se le podría estar dando un uso comercial, lo cual sería contrario a lo dispuesto en el artículo 6 de la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste del Distrito Sucre, de fecha 23 de enero de 1984, así como también a lo establecido en el artículo 87, numeral 1, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

    […]

  2. Notificar a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados, para que en el lapso de diez (10) días hábiles contados a partir de su notificación, expongan sus alegatos y presenten sus pruebas”.

    - Folios 52 al 56, Oficio Nº DDUC 1201 del 02 de Agosto de 2007, emanado de la Directora de Desarrollo Urbano y Catastro del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, señalando que:

    En fecha 15 de junio de 2007, esta Dirección dictó acto administrativo (…) DDUC 0935, mediante el cual ordenó la apertura de un procedimiento administrativo, toda vez que existen suficientes indicios de que al lote de terreno municipal ocupado por (…) O.A.F. (…) ubicado en el sector El Calvario, calle El Calvario, Alto Hatillo, de esta municipalidad, se le podría estar dando un uso comercial, lo cual sería contrario a lo dispuesto en el artículo 6 de la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste del Distrito Sucre, de fecha 23 de enero de 1984, así como también a lo establecido en el artículo 87, numeral 1, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

    Así, el 3 de julio de 2007, funcionarios adscritos a esta Dirección se trasladaron a la residencia del (…) O.F., (…) a los fines de practicar la notificación del acto administrativo antes identificado (…)

    De la misma manera, el 6 de julio de 2007, (…) TELCEL C.A., (…) fue (…) notificada mediante acto administrativo (…) DDUC 1050, de fecha 3 de julio de 2007, a los fines de que dentro de los diez (10) días siguientes contados a partir de esa notificación, expusiera sus pruebas y razones por la instalación de la celda de telefonía celular (…) “CELL SITE ALTO HATILLO”, en virtud de ser propietaria de la misma, y habida cuenta que ya transcurrió ese lapso, esta Dirección señala que (…) no alegó ni probó nada que le favoreciera, (…)

    (…) esta Dirección les señala que el lote de terreno –propiedad del municipio- donde se encuentra ubicada la antena transmisora de telefonía celular, le corresponde la zonificación “R-5”, es decir, uso residencial, aplicable a ese lote de terreno por estar zonificado también como “Desarrollos Especiales de Vivienda” (DEV), según la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste. Es necesario destacar que la referida zonificación no sugiere, en ningún caso, la admisión del uso complementario, específicamente, la instalación y funcionamiento de una antena transmisora de señal de telefonía celular.

    De los documentos que forman el presente expediente administrativo, se encuentran contrato de arrendamiento suscrito por TELCEL, C.A. por una parte, el ciudadano O.F., por la otra, del cual se evidencia que (…) O.F. (…) percibe, (…) por el “arrendamiento de EL INMUEBLE”, el cual es propiedad municipal, la suma de (…) por lo que (…) esta obteniendo (…) un enriquecimiento o beneficio económico en virtud del contrato de arrendamiento (…) como consecuencia de la realización de una actividad comercial; siendo entonces una vulneración (…) al uso residencial “R-5” dispuesto por la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sur Este, publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Sucre Número Extraordinario 1-5, de fecha 23 de enero de 1984, debidamente aprobada por el Ministerio de Desarrollo Urbano Nº 236, publicada en la Gaceta Oficial Nº 32879 del 21 de Diciembre de 1983 (…)

    (…) visto la modificación aislada al uso residencial “R-5” que se ha realizado sobre el lote de terreno municipal (…) debemos señalar la violación al artículo 46 de la Ley de Ordenación Urbanística (…)

    De la norma (…) se demuestra la improcedencia del cambio de zonificación aislada que se realizó sobre el terreno municipal que tiene asignado un uso residencial “R-5” (…)

    De todo lo (…) señalado se puede evidenciar el cambio de uso residencial “R-5” que (…) O.F. (…) así como (…) TELCEL C.A. realizaron sobre el lote de terreno municipal (…). Por tanto, de conformidad con (…) el artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística se debe proceder a la demolición total de la obra, y el responsable será sancionado con una multa equivalente al doble de la obra demolida (…)

    (…) esta Dirección ordena:

    1.- DEMOLER las obras civiles realizadas por (…) TELCEL C.A. (…) donde tiene residencia (…) O.A. FACENDA (…)

    2.- Sancionar a (…) TELCEL C.A. (…) a cancelar con multa de (…) (Bs. 40.240.000,00), lo cual constituye el doble del valor de las obras objeto de demolición (…)

    3.- Desmontar todas las antenas celulares y microondas así como los equipos necesarios para la operación y control del sistema de comunicación de telefonía celular (…)

    […]

    - Folios 61 al 75, respuesta del Alcalde del Municipio El Hatillo al Recurso Jerárquico, de fecha 18 de de 2007, señalando:

    “[…]

    ELEMENTOS ESPECÍFICOS SEÑALADOS POR LA PARTE RECURRENTE Y CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    (…) Telcel C.A. tal y como lo señaló en la pagina 2 del escrito contentivo del Recurso de Reconsideración, acudió ante esta Dirección por boleta de citación (…) 0775 (…) se dejó constancia de haberse estado ensamblando una antena de telefonía móvil celular en un terreno municipal sin tener los permisos municipales correspondientes. En ese acto, (…) se comprometieron a consignar la documentación y planos inherentes a la instalación de la referida antena y sus respectivos equipos.

    De la misma manera, se dejó constancia (…)

    “… Telcel (…) en vista de que se trata de un área municipal, propone estar dispuesta a llegar a un convenio de contraprestación con el Municipio a fin de legalizar la situación de la antena (…)

    De lo anteriormente expuesto, se evidencia que en ningún momento se le solicitó a (…) Telcel C.A. que consignaran una serie de recaudos, habida cuenta que se les señaló que la referida construcción además de no contar con los permisos de la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro, se encontraba en una zonificación que no permite la instalación de la antena (…) la Sociedad Mercantil (…) instaló la antena sin requerir del organismo municipal competente los respectivos permisos. (…) en la comunicación consignada por la empresa propietaria de los equipos de transmisión celular (…) bajo el número 1459, señalaron:

    nos estamos dirigiendo a Ud. en la oportunidad de someter a su consideración los recaudos…

    (…)

    La empresa (…) luego de terminar la instalación – casi (…) (09) meses antes – es que “somete” a nuestra consideración los recaudos que arbitrariamente (…) consignó, por que, (…) nunca se le solicitaron recaudos toda vez que, la ubicación de la antena, no se ajusta a lo establecido en la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste.

    (…) si observamos la fecha en que se autenticó el contrato de arrendamiento -30 de Marzo de 2006- (…) transcurrieron casi (…) (09) meses hasta el día que los representantes de (…) Telcel, C.A. acudieron a la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro, a los fines de “legalizar la situación relacionada con la instalación de la antena”. Entonces, el ciudadano antes mencionado, ya percibía un beneficio económico, suministrado y otorgado por (…) Telcel, C.A., mucho antes de que comparecieran por ante la Dirección Desarrollo Urbano y Catastro, también sin contar con su aprobación correspondiente, es obvio que también (…) Telcel, C.A. estaba recibiendo sus beneficios económicos por el funcionamiento de su torre de transmisión y la ampliación de su cobertura.

    […]

    (…) la instalación de la referida antena no cuenta con los permisos correspondientes por parte del ente municipal competente (…)

    […]

    (…) la empresa propietaria de los equipos de telecomunicaciones instalados en una parcela municipal, SIN LA APROBACIÓN DEL MUNICIPIO, aunado al hecho de suscribir un contrato de arrendamiento que versa sobre parte del inmueble con un pisatario –que no es propietario del referido inmueble- esta cambiando EL USO permitido por la Ordenanza que regula las condiciones de desarrollos de esa zona.

    […]

    (…) visto que la empresa CAMBIÓ aisladamente el uso de la Zonificación prevista en la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, al cancelar a un ciudadano (el cual no es el propietario del inmueble) por el arrendamiento de una pequeña superficie de (…) (22,85 Mts “) propiedad de la municipalidad, para ella ejercer su actividad económica –sin permisos municipales- evidentemente que CAMBIÓ EL USO RESIDENCIAL señalado por la normativa vigente.

    Establece el artículo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la cual es una ley nacional y no municipal, (…)

    […]

    Por tanto, la ley nacional antes señalada no permite cambios de zonificación aislada, lo cual, en el presente caso, sucedió (…)

    […]

    Con relación a la multa impuesta a la empresa Telcel C.A. mediante el acto administrativo recurrido, (…) el cambio del uso Residencial que se dio en la zona donde la referida empresa instaló, sin los permisos municipales, la antena (…) fue ejecutado por el interesado en prestar el servicio de interés general.

    La empresa es quien se encuentra cancelando mensualmente a un ciudadano –que no es el propietario del inmueble- la cantidad de (…) por lo que, a pesar que ese ciudadano se encuentra obteniendo un beneficio económico, es gracias a la conducta desplegada por la referida empresa que se configura el cambio del uso de la Zonificación Residencial del inmueble (…) Telcel C.A., al instalar la torre de transmisión amplió su cobertura y con ello aumento sus ingresos derivados de esa ampliación, por tanto, la empresa es quien debe cancelar la multa impuesta en el acto administrativo recurrido (…)

    […]

    DECISIÓN

    […]

Primero

SE RATIFICA (…) el acto administrativo (…) número DDUC 1201

Segundo

SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso Jerárquico

[…]

De lo anterior evidencia este Tribunal Superior: El acto administrativo hoy recurrido se originó por denuncia presentada por una vecina de la familia Fascenda el 18 de Diciembre de 2006 ante la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro, con el propósito de que chequearan una antena Movistar, que, según expresó la denunciante, le había provocado daños y perjuicios, para lo cual, en fecha 23 de Enero de 2007 consignó fotografías. De este modo, el 07 de Diciembre de 2006 mediante Informe de Inspección se comprobó que en dicho inmueble se había instalado recientemente una antena de telefonía móvil celular, sin la permisología correspondiente, citándose a O.F. y a los representantes de Movistar para el 08 de Diciembre de 2006, manifestando éstos últimos que “consignarán a la brevedad posible documentación y planos inherentes a la instalación de la antena de telefonía movil celular y de los respectivos equipos de la antena in comento” y que “en vista de que se trata de un área municipal (…) esta dispuesto a llegar a un convenio de contraprestación con el Municipio a fin de legalizar la situación de la antena, tal y como se ha llegado en otros casos con el Municipio (…)”.

Ahora bien, la Directora de Desarrollo Urbano y Catastro del Municipio El Hatillo Estado Miranda mediante Oficio Nº DDUC 0935 de fecha 15 de Junio de 2007, visto que existían suficientes indicios de que a la parcela se le podría estar dando un uso comercial contrario a lo dispuesto en el Artículo 6 de la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste del Distrito Sucre del 23 de Enero de 1984 y en el Artículo 87, numeral 1º, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ordenó la apertura de un procedimiento administrativo, señalando el 02 de Agosto de 2007 mediante Oficio Nº DDUC 1201 que al lote de terreno propiedad del Municipio, donde se encuentra ubicada la antena transmisora de telefonía celular, le correspondía la zonificación “R-5”, es decir, uso residencial, destacando que dicha zonificación no sugería, en ningún caso, la admisión de uso complementario, específicamente, la instalación y funcionamiento de una antena transmisora de señal de telefonía celular, por lo que, vista la modificación aislada al uso residencial “R-5” señaló la violación del Artículo 46 de la Ley de Ordenación Urbanística, al comprobar el cambio de uso residencial “R-5” que el ciudadano O.F. y Telcel C.A. realizaron sobre el lote de terreno municipal, por lo que, de conformidad con lo establecido en el Artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística ordenó la demolición total de la obra, y sancionar al responsable con una multa equivalente al doble de la obra demolida, decisión ésta que fue ratificada por el Alcalde del Municipio El Hatillo al dar respuesta al Recurso Jerárquico ejercido por Telcel C.A., señalando que instaló la antena sin requerir del organismo municipal competente los respectivos permisos en una zonificación que no permitía la instalación de la antena, cambiando el uso permitido por la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste.

Al respecto, observa este Tribunal Superior que: El Artículo 87, numeral 1º, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística señala que “A los efectos de esta ley se consideran variables urbanas fundamentales en el caso de las edificaciones: 1.- El uso previsto en la zonificación”, estableciendo el Artículo 46, numeral 1º eiusdem “1.- En ningún caso se permitirán cambios de zonificación aisladas o singularmente propuestos. Todo cambio de zonificación debe ser integral o formar parte de algún plan sectorial”, sancionando el Artículo 109 numeral 2º de la Ley in commento, a toda persona natural o jurídica que realice obras o actividades urbanísticas sin haber cumplido con las normas establecidas en dicho cuerpo normativo, con “2.- Cuando viole las variables urbanas fundamentales la autoridad urbanística local procederá a la paralización de la obra y a la demolición parcial o total de la misma, de acuerdo a las normas que haya incumplido. El responsable será sancionado con multa equivalente al doble del valor de la obra demolida. Sólo podrá continuar la ejecución del proyecto, cuando haya corregido la violación, pagado la multa respectiva y obtenido la constancia a que se refiere el artículo 85”, normas éstas que fueron señaladas en el acto administrativo recurrido, por lo que es forzoso para este Juzgador rechazar el vicio de falso supuesto de derecho alegado, pues, se insiste, el acto administrativo recurrido señaló las disposiciones legales que prohibían los cambios de zonificación aisladas y los requisitos para el caso de requerirse, lo que fue realizado por la empresa Telcel, C.A. y la sanción correspondiente en caso de contravención, lo que ocurrió en el caso de autos, y así se decide.

Alega el accionante que el acto administrativo incurrió en falso supuesto de derecho, al estimar que la instalación de una antena de telefonía celular no puede asimilarse al término construcción de una edificación, establecida en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Para decidir este Tribunal Superior observa: El Artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística señala:

Para iniciar la construcción de una edificación bastará que el propietario o su representante se dirija por escrito al respectivo Municipio a fin de notificar su intención de comenzar la obra. Se acompañará a esta notificación el proyecto correspondiente, la certificación de la capacidad de suministro de los correspondientes servicios públicos provistos por el ente respectivo, los comprobantes de pago de impuestos municipales y los demás documentos que señalen las ordenanzas.

El órgano municipal competente acusará recibo de la notificación y documentación a que se refiere este artículo, devolverá al interesado, en el mismo acto, un comprobante de recepción fechado, firmado y sellado.

Para la construcción de una urbanización, se seguirá el mismo procedimiento establecido para las edificaciones, pero, en ningún caso, podrá iniciarse la construcción de las obras sin haberse obtenido previamente la constancia a que se refiere el artículo 85. A los efectos de este artículo se entiende por inicio de la construcción cualesquiera actividades que persigan modificar el medio físico existente tales como la deforestación, movimiento de tierra, demolición, construcción y refacción.

Parágrafo Único: Los organismos de servicios públicos deberán responder por escrito al propietario en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos la consulta sobre la capacidad de suministro del servicio. En caso de incapacidad de prestación del mismo por el organismo respectivo, el propietario podrá proponer soluciones o alternativas de suministro incluyendo la prestación privada del servicio en los términos y condiciones que señale el organismo competente.

El organismo correspondiente responderá por escrito sobre las alternativas propuestas en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos

.

Al respecto, observa este Tribunal Superior que: Tal y como se señaló supra, la Directora de Desarrollo Urbano y Catastro del Municipio El Hatillo Estado Miranda, al comprobar durante el procedimiento administrativo que al lote de terreno donde se encuentra ubicada la antena transmisora de telefonía celular le correspondía la zonificación “R-5”, esto es, uso residencial, la cual no sugería la admisión de uso complementario, específicamente, la instalación y funcionamiento de una antena transmisora de señal de telefonía celular emitió el Oficio Nº DDUC 0935 señalando la violación del Artículo 46 de la Ley de Ordenación Urbanística, por lo que, de conformidad con lo establecido en el Artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística ordenó la demolición total de la obra, y sancionar al responsable con una multa equivalente al doble de la obra demolida, decisión ésta ratificada por el Alcalde del Municipio El Hatillo al dar respuesta al Recurso Jerárquico ejercido por Telcel C.A., al señalar que instaló la antena sin requerir del organismo municipal competente los respectivos permisos en una zonificación que no permitía la instalación de la antena, cambiando el uso permitido por la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, por lo que, evidenciando este Órgano Jurisdiccional que la Administración no estimó, como lo afirma el querellante, que la instalación de una antena de telefonía celular no puede asimilarse al término construcción de una edificación establecida en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, sino que, se reitera, instaló la antena sin requerir del organismo municipal competente los respectivos permisos en una zonificación que no permitía la instalación de la antena, cambiando el uso permitido por la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, tal argumento debe ser rechazado, y así se decide.

Alega el accionante que si el supuesto “uso comercial” deriva de obtener un “beneficio económico” producto del arrendamiento de terreno, dicho supuesto lo estaría haciendo quien obtiene tal beneficio económico, que en este caso sería el arrendador, tal como lo estableció el Acto DDUC 1201, por lo que, según afirma, carece de sustento imponer una multa a la accionante, pues la conducta supuestamente ilícita no le resultaba imputable. Por su parte, la Síndico Procuradora Municipal del Municipio el Hatillo señala que es Telcel, como arrendataria, quien recibe un beneficio económico, ya que el interés de la instalación de la torre de transmisión es la ampliación de la actividad comercial y por ende, obtener mayores ingresos de acuerdo a sus fines.

Para decidir este Tribunal Superior observa inserto en el Expediente Principal, Pieza II, Folios 40 al 49, Contrato de arrendamiento suscrito entre O.A.F.G. y Telcel, notariado el 30 de Marzo de 2005, ante la Notaría Pública Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual tiene por objeto:

CLÁUSULA PRIMERA: LA ARRENDADORA da y TELCEL recibe en arrendamiento un área con una superficie aproximada de (…) (22,85 Mts2) que constituyen parte del inmueble, para la ubicación de: a) UNA (1) Caseta con equipos de telecomunicación celular, b) antenas celulares y de microondas. Igualmente LA ARRENDADORA da y TELCEL recibe en arrendamiento todo el espacio necesario para la acometida de cables y ruta de aterramiento y de interconexión entre la caseta contentiva de los equipos de telecomunicación celular y las antenas celulares y de microondas. La mencionada área forma parte de un lote de terreno ubicado en Sector El Calvario, Calle El Calvario, Alto Hatillo, Municipio Sucre, Estado Miranda (…)

Al respecto, el Artículo 109 numeral 2º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, parcialmente trascrito supra señala:

Toda persona natural o jurídica que realice obras o actividades urbanísticas sin haber cumplido con las normas establecidas en esta Ley será sancionado de acuerdo a:

2.- Cuando viole las variables urbanas fundamentales la autoridad urbanística local procederá a la paralización de la obra y a la demolición parcial o total de la misma, de acuerdo a las normas que haya incumplido. El responsable será sancionado con multa equivalente al doble del valor de la obra demolida. Sólo podrá continuar la ejecución del proyecto, cuando haya corregido la violación, pagado la multa respectiva y obtenido la constancia a que se refiere el artículo 85

. (Resaltado de este Juzgado)

De aquí que, visto que el ciudadano O.A.F.G. suscribió Contrato de Arrendamiento con la Sociedad Mercantil Telcel, con el objeto de que ésta ubicara “a) UNA (1) Caseta con equipos de telecomunicación celular, b) antenas celulares y de microondas” y el espacio necesario para la “acometida de cables y ruta de aterramiento y de interconexión entre la caseta contentiva de los equipos de telecomunicación celular y las antenas celulares y de microondas” es evidente para este Juzgador que el responsable por la instalación de la antena es la Sociedad Mercantil Telcel, y no el ciudadano O.A.F.G., puesto que, si bien es cierto, fue éste quien arrendó el área para dicha instalación, fue en definitiva la Sociedad Mercantil Telcel la responsable por la instalación de la antena, por lo que era la Sociedad Mercantil Telcel quien debería ser sancionada por dicha instalación, y así se decide.

Alega el accionante que la actividad realizada por TELCEL sigue siendo prestada en el marco de una concesión concedida al amparo de la antigua Ley de Telecomunicaciones, cuyos efectos se mantienen hasta tanto no sea transformada en una habilitación administrativa, de conformidad a lo establecido en el Artículo 20 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, lo cual es ignorado en el acto recurrido. Afirma que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha destacado la importancia de las telecomunicaciones como un servicio universal que debe ser garantizado a los ciudadanos de acuerdo con las previsiones de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Para decidir este Tribunal Superior observa: Los Artículos 1, 5 y 20 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, señalan:

Artículo 1. Esta Ley tiene por objeto establecer el marco legal de regulación general de las telecomunicaciones, a fin de garantizar el derecho humano de las personas a la comunicación y a la realización de las actividades económicas de telecomunicaciones necesarias para lograrlo, sin más limitaciones que las derivadas de la Constitución y las leyes.

Se excluye del objeto de esta Ley la regulación del contenido de las transmisiones y comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones, la cual se regirá por las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias correspondientes.

Artículo 5. El establecimiento o explotación de redes de telecomunicaciones, así como la prestación de servicios de telecomunicaciones se consideran actividades de interés general, para cuyo ejercicio se requerirá la obtención previa de la correspondiente habilitación administrativa y concesión de ser necesaria, en los casos y condiciones que establece la ley, los reglamentos y las Condiciones Generales que al efecto establezca la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.

En su condición de actividad de interés general y de conformidad con lo que prevean los reglamentos correspondientes, los servicios de telecomunicaciones podrán someterse a parámetros de calidad y metas especiales de cobertura mínima uniforme, así como a la prestación de servicios bajo condiciones preferenciales de acceso y precios a escuelas, universidades, bibliotecas y centros asistenciales de carácter público. Así mismo, por su condición de actividad de interés general el contenido de las transmisiones o comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones podrán someterse a las limitaciones y restricciones que por razones de interés público establezca la Constitución y la ley.

Artículo 20. La Comisión Nacional de Telecomunicaciones establecerá, atendiendo a las particularidades del tipo de redes y servicios de que se trate, las Condiciones Generales a las cuales deberán sujetarse los interesados en obtener una habilitación administrativa en materia de telecomunicaciones, de conformidad con las previsiones de esta Ley. En todo caso, de conformidad con los reglamentos respectivos, las Condiciones Generales deberán estar orientadas a garantizar, entre otros aspectos:

1. El cumplimiento por parte de la persona que resulte beneficiaria de la habilitación administrativa de los requisitos esenciales para una adecuada prestación del servicio, el correcto establecimiento o explotación de una red;

2. Mecanismos idóneos para la información y protección de los derechos de los usuarios o contratante de servicios;

3. El adecuado acceso a los servicios por las personas discapacitadas o con necesidades especiales;

4. El comportamiento competitivo de los operadores en los mercados de telecomunicaciones;

5. La utilización efectiva y eficaz de la capacidad numérica

6. Los derechos y obligaciones en materia de interconexión de redes y la interoperabilidad de los servicios, así como los demás requisitos técnicos y de calidad que se establezcan;

7. La sujeción a las normas ambientales, de ordenación del territorio y urbanismo;

8. El respeto a las normas sobre Servicio Universal, a las medidas adoptadas por razones de interés público y, a la protección de datos de las personas

.

Por tanto, si bien es cierto la Ley Orgánica de Telecomunicaciones tiene por objeto establecer un marco legal de regulación general de las telecomunicaciones, actividad ésta considerada de interés general, con el objeto de garantizar a la población el derecho a la comunicación y la realización de las actividades económicas de telecomunicaciones necesarias para lograrlo, la misma Ley señala que tal derecho no es absoluto, pues está limitado por la Constitución y las Leyes.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Expediente Nº 00-0854 de fecha 06 de Diciembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán, señaló:

[…]

Lo que plantean los demandantes es la negación a las autoridades locales del poder para hacer respetar el ordenamiento que se ha establecido en provecho de todos. No puede prevalecer un interés individual al ejercicio de actividades lucrativas sobre el interés de toda la sociedad en contar con condiciones óptimas de calidad de vida. Son intereses que no tienen por qué contraponerse, sino que deben conciliarse y son los Municipios, precisamente, los entes que tienen que velar por que esa conciliación se produzca, al ser los que tienen contacto más cercano con los particulares. Es un asunto de evidente interés para la vida local el que las actividades privadas (de industria, comercio y servicio, en el caso de autos) se desarrollen conforme a la legislación.

Pese a las libertades que la Constitución garantiza a los particulares (de diversa naturaleza, no sólo económica), la Ley no sólo puede sino que en ocasiones debe fijar límites para su ejercicio. Está totalmente superada cualquier concepción que pretenda partir de la premisa de libertades absolutas (así como, por supuesto, su contraria: de poderes absolutos del Estado para limitarlas). No puede ser de otro modo, desde el momento en que las libertades están establecidas en beneficio de las personas individualmente consideradas, mientras que el Estado debe a la vez tutelar que ello no implique perjuicios para la colectividad.

Ninguna sociedad permite, en realidad, que las libertades individuales se conviertan en medios para la consecución de fines privados que se alejen o -peor aun- que atenten contra el grupo social, pues al hacerlo se sientan las bases para la destrucción de la propia organización. Ello no es así exclusivamente en sociedades colectivizadas o en regímenes socialistas. Sucede incluso en las sociedades que puedan ser calificadas, sin reservas, como capitalistas. No existe sociedad –que pueda ser considerada como tal- que sea capaz de mantenerse sin reglas que delimiten y restrinjan las actuaciones privadas. Todo el Estado, dentro de los límites derivados del principio de legalidad, está en el deber de tutelar el cumplimiento del Derecho y no ser testigo inútil de situaciones de infracción del propio ordenamiento que la sociedad se ha procurado.

[…]

En efecto, como la Constitución reserva a la República la regulación de ciertas materias (la mercantil, por ejemplo), la accionante considera que sólo ella puede controlar el cumplimiento de las normas que se dicten en consecuencia. Sin embargo, es parte de la colaboración entre los entes públicos la necesidad de que actúen de manera de lograr, en conjunto, los f.d.E.. Las limitaciones a derechos constitucionales son parte de la garantía de esos fines, pues a través de restricciones a intereses privados se aseguran los intereses generales. Es inaceptable jurídicamente, entonces, que el hecho de que el Poder Nacional tenga la exclusividad de regulación sobre ciertas materias implique la prohibición de intervención de los municipios para controlar el cumplimiento de la Ley.

[…]

Así, el Poder Nacional tiene facultad para imponer límites al desarrollo de actividades particulares –como el ejercicio de la industria o el comercio o la prestación de servicios-, sin que ello traiga como consecuencia que los Municipios estén en incapacidad para garantizar que esos límites se cumplan. No sólo eso, sino que la demandante invoca competencias nacionales exclusivas como fundamento de su acción, con ánimo de demostrar que los Municipios carecen de poder para limitar la libertad económica, cuando la lectura del artículo 112 de la Carta Magna permite constatar que las limitaciones a la libertad económicas están efectivamente circunscritas a ser previstas por vía legal, pero no necesariamente nacional. (…)

[…]

Las verdaderas autorizaciones son, así, actos por los cuales la Administración decide que una actividad puede ser desarrollada, en atención a diversos criterios, en mayor o menor medida reglados, en mayor o menor medida discrecionales. La autorización sirve para habilitar aquello que sin esa resolución administrativa no habría podido hacerse. No es una simple verificación del cumplimiento de exigencias legales: es el acto sin el cual la actividad no podría desplegarse. Puede notarse que incluso en sectores amparados por la libertad económica, el Estado –sí cuenta con razones legítimas- puede limitar esa libertad. Fuera de esos supuestos de excepción, todas las personas pueden ejercer actividades económicas lícitas sin autorización.

Como se observa, hay una clara diferencia entre un acto de autorización y uno de comprobación, si bien este último habilite para desarrollar la actividad y en esa medida encuentren puntos de contacto. Salvo las actividades que constituyen la intimidad personal, todas las actuaciones privadas están sujetas a alguna forma de control, así sea posterior. En ciertos casos, ese control es preferible realizarlo de manera preventiva, como ocurre con la licencia para el ejercicio de actividades económicas. De ese modo, aunque no hay obstáculo genérico para el desarrollo de una actividad empresarial, cuya remoción exija una autorización, sí existe una multiplicidad de normas que el empresario debe cumplir. Esas normas pueden ser nacionales, estadales o locales (dependiendo de la competencia de cada ente para dictarlas). La decisión del Municipio no levanta obstáculos para ejercer la actividad, pero sí hace una constatación que permite garantizar la efectividad del ordenamiento legal

.

[…]”

De aquí que, si bien es cierto, la Sociedad Mercantil “TELCEL CELULAR, C.A.” se encuentra habilitada para prestar el servicio de telefonía móvil celular por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, tal y como se constata del Contrato de Consesión inserto del Folio 55 al 115 del Expediente Principal, Pieza II, ello no implica que el Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en caso de comprobar que, sin requerir del organismo municipal competente los respectivos permisos, cambiando el uso permitido por la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, la Sociedad Mercantil TELCEL hubiere instalado una antena transmisora de señal de telefonía, pudiera ordenar la demolición total de la obra y una multa, a tenor de lo establecido en el Artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, pues, se insiste, el hecho de que la referida Sociedad Mercantil se encuentre habilitada para prestar el servicio de telefonía móvil celular, tal autorización no justifica que la Sociedad Mercantil Telcel haya instalado una antena de señal de telefonía celular sin requerir de organismo municipal competente los respectivos permisos, cambiando el uso permitido por la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, lo que sucedió en el caso de autos, por lo que tal argumento debe ser rechazado, y así se decide.

IV

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, interpuesto por los Abogados G.G.F., M.M., J.I.H.G., Gigliana Rivero y R.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.522, 58.461, 71.036, 81.692 y 117.204, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados de la sociedad TELCEL, C.A., constituida ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, cuya última modificación estatutaria se encuentra inscrita ante dicho registro el 7 de Mayo de 2001, bajo el Nº 16, Tomo 67-A, contra el Acto Administrativo S/N dictado por el Alcalde del Municipio El Hatillo el 18 de Octubre de 2007, notificado el 19 del mismo mes y año, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto el 5 de Octubre de 2007, ratificando el acto administrativo Nº DDUC1201 dictado por la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la señalada Alcaldía, el cual ordenó la demolición de las obras civiles, el desmontaje de la celda de telefonía celular “Cell Site Alto Hatillo”, e imposición de multa por Bs. 40.240.000,00.

Notifíquese a las partes. Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Veintitrés (23) días del mes de Febrero de Dos Mil Once (2011).

El JUEZ

JOSE VALENTIN TORRES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 23-02-2011, siendo las Tres y Veinte (03:20) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. 0246

JVT/EFT/gpg

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