Sentencia nº 1447 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 24 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución:24 de Octubre de 2013
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:06-0802
Ponente:Juan José Mendoza Jover
Procedimiento:Recurso de Nulidad
 
CONTENIDO

EN SALA CONSTITUCIONAL

ACCIDENTAL

Magistrado Ponente: JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

Exp. 06-0802

El 24 de mayo de 2006, se presentó ante esta Sala escrito mediante el cual los abogados A.T.P., M.E.L., M.A.V.T., M.V.E.M., N.H.B., X.E.E., Á.G.V. y M.E.B.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 4.987, 45.205, 35.060, 75.996, 80.213, 48.460, 88.788 y 93.531, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de CORPORACIÓN TELEMIC C.A., “(en lo adelante ‘INTERCABLE’)”, con domicilio en Barquisimeto, Estado Lara, y cuya última inscripción consta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Barquisimeto, el 09 de mayo de 1996, bajo el n.° 26, tomo 181-A; GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA C.A., “(en lo adelante ‘DIRECTV’)”, con domicilio en Caracas, e inscripción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 25 de abril de 1995, bajo el n.° 15, tomo 112-A pro.; NET UNO C.A., “(en lo adelante ‘NETUNO’)”, con domicilio en Caracas e inscripción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 17 de mayo de 1993, bajo el n.° 63, Tomo 75-A-Pro; SUPERCABLE ALK INTERNATIONAL S.A., “(en lo adelante ‘SUPERCABLE’)”, con domicilio en Caracas, e inscripción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 19 de agosto de 1992, bajo el n.° 11, Tomo 83-A-Pro; TV CABLE.COM C.A., “(en lo adelante ‘TVCABLE’)”, con domicilio en Maracaibo, Estado Zulia, e inscripción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 4 de febrero de 1999, bajo el n.° 39, Tomo 6-A; y VEARCO TELECOM C.A., “(en lo adelante a efectos de este recurso ‘VEARCO’)”, con domicilio en Pampatar, Estado Nueva Esparta, y cuya última inscripción consta en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 24 de octubre de 2005, bajo el n.° 52, Tomo 51-A; interpusieron recurso de nulidad, por razones de inconstitucionalidad, conjuntamente con pretensión cautelar, contra el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 38.281, de 27 de septiembre de 2005.

El 30 de mayo de 2006, se dio cuenta el Sala y se designó ponente al Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ.

Esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión n.° 2109, dictada el 28 de noviembre de 2006, declaró: 1.- Su competencia para conocer de la demanda de nulidad que plantearon CORPORACIÓN TELEMIC C.A., GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA C.A., NET UNO C.A., SUPERCABLE ALK INTERNATIONAL S.A., TV CABLE.COM C.A. y VEARCO TELECOM C.A., contra el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional; 2.- La admisión de la demanda de nulidad, acordando la realización de las notificaciones correspondientes; y, 3.- Desestimó la pretensión cautelar innominada solicitada.

Por auto del 22 de febrero de 2007, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de dar cumplimiento a lo ordenado en la decisión anterior, acordó las notificaciones correspondientes.

Mediante diligencia del 15 de marzo de 2007, el ciudadano G.G.E., en su condición de Alguacil de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó constancia de que el 14 del mismo mes y año, en la oportunidad de notificar la admisión del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesto, entregó el oficio TS-SC-07-047, de fecha 22 de febrero de 2007, con copias certificadas de la sentencia n.° 1238, del 21 de junio de 2006, y la sentencia n.° 2109, del 28 de noviembre de 2006, al ciudadano M.V..

El 29 de marzo de 2007, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acordó por auto la citación de la ciudadana Presidenta de la Asamblea Nacional, así como, la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República y Procuradora General de la República. Asimismo, mediante diligencia del 11 de abril de 2007, se dejó constancia que el abogado X.E., en su carácter de apoderado de la parte recurrente compareció ante el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional, a los fines de retirar el cartel librado en fecha 23 de marzo de 2007, en el cual se hace saber a todos los interesados que debían comparecer por ante este Tribunal Supremo de Justicia dentro de un lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la publicación del referido cartel, para darse por citados en el mencionado juicio.

De la misma manera, en diligencia del 17 de abril de 2007, se dejó constancia de la comparecencia del prenombrado abogado ante el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional, a los fines de consignar el cartel librado en fecha 29 de marzo de 2007, y publicado en el periódico de circulación nacional, El Universal en fecha 13 de abril de 2007. De igual forma, constan a los folios 127 al 129 de la pieza principal, los oficios dirigidos a la Presidenta de la Asamblea Nacional, al Ciudadano Fiscal General de la República y a la Ciudadana Procuradora General de la República, los cuales fueron recibidos el 23 y 25 de abril de 2007, respectivamente.

Mediante diligencia del 22 de mayo de 2007, se dejó constancia de la comparecencia de la abogada L.B. de Osorio, a los fines de consignar el oficio n.° 000483, del 21 del mismo mes y año, en el cual, acredita su representación de la Procuraduría General de la República, y; en diligencia del 12 de junio de 2007, se dejó constancia de la comparecencia ante esta Sala Constitucional, del abogado X.E., en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN TELEMIC, C.A., a los fines de solicitar que se fijara la fecha para la convocatoria del acto público y oral en el presente expediente.

Asimismo, se hace constar, en diligencia del 28 de junio de 2007, que el abogado M.V., igualmente en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN TELEMIC, C.A., solicitó a esta Sala Constitucional que fijara la fecha para la convocatoria del acto público y oral en el presente expediente. Posteriormente, en diligencias del 06 diciembre de 2007, 16 de enero, 23 de abril y 30 de octubre de 2008, 29 de abril, 12 de agosto y 08 de octubre de 2009, se dejó constancia de la comparecencia del abogado X.E., en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN TELEMIC, C.A., ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de solicitar la fijación de la fecha para la convocatoria del acto oral y público en el presente expediente.

Por auto del 10 de noviembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ordenó convocar a las partes interesadas para un acto público y oral, el día martes 24 de noviembre de 2009, y; el 24 de noviembre de 2009, se recibió ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, escrito de alegatos suscrito por el abogado J.L.S.M., actuando con el carácter de “sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela…”. Asimismo, en esa misma fecha, se recibió escrito de defensa suscrito por los abogados M.E.G.B.C., E.F.D. y J.A.S.F., representantes legales de la Asamblea Nacional.

Mediante acta de audiencia oral y público, del 24 de noviembre de 2009, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, luego de la revisión de las actas del expediente y de las exposiciones de las partes, decidió negar la apertura del lapso probatorio por considerar el presente asunto como de mero derecho, de acuerdo a los recaudos que constan en el expediente, y acordó que: “la causa queda en fase de sentencia y se tramitará sin relación ni informes”.

El 26 de noviembre de 2009, se recibió ante esta Sala Constitucional, escrito suscrito por la abogada R.O.G., en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público. Luego, el 07 de enero de 2010, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó constancia de que recibió el expediente del Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación del procedimiento. Asimismo, se designó ponente al Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, y el 25 de febrero de 2010, se dijo “vistos” en el presente expediente.

El 9 de diciembre de 2010, en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesión especial celebrada el 7 del mismo mes y año, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 39.569 del 8 de diciembre de 2010, la Sala Constitucional quedó integrada de la siguiente forma: Magistrada L.E.M.L., Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas M.T.D.P., C.Z.d.M., A.D.R., J.J.M.J. y Gladys María Gutiérrez Alvarado.

Mediante diligencia del 09 de junio de 2011, la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado se inhibió de conocer de la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 82, ordinal 9° del Código de Procedimiento Civil, y; el 27 de junio de 2011, se declaró con lugar la inhibición planteada, y en consecuencia, se acordó convocar a la Doctora A.Y.C.R., Tercera Suplente, quien, mediante oficio recibido el 10 de agosto de 2011, ante esta Sala Constitucional, informó que aceptaba la convocatoria para constituir la Sala Accidental.

El 10 de agosto de 2011, se declaró constituida la Sala Accidental para conocer la presente causa, la cual estará constituida por la Magistrada L.E.M.L., Presidenta; el Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente, y los Magistrados y Magistradas M.T.D.P., C.Z.d.M., A.D.R., J.J.M.J. y la Suplente A.Y.C.R., quien ha aceptado la convocatoria que le fuera formulada en su carácter de Tercera Suplente, para llenar la falta de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado. Asimismo, se designaron a los ciudadanos J.L.R.C. y G.G., Secretario y Alguacil, respectivamente, quienes, previamente juramentados tomaron posesión de sus cargos. En ese mismo auto, se ratificó la ponencia al Magistrado J.J.M.J., a los fines de dictar la decisión que corresponda.

Mediante diligencia del 24 de enero de 2012, se dejó constancia de la comparecencia ante esta Sala Constitucional del ciudadano X.E., actuando en su carácter de apoderado judicial de Corporación Telemic, C.A., quien señaló lo siguiente: “en vista de haber transcurrido el lapso legal para dictar sentencia y de acuerdo con el principio de celeridad que debe imperar en todo proceso, se sirva sentenciar en el presente caso”.

Asimismo, en diligencia del 09 de febrero de 2012, se dejó constancia de la comparecencia ante esta Sala Constitucional del ciudadano J.C.C., actuando en su carácter de apoderado judicial de Galaxy Entertainment de Venezuela, C.A., quien señaló lo siguiente: “Solicito muy respetuosamente a este Tribunal se sirva dictar sentencia en la presente causa”.

El 24 de enero de 2013, se dio cuenta en Sala de la diligencia presentada por el abogado X.E.E., apoderado judicial de la sociedad mercantil Corporación Telemic C.A., mediante la cual solicitó que dicte sentencia en la presente causa.

El 03 de abril 2013, se dio cuenta en Sala de la diligencia presentada por la abogada B.P.S., apoderada judicial de Galaxy Entertainment de Venezuela C.A., mediante la cual, solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.

Constituida la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 08 de mayo de 2013, quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta, quien se encuentra inhibida en el presente caso; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente y los Magistrados y Magistradas L.E.M.L., M.T.D.P., C.Z.d.M., Arcadio de Jesús Delgado Rosales y J.J.M.J..

Realizado el estudio del caso, pasa esta Sala a dictar sentencia, previo análisis de las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Los recurrentes fundamentaron su demanda de nulidad en los siguientes argumentos:

Que sus representadas cuentan con legitimación activa suficiente para el planteamiento de esta demanda de nulidad, porque:

(…) son titulares de habilitaciones administrativas debidamente emitidas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) con el respectivo atributo de servicios de telecomunicación de televisión por suscripción, lo cual trae como consecuencia que nuestras representadas configuran el supuesto subjetivo de la obligación tributaria prevista en la norma cuya nulidad se solicita, siendo los destinatarios particulares y por lo tanto directamente interesados en la constitucionalidad de dicha ley (…) De allí que las accionantes tengan efectivamente un interés personal, legítimo y directo en la acción de nulidad contenida en el presente escrito.

Que el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional establece una obligación de naturaleza tributaria, específicamente:

(…) una “contribución especial” cuyo hecho imponible es la prestación de servicios de transmisión de señal de televisión por suscripción con fines comerciales; su base imponible es el monto de los ingresos brutos generados por dicha actividad; sus sujetos pasivos son aquellas empresas que se dediquen a prestar los mencionados servicios; su alícuota presenta una aplicación paulatina que va del 0,5% al 1,5% en tres años; y su período impositivo es de tres (3) meses, al vencimiento del cual el sujeto pasivo debe pagar dentro de los 15 día (sic) siguientes, el monto del tributo al destinatario o ente parafiscal, el cual en este caso se trata del Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine (FONPROCINE).

Que, dicha norma es inconstitucional porque viola los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En primer lugar, porque:

De conformidad con el texto del artículo cuya nulidad es el objeto del presente recurso, el legislador previó que los sujetos pasivos de la obligación tributaria establecida en la norma son “Las empresas que presten servicio de difusión de señal de televisión por suscripción con fines comerciales, sea ésta por cable, por satélite o por cualquier otra vía creada o por crearse”. En este sentido sostenemos que en primer lugar, existe una irrazonable inclusión de las mencionadas empresas dentro del ámbito de aplicación particular de una contribución especial prevista en la LCN, por cuanto como veremos de seguidas, no conforman estas empresas los destinatarios de la regulación creada por el legislador.

Que, de los artículos 1 y 2 de la Ley de la Cinematografía Nacional, se observa que el ámbito de aplicación de dicha Ley, así como su finalidad inmediata, se encuentra claramente orientada a la regulación y fomento de la cinematografía nacional, tomando en cuenta la difusión de obras cinematográficas entre otros aspectos importantes sobre los cuales se orienta la regulación prevista por el legislador.

Que el énfasis que aplica el legislador sobre la difusión, resulta el origen de la indebida inserción de las empresas prestadoras de servicios de televisión por suscripción, ya que usualmente implican una conexión directa por vía de un cable de fibra óptica a los usuarios suscriptores. Asimismo, indicaron que el servicio de telecomunicaciones de transmisión por suscripción tiene rango de atributo de una habilitación administrativa en materia de regulación de las telecomunicaciones, y que como tal, se encontraba debidamente definido en la Resolución n.° 041 contentiva de los Atributos de las Habilitaciones Administrativas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 37.215, del 08 de junio de 2001.

Que, tal y como está debidamente regulado, el atributo de difusión por suscripción, tiene como finalidad ofrecer al destinatario que contrate dicho servicio un “paquete de programación audiovisual o de audio previamente establecido”, y que esto, era de gran relevancia, pues denotaba sin duda alguna una característica fundamental de este tipo de servicio, la cual, en su decir, es la capacidad de poner a disposición del usuario un variado contenido audiovisual (televisión) o de audio (radio) “cuya configuración ya se encuentra previamente contemplada”, es decir, no forma parte de la función del operador de transmisión por suscripción, el generar dicho contenido, sino por el contrario el asegurarse que llegue hasta el usuario, quien de otra forma no podría obtener el acceso a dicha programación por razones técnicas de cobertura tanto nacional como internacional del contenido que el usuario desea obtener.

Que las operadoras que prestan el servicio de transmisión por suscripción, se limitan a una actividad de retransmisión de programación que ha sido creada o generada por aquellas empresas cuyo objeto es precisamente producir o generar dicha programación, siendo éstas comúnmente conocidas como plantas o canales de televisión, cuya actividad económica es la prestación de servicios de telecomunicaciones para la transmisión de toda clase de mensajes de diversa índole y contenido, bien sea entretenimiento, información, cultura y deportes.

De igual modo, señalaron que existía una gran diferencia entre la función de las empresas programadoras responsables de la creación y contenido ofrecido en televisión y radio, y las empresas que prestan servicios de transmisión por suscripción, ya que éstas tienen como finalidad “tomar” el producto generado por las empresas antes mencionadas.

Que la difusión a la que hace referencia la Ley de la Cinematografía Nacional, tiene una muy específica limitación por cuanto señala exclusivamente que son las “obras de cinematografía nacional” las que deben ser difundidas, tarea que se encuadra en las actividades de aquellas empresas programadoras (plantas o canales de televisión), que tengan dentro de su particular finalidad el entretenimiento, así como el desarrollo cultural de la industria del cine y por ende incluyan obras cinematográficas dentro de su programación.

Que la difusión a la que se refiere la atribución de la habilitación general contemplada en las regulaciones sobre servicios de telecomunicaciones, no tiene el mismo objeto que la difusión que menciona la Ley de la Cinematografía Nacional, por cuanto, en su decir, la difusión de una operadora de servicios de transmisión por suscripción, como lo menciona la resolución n.° 041, antes citada, se refiere a “paquetes de programación”, y no a “obras de cinematografía nacional”, ya que no está dentro de sus funciones, ni la capacidad de las operadoras de transmisión por suscripción el incluir o no obras cinematográficas, sean éstas nacionales o extranjeras, dentro de la programación, pues, en su criterio, son las empresas programadoras las encargadas de esa actividad.

Que dicha situación era determinante a los efectos del presente recurso interpuesto, pues, en su decir, era plenamente reconocida por el legislador, ya que, en el texto del Informe Sobre el Impacto Económico y Presupuestario del Proyecto de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Cinematografía Nacional, emitido por la Oficina de Asesoría Económica y Financiera de la Asamblea Nacional, en el mes de octubre del año 2003, bajo el número Serie IE-1003-181, se señalaba claramente a los miembros de la Asamblea Nacional, que las operadoras de transmisión por suscripción no entran dentro del ámbito de aplicación de la Ley de la Cinematografía Nacional, y en particular de la contribución especial creada en dicha Ley.

Así, de acuerdo con lo anterior, consideran que las operadoras recurrentes no se encuentran dentro del ámbito de aplicación de dicha Ley, y que, no era posible racionalmente designarlas como sujetos pasivos en calidad de contribuyentes de una contribución especial creada por la citada Ley dentro de los límites y alcance de su objeto.

Reiteraron que, la Ley de la Cinematografía Nacional parte de un supuesto de hecho erróneo, al calificar a las televisoras por suscripción como “difusores” de obras cinematográficas, señalando los recurrentes que sus representadas no eran en sí mismas empresas de radiodifusión, que por el contrario, ellas recibían en la fase descendente de una señal de satélite una transmisión por parte de las empresas programadoras u “organismo de origen”, y que la difundían a través de mecanismos alternos (conexión directa por cables de fibra óptica o transmisión satelital directa a antenas receptoras individuales), y no a través del método tradicional de antenas terrestres.

Asimismo, los recurrentes indicaron expresamente lo siguiente:

Para llevar a cabo sus operaciones de distribución, las empresas de transmisión por suscripción celebran contratos de cesión de derechos patrimoniales de las obras con los organismos de radiodifusión de origen, a los que pagan una tarifa a cambio de la autorización de redifusión.

De igual forma, los recurrentes citaron el contenido del “artículo 3° de la Decisión 351 de la Comunidad A.d.N. sobre Derecho de Autor y Derechos conexos”, que define a la retransmisión, en su decir, como la remisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, por lo que, consideran que en el proceso de retransmisión que llevan a cabo sus representadas, éstas se limitan a remitir una señal recibida de otra fuente a través de ciertos y determinados procedimientos técnicos, y que “No hay jamás una difusión de contenido originario o propio” (Subrayado del escrito).

Que, sus representadas, lejos de poder ser consideradas verdaderos organismos de radiodifusión, eran simplemente licenciatarios que mediante sus plataformas tecnológicas ponen al alcance de un público mayor y más distante, emisiones originadas en una fuente distinta, y que para lo cual debían además pagar importantes sumas por concepto de explotación de derechos patrimoniales. Y que, aunado a lo anterior, reiteraron la consideración de los expertos de la Asamblea Nacional en el mencionado informe que evidencia, en su decir, que no existe racionalidad alguna en incluir a las empresas que transmiten por suscripción dentro del ámbito de aplicación de la Ley de la Cinematografía Nacional, la cual, busca regular a quienes se dedican a la difusión de obras cinematográficas. Por lo que, manifestaron que es desproporcionado e irracional que pretendan exigírsele a sus representadas contribuciones que no son propias de las actividades por ellas desplegadas, y así solicitaron sea declarado.

Asimismo, indicaron que los operadores de transmisión por suscripción individualmente considerados, no reciben beneficio alguno por la contribución especial que se ven obligados a cumplir. Que, sobre este punto, era importante señalar lo afirmado por los expertos de la Oficina de Asesoría Económica y Financiera de la Asamblea Nacional en relación con la aplicación de la contribución especial a las operadoras que prestan servicio de transmisión por suscripción, a saber:

Es de señalar que no quedan claros los beneficios que pueden recibir las empresas que prestan servicios de televisión por suscripción a cambio de la contribución especial estipulada (SIC) en el Artículo 45°. El beneficio podría venir dado por mayor cantidad y mejor calidad de obras cinematográfica venezolanas, sin embargo, resulta difícil pretender que las empresas mencionadas tengan suficiente interés en la producción cinematográfica nacional como para incurrir en estos costos (Subrayado y negritas del escrito).

Que, en definitiva, esta Sala debía considerar indudable que aplicar a las empresas recurrentes la contribución especial prevista por la Ley de la Cinematografía Nacional, rompía con la racionalidad necesaria que constitucionalmente debía cumplir toda obligación tributaria, en primer lugar, al incluir incorrectamente a estas empresas como sujetas al ámbito general de aplicación de la Ley de la Cinematografía Nacional “cuando vimos que ello carece de fundamento”, y posteriormente pretender aplicar en lo particular una contribución especial que grave a una empresa que la misma Asamblea Nacional acepta que no reciben beneficio alguno derivado de una exacción fiscal cuyo presupuesto de aplicación es precisamente que exista dicho beneficio, “Todo lo cual respetuosamente solicitamos sea declarado”.

De igual forma, los recurrentes señalaron que la Ley de la Cinematografía Nacional prevé un amplio conjunto de contribuciones especiales que conforman una carga fiscal sustancial para el ya particularmente gravado sector de telecomunicaciones. Que, al respecto, el artículo 51 prevé una contribución especial para las empresas programadoras o conocidas plantas o canales de televisión, que va del 0,5% al 1,5% del ingreso bruto, con lo cual se duplica el impuesto que a su vez se prevé en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Que, de la simple lectura del citado artículo, la Asamblea Nacional consideró de forma absolutamente lógica, que si una empresa que preste servicios de telecomunicaciones de televisión de señal abierta, se dedica de forma exclusiva a transmitir una programación que carezca de obras cinematográficas, es decir, los llamados canales temáticos (informativos, musicales, educativos y deportivos), entonces, en su entendido, se prevé un supuesto de no sujeción al tributo, en otros términos, se excluyen estas actividades como presupuesto jurídico de la obligación tributaria, y en consecuencia no nace el hecho imponible para quienes se dediquen a esta especial difusión.

Que, a pesar de que la Ley de la Cinematografía Nacional excluyó expresamente de su aplicación a los servicios de televisión de señal abierta de temas exclusivos tales como deportes o musicales, al pretender gravar a las difusoras por suscripción que retransmiten esos mismos canales, entonces, en su decir, la no sujeción prevista en dicha Ley dejaba de tener vigencia alguna, y se somete a la contribución especial aquellos servicios que la propia ley busca excluir, por lo que, consideraron que no cabía duda de que en dicha disposición se configura en una irracional distinción a todas luces violatorias del derecho a la igualdad de sus representadas, establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, agregaron que era clara la discriminación sobre los canales de transmisión por suscripción que se encuentran indebidamente sometidos a la contribución especial sobre los canales temáticos que están no sujetos a dicha contribución para la televisión abierta según lo establecido en la propia Ley de la Cinematografía Nacional. También indicaron que por cuanto la Ley de la Cinematografía Nacional prevé una contribución especial a las empresas prestadoras de servicios de televisión abierta o programadoras, tal y como se desprende del artículo 53 de la referida Ley, entonces, en su decir, era evidente que los servicios de televisión prestados por las empresas programadoras están ya pechados por una contribución especial y que nuevamente al ser retransmitidos por las empresas operadoras de transmisión por suscripción vuelven a ser pechados nuevamente.

Que, en el presente caso, resulta una doble imposición de tipo económico, puesto que, en su decir, no se le impone la contribución especial al mismo sujeto pasivo, ya que las empresas programadoras y las operadoras por suscripción son contribuyentes diferentes, pero que, sin embargo, era obvio que la operación económica que busca el legislador es la misma, aunque distribuida en dos entes distintos, por una parte, las empresas programadoras que se encuentran involucradas directamente en el negocio de la difusión de obras cinematográficas, abstracción hecha de las programadoras temáticas incluidas en el supuesto de no sujeción antes expuesto; y por la otra, las operadoras de transmisión por suscripción que no tienen inherencia en la difusión de obras cinematográficas, sino en la retransmisión de la programación que las primeras mencionadas han decidido transmitir.

Que, de esta forma, nuevamente se pone de manifiesto la irrazonabilidad de la creación de una contribución especial sobre una actividad económica que ya ha sido previamente gravada por la misma Ley de la Cinematografía Nacional, siendo que, en el primer caso, los contribuyentes sí pueden obtener un beneficio directo del resultado de las actividades del ente parafiscal (FONPROCINE), y que, en el segundo caso, no existe beneficio alguno que pueda recoger el contribuyente que se dedica a la retransmisión de la programación “tal y como lo acepta expresamente la propia Asamblea Nacional”.

Que, al existir este doble gravamen sobre la misma actividad, sin duda alguna, a criterio de los recurrentes, se actúa en detrimento tanto de las empresas difusoras por suscripción que deberá ajustar sus costos para poder cumplir eficientemente con el servicio al cual se dedica, como contra los usuarios sobre quienes necesariamente repercutirá parte del incremento de los costos, en la medida en que el mercado así lo permita. De igual forma, los recurrentes señalaron que existe una doble tributación interna con respecto a la contribución especial consagrada en la Ley de la Cinematografía Nacional y el impuesto y las contribuciones especiales a las telecomunicaciones establecidas en la “LOTEL”, cuya inconstitucionalidad se manifiesta, en su decir, por la concurrencia de la misma materia rentística contrariando los artículos 156, 179 y 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que, al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado la inconstitucionalidad de la doble tributación, cuando derive en la violación al derecho de propiedad y la prohibición de tributos confiscatorios, ratificando de esta manera a la doctrina más autorizada. Que en vista de lo anterior, resultaba imperioso que se declare la nulidad del artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional, por considerarlo absolutamente inconstitucional al producir una doble tributación en dos aspectos tanto en lo económico con la aplicación de las demás contribuciones especiales previstas en la propia Ley de la Cinematografía Nacional, como en lo jurídico propiamente dicho, como consecuencia de la doble imposición interna generada con el impuesto y las contribuciones previstas en la “LOTEL”, y que todo lo anterior atiende también a la violación del principio constitucional de la capacidad contributiva.

Asimismo, los recurrentes alegaron que, aun en el supuesto negado que este Tribunal Supremo de Justicia considere que la contribución especial prevista en la Ley de la Cinematografía Nacional no violenta el principio constitucional de razonabilidad, al sujetar a las operadoras de transmisión por suscripción a una contribución especial parafiscal a un fondo del cual no obtienen beneficio alguno “lo cual rechazamos absolutamente”, el establecimiento en la Ley de la Cinematografía Nacional, de una contribución especial que acrecienta la pesada carga impositiva que soportan las empresas de telecomunicaciones, y en especial las operadoras de transmisión por suscripción, viola los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a las garantías de la capacidad contributiva y la no confiscatoriedad tributaria.

Que, esta indebida inclusión de un gravamen adicional a la misma actividad (telecomunicaciones), y sobre la misma base imponible, configura una conculcación grave, manifiesta e incontestable de la garantía constitucional de la capacidad contributiva lo que se traduce en la imposición de un tributo confiscatorio prohibido por el texto constitucional en el artículo 317.

De igual forma, los recurrentes indicaron que en nuestro ordenamiento jurídico existen una serie de tributos que las compañías dedicadas a la actividad de telecomunicaciones deben soportar, y que, este tipo de empresas deben contribuir con todos los tributos generales que establece nuestra legislación, tales como: impuesto sobre la renta, impuesto al valor agregado, las contribuciones parafiscales tales como el “INCE” y el seguro social, los aportes específicos tales como a los programas de Oficina Nacional Antidrogas, y del previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, siendo que también deben contribuir con otros tributos específicos a esta área en particular como lo son los previstos en los artículos 147, 148, 149, 151, 152 y 153 de la “LOTEL”, así como el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar establecido por los municipios y limitado por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Que, toda esta sumatoria tributaria nacional, más el gravamen a las actividades económicas por parte de los gobiernos municipales, genera, en su decir, un impacto excesivo que significa una violación flagrante de la capacidad contributiva y en consecuencia generan un efecto confiscatorio para esos contribuyentes. Que el Informe económico ordenado por la Asamblea Nacional, concluye indicando, por una parte, que el incremento que significa el establecimiento de las contribuciones especiales previstas en la Ley de la Cinematografía Nacional en el presupuesto de “FONPROCINE (indicado como CNAC en el reporte)”, es de magnitud sobresaliente al ser de más de ocho mil por ciento, siendo además que el propio Informe critica la excesiva cuantía de las alícuotas previstas en el entonces proyecto de la Ley de la Cinematografía Nacional, en particular con los artículos 44 y 45, los cuales corresponden al 51 y 52 del texto hoy en día vigente.

De lo anterior, los recurrentes afirmaron que con la creación de la contribución especial prevista en la Ley de la Cinematografía Nacional se estaría vulnerando la capacidad contributiva de sus representadas, ya que, en su decir, aumentaría de forma incorrecta y desproporcionada la contribución de las empresas dedicadas a la actividad de telecomunicaciones de transmisión por suscripción violentándose el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, generando además la confiscatoriedad de su propiedad, así solicitaron que se declare.

Asimismo, los recurrentes señalaron que el cúmulo de tributos sobre la misma actividad y sobre la misma base imponible configura una exacción confiscatoria prohibida por el artículo 317 Constitucional. Al respecto, citaron la sentencia dictada el 27 de octubre de 2005, por la Sala Político Administrativa de este M.T..

De igual forma, los recurrentes solicitaron que se decrete la suspensión del artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional, a través de una medida cautelar innominada, sobre la base de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, en su entendido, los derechos constitucionales de sus representadas se ven afectados. Que, en cuanto al fumus boni iuris o apariencia o presunción del buen derecho, se evidenciaba la violación del texto constitucional, como quedó demostrado, en su criterio, a lo largo del escrito contentivo del recurso de nulidad.

Además, indicaron que era evidente la apariencia del buen derecho alegado en cuanto a la irrazonable creación de un tributo catalogado como contribución especial sobre unos contribuyentes que no se benefician en nada de dicha contribución “tal y como la propia Asamblea Nacional lo acepta en el dictamen de sus propios expertos”, con lo cual, en su entendido, es indudable la magnitud de la violación de los principios impositivos que rigen la naturaleza de la obligación tributaria creada por la Ley de la Cinematografía Nacional. De igual forma, indicaron que la inaplicación de la no sujeción a la contribución especial de los canales temáticos transmitidos por televisión de señal abierta y que, sin embargo cuando se retransmiten por suscripción esos mismos canales temáticos a través de las empresas recurrentes, entonces si se aplicaba la contribución especial; era evidente la violación de la Constitución y en particular al derecho a la igualdad.

De la misma manera, señalaron, con relación a la presunción del buen derecho que asiste a sus representadas, que existe una violación del principio de capacidad contributiva y de la no confiscatoriedad de los tributos “tomando en cuenta el criterio sostenido por esta misma Sala en cuanto al análisis sistemático de la totalidad de los tributos que gravitan sobre las empresas recurrentes en su condición de prestadores de servicios de telecomunicaciones, las cuales soportan una carga excesiva de presión tributaria”. Que rechazaban la doble imposición al aplicarse la contribución especial sobre la programación transmitida en señal abierta, y otra vez pechada cuando se retransmite por suscripción. Que, en consecuencia, consideraban que se evidenciaba claramente que en el presente caso “el humo del buen derecho” asiste al recurrente en la presente acción de nulidad.

Por otra parte, los recurrentes señalaron que: “El periculum in mora o peligro en la tardanza, el cual suele equipararse con el requisito de la urgencia, se desprende claramente del artículo impugnado y de la situación especial en la que se encuentra nuestra representada”.

Que, en el presente caso, resultaba inminente la suspensión del referido artículo, pues, en su entendido, ha quedado demostrado que no se trata de una norma abstracta que eventualmente sería aplicada a un sujeto indeterminado, ya que, se evidenciaba del oficio signado con el alfanumérico FONPROCINE/CNAC/220-2006, de fecha 17 de enero de 2006, emitido por el ciudadano J.C.L., Presidente del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía, y dirigido a la recurrente Supercable Alk Internacional S.A., en el que se indicó expresamente que se debía cumplir con el pago de la contribución especial a FONPROCINE señalando en dicho comunicado incluso la cuenta bancaria en la cual debía realizarse el depósito, así como, del Oficio n.°: CNAC/FONPROCINE/561-2006, del 16 de mayo de 2006, dirigido a Galaxy Entertainment de Venezuela C.A. (DIRECTV), suscrito por la ciudadana C.S.M. en la cual se insta a la compañía a realizar el pago de la contribución especial aquí recurrida.

Asimismo, los recurrentes indicaron lo siguiente:

Si el artículo cuya nulidad se solicita es aplicado, el daño que se le originaría a las operadoras recurrentes, no será reparable por una sentencia posterior que indique que el artículo impugnado es inconstitucional, ya que habrá tenido que cumplir con todas las obligaciones tributarias a las cuales se les exigió. Las operadoras recurrentes, habrían tenido que pagar a FONPROCINE cantidades sumamente importantes, que para solamente para el año 2006, estimamos que estarán por encima de los TRES MIL MILLONES de bolívares (Bs. 3.000.000.000), y que por la aplicación progresiva de la contribución especial se duplicará en el 2007 y se triplicará en el 2008. Por otra parte, como se evidencia del cuadro que acompañamos a este Recurso y de las declaraciones del impuesto previsto en la LOTEL, se puede evidenciar que la carga tributaria que tienen las operadoras recurrentes es sumamente elevada, por lo que si además tiene que pagar la contribución especial prevista en la LCN, que aquí solicitamos se declare nulo, habría un impacto muy elevado en las finanzas de nuestra representada, generando un perjuicio grave e irreparable por una sentencia definitiva (Mayúsculas del escrito).

Que, por todo lo anteriormente señalado, era evidente que de no suspenderse la aplicación de los artículos impugnados mientras se decidía el presente recurso, se materializaría toda una serie de violaciones de derechos constitucionales de su representada, los cuales, en su entendido, se traducirían en daños irreparables por la definitiva.

De igual manera señalaron que:

(…) realizando una ponderación de intereses entre FONPROCINE y las operadoras recurrentes, evidentemente que se estaría lesionando de una forma flagrante los intereses y derechos de nuestras representadas al tener que pagar un tributo que será declarado nulo, en vista de los vicios aquí denunciados y que para FONPROCINE no tendrá mayor impacto mientras tenga vigencia la medida cautelar. Si se declara la medida cautelar, FONPROCINE podrá seguir desarrollando sus actividades ordinarias, ya que como hemos mencionado tendrá todos los nuevos ingresos que creó la LCN y las operadoras recurrentes podrán seguir desarrollando y ejecutando el servicio de telecomunicaciones de transmisión por suscripción, en beneficio de la colectividad, hasta que se obtenga una sentencia definitiva. Por lo tanto, la medida cautelar debe ser otorgada, en virtud de la ponderación de los intereses en el presente caso involucrados y desarrollados.

Finalmente, los recurrentes solicitaron a esta Sala Constitucional que se admita el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto contra el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional, se declare su nulidad, y se acuerde la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

II

DEL ESCRITO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Cursa a los folios 143 al 180 de la pieza principal del expediente, escrito presentado el 24 de noviembre de 2009, por el abogado J.L.S.M., actuando con el carácter de “sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela”, y en el cual señaló lo siguiente:

Que, en el presente caso, en primer lugar, la parte recurrente pretende sea declarada la inconstitucionalidad del artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional, por cuanto en su criterio, es irrazonable la inclusión de sus representadas dentro del supuesto contemplado en dicho artículo, en virtud de que las operadoras de transmisión por suscripción, en su entendido, no difunden obras cinematográficas, sino que difunden la programación que generan empresas de difusión cinematográfica.

Al respecto, indicó el abogado J.L.S.M., en representación de la Procuraduría General de la República, que era un hecho incontrovertible que las operadoras por cable, por satélite o por cualquier otra vía, difundían material audiovisual de diversas índole, entre los cuales se encontraban las obras cinematográficas. En ese sentido, citaron los artículos 99 y 133 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los cuales se establece la obligación del Estado Venezolano de fomentar y garantizar los valores de la cultura, y que todos los ciudadanos de la República están en la obligación de contribuir con los gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones como base del cumplimiento de los fines estadales.

Que el sistema tributario confiere al Estado prerrogativas destinadas a resguardar el orden público, fomentar y proteger el desarrollo económico, percibir ingresos, garantizar y fomentar los valores culturales, pudiendo incidir en ello con plena legitimidad sobre estos derechos, debido a que éstos, en su entendido, están sujetos a las limitaciones o restricciones legales basadas en los superiores intereses públicos, como lo era en el presente caso, el desarrollo de la industria cinematográfica nacional, ello en aras del desarrollo de un Estado Social de Derecho, por lo que, a juicio de dicha representación, no existe vulneración alguna a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, y así solicitó sea declarado.

Asimismo, indicó que los operadores por suscripción sí reciben un beneficio al cumplir con la contribución establecida en el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional, siendo que, tal contribución se realiza con la finalidad de promover y financiar actividades cinematográficas, que posteriormente formarían parte de los denominados “paquetes de programación”, que posteriormente sería transmitidos y que disfrutarían los receptores de la señal por ellos generada. Que de conformidad con el artículo 133 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los referidos contribuyentes debían coadyuvar al gasto público, que representa en este caso la promoción de la industria cinematográfica, aspecto éste, que los beneficiaría dado que, se amplía el contenido audiovisual que ofrecerán como parte de su prestación de servicios, y así solicitó sea declarado.

En segundo lugar, respecto a la presunta vulneración del derecho a la igualdad, al infringirse el supuesto de no sujeción del artículo 51 eiusdem; la representación de la Procuraduría General de la República indicó que el citado artículo establece un supuesto de no sujeción tributaria para aquellas empresas que presten servicios de televisión abierta, con fines exclusivamente informativos, musicales, educativos y deportivos, lo cual, en criterio del recurrente configura una irracional distinción del derecho a la igualdad de sus representadas. Asimismo, consideró oportuno traer a colación el criterio de este Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al principio de igualdad y no discriminación, en el sentido, de que las condiciones que deben cumplirse para verificar dicha violación, es que los sujetos de la norma se encuentren en similar situación jurídica y que les sean aplicados supuestos de hecho y consecuencias jurídicas disímiles.

Que, con base a ese criterio, era evidente que las empresas que prestan servicio de televisión abierta con fines exclusivamente informativos, musicales, educativos y deportivos, no se encontraban en condiciones similares a las empresas que prestan servicio de difusión de señal de televisión por suscripción por cable, satélite o por cualquier otra vía creada o por crearse, por cuanto, para la producción de un bien era necesario la conjunción de una serie de factores como: mano de obra calificada, capital, materia prima, etc.; lo cual, en su entendido, no eran necesarios para la actividad de difusión de señal de televisión por suscripción por cable, satélite o por cualquier otra vía, lo que, en su criterio, trae como consecuencia, la inaplicabilidad del principio de no discriminación y el derecho a la igualdad, ya que, era evidente la diferencia en las condiciones entre los sujetos regulados por la norma en estudio, y así, solicitaron sea declarado.

En tercer lugar, la representación de la Procuraduría General de la República, indicó que la parte recurrente pretendía que fuera declarada la existencia de una doble imposición, en virtud de que, en su criterio, existía la presunción de que el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional imponía el pago de un tributo a las operadoras de transmisión por suscripción que ya había sido pagado por las prestadoras de servicio de televisión de señal abierta (artículo 51 eiusdem). Que al respecto, el artículo 51 de la Ley de la Cinematografía Nacional, regula el supuesto relativo a las empresas que presten servicio de televisión de señal abierta con fines comerciales, y que, por el contrario, el artículo 52 eiusdem, regula a las empresas que presten servicio de difusión de señal de televisión por suscripción con fines comerciales, sea esta por cable, por satélite o por cualquier otra vía.

Que, de las normas antes transcritas, se debía concluir que en ellas se regulan la actividad de distintos sujetos pasivos de la obligación tributaria, y que, por ende, mal se podía inferir que existía un supuesto de doble imposición, y así solicitaron que fuera declarado.

Que, en este mismo punto, la recurrente plantea una supuesta doble imposición entre la contribución especial del artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional y la aplicación del impuesto y las contribuciones especiales previstas en los artículos 147, 148, 151 y 152 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. Al respecto, la representación de la Procuraduría General de la República consideró que los hechos imponibles regulados por las referidas leyes, eran diferentes, pues la contribución establecida en la Ley de la Cinematografía Nacional regula la actividad relacionada con la creación, producción, importación, exportación, distribución, exhibición y difusión de obras cinematográficas (artículos 15 y 52 eiusdem); en tanto que, que la Ley Orgánica de Telecomunicaciones regula la actividad relacionada con las telecomunicaciones, entendida ésta, como la transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos y otros medios electromagnéticos afines. Que al no existir identidad en los hechos imponibles regulados por ambas Leyes, indefectiblemente no existía supuesto alguno de doble imposición o doble tributación interna, y así solicitaron que fuera declarado.

En cuarto lugar, en relación a lo afirmado por la parte recurrente sobre la supuesta violación de los principios de capacidad contributiva y no confiscatoriedad que rigen el sistema tributario, al establecerse una contribución especial que acrecienta la “pesada” carga impositiva que soportan las empresas de telecomunicaciones, y en especial las operadoras de transmisión por suscripción, violándose los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; señaló la representación de la Procuraduría General de la República, luego de realizar algunas observaciones sobre el significado de tales garantías, que la parte recurrente no trajo al proceso ningún elemento de convicción que demostrara contablemente (balances contables auditados), que la aplicación del tributo establecido en el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional sustrae injustamente una porción de su capital al punto de considerarse confiscatoria y que el monto del referido tributo rompe con su capacidad contributiva o capacidad económica.

Que la parte recurrente se limitó a transcribir textualmente una serie de artículos contenidos en distintos cuerpos normativos, los cuales, regulan obligaciones tributarias distintas unas de otras, que se derivan del poder tributario por atribución constitucional al Poder Nacional y Municipal.

Así, en criterio de la representación de la Procuraduría General de la República, cuando un impuesto, tasa, contribución o sanción pecuniaria de naturaleza tributaria, tenga carácter confiscatorio, no basta con la sola solicitud de la nulidad del instrumento legal, sino que además se debe justificar o probar razonadamente el daño patrimonial con características confiscatorias, y no con una actividad probatoria escasa, sino que se debe demostrar efectivamente el daño patrimonial causado. Que en virtud de lo anterior, se debía desechar la presente denuncia por infundada y no estar ajustada a derecho, y así solicitaron que sea declarado. Finalmente, la representación de la Procuraduría General de la República solicitó a esta Sala Constitucional que se declare sin lugar el recurso de nulidad interpuesto contra el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional, y en consecuencia, se declare su constitucionalidad.

III

DEL ESCRITO DE LA ASAMBLEA NACIONAL

Cursa a los folios 182 al 199 de la pieza principal del expediente, escrito presentado por los abogados M.E.G.B., C.E.F.D. y J.A.S.F., representantes legales de la Asamblea Nacional, y en el cual señalaron lo siguiente:

Iniciaron su escrito con una exposición, a grandes rasgos, de los motivos sociales, culturales y económicos que originaron la promulgación de la Ley de la Cinematografía Nacional, señalando que la referida Ley sancionada por ese órgano legislativo en el año 2005, tiene como objeto la promoción y estimulación del desarrollo integral de la actividad e industria cinematográfica, en razón de que la producción, elaboración de la cultura y comunicación se han convertido en la actualidad en sectores económicos de crecimiento y fortaleza.

Que, debido al gran impacto en materia económica que representa la cinematografía a nivel nacional y a la necesidad de ajustar la ley de la Cinematografía Nacional sancionada el 15 de agosto de 1993, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela (Extraordinaria) n.° 4.626, de fecha 08 de septiembre de 1993, a los nuevos preceptos constitucionales, la Comisión Permanente de Desarrollo Económico de la Asamblea Nacional mantuvo discusiones en su seno a los fines de elaborar los Informes para la Primera y Segunda Discusión en la Plenaria de la Asamblea Nacional, en donde Diputados, Especialistas y Técnicos en el área se encargaron de realizar esta actividad legislativa, con consultas a diferentes organismos públicos y privados, así como a las instituciones oficiales que se interrelacionan con los contribuyentes al Fisco Nacional tales como el Servicio Autónomo Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), la cual, en su entendido, además contó con el apoyo al Proyecto de Ley por parte de la Cámara de la Industria del Cine y del Video, la Asociación Nacional de Autores Cinematográficos, el Sindicato Nacional de Trabajadores de Radio, Teatro, Cine y Televisión y el Circuito Gran Cine, y que dio como resultado la sanción de un conjunto de normas tendientes al logro no sólo de objetivos económicos, sino también destinadas a incentivar el desarrollo de los valores culturales y sociales a fin de afirmar la identidad nacional a través de la expresión del denominado séptimo arte.

Que, en ese sentido, a los fines de diseñar los lineamientos generales de la política cinematográfica, la reforma parcial de la Ley de la Cinematografía Nacional creó el Centro Nacional Autónomo de Cinematografía Nacional, al cual, a su vez, se encontraban adscritos el C.N.A., el Comité Ejecutivo y el Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine (FONPROCINE), que en su conjunto conformaban la estructura institucional encargada de velar por el fomento, desarrollo, capacitación y financiamiento del cine nacional.

Que ese complejo estructural comenzó a cumplir sus funciones con recursos derivados del presupuesto ordinario del Ejecutivo Nacional, que luego en aplicación progresiva de la ley se normalizaría con la consolidación de los ingresos del FONPROCINE, los cuales, de conformidad con el artículo 36 de la Ley impugnada está constituido por los siguientes recursos:

(…) 4. Los aportes que se deriven de las contribuciones especiales que se contemplan en el Título VIII de esta Ley, las cuales serán enteradas y pagadas por los obligados a realizarlo, en la oportunidad que determine esta Ley y el Reglamento respectivo, en una cuenta del Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine (FONPROCINE), conforme con el procedimiento que se establezca (…).

Que los ingresos del FONPROCINE provenían tanto del sector público como del sector privado, y que para lograr los fines perseguidos por la ley era necesaria la corresponsabilidad de todos los factores que influyen en la producción y difusión de los medios audiovisuales, como lo son, en su entendido, las contribuciones especiales que se establecen legalmente y que serán aportados por los agentes económicos vinculados al sector de entretenimiento: el cine, la televisión de señal abierta, la televisión por suscripción, los exhibidores y los distribuidores de cintas de cine, videogramas, videoclips, spots publicitarios, hasta el mismo Estado venezolano.

Asimismo, los representantes legales de la Asamblea Nacional, señalaron que el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional obedece a los lineamientos generales que el sistema tributario venezolano promueve, constituyendo, en su entendido, una disposición normativa esencialmente de carácter tributario que guarda dentro de sí los principios fundamentales que promociona la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De igual manera, luego de citar los artículos 3, 133 y 316 Constitucionales, manifestaron que el sistema tributario establecerá la obligación de contribuir en atención a la capacidad económica del sujeto pasivo, y que, con tal fin, los tributos debían calcularse tomándose en cuenta el principio de progresividad, para que el Estado pueda cumplir con sus obligaciones de proteger la economía nacional y de lograr un adecuado nivel de vida para el pueblo.

Por otra parte, señalaron que la norma impugnada establecía como sujeto pasivo para el pago de la contribución especial, a la televisoras por suscripción, que de acuerdo con el Decreto n.° 2.701, de fecha 11 de enero de 1989, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 34.135, del 12 de enero de 1989, y mediante el cual, se dictó el Reglamento para Explorar el Sistema de Televisión por Suscripción, tiene la siguiente definición:

Artículo 1. A los efectos del presente Reglamento, se define Televisión por suscripción al sistema de múltiple uso a través del cual se generan o distribuyen en emisiones audiovisuales que son transmitidas a usuarios quienes abonan una cuota por la recepción exclusiva del mismo.

Que, es así como la televisión por suscripción en uso del servicio de las concesiones otorgadas por el Estado Venezolano sobre el espectro radioeléctrico generan o distribuyen emisiones audiovisuales, a través de la vía satelital, cable o como lo expresa la norma impugnada, por cualquier otra vía creada o por crearse.

Asimismo, manifestaron que “la piedra angular del tema”, se basaba en que la transmisión de estas empresas consiste en la emisión de medios audiovisuales en su programación, dentro de los cuales se encuentra el producto derivado de la industria cinematográfica, y que, como es un hecho público, notorio y comunicacional, lo transmiten en la actualidad canales suscritos a estas empresas de televisión por suscripción, entre los cuales, mencionaron los siguientes: TNT, HBO, CINEMAX, CINECANAL, entre otros. Además, los representantes de la Asamblea Nacional textualmente señalaron lo siguiente.

(…) la programación antes indicada constituye una promoción a las obras cinematográficas, debido a que la televisión por suscripción participa tangiblemente en la difusión final a todos sus suscriptores de tal producto, y a cambio perciben un beneficio económico por ello, siendo esta razón por la que el legislador nacional decidió gravar a este sector económico con una contribución parafiscal, derivada doctrinalmente de la figura de contribuciones especiales con el fin de financiar esta actividad específica.

Por otra parte, con relación al alegato de los recurrentes sobre la presunta irracionalidad y desigualdad en la imposición de la contribución parafiscal a las empresas de televisión por suscripción, los representantes de la Asamblea Nacional señalaron que en los artículos 51 y 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional se establecen dos normas con diferencias sustanciales en cuanto a los sujetos pasivos objeto del cobro de las contribuciones parafiscales.

Que, en ese sentido, en el artículo 51 eiusdem, el sujeto pasivo destinatario de la contribución son las empresas que presten servicio de televisión de señal abierta con fines comerciales que difunden una programación específica, siendo que la norma citada por el mismo hecho de encontrarse definido su fin, determina que la exigencia de la contribución no será aplicada aquellos canales o empresas que presten servicio con fines informativos, musicales, educativos y deportivos, ello con el objeto de incentivar la propagación cultural en la sociedad. Mientras que, el artículo 52 de la referida Ley, tiene como sujetos pasivos, aquellas empresas que presten servicio de difusión de señal de televisión por suscripción con fines comerciales, las cuales se encargan de difundir a su vez el conjunto global de canales suscritos a ellos que manejan diversidad de fines, dentro de los cuales difunden los canales con fines comerciales.

Que, debido a la diferencia entre los sujetos pasivos que regulan ambas normas antes indicadas, no podían los recurrentes alegar que se encontraban en igualdad de condiciones que las empresas de televisión de señal abierta. Asimismo, indicaron que el principio de igualdad en la ley tributaria viene dado por tratos diferenciales, razonados y motivados, con fundamento en que en situaciones iguales el trato debe ser igual, pero, en situaciones desiguales el trato debe ser desigual.

En cuanto al alegato de los recurrentes de la supuesta doble tributación existente en el ordenamiento jurídico, los representantes de la Asamblea Nacional señalaron que dicha figura se encuentra estrechamente vinculada con los principios de capacidad contributiva y no confiscatoriedad del tributo, debido a que ese conjunto de principios persiguen la protección integral del bien jurídico propiedad de los particulares.

Que los artículos 147, 148, 151 y 152 de la Ley de Telecomunicaciones, aludidos por los recurrentes a manera de señalar la supuesta doble tributación, tienen como hecho imponible la prestación de servicios de telecomunicaciones, que de acuerdo con el artículo 4 eiusdem, dicha actividad comprende: “toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos, u otros medios electromagnéticos afines, inventados o por inventarse”.

Que este servicio de telecomunicaciones comporta en sí una actividad de interés general, distinto a la actividad gravada por la Ley de la Cinematografía Nacional, cuyo hecho imponible es la prestación del servicio de difusión de señal de televisión por suscripción, por lo que, en consideración de los representantes de la Asamblea Nacional, son diversos los hechos imponibles contemplados en ambos cuerpos normativos. Finalmente, solicitaron que se declare sin lugar el recurso de nulidad interpuesto contra el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional.

IV

DEL ESCRITO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Cursa a los folios 213 al 220 de la pieza principal del expediente, escrito presentado por la abogada R.O.G., Fiscal Segunda del Ministerio Público designada para actuar ante este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político Administrativa y Electoral, y en el cual señaló lo siguiente:

(…) el Ministerio Público ante todo debe poner en evidencia que si bien la presente es una acción “popular” de inconstitucionalidad desde el punto de vista de su legitimación activa, no escapa del hecho de que en la misma se ventilen intereses particulares como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala Constitucional respecto a este tipo de acciones, pues más allá del interés de las empresas accionantes (…), de proteger que con el artículo impugnado se garantice el respeto por la Constitución, lo que en definitiva persiguen es no pagar el tributo (contribución especial) consagrado en el referido precepto, no obstante las cuantiosas sumas de dinero -miles de dólares- de acuerdo al estudio proyectado en la Revista Gerente y que fuera evidenciado por la Asamblea Nacional en el informe de la Ley de Cinematografía Nacional el cual consta en autos, que perciben como ganancia estas empresas y las cuales distan mucho de la eficiencia y calidad que brindan al usuarios por ser un hecho notorio comunicacional la programación repetida que ofrecen a diario de mala calidad y que dista de lo que constituyen las necesidades del pueblo venezolano, en razón de lo cual resulta valida la oportunidad para hacer un llamado a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) a los fines de que más allá de constatar la capacidad económica de las empresas, antes de proceder a otorgar una habilitación y concesión de uso del espectro radioeléctrico, verifique si lo que ofrece la empresa solicitante se adapta a las necesidades del pueblo venezolano y de ser así una vez otorgadas las habilitaciones y concesiones, supervise, mediante un seguimiento, la calidad del servicio que se preste a los fines de que, de ser el caso, aplique las sanciones administrativas para las cuales es competente conforme a la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (Mayúsculas del escrito).

Asimismo, la representante del Ministerio Público indicó que el presente caso involucra el orden público constitucional por cuanto atañe a la prestación de un servicio público, pues, en su entendido, las telecomunicaciones que en principio presta el Estado y que implica el uso del espectro radioeléctrico como bien del dominio público, conforme a la Ley de Telecomunicaciones, es por lo que, considera necesario que se constate la constitucionalidad del tributo accionado, a los fines de que se evidencia si las empresas recurrentes haciendo uso de un bien que es de todos, pretenden además, no contribuir con el Estado en el logro de sus fines como tal.

Respecto a la presunta violación de los principios de racionalidad y proporcionalidad en la creación de la contribución especial establecida en el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional; la representante del Ministerio Público manifestó que las empresas recurrentes pretenden liberarse no sólo del tributo accionado sino de toda responsabilidad ulterior, producto de lo que transmiten alegando que ellas no lo producen.

Que lo anterior es: “un subterfugio falso”, por cuanto, dichas empresas le ofrecían al público consumidor y usuario, atractivos paquetes de programación para lograr su suscripción dentro de los cuales ofrecen y transmiten cine, por lo que, en su criterio, si resulta racional el tributo por tal difusión, pues esta constituía un hecho notorio y comunicacional, y que los usuarios compraban en algunos casos, con sacrificio tales paquetes ofertados, evidenciándose además, en su entendido, el problema clasista que subyace en el presente caso, pues se trata de empresas económicas poderosas frente a usuarios que aceptan una oferta que a la postre resulta ser engañosa por prestarse un servicio de programación repetida, lo cual, implica menores costos para las productoras y transmisoras, y además, de mala calidad. Por lo que, resulta para la representante del Ministerio Público, racional que las empresas recurrentes aporten al FONPROCINE su contribución al cine nacional, pues las mismas proyectan cine que es extranjero preponderantemente.

Que las empresas accionantes se encontraban dentro de los sujetos pasivos de la Ley de la Cinematografía Nacional, en virtud, de que son empresas que conforme al artículo 2 eiusdem, difunden y exhiben obras cinematográficas en el territorio nacional, y que, conforme al artículo 15 de la referida Ley, debían inscribirse en el Registro de Cinematografía Nacional, por lo que, en criterio de la representante del Ministerio Público, constituía un falso supuesto de hecho lo alegado por las recurrentes, de que las televisoras por suscripción no son ni difusoras ni responsables de lo que transmiten, pues ello recae en el productor y que, no obstante, ellas también se benefician económicamente de ello.

Con relación al “presunto no beneficio de los accionantes como contribuyente del tributo previsto en el artículo accionado”, la representante del Ministerio Público manifestó que constituía un hecho notorio que las empresas recurrentes si se beneficiaban de la contribución accionada, por cuanto, en su entendido, los difusores y transmisores por suscripción se benefician directamente de la suscripción que pagan los usuarios por la oferta que ellos hacen al paquete que transmiten dentro del cual se ofertan atractivas películas de cine.

En cuanto a la presunta discriminación del tributo previsto en el artículo 51 de la Ley de la Cinematografía Nacional, respecto al consagrado en el artículo 52 eiusdem, la representante del Ministerio Público indicó lo siguiente:

La premisa anterior no resulta cierta a juicio del Ministerio Público, por cuanto el artículo 51 de la Ley de Cinematografía Nacional excluye a las empresas que no transmiten cine, porque la contribución es al Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine de las empresas que transmiten cine por suscripción y no en señal abierta como ocurre con las que son sujetos pasivos del artículo 51. Además las bases imponibles de los artículos 51 y 52 son diferentes, pues mientras que la del primero lo constituyen los ingresos brutos percibidos por la venta de espacios para la publicidad, la del artículo 52 es el ingreso bruto de lo que facturan por suscripción.

Asimismo, respecto a la presunta múltiple imposición derivada de la aplicación de los artículos 52 y 53 de la Ley de la Cinematografía Nacional, indicó que la misma no se produce, por cuanto, a diferencia del artículo 52 eiusdem, el artículo 53 de dicha Ley, pecha a los distribuidores de obras cinematográficas “sujeto pasivo o destinatario del tributo”, y que, la base imponible eran sus ingresos brutos por la distribución de esas obras cinematográficas.

De igual forma, en relación a la presunta doble tributación derivada de la aplicación de los artículos 52 de la Ley Orgánica de la Cinematografía Nacional; 147, 148, 151 y 152 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, y; 37 de la Ley de Ciencia, Tecnología e Innovación, y de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los recurrentes alegaron que para poder soportar las consecuencias de esta múltiple tributación, tendrán que ajustar sus costos para poder cubrirla eficientemente, y que ello, repercutiría en los usuarios.

No obstante, la representación del Ministerio Público señaló que la alegada doble y múltiple tributación era falsa, por cuanto, en su entendido, ni la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, ni la Ley de Ciencia, Tecnología e Innovación ni la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, preveían, como sí lo hace el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional, una contribución especial dirigido a FONPROCINE, sino que, contemplan impuestos, tasas o aportes que ninguno va esa Institución y que se calculan sobre bases imponibles distintas respecto a la establecida en el referido artículo 52.

Asimismo, sobre la presunta violación del principio constitucional de la capacidad contributiva alegada por los recurrentes, la representante del Ministerio Público indicó que dicha violación no ha sido probada por los mismos, en el sentido de que el pago de tributos pudiera en algunos casos corresponder al 40% de sus utilidades netas al punto de que las empresas se inclinen a no prestar servicios de telecomunicaciones en el país, lo cual, en su criterio, se demostraría con una experticia contable o con una auditoría efectuada por expertos designados por esta Sala Constitucional, sobre las utilidades netas a repartir entre los accionistas de las empresas y el capital invertido, “a la cual se negaron los accionantes en la audiencia oral celebrada ante esa Sala”.

En cuanto a la presunta confiscatoriedad de la contribución especial prevista en el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional, alegada por los recurrentes, la representación del Ministerio Público señaló que tampoco fue probado, a pesar de que ellos se comprometieron a promover y evacuar las pruebas pertinentes en la oportunidad procesal correspondiente, lo cual, según indicó, fue evidenciado por esta Sala Constitucional en la sentencia de admisión de la presente acción, y que, sirvió de fundamento para considerar la ausencia de presunción del buen derecho de las accionantes que condujo a negar la medida cautelar solicitada por éstas.

Que por lo anteriormente expuesto, la representación del Ministerio Público consideró “que la presente acción de amparo debe ser declarada sin lugar y así lo solicita respetuosamente a esa honorable Sala Constitucional.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis de las actas del expediente y de la apreciación de las exposiciones de la parte recurrente, de las representaciones de la Procuraduría General de la República, de la Asamblea Nacional, y del Ministerio Público, esta Sala observa lo siguiente:

En el presente caso, los abogados A.T.P., M.E.L., M.A.V.T., M.V.E.M., N.H.B., X.E.E., Á.G.V. y M.E.B.M., en su condición de apoderados judiciales de la CORPORACIÓN TELEMIC C.A., GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA C.A., NET UNO C.A., SUPERCABLE ALK INTERNATIONAL S.A., TV CABLE.COM C.A., y VEARCO TELECOM C.A., respectivamente, interpusieron ante esta Sala Constitucional, recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad, conjuntamente con pretensión cautelar, contra el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 38.281, de 27 de septiembre de 2005, el cual fue admitido en decisión dictada por esta Sala Constitucional n.° 2109, del 28 de noviembre de 2006, desestimándose la pretensión cautelar innominada que plantearon los recurrentes y, ordenándose las notificaciones correspondientes.

Posteriormente, el 24 de noviembre de 2009, esta Sala Constitucional, mediante acta cursante a los folios 209 al 212 de la pieza principal del expediente, dejó constancia de la realización de la audiencia oral y pública, en la cual se indicó que:

(…) De la revisión de las actas del expediente y de las exposiciones de las partes, la Sala niega la apertura del lapso probatorio por considerar el presente asunto como de mero derecho, de acuerdo a los recaudos que constan en el expediente y por tanto la causa queda en fase de sentencia y se tramitará sin relación ni informes.

Se declaró terminado el acto.

Luego, como se señaló anteriormente, el 10 de agosto de 2011, se declaró constituida la Sala Accidental para conocer la presente causa, asignándose la ponencia al Magistrado Doctor J.J.M.J., a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En ese sentido, esta Sala pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Cursa a los folios 1 al 8 del “Anexo 1” del expediente, copia simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, n.° 38.281, del 27 de septiembre de 2005, mediante la cual, se publicó la Ley de la Cinematografía Nacional, cuyo artículo 2, señala que: “La cinematografía nacional comprende todas aquellas actividades vinculadas con la producción, realización, distribución, exhibición y difusión de obras cinematográficas en el territorio nacional” (Negritas de la Sala).

De igual forma, el artículo 15 eiusdem, indica lo siguiente:

Artículo 15. Las personas naturales o jurídicas que en el territorio nacional realicen actividades relacionadas con la creación, producción, importación, exportación, distribución, exhibición y difusión de obras cinematográficas de carácter publicitario o no, así como aquellas asociaciones, fundaciones, centros de cultura, de enseñanza y escuelas que se dediquen al cine; están en la obligación de inscribirse en el Registro de la Cinematografía Nacional. Igualmente, deberán inscribirse en este Registro las obras cinematográficas, los videogramas o videocintas y las obras publicitarias o propagandísticas que se comercialicen o exhiban en el país (Negritas de la Sala).

También, el artículo 18 de la referida ley, indica que: “Se declaran de interés público y social los servicios y actividades de difusión cultural cinematográfica”.

Asimismo, el artículo 36 de la misma Ley, establece lo siguiente:

Artículo 36. A los fines de realizar las funciones de promoción, fomento, desarrollo y financiamiento al cine, se crea un fondo autónomo sin personalidad jurídica, denominado Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine que utilizará las siglas FONPROCINE, adscrito y administrado por el Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), con patrimonio separado, el cual estará constituido por los siguientes aportes:

(…) 4.- Los aportes que se deriven de las contribuciones especiales que se contemplan en el Título VIII de esta Ley, las cuales serán enteradas y pagadas por los obligados a realizarlo, en la oportunidad que determine esta Ley y el Reglamento respectivo, en una cuenta del Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine (FONPROCINE), conforme con el procedimiento que se establezca (…).

A su vez, el artículo 41 de la citada Ley, indica que:

Artículo 41. El Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), ejercerá las facultades y deberes que le atribuye el Código Orgánico Tributario a la Administración, en relación con la recaudación y fiscalización de las tasas, contribuciones especiales y multas establecidas en esta ley (Negritas de la Sala).

Asimismo, es importante destacar el contenido de los artículos 51 y 52 de la referida Ley, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 51. Las empresas que presten servicio de televisión de señal abierta con fines comerciales, pagarán al Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine, FONPROCINE, una contribución especial, calculada sobre los ingresos brutos percibidos por la venta de espacios para publicidad (…) La presente disposición no se aplicará a las empresas que presten servicio de televisión de señal abierta, con fines exclusivamente informativos, musicales, educativos y deportivos.

Artículo 52. Las empresas que presten servicio de difusión de señal de televisión por suscripción con fines comerciales, sea esta por cable, por satélite o por cualquier otra vía creada o por crearse, pagarán al Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine (FONPROCINE), una contribución especial que se recaudará de la forma siguiente:

Cero coma cincuenta por ciento (0,50 %) el primer año de entrada en vigencia de la presente Ley, uno por ciento (1%) el segundo año y uno coma cinco por ciento (1,5 %) a partir del tercer año, calculado sobre los ingresos brutos de su facturación comercial por suscripción de ese servicio, que se liquidará y pagará de forma trimestral dentro de los primeros quince días continuos del mes subsiguiente al trimestre en que se produjo el hecho imponible.

Por otra parte, los artículos 147, 148, 151 y 152 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, establecen lo siguiente:

Artículo 147. Quienes con fines de lucro presten servicios de radiodifusión sonora o de televisión abierta, pagarán al Fisco Nacional un impuesto del uno por ciento (1%) de sus ingresos brutos, derivados de la explotación de tales servicios.

Quienes presten cualquier otro servicio de telecomunicaciones con fines de lucro, deberán pagar al Fisco Nacional un impuesto del dos coma tres por ciento (2,3%) de sus ingresos brutos, derivados de la explotación de tales servicios (…).

Artículo 148. Quienes presten servicios de telecomunicaciones con fines de lucro, deberán pagar a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones una contribución especial del medio por ciento (0,50%) de los ingresos brutos, derivados de la explotación de esa actividad, los cuales formarán parte de los ingresos propios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para su funcionamiento (…).

Artículo 151. Quienes presten servicios de telecomunicaciones con fines de lucro deberán aportar al Fondo de Servicio Universal el uno por ciento (1%) de sus ingresos brutos (…).

Artículo 152. Quienes presten servicios de telecomunicaciones aportarán al Fondo de Investigación y Desarrollo de las Telecomunicaciones el medio por ciento (0,50%) de sus ingresos brutos (…).

De igual forma, cursa a los folios 9 al 215 del “Anexo 1” del expediente, copia simple de las Habilitaciones Generales otorgadas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, para realizar actividades de telecomunicaciones en los términos y bajo las condiciones que allí se especifican, a las siguientes sociedades mercantiles: CORPORACIÓN TELEMIC, C.A.; NETUNO, C.A.; SUPERCABLE ALK INTERNACIONAL, S.A.; TV CABLE.COM, C.A.; y, VEARCO PUBLICIDAD, C.A.

Asimismo, cursa a los folios 228 al 296 del “Anexo 1” del expediente, copia simple del “Informe sobre el impacto económico y presupuestario del Proyecto de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Cinematografía Nacional”, emanado de la Oficina de Asesoría Económica y Financiera de la Asamblea Nacional, y en el cual, se señaló, entre otros aspectos, lo siguiente:

(…) Examinada la incidencia económica y presupuestaria que se derivaría de la aplicación de la reforma a la Ley de Cinematografía Nacional se encontró que esta elevaría el actual ingreso del CNAC en 8.638,4 %, pues pasaría de Bs. 3.155.000.000 a montos que bien pudieran estar en el orden de los Bs. 264.811.750.267. Es claro que esto debe implicar el que el Estado interrumpa la asignación de recursos presupuestarios al CNAC dejando que este se sostenga exclusivamente mediante la recaudación de contribuciones. Pero, aún más, estos resultados también pueden estar indicando que la tasa fijada para algunas de las contribuciones resulta demasiado alta (…).

En el PLCN se propone fomentar y apoyar la producción cinematográfica nacional mediante la creación de diversas contribuciones parafiscales de parte del sector audiovisual (exhibidores, empresas de televisión por suscripción y de señal abierta, agencias de publicidad, entre otros). La reforma persigue independizar el financiamiento de apoyo de las producciones nacionales de los aportes del Estado (…).

Esta reforma será la primera que recibe la Ley de la Cinematografía Nacional desde que fue aprobada, en 1993 (…).

Es de señalar que no quedan claros los beneficios que pueden recibir las empresas que prestan servicios de televisión por suscripción a cambio de la contribución especial estipulada en el Artículo 45°. (sic) El beneficio podría venir dado por mayor cantidad y mejor calidad de obras cinematográficas venezolanas, sin embargo, resulta difícil pretender que las empresas mencionadas tengan el suficiente interés en la producción cinematográfica nacional como para incurrir en estos costos (…).

De ser aprobada la Reforma de Ley de Cinematografía Nacional se plantearía una recaudación que se encuentra entre Bs. 30 Millardos y Bs. 34 millardos respectivamente, mientras que los requerimientos para incrementar en un 100% la producción cinematográfica nacional oscilan entre Bs. 6 Millardos y 12 millardos de bolívares. Aun existiendo una evasión que sobrepase el 65%, sería posible llevar a cabo el objetivo de realizar ocho películas nacionales de calidad (…).

Visto lo anterior, se evidencia que el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional, norma cuya nulidad se solicitó, establece que las empresas que presten servicio de difusión de señal de televisión por suscripción con fines comerciales, sea esta por cable, por satélite o por cualquier otra vía creada o por crearse, pagarán al Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine (FONPROCINE), una contribución especial.

Ahora, en primer lugar, en cuanto al alegato de los recurrentes referido a que dicha norma es inconstitucional por cuanto, en su entendido, viola los principios de razonabilidad y proporcionalidad, al ser incluidas las empresas que representan dentro del ámbito de aplicación de la contribución especial establecida en dicho artículo, señalando que las empresas que prestan el servicio de transmisión por suscripción se limitaban a una actividad de retransmisión de programación que había sido creada por aquellas empresas cuyo objeto es producir dicha programación; y que, la difusión a la que hace referencia la Ley de la Cinematografía Nacional, tenía una específica limitación por cuanto, señalaba que, exclusivamente, son las obras de cinematografía nacional las que deben ser difundidas, tarea que, en su criterio, está comprendida dentro de las actividades de las plantas o canales de televisión.

Al respecto, esta Sala observa que el artículo 2 de la Ley de la Cinematografía Nacional, antes transcrito, es claro al señalar que la cinematografía nacional comprende todas aquellas actividades vinculadas con la producción, realización, distribución, exhibición y “difusión” de obras cinematográficas en el territorio nacional, es decir, que comprende, entre otras actividades, la difusión de obras cinematográficas en general dentro del territorio nacional. Asimismo, se observa que el artículo 15 eiusdem, establece que las personas naturales o jurídicas, que en territorio nacional realicen entre otras actividades, la difusión de obras cinematográficas, están en la obligación de inscribirse en el Registro de la Cinematografía Nacional.

En ese sentido, como bien lo afirmaron los representantes de la Asamblea Nacional, la televisión por suscripción participa tangiblemente en la difusión final a todos sus suscriptores, del producto derivado de la industria cinematográfica, con lo cual, reciben a cambio un beneficio económico; fundamento éste de la creación de una contribución especial para financiar dicha actividad.

Asimismo, respecto a que, supuestamente, en el texto del Informe Sobre el Impacto Económico y Presupuestario del Proyecto de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Cinematografía Nacional, emitido por la Oficina de Asesoría Económica y Financiera de la Asamblea Nacional, en el mes de octubre del año 2003, bajo el número Serie IE-1003-181, se señalaba que las operadoras de transmisión por suscripción no entran dentro del ámbito de aplicación de la Ley de la Cinematografía Nacional, y en particular de la contribución especial creada en dicha Ley, esta Sala, luego de una revisión exhaustiva de dicho Informe, observa del contenido del mismo, que no se evidencia tal afirmación.

Sin embargo, hay que resaltar que, si bien en el referido Informe se indicó que la tasa fijada para algunas contribuciones resultaría demasiado alta, y que, no quedaban claros los beneficios que pudieran recibir las empresas que prestan servicios de televisión por suscripción a cambio de la contribución especial, no es menos cierto que, tal informe no tiene un carácter vinculante, y que los estudios realizados por la Asamblea Nacional antes de la aprobación de la Reforma de la mencionada Ley de la Cinematografía Nacional, arrojaron la racionalidad de dicha contribución.

Del mismo modo, es importante resaltar que el Proyecto de Reforma de la Ley de la Cinematografía Nacional, tal como lo afirmaron los representantes de la Asamblea Nacional, se fundamentó en el impacto económico que representa dicha industria y en la necesidad de ajustar la Ley de la Cinematografía Nacional sancionada el 15 de agosto de 1993, y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela (Extraordinaria) n.° 4.626, del 08 de septiembre de 1993, a los nuevos preceptos constitucionales.

De igual forma, esta Sala considera imperativo señalar lo afirmado por los representantes de la Asamblea Nacional respecto que, la Comisión Permanente de Desarrollo Económico de la Asamblea Nacional realizó las discusiones correspondientes con el objeto de elaborar los Informes para la Primera y Segunda Discusión en la Plenaria de dicha Asamblea Nacional, en la cual intervinieron diputados, especialistas y técnicos en el área, y se realizaron consultas a distintos organismos públicos y privados, así como a las instituciones oficiales como el Servicio Autónomo Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), la cual, también contó con el apoyo de la Cámara de la Industria del Cine y del Video, la Asociación Nacional de Autores Cinematográficos, el Sindicato Nacional de Trabajadores de Radio, Teatro, Cine y Televisión y el Circuito Gran Cine, todo lo cual, dio como resultado que se sancionara la Ley de la Cinematografía Nacional en el año 2005, cuyo objeto principal es la promoción y estimulación de la actividad e industria cinematográfica Nacional.

En virtud de lo anterior, esta Sala considera que las empresas CORPORACIÓN TELEMIC C.A., GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA C.A., NET UNO C.A., SUPERCABLE ALK INTERNATIONAL S.A., TV CABLE.COM C.A. y VEARCO TELECOM C.A., al recibir un beneficio económico por la difusión de obras cinematográficas en el territorio nacional, se encuentran, en consecuencia, dentro del ámbito de aplicación de la Ley de la Cinematografía Nacional, por lo que, se desestima el alegato sobre la supuesta violación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

En segundo lugar, en cuanto a la afirmación de los recurrentes sobre que la Ley de la Cinematografía Nacional parte de un supuesto de hecho erróneo al calificar a las televisoras por suscripción como difusores de obras cinematográficas, señalando que sus representadas no eran en sí mismas empresas de radiodifusión, y que, por el contrario, ellas recibían en la fase descendente de una señal de satélite una transmisión por parte de las empresas programadoras, y que la difundían a través de mecanismos alternos (conexión directa por cables de fibra óptica o transmisión satelital directa a antenas receptoras individuales), y no a través del método tradicional de antenas terrestres.

Sobre este argumento, esta Sala estima que, al contrario de lo afirmado por los recurrentes, dichas empresas, al recibir por parte de las empresas programadoras cualquier transmisión y luego difundirla, es decir, propagarla bien sea a través por conexión directa por cables de fibra óptica o transmisión satelital directa a antenas receptoras individuales, si están cumpliendo con la actividad vinculada con la difusión de obras cinematográficas en el territorio nacional, como lo establece el artículo 2 de la Ley de la Cinematografía Nacional. También, del propio dicho de los recurrentes, se evidencia que las empresas que representan pagan una tarifa a las empresas programadoras, a cambio de la autorización de redifusión. Por lo que, se desestima el alegato aquí planteado.

En tercer lugar, los recurrentes manifestaron que las empresas operadoras de transmisión por suscripción, no recibían beneficio alguno por la contribución especial que se veían obligados a cumplir, trayendo a colación lo afirmado por los expertos de la Oficina de Asesoría Económica y Financiera de la Asamblea Nacional, quienes indicaron en su Informe, que: “no quedan claros los beneficios que pueden recibir las empresas que prestan servicios de televisión por suscripción a cambio de la contribución especial”.

Al respecto, esta Sala aprecia que, al contrario de lo manifestado por los recurrentes, las empresas que prestan servicio de difusión de señal de televisión por suscripción, sí reciben un beneficio al cumplir con la contribución establecida en el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional, el cual está conformado, entre otros aspectos, por mayor cantidad y mejor calidad de obras cinematográficas que formarían parte del contenido audiovisual que serían transmitidos a todos sus suscriptores a través de la señal por ellas generadas.

Por otra parte, esta Sala observa que es un hecho notorio que las empresas que prestan servicio de difusión de señal de televisión por suscripción, reciben el pago directo de los suscriptores por la transmisión de la programación ofertada, por lo que, mal pueden señalar los recurrentes que la contribución especial prevista en el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional, rompía con la racionalidad necesaria que constitucionalmente debía cumplir toda obligación tributaria.

En cuarto lugar, los recurrentes indicaron que la Ley de la Cinematografía Nacional excluyó expresamente de su aplicación a las empresas que presentan servicio de televisión de señal abierta con fines exclusivamente informativos, musicales, educativos y deportivos, y que al pretender gravar a las empresas difusoras por suscripción que retransmiten esos canales de contenido temático, en su entendido, se configuraba una irracional distinción violatoria del derecho a la igualdad de sus representadas, establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, esta Sala observa que las empresas que prestan servicio de televisión de señal abierta con fines exclusivamente informativos, musicales, educativos y deportivos, previsto en el artículo 51 de la Ley de la Cinematografía Nacional, no se encuentran en igualdad de condiciones ni en las mismas circunstancias que las empresas que prestan servicio de difusión de señal de televisión por suscripción, las cuales están contempladas en el artículo 52 eiusdem, ello porque, en principio, nos encontramos ante dos sujetos pasivos distintos, es decir, las empresas que prestan servicio de televisión de señal abierta con fines informativo, musical, educativo y deportivo, tienen como finalidad primordial presentar una programación específica para incentivar el aspecto cultural de la sociedad; en cambio, las empresas que prestan servicio de difusión de señal de televisión por suscripción, tiene como objeto difundir, además de los canales de contenido temático, un conjunto de canales diversos y con fines comerciales, por lo que, al no encontrarse dichas empresas en igualdad condiciones, esta Sala considera, que mal pueden afirmar los recurrentes que se les vulneró el derecho de igualdad a las empresas que representan, pues para que se verifique dicha violación, es necesario que los sujetos se encuentren en igual o similar situación jurídica y que le sean aplicados supuestos de hecho y consecuencias jurídicas diferentes.

Al respecto, esta Sala, en sentencia n.° 1325, del 04 de julio de 2006, estableció lo siguiente:

(…) es oportuno hacer referencia al contenido del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra el principio de igualdad en los siguientes términos:

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.

4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias

.

Respecto a la interpretación que debe dársele a la norma ut supra transcrita, la Sala ha expresado en reiteradas oportunidades que el derecho a la igualdad implica brindar el mismo trato a todas las persona que se encuentran en idénticas o semejantes condiciones, por lo que aquellos que no se encuentran bajo tales supuestos podrían ser sometidos a un trato distinto, lo que hace posible que haya diferenciaciones legítimas, sin que tal circunstancia implique per se discriminación o vulneración del derecho a la igualdad (Vid. entre otras, sentencia de esta Sala N° 972 del 9 de mayo de 2006).

Ciertamente, el derecho a la igualdad proclama entre otras cosas que toda persona sea tratada por la ley en forma igualitaria lo cual conlleva inexorablemente a rechazar todo tipo de discriminación, pero si bien ello es así, tal circunstancia no implica que en determinados casos cierta disposición legal pueda estipular tratos diferentes, siempre y cuando estos no sean arbitrarios y encuentren justificación en la particular situación en que puedan encontrarse los individuos (Negritas de esta Sala).

En ese sentido, esta Sala concluye que, en el presente caso, no hubo vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación, pues quedó demostrado que los sujetos regulados por las normas antes citadas, son diferentes.

En quinto lugar, en cuanto a lo manifestado por los recurrentes, respecto a que existía una doble imposición, en el sentido de que el artículo “53” de la Ley de la Cinematografía Nacional preveía una contribución especial para las empresas prestadoras de servicios de televisión abierta, siendo que ya se encontraban pechados por una contribución especial y que nuevamente, al ser retransmitidos por las empresas operadoras de transmisión por suscripción, volvían a ser pechados, considerando que, en el primer caso, los contribuyentes sí obtenían un beneficio directo del resultado de las actividades del ente parafiscal (FONPROCINE), y que, en el segundo caso, no existía beneficio alguno que pudiera recoger el contribuyente que se dedica a la retransmisión de la programación.

En el presente caso, se observa que los recurrentes citaron erradamente el artículo 53 de la Ley de la Cinematografía Nacional, siendo lo correcto, el artículo 51 eiusdem, el cual, establece que: “Las empresas que presten servicio de televisión de señal abierta con fines comerciales, pagarán al Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine, FONPROCINE, una contribución especial”. Por otra parte, el artículo 52 ibídem, indica que: “Las empresas que presten servicio de difusión de señal de televisión por suscripción con fines comerciales, sea esta por cable, por satélite o por cualquier otra vía creada o por crearse, pagarán al Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine (FONPROCINE), una contribución especial”.

Ahora, se evidencia que los anteriores artículos imponen una contribución especial a sujetos diferentes que realizan una actividad distinta entre uno y otro, por lo que, esta Sala considera que al no existir identidad entre los mismos sujetos, mal podían afirmar los recurrentes que existe una doble imposición tributaria, por lo que se desestima tal alegato.

En sexto lugar, los recurrentes señalaron que existía una doble tributación interna con respecto a la contribución especial consagrada en la Ley de la Cinematografía Nacional y el impuesto y las contribuciones especiales establecidas en los artículos 147, 148, 149, 151 y 152 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, cuya inconstitucionalidad se manifestaba, en su entendido, por la concurrencia de la misma materia rentística contrariando los artículos 156, 179 y 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto a lo anterior, esta Sala observa que el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional prevé una contribución especial que deberán pagar las empresas que presten servicio de difusión de señal de televisión por suscripción al Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine (FONPROCINE); mientras que, de la lectura de los artículos 147, 148, 149, 151 y 152 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, se observa que los mismos contemplan un impuesto o aporte que deberán pagar, quienes, con fines de lucro, presten servicios de radiodifusión sonora o de televisión abierta, así como quienes presten cualquier otro servicio de telecomunicaciones con fines de lucro, al Fisco Nacional, a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, al Fondo de Servicio Universal y al Fondo de Investigación y Desarrollo de las Telecomunicaciones.

Así, tal como afirmaron en sus escritos los representantes de la Procuraduría General de la República, de la Asamblea Nacional y del Ministerio Público, se evidencia que la Ley de la Cinematografía Nacional y la Ley Orgánica de Telecomunicaciones refieren a hechos imponibles diferentes, a saber: el hecho imponible dispuesto en el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional es la prestación del servicio de difusión de señal de televisión por suscripción, y; el hecho imponible establecido en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones es la prestación de servicios de telecomunicaciones, lo cual, de conformidad con el artículo 4 eiusdem, comprende: “toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros medios electromagnéticos afines, inventados o por inventarse”. Motivo por el cual, esta Sala considera que no existe la doble tributación interna alegada por los recurrentes, la cual se desestima.

En séptimo lugar, los recurrentes manifestaron que el establecimiento de una contribución especial en la Ley de la Cinematografía Nacional, acrecentaba la carga impositiva que soportan las empresas de telecomunicaciones, y en especial las empresas de transmisión por suscripción, violándose, en su entendido, los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a las garantías de la capacidad contributiva y la no confiscatoriedad tributaria.

Al respecto, los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen lo siguiente:

Artículo 316: El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.

Artículo 317: No podrá cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio (…).

En ese sentido, se entiende por capacidad contributiva a la capacidad económica de los contribuyentes para participar en los gastos públicos, y en cuanto a la no confiscatoriedad del tributo, el mismo se refiere en los casos en que la tributación que se impone resulta excesiva y desproporcionada respecto de la capacidad contributiva del contribuyente (Ver sentencia de esta Sala n.° 3571, del 06 de diciembre de 2005, caso: A.R. & CIA).

Ahora, esta Sala, de las actas del presente expediente, observa que los recurrentes consignaron, en copia simple, las habilitaciones otorgadas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones a las empresas recurrentes, así como, el “Informe sobre el impacto económico y presupuestario del Proyecto de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Cinematografía Nacional”, los cuales, a criterio de esta Sala, no constituyen prueba suficiente para demostrar que efectivamente la capacidad contributiva de dichas empresas se vea afectada por la imposición de la contribución especial establecida en el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional, y que la misma resulta confiscatoria y violatoria de su derecho de propiedad.

De allí que, esta Sala estima que el alegato aquí formulado por los recurrentes resulta improcedente, por cuanto no fueron aportados al expediente las pruebas necesarias para demostrar que la contribución especial prevista en el artículo 52 eiusdem, pudiera ocasionar la supuesta violación del principio constitucional de la capacidad contributiva y la no confiscatoriedad.

De esta manera, en virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, y visto que el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional no resulta violatorio de los derechos garantizados por la Constitución, esta Sala Constitucional declara sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por los abogados A.T.P., M.E.L., M.A.V.T., M.V.E.M., N.H.B., X.E.E., Á.G.V. y M.E.B.M., en su condición de apoderados judiciales de CORPORACIÓN TELEMIC C.A.; GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA C.A.; NET UNO C.A.; SUPERCABLE ALK INTERNATIONAL S.A.; TV CABLE.COM C.A.; y VEARCO TELECOM C.A., respectivamente. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones que anteceden este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional Accidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto contra el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 38.281, de 27 de septiembre de 2005.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 24 días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Presidenta de la Sala Accidental,

L.E.M.L.

El Vicepresidente de la Sala Accidental,

F.C.L.

Los Magistrados,

M.T.D.P.

C.Z.d.M.

A.D.R.

J.J.M.J.

Ponente

A.Y.C.R.

El Secretario,

J.L.R.C.

EXP. N.° 06-0802

JJMJ/