Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 21 de Octubre de 2009

El 22-3-07, el Juzgado 6º Mixto de Juicio de este Circuito, con el Voto Salvado de un Escabino, condenó a Zerpa, a Acosta y al penado R.G....

...a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de ASALTO DE TRANSPORTE COLECTIVO...sancionado en el artículo 357 tercer aparte, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal vigente, en concordancia con el artículo 74 numeral 4º ejusdem...

,

por hecho acaecido el 7-12-05, sentencia que siendo ratificada el 13-7-07 por la Sala Nº 5 de esta Corte, ésta última decisión fue anulada el 7-12-07 por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia Nº 642; lo que condujo a que el 18-2-08, la Sala Nº 4 de esta Corte confirmare la sentencia condenatoria dictada por el citado Juzgado 6º Mixto de Juicio de este Circuito, remitiéndose la causa al Tribunal de la recurrida.

El 11-4-08 dicho Tribunal dictó Auto de Ejecución de Pena, precisándose que en cuanto a los beneficios de pre-libertad, los penados podrán optar al de trabajo fuera del establecimiento (“Destacamento de Trabajo”), el 7-12-08, siendo que el 16-10-08 dictó auto mediante el cual redime a razón de 1 día de detención por 2 de trabajo y estudio, la pena impuesta a ACOSTA, por 2 Meses y 18 días, de conformidad con lo establecido en el Artículo 3 de la Ley de Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio; y en esa misma fecha realizó un nuevo cómputo de pena, en el cual se indica que en cuanto a los beneficios de pre-libertad, podrá optar al trabajo fuera del establecimiento (“Destacamento de Trabajo”), el 19-9-08.

Riela en Autos las Constancias de Estudios suscrita por, entre otros, la Jefatura de la Unidad Educativa “Andrés E.B.”, adscrito a la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial “El Paraíso”, del 23-6-08, 12-8-08 y 10-2-09, en donde se hace constar que Acosta realizó actividades educativas en electricidad básica, sensibilidad a la escritura y “Ribas II”; Zerpa en elaboración de bolsos y morrales, electricidad básica, y “Rivas II”; y Gelves, en “Misión Ribas II” y en “Taller de Derechos Humanos de Personas Privadas de Libertad”, respectivamente.

El 10-11-2008, el Juzgado en cuestión, dictó auto mediante el cual redime a razón de 1 día de detención por 2 de trabajo y estudio, la pena impuesta a ZERPA por un lapso de 2 Meses y 16 días, de conformidad con lo establecido en el Artículo 3 de la Ley de Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio; y en esa misma fecha realizó un nuevo cómputo de pena, en el cual se indica que en cuanto a los beneficios de pre-libertad, podrá optar al trabajo fuera del establecimiento, el 21-9-08.

De igual manera, riela la oferta de trabajo que a Zerpa le hace el 22-1-09 la firma “Tecnología y Servicios, R.L., C.A.”, de El Paraíso; y a Acosta, el 3-4-09, la firma “Panificadora Baralt, C.A,”, de la Av. Baralt, ambas en Caracas.

De allí que el 4-03-09, la Dirección de Reinserción Social de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso del mencionado Viceministerio, realizó el Informe técnico al penado ACOSTA (Folios 113 al 118, de la Pieza V), en el cual se indica:

PRONOSTICO:

El equipo técnico emite opinión FAVORABLE por cuanto existen factores positivos que de mantenerse constantes contribuirán a la reinserción del penado. Vale señalar los esfuerzos propios y del equipo intramuros, cambios conductuales observables como progresividad, hábitos de consumo en remisión, intenta consolidar relación de pareja; exterioriza deseos de cambio, cuenta con apoyo familiar idóneo. No existen para la fecha conductas negativas en el centro de reclusión según expediente carcelario. Se encuentra intimidado luego de experimentar los rigores de la sanción y de la experiencia de reclusión posee disposición al trabajo y oferta de empleo.

V..- CONCLUSIÓN:

Sobre la base a la evaluación psico-social y apreciación criminológica realizadas, el Equipo Técnico emite opinión FAVORABLE al otorgamiento de la fórmula solicitada…

,

siendo que la Junta de Conducta de la mencionada Casa de Reeducación le otorga C. deB.C. el 5-5-09; la misma que le otorgó a Zerpa, el 14-4-09.

Por otra parte, la Jefatura de la División de Antecedentes Penales del citado Viceministerio certifica el 31-3 y el 5-5-09, respectivamente, que el único antecedente penal que tiene Zerpa y Gelves, es por el delito por el que está penado y que nos ocupa.

Por otra parte, el 4-5-09, la mencionada Dirección de Reinserción le realizó su Informe Técnico con respecto a Zerpa (Folios 142 al 145 de la citada Pieza), en el cual indica...

PRONOSTICO:

El equipo técnico evaluador una vez analizado y discutido los resultados se pronuncia FAVORABLE al otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena por considerar que el penado reúne los criterios mínimos siguientes:

-Potencial para acatar límites y principios que rigen las normas de convivencia social.

-Presenta aprendizaje ante la sanción recibida.

-El sistema familiar es funcional mostrando sentido de pertenencia contando con recursos para contribuir con la reinserción social del penado.

-Cuenta con oferta laboral.

VI. CONCLUSIÓN:

Sobre la base de la evaluación psicosocial realizada. El Equipo Técnico emite opinión FAVORABLE al otorgamiento de la medida solicitada…

.

Por su parte, la mencionada Dirección General, el 7-5-09 suscribió el “Record Conductual” de Acosta, reportándose sus “ACTIVIDADES REALIZADAS DURANTE SU RECLUSION” tales como Aseo en el Área Laboral; “Misión Ribas II”, “Curso de Sensibilidad a la Escritura”, “Curso de Electricidad”, en la Educativa; “Monitor de Música Percusión” en la Cultural; y “Elaborador de Lámparas de Paletas”, como “Artesano”; siendo que se reporta no consta sanciones o informes negativos.

De igual manera riela en autos Certificado de Asistencia de Zerpa al Taller de “Los Efectos de la Relajación y el Ejercicio Físico sobre los niveles de Ansiedad”, que en Mayo de 2009 dictó la Escuela de Psicología de la Universidad Central de Venezuela en la citada Casa de Reeducación; y el 15-5-09 el Juzgado de la causa, le redimió a razón de 1 día de detención por 2 de trabajo y estudio, la pena impuesta a Zerpa, por lo que en la misma fecha ese Juzgado reformó el computo de su pena, precisándose que al 15-5-09 Zerpa ha estado detenido por 3 años, 5 meses y 8 días, precisándose en dicho computo que los beneficios de pre-libertad de...

1) Trabajo fuera del establecimiento (Destacamento de Trabajo); se podrá autorizar a los penados que por lo menos hayan cumplido una cuarta (1/4) parte de la pena impuesta, es decir, a partir del 03-09-2008

...

De igual manera, el Centro de Evaluación y Diagnostico de la citada Dirección General de Custodia, le realizó el Informe Técnico, a Gelves, concluyéndose en el mismo, el pronostico favorable “...a las exigencias de la formula alternativa de cumplimiento de pena Destacamento de Trabajo”...

Finalmente, la Jefatura de la citada Unidad Educativa remitió la C. deE. del apelante Zerpa, en donde se certifica sus actividades educativas en ese Centro.

2. LAS RECURRIDA.-

   Como se narró, el 13-5-09, el Juzgado 11º de Ejecución de este Circuito dictó las decisiones que con similar redacción, en ellas se motivó...

   …Requerido y sustanciado como fue por este Juzgado la evaluación Psicosocial del penado

   ...

   (...)

   ...Este Tribunal recibido como fue el expediente proveniente del Tribunal Sexto de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, procedió a ejecutar la sentencia del 22-03-07, conforme al artículo 479 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en dicho cómputo se establecieron las fechas en donde el penado podía optar para las medidas alternativas de cumplimiento de pena, no obstante dicho cómputo ha de ser considerado como un requisito que ordena la ley a los fines del cumplimiento de pena y el mismo no constituye un prejuzgamiento al fondo de cada uno de los asuntos allí establecidos, menos aún, cuando la norma contenida en el mencionado artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la posibilidad de que las partes, puedan hacer observaciones al cómputo, el cual además, es siempre reformable, aún de oficio cuando exista un error o nuevas circunstancias lo hagan necesario.

   Así las cosas, pasa este Tribunal al examen de las actas y recaudos que constan al expediente.

   (...)

   Al folio...Dirección de Reinserción Social, Dirección de Reinserción Social, Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios del Ministerio Viceministro de Seguridad Ciudadana, de Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia el Informe psicosocial del Ministerio del Interior y Justicia, de la cual se desprende la opinión FAVORABLE al otorgamiento de la medida solicitada, emitida por el equipo técnico evaluador.

   Cursa...Certificación de Antecedentes Penales, emitido por la División de Antecedentes Penales del Ministerio del Interior y Justicia, donde se deja constancia que el penado...no registra antecedente penal.

   De las actas supra narradas se evidencia, que el penado... si bien el mismo cuenta con un pronóstico Favorable, este Tribunal pasa a hacer las siguientes consideraciones:

   El penado...fue condenado por el delito de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el artículo 357 último aparte del Código Penal. Dicha norma contempla en su parágrafo único:

   "Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de la ley ni a la aplicación de medidas alternativas de cumplimiento de pena."

   Con fecha 21 de abril de 2009, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, admitió el recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos en contra de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias. Sobre el particular El Tribunal Supremo dictaminó:

   "2.- ADMITE el recurso de nulidad por inconstitucionalidad incoado contra los parágrafos únicos de los artículos 374,375,406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley orgánica Contra el Tráfico Ilícito... 3.¬ SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley orgánica Contra el Tráfico Ilícito...

   “La decisión up supra no tiene carácter de definitiva, pues la misma Sala Constitucional ordenó el cumplimiento de ciertos requisitos por parte de los accionantes, a los efectos de poder emitir una decisión definitiva.

   “Ahora, la suspensión de los efectos de los parágrafos únicos que señala la sentencia en referencia permite el otorgamiento de beneficios, por delitos de homicidio, robo, violación y drogas, no obstante dicha medida cautelar no recayó sobre el parágrafo único del artículo 357 que sanciona el delito de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, siendo el caso que de acuerdo al artículo 5 numeral 6to de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es de la competencia del Tribunal Supremo, entre otras:

   6. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, determinando expresamente sus efectos en el tiempo...

   En tal sentido y con fundamento tanto al artículo citado como a Principio de legalidad, es de concluir que dicho parágrafo tiene plena vigencia, por lo tanto no puede dejar este Tribunal dejar de aplicar el contenido del parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, en cual no fue amparado por la medida cautelar, tomando además en cuenta que el hecho imputado al penado...se cometió bajo el Código Penal vigente.

   Por otra parte, considera igualmente este Tribunal, que si bien es cierto que el penado...se encuentra detenido, por un delito también tan grave como los delitos sobre los cuales recayó la medida cautelar, no es menos cierto, que a los efectos de la igualdad, el Tribunal Supremo ha señalado que deben ser análogas las situaciones de quien invoque desigualdad. En efecto Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, Expediente 1581, en cuanto al principio de igualdad, manifestó:

   " .... Puede entenderse este principio constitucional, como la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, y en razón de la cual los jueces deberán mantener a las partes en los derechos y facultades que les sean comunes, sin preferencias ni desigualdades, pero también en los privativos de cada una, de acuerdo a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que se puedan permitir extralimitaciones de ningún género.

   Como puede observarse, el artículo 21 de nuestra Carta Magna, contempla en sus cuatro (4) ordinales, los diversos términos de cómo puede entenderse, y más aun lesionarse el derecho a la igualdad. Ahora bien, visto que el accionante en su escrito de amparo constitucional, sólo alegó la violación de éste derecho sin hacer más referencia, resulta imperioso para esta Sala indicar, que para que pueda constatarse la vulneración del mismo debe darse la circunstancia de que estando varias personas en igualdad de condiciones, se le dé un trato preferencial a una de ellas, agraviando o desmejorando la calidad del derecho de la otra.

   Así debe el accionante alegar y demostrar que a otras personas, encontrándose en su misma condición, se les dio un trato diferente, carga esta que no fue cumplida por el accionante.... ".(subrayado nuestro).

   “La misma Sala Constitucional dictaminó en cuanto la desigualdad y la discriminación, en sentencia del 19 de abril de 2002, exp. 725, con ponencia del Magistrado Antonio García G., lo siguiente:

   “...Sobre este particular, la Sala ha determinado como elemento constitutivo para que se conforme la violación del derecho de igualdad, la existencia de un trato desigual para situaciones jurídicas idénticas, es decir, que es obligación de los Poderes Públicos de tratar igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, por tanto, este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos deben ser tratados por la ley de forma igualitaria. Sin embargo, existen determinadas excepciones a este principio, como la señalada por esta Sala en caso similar (sentencia del 17/10/00 recaída en el caso L.A.P. vs. Artículo 8º de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales), en la cual se dispuso que:

   "Ahora bien, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo será el que esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas" (subrayado de este Tribunal).

   Como conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y garantías constitucionales; y d)que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad gue las justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima... " (Resaltado y subrayado de este Tribunal)

   (...)

   En el presente caso, si bien el penado...se encuentra detenido, pagando una condena que le fue impuesta, no es menos cierto que su situación no es similar en cuanto al delito por el cual se le condenó, ya que fue juzgado y condenado por asaltar a transporte colectivo y sobre el cual la Sala Constitucional no dictó la medida cautelar ni la defensa que interpuso el recurso de nulidad lo ha solicitado, a decir de este Tribunal, el penado está cumpliendo pena por haber quebrantado una de las normas penales cuyo bien jurídico tutelado es la seguridad de los medios de transporte y comunicación, por lo tanto no se encuentra en iguales condiciones, ni jurídicas ni de hecho que un violador, homicida o narcotraficante.-

   Asimismo es de considerar que la normas de derecho penal son de eminente orden público, por ello no pueden ser relajadas por acuerdos o convenios entre las partes y si bien es cierto, el Derecho en materia penitenciaria debe ser analizado desde el punto de vista progresivo, y debe avanzar según los requerimientos de la sociedad y de las necesidades humanas, no es menos cierto, que la vulnerabilidad de su aplicación conlleva a una flagrante violación de sus normas sustantivas y quebrantaría In lure las normas procesales, produciéndose de este modo una violación al Debido Proceso.

   Por otro lado, están los Principios de Legalidad y de seguridad jurídica, el primero es un principio fundamental del Derecho público conforme al cual todo ejercicio del poder público debería estar sometido a la voluntad de la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de los hombres, de allí que los jueces están en la obligación de dictaminar con apego a la ley; y el segundo principio es una consecuencia del principio general del derecho de que cada uno conozca con certeza sus derechos y obligaciones y pueda prever las consecuencias.

   Una vez explanado lo anterior y visto que el delito por el cual fue condenado el penado de autos, no fue incluido dentro de la medida cautelar que suspendió los efectos de los parágrafos únicos de las normas penales que restringían el otorgamiento de Beneficios y Alternativas al Cumplimiento de la Pena, debe considerarse que la prohibición de otorgar beneficios establecida, en el tipo penal que sanciona el delito de Asalto a Transporte Público, se encuentra en plena vigencia, y siendo que el Juez de Ejecución le corresponde velar por la aplicación del principio de legalidad en la ejecución penal, concluye este Tribunal en dar estricto cumplimiento al parágrafo único del artículo 357 del Código Penal vigente, sin que con ello se atente contra el Principio de Progresividad de los Derechos Humanos, de igualdad, de no discriminación, ni contra la garantía consagrada en el artículo 272 del Texto Constitucional.

   En consecuencia, siendo que el penado...fue condenado por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, se evidencia a todas luces que no podrá optar al otorgamiento de la formula alternativa de cumplimiento de pena, en virtud de la entidad del delito por el cual fue condenado, en tal sentido, este órgano jurisdiccional en amparo de lo .establecido en el artículo 479 numeral 1, en relación con el parágrafo único del artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que lo pertinente y ajustado a derecho es NEGAR el otorgamiento de la FORMULA ALTERNATIVA AL CUMPLIMIENTO DE PENA EN LA MODALIDAD DE DESTACAMENTO DE TRABAJO

   ...,

   las que fueron impugnadas por la defensa, siendo contestadas...

3. DE LA CONTESTACIÓN

   Lo hizo la Fiscalía 14ª del Ministerio Público, de Caracas...

   …El legislador venezolano dispuso en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos, condiciones y circunstancias que deben concurrir para otorgar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta, ciertamente los penados ACOSTA R.H.R. y ZERPA COLMENARES C.J., han cumplido con el tiempo exigido para ser merecedores de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena (Destacamento de Trabajo), pero no es menos cierto, que los supra mencionados penados fueron condenados por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de marzo de 2007, a cumplir la pena de 12 años, de prisión, por la comisión del delito de ASALTO A TRANSORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 357 último aparte del Código Penal, norma esta que en su parte in fine reza textual: " ... Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas de cumplimiento de pena ...

   Observa esta representación fiscal, que el articulo 357 del Código Penal Vigente, prevé la imposibilidad de que los penados H.R. ACOSTA RODRIGUEZ, y C.J.Z.C., titulares de la cédula de identidad Nº V-17.554.713, V-17.975.588, quienes se encuentran incursos en este tipo delictual sean merecedores de Formulas Alternativa de Cumplimiento de Pena (Destacamento de Trabajo), por lo que las decisiones emitidas por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Ejecución de este Circuito Judicial, en fecha 13 de Mayo del 2009, donde les Niega el otorgamiento de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena (Destacamento de Trabajo), a los referidos penados, por haber sido condenados por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, esta ajustada a derecho, ya que este tipo delictivo no se encuentra amparado dentro de los supuestos que protege la medida cautelar innominada de la sentencia emitida en fecha 21 de abril del 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 2008-0287, ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, donde se suspende solo la aplicación de los artículos 374, 375,406,456,457,458,459, parágrafo cuarto de los artículos 460,470, parte in fine del Código Penal Venezolano Vigente, pero en ningún caso hace alusión a los hechos típicos calificados en la norma en cuestión, es decir en el artículo 357 en su Parte in fine del Código Penal Venezolano Vigente.

   Considera quien suscribe que la decisión emitida en fecha 13 de Mayo del 2009, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, donde Niega la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena (Destacamento de Trabajo), a los Penados en estudio, esta ajustada a derecho, en virtud de la prohibición expresa en el parágrafo único, del articulo 375 del Código Penal, por lo tanto no podemos mal utilizar el termino de GRAVAMEN IRREPARABLE, en esta oportunidad, ya que el Juzgado de causa solo se ha dedicado a dar cumplimiento, con nuestra Norma legal Subjetiva, aplicándola de manera diligente, ya que en los últimos tiempos el delito que nos ocupa (Asalto a Transporte Publico), ha llegado a engruesar (sic) las estadísticas, de los delitos, donde se pone en peligro: la vida, la libertad, la propiedad, y otros bienes del ser humano, y en pro de salvaguardar los intereses de sociedad y de la Familia, este Representante del Ministerio Publico, comparte en su totalidad el criterio emitido por el Juzgador al momento de Negar la medida, a los referidos penados, por no cumplir con los requisitos exigidos por la ley, por tal razón solicito a la Corte de Apelaciones que le Corresponda conocer el presente Recurso, el mismo sea declarado SIN LUGAR.-

   De igual manera, debemos recalcar el significado que involucra la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 constitucional, la cual atiende a la garantía de acceder a los órganos de la administración de justicia, a la solución del fondo de la controversia planteada conforme derecho y a obtener la decisión oportunamente, mediante un sistema enmarcado por la gratuidad, accesibilidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, equidad, sin dilaciones inútiles, a fin de proteger judicialmente los derechos e intereses de las personas”.

4. MOTIVACION PARA DECIDIR.-

   El Derecho Penal no es un eufemismo, no es un ornamento, no es una ficción: racional, equitativa y constitucionalmente debe ser usado como un medio adecuado para que, a través de la finalidad represiva y preventiva de la pena, el Estado pueda salvaguardar los intereses sociales, no sólo frente a quienes de manera constante hacen del delinquir su inadecuado modo de vida, sino también impidiendo que la ausencia de castigo, propicie la impunidad como estado de cosas normalmente aceptado. De allí que interpretaciones simplistas de la normativa material y procedimental en el ámbito penitenciario, más que propiciar el respeto a los derechos humanos de los reclusos, que ciertamente lo ostentan, conduce a relevar de derechos, los “humanos” y los comunes, a toda una sociedad que observaría que, quien ha constantemente delinquido, no se le antepone obstáculo alguno para no volver a hacerlo. Es decir, la ley que efectivamente no sanciona, debiendo hacerlo, se convierte en si misma, en un factor criminógeno.

   Ahora bien, el delito por el que fueron sancionados los apelantes, de acuerdo a la sentencia condenatoria, fue cometido el 7-12-05, cuando estaba vigente el Código Orgánico Procesal Penal publicado en la G.O. Nº 5558 del 14-11-01; y no habiendo aun sido condenados los apelantes, dicho Código fue sustituido por el publicado en la G.O. Nº 38.536 del 4-10-06. La razón de ser de esa reforma del Código Orgánico Procesal Penal, lo expresó la Asamblea Nacional sancionante en su pagina web...

   …El Poder Legislativo en razón de la situación que atraviesa el sistema penitenciario en el país impulsa esta reforma para contribuir en la solución de este grave problema

   … .

   Se promulgó ese Código Orgánico Procesal Penal y se sustituyó el anterior Artículo 501 por el Artículo 500. Esa reforma mejoró, ciertamente, las posibilidades para que el penado acceda prontamente a las constitucionalmente llamadas “…fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad”…(Artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), entre las cuales, la pretendida en este caso, “El trabajo fuera del establecimiento”... . El legislador procesal penal venezolano, efectivamente, no estableció una permisibilidad absoluta para la procedencia de dichas formulas, sino que racionalizó, precisó, el quantum de condiciones, defenestrando unas (como por ejemplo, el extinto Numeral 5 del otrora citado Artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal derogado en 2006).

   Inclusive, debemos destacar que la exigencia de ausencia de “…antecedentes por condenas anteriores a aquella por la que solicita el beneficio”, exigida en el pretérito Numeral 1 del mencionado Artículo derogado, fue sustituido en el Numeral 1 del Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal de 2006, con la condición...

   …1. Que el penado no haya tenido en los últimos diez años, antecedentes por condenas a penas corporales por delitos de igual índole anteriores a la fecha a la que se solicita el beneficio

   … (resaltado propio).

   Pero esta precisión legislativa de la exigencia de ausencia de antecedentes, obviamente (en la exigida progresividad de derechos que se instruye de la concatenación de los Artículos 19 y 272 Constitucionales), per se, mejoró la homónima condición exigida en la Ley Adjetiva Penal derogada, toda vez que de aquella general y de irrelevancia temporal “condena” de la norma sustituida, se pasaba a precisar que el antecedente de condena que impide acceder a la fórmula no reclusiva se temporaliza en el límite de 10 años anteriores al momento de solicitarse el beneficio. Pero es el caso que dicha exigencia, inclusive, fue eliminada en el Artículo 500 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la G.O. Extraordinaria 5930 del 4-9-09. Es decir, a las claras se patentiza que el legislador, en las diferentes reformas de la Ley Adjetiva Penal Venezolana ha venido flexibilizando, mejorando, la fórmula concesiva del llamado “trabajo fuera del establecimiento”.

   Y ello ha tenido también su correlato con la jurisprudencia vinculante proveniente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así, en su Sentencia 3466 del 11-11-05, se interpretó que...

   El artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela da preferencia a la aplicación de las fórmulas de cumplimiento de penas privativas de libertad...con la exigencia o garantía de que, mediante la ejecución del mismo, se asegure la rehabilitación del penado y el respeto a los derechos humanos de este último.

   (...)

   2.2 En conclusión, los cardinales 1 y 4 del artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, son normas de precisión que tienen como propósito fundamental el aseguramiento de que quienes hayan sido condenados puedan acceder a las fórmulas de cumplimiento alternativo a la pena privativa de libertad, en las mejores condiciones posibles para la preservación de la paz social

   ...,

   lo cual también se dijo en la Sentencia 1464 del 28-7-06, de la misma Sala…

   “…El Constituyente estableció como premisa la aplicación de “las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad”, con preferencia a aquellas de naturaleza reclusoria, es por ello que el legislador instauró en el Código Orgánico Procesal Penal disposiciones dirigidas a fomentar las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, que permitan que el condenado pueda cumplir la pena fuera de los establecimientos penitenciarios, teniendo como fin primordial, la resocialización del penado, tomando en consideración para ello una serie de circunstancias”...

   Y es que si concatenamos los Artículos 19 y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el Artículo 1 de la vigente Ley de Régimen Penitenciario, se deriva la afirmación de la progresividad de los derechos humanos de los penados, en lo que atañe a optar a formulas no reclusorias.

   En el caso que nos ocupa, los penados: Acosta, Zerpa y Gelves, quienes a la fecha de su condena no ostentaban antecedentes penales -es decir, fueron delincuentes primarios-, fueron penados por un tribunal mixto de juicio, con el voto salvado de un escabino, por haber cometido un delito contra la seguridad de los medios de transporte y comunicación. Habiéndosele impuesta una pena de 12 años de prisión, por un hecho acaecido ya hace prácticamente 4 años, el 7-12-05, a la fecha actual los penados han estado detenido por un lapso de 3 años y 10 meses, es decir, un lapso de internamiento que ha superado ampliamente la “...cuarta parte de la pena impuesta”..., fiándonos en el computo de pena realizado el 15-5-09 por el juzgado de la recurrida; computo éste en el que se afirmó que los beneficios de pre-libertad de...

   1) Trabajo fuera del establecimiento (Destacamento de Trabajo); se podrá autorizar a los penados que por lo menos hayan cumplido una cuarta (1/4) parte de la pena impuesta, es decir, a partir del 03-09-2008

   ...

   pero a pesar de esas fechas de procedencia, el beneficio del Destacamento de Trabajo no se le ha concedido a los penados porque a decir de la recurrida, a pesar que recibió de la...

   ...Dirección de Reinserción Social, Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios del Ministerio Viceministro de Seguridad Ciudadana, de Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia el Informe psicosocial del Ministerio del Interior y Justicia, de la cual se desprende la opinión FAVORABLE al otorgamiento de la medida solicitada, emitida por el equipo técnico evaluador

   ...

   y que...

   ...Cursa...Certificación de Antecedentes Penales, emitido por la División de Antecedentes Penales del Ministerio del Interior y Justicia, donde se deja constancia que el penado...no registra antecedente penal

   ...,

   el Juzgado de la recurrida no le otorga a los penados el régimen de trabajo fuera del establecimiento, porque los condenados fueron condenados por delito cuyo tipo, previsto...

   ...en el artículo 357 último aparte del Código Penal. Dicha norma contempla en su parágrafo único:

   "Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de la ley ni a la aplicación de medidas alternativas de cumplimiento de pena.";...

   admitiéndose en el mismo fallo recurrido que el...

   ...21 de abril de 2009, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, admitió el recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos en contra de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias. Sobre el particular El Tribunal Supremo dictaminó:

   "2.- ADMITE el recurso de nulidad por inconstitucionalidad incoado contra los parágrafos únicos de los artículos 374,375,406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley orgánica Contra el Tráfico Ilícito... 3.¬ SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley orgánica Contra el Tráfico Ilícito...

   “La decisión up supra no tiene carácter de definitiva, pues la misma Sala Constitucional ordenó el cumplimiento de ciertos requisitos por parte de los accionantes, a los efectos de poder emitir una decisión definitiva.

   “Ahora, la suspensión de los efectos de los parágrafos únicos que señala la sentencia en referencia permite el otorgamiento de beneficios, por delitos de homicidio, robo, violación y drogas, no obstante dicha medida cautelar no recayó sobre el parágrafo único del artículo 357 que sanciona el delito de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, siendo el caso que de acuerdo al artículo 5 numeral 6to de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es de la competencia del Tribunal Supremo, entre otras:

   6. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, determinando expresamente sus efectos en el tiempo...

   En tal sentido y con fundamento tanto al artículo citado como a Principio de legalidad, es de concluir que dicho parágrafo tiene plena vigencia, por lo tanto no puede dejar este Tribunal dejar de aplicar el contenido del parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, en cual no fue amparado por la medida cautelar, tomando además en cuenta que el hecho imputado al penado...se cometió bajo el Código Penal vigente.

   Por otra parte, considera igualmente este Tribunal, que si bien es cierto que el penado...se encuentra detenido, por un delito también tan grave como los delitos sobre los cuales recayó la medida cautelar, no es menos cierto, que a los efectos de la igualdad, el Tribunal Supremo ha señalado que deben ser análogas las situaciones de quien invoque desigualdad”...

   (...)

   “En el presente caso, si bien el penado...se encuentra detenido, pagando una condena que le fue impuesta, no es menos cierto que su situación no es similar en cuanto al delito por el cual se le condenó, ya que fue juzgado y condenado por asaltar a transporte colectivo y sobre el cual la Sala Constitucional no dictó la medida cautelar ni la defensa que interpuso el recurso de nulidad lo ha solicitado, a decir de este Tribunal, el penado está cumpliendo pena por haber quebrantado una de las normas penales cuyo bien jurídico tutelado es la seguridad de los medios de transporte y comunicación, por lo tanto no se encuentra en iguales condiciones, ni jurídicas ni de hecho que un violador, homicida o narcotraficante.-

   “Asimismo es de considerar que la normas de derecho penal son de eminente orden público, por ello no pueden ser relajadas por acuerdos o convenios entre las partes y si bien es cierto, el Derecho en materia penitenciaria debe ser analizado desde el punto de vista progresivo, y debe avanzar según los requerimientos de la sociedad y de las necesidades humanas, no es menos cierto, que la vulnerabilidad de su aplicación conlleva a una flagrante violación de sus normas sustantivas y quebrantaría In lure las normas procesales, produciéndose de este modo una violación al Debido Proceso.

   Por otro lado, están los Principios de Legalidad y de seguridad jurídica, el primero es un principio fundamental del Derecho público conforme al cual todo ejercicio del poder público debería estar sometido a la voluntad de la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de los hombres, de allí que los jueces están en la obligación de dictaminar con apego a la ley; y el segundo principio es una consecuencia del principio general del derecho de que cada uno conozca con certeza sus derechos y obligaciones y pueda prever las consecuencias.

   “Una vez explanado lo anterior y visto que el delito por el cual fue condenado el penado de autos, no fue incluido dentro de la medida cautelar que suspendió los efectos de los parágrafos únicos de las normas penales que restringían el otorgamiento de Beneficios y Alternativas al Cumplimiento de la Pena, debe considerarse que la prohibición de otorgar beneficios establecida, en el tipo penal que sanciona el delito de Asalto a Transporte Público, se encuentra en plena vigencia, y siendo que el Juez de Ejecución le corresponde velar por la aplicación del principio de legalidad en la ejecución penal, concluye este Tribunal en dar estricto cumplimiento al parágrafo único del artículo 357 del Código Penal vigente, sin que con ello se atente contra el Principio de Progresividad de los Derechos Humanos, de igualdad, de no discriminación, ni contra la garantía consagrada en el artículo 272 del Texto Constitucional.

   En consecuencia, siendo que el penado...fue condenado por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, se evidencia a todas luces que no podrá optar al otorgamiento de la formula alternativa de cumplimiento de pena, en virtud de la entidad del delito por el cual fue condenado, en tal sentido, este órgano jurisdiccional en amparo de lo .establecido en el artículo 479 numeral 1, en relación con el parágrafo único del artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que lo pertinente y ajustado a derecho es NEGAR el otorgamiento de la FORMULA ALTERNATIVA AL CUMPLIMIENTO DE PENA EN LA MODALIDAD DE DESTACAMENTO DE TRABAJO

   ...,

   Es así que, ante lo anterior la Sala precisa:

   Los penados lo fueron por el citado delito contra la seguridad de los medios de transporte y comunicación, por hecho acaecido el 7-12-05, cuando efectivamente estaba vigente el actual Código Penal publicado el 13-4-05, cuyo Artículo 357 describe el tipo de tal ilícito. Ciertamente, dicho Artículo contiene el siguiente Parágrafo Único...

   Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena

   Ahora bien, como se dijo, en el aspecto adjetivo, a la fecha de la citada condena, estaba vigente el Código Orgánico Procesal Penal publicado en la G.O. Extraordinaria Nº 5558 del 14-11-01, cuyo Artículo 501 regulaba lo atinente a la formula de ejecución a la que aspiran los apelantes “Trabajo fuera del establecimiento”..., siendo que para conceder ese régimen alternativo se exigía exclusivamente que...

   El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados que hayan extinguido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

   (...)

   Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes:

   1. Que el penado no tenga antecedentes por condenas anteriores a aquella por la que solicita el beneficio;

   2. Que no haya cometido algún delito o falta durante el tiempo de su reclusión;

   3. Que exista un pronostico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado, preferentemente por un psiquiatra forense;

   4. Que no haya sido revocada cualquier formula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad; y

   5. Que haya observado buena conducta

   .

   Ahora bien, entonces, estaba vigente el Artículo 493 de aquel Código que imponía las “Limitaciones” para...

   ...optar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y a cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena

   ...,

   permitiéndole entonces el optar a cualquiera de dichas formulas, a los internos “...luego de haber estado privados de su libertad por un tiempo no inferior a la mitad de la pena que se le haya impuesto”..., si fueron condenados por una serie de delitos dentro de los que no se mencionó el tipificado en el Artículo 358 del Código Penal de entonces (publicado en la G.O. Extraordinaria Nº 5494 del 20-10-00), que contenía la misma hipótesis delictiva por el que fueron penados los apelantes, el asalto de un medio de transporte colectivo -aunque con una pena inferior- del actual Artículo 357 del Código Penal, como delito “...contra la seguridad de los medios de transporte y comunicación”.

   En el ínterin entre el Código Orgánico Procesal Penal de 2001 y el que lo sustituyó, el publicado en la G.O. Extraordinaria Nº 38.536 del 4-10-06, se publicó el vigente Código Penal, con la redacción de su Parágrafo Único de su Artículo 357, que se alude en la recurrida para negar el régimen de destacamento de trabajo pedido por los apelantes. En lo que atañe a ese ulterior Código Orgánico Procesal Penal de 2006 no se incluyó el antes dicho Artículo 493 del homónimo Código de 2001 que era el que establecía “Limitaciones” para el otorgamiento de los regimenes alternativos a la ejecución de la pena, en función del tipo de delito por el que está penado el interno. En lo que atañe al llamado “Trabajo fuera del establecimiento...”, la regulación de tal instituto procesal se normó en el Artículo 500 de la Ley Adjetiva Penal Venezolana de 2006, cuya redacción que se trascribe parcialmente fue...

   “El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

   (...)

   Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

   1. Que el penado no haya tenido en los últimos diez años, antecedentes por condenas a penas corporales por delitos de igual índole, anteriores a la fecha a la que se solicita el beneficio.

   2. Que no haya cometido algún delito o falta sometidos a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.

   3. Que exista un pronostico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado, preferentemente por un psiquiatra forense o un médico psiquiatra, integrado por no menos de tres profesionales, quienes en forma conjunta suscribirán el informe. Estos funcionarios serán designados por el ministerio con competencia en la materia, así mismo, podrán incorporar asistentes dentro del equipo a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos cursantes de la especialización en psiquiatría, que a tal efecto puedan ser igualmente designados.

   4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado no hubiese sido revocada por el Juez de ejecución con anterioridad

   ... (Resaltado de la Sala),

   siendo que en lo resaltado se evidencia de manera prístina, una aminoración de las exigencias extremas para la concesión del régimen del trabajo fuera del establecimiento para los internos, de este Código de 2006 con respecto a su versión de 2001, precisándose que en la ausencia de antecedentes penales se limitaba a los últimos 10 años y solo a los delitos “de igual índole” al que cometido con posterioridad, ahora se opciona para el otorgamiento de la alternativa al internamiento; o que por el delito nuevo cometido en vigencia del actual internamiento, tenga un “procedimiento jurisdiccional”; o que el pronostico favorable provenga de un equipo que puede estar encabezado por “un medico psiquiatra”, en lugar de la exigencia impretermitible que tal equipo fuera encabezado por un “psiquiatra forense”, como se exigía desde 2001.

   Ello muestra a las claras la voluntad del legislador procesal de ir asumiendo una actitud de “progresividad”, de las garantías constitucionales de los internos, tal como lo exige el Artículo 19 y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y aun inclusive frente al Código Penal que en 2005 se había promulgado.

   Este Código Orgánico Procesal Penal de 2006 fue revocado por el Código publicado en la G.O. Extraordinaria 5894 del 26-8-08 que mantuvo la misma redacción de su citado Articulo 500; siendo que el régimen actual de la formula del “Trabajo fuera del establecimiento”..., sigue regulado en el Artículo 500 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, pero con la siguiente redacción...

   “...El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

   (...)

   Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes:

   1. Que no haya cometido algún delito o falta sometidos a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena;

   2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.

   3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o médicas titulares del equipo técnico.

   4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de ejecución con anterioridad.

      Estas circunstancias se aplicarán única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo.

      Artículo 500 A. Supervisión y orientación. A los fines de la supervisión y verificación de las condiciones laborables y del desempeño personal del penado o penada, beneficiario o beneficiaria del destacamento de trabajo fuera del establecimiento, el delegado o delegada de prueba acompañando o acompañada de un equipo técnico del establecimiento penitenciario, integrado por un psicólogo o psicóloga, un trabajador o trabajadora social, un criminólogo o criminóloga y un médico o médica, realizaran visitas periódicas al sitio, revisando la constancia, la calidad de trabajo realizado, el cumplimiento de los horarios, la adecuación y constancia del salario. Con esta información, el delegado o delegada de prueba presentará un informe cada sesenta días al Juez o Jueza de Ejecución, quien deberá pronunciarse sobre el contenido de dicho informe de conformidad con el numeral 3 del artículo 479.

      Una vez aprobado el beneficio de trabajo fuera del establecimiento, el Juez o Jueza de Ejecución solicitará al consejo comunal más cercano a la ubicación laboral del penado o penada, la asistencia social necesaria para apoyar su proceso de reinserción laboral. En el marco de esta asistencia, el consejo comunal procurará brindar asesoría al penado o penada acerca de las características de la comunidad, su historia, sus valores, su identidad cultural, fomentando la identificación del penado o penada con estos rasgos culturales. Así mismo los líderes comunitarios o lideresas comunitarias podrán contribuir al disminuir y minimizar los efectos negativos de la estigmatización social propia de los prejuicios que rodean la pena privativa de libertad, fortaleciendo los vínculos entre el penado o penada y la comunidad, a través de la participación activa de aquellos o aquellas en las actividades comunitarias.

      Nótese entonces que la segunda exigencia, es decir, la contenida en el Numeral 2 del Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, “Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario”..., no se exigía en los anteriores Códigos vigentes desde el momento de la comisión del delito por el que fueron condenados los apelantes. Es así que conforme a la Disposición Final “PRIMERA”, “Extractividad”, del Código Orgánico Procesal Penal...

      Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aún para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada, o acusado o acusada

      (Resaltado de la Sala),

      por lo que de proceder la concesión del régimen del “Trabajo fuera del establecimiento” para los penados apelantes, las circunstancias de exigencias demandables a ellos serán las contenidas en la ley procesal mas favorable vigente tanto para el momento de la condena como la que estuvo viegente durante buena parte del lapso de internamiento de los citados penados, conforme al principio del in dubio pro reo que siendo de origen constitucional en el Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se instrumentaliza en la citada Disposición Final del Código Orgánico Procesal Penal.

      Llegado a este punto y evidenciado en la recurrida que para el Tribunal de la Causa, los apelantes cumplen con todos los requisitos para serles otorgado tal formula alternativa de cumplimiento de pena, pero que no la concede por lo dispuesto en el Parágrafo Único del Artículo 357 del Código Penal, esta Sala es del siguiente criterio:

      Cuando la Constitución le concede al Poder Publico Nacional Legislativo la atribución de legislar en aspectos de la competencia nacional, de acuerdo al Numeral 32 del Artículo 156 de nuestra Carta Magna, no le otorgó tal atribución de una manera genérica, sino “compartimentalizada”, separando dicha potestad legislativa en el sentido que podrá legislar en materia “penal”, “procedimental”, y “penitenciaria”. De allí que, si hay división en tal encomienda legislativa, mal podría pensarse que la ley penal sustantiva, la que crea el ius puniendi, los tipos penales y la parte general que encierra el derecho a la sanción, ergo, el Código Penal, vaya a contener “beneficios procesales”, menoscabando tal derecho punitivo.

      De ahí que, en adecuada técnica legislativa, los beneficios “procesales”, estarán o no regulados, permitidos, es en leyes adjetivas; por lo que al tribunal de la causa se le haría imperioso valorar problemas de reserva legal en la fuente, que impide o permita el respectivo beneficio procesal.

      Por lo demás, es resaltante que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su fallo Nº 667 del 30-3-06, admitió entre otras normas, el…

      …recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto por el ciudadano J.I.R.D., en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, contra... del tercer aparte del artículo 357...del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.768 Extraordinario del 13 de abril de 2005.

      …,

      precisamente el tipo por el que se condenó a los apelantes.

      Por otra parte, en el fallo recurrido se hace referencia a la Sentencia Nº 635 del 21-4-08, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que admitió también...

      ...el recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos en contra de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias

      ...,

      precisándose en la impugnada que...

      ...Si bien es cierto que el penado...se encuentra detenido, por un delito también tan grave como los delitos sobre los cuales recayó la medida cautelar, no es menos cierto, que a los efectos de la igualdad, el Tribunal Supremo ha señalado que deben ser análogas las situaciones de quien invoque desigualdad

      ...

      Es decir, bajo ese criterio, la suspendida prohibición de aplicar “...medidas alternativas del cumplimiento de la pena”..., proveniente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los condenados por delitos de tanta envergadura como lo es la violación (Artículo 374 del Código Penal), violación con abuso de autoridad (Artículo 375 eiusdem), homicidio calificado (406), robo impropio (456), robo de documento (457), robo agravado (458), extorsión (459), secuestro (460), receptación (470, eiusdem) y narcotráfico (Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias), no es equiparable a dejar sin efecto similar tipo de prohibición en un delito con una afectación de bien jurídico de menor entidad que los ofendidos por los delitos a los que si se les acordó la suspensión de la prohibición de las formulas alternativas a la ejecución de pena. Creemos que pensar así es un sinsentido.

      Si de acuerdo al legislador penal que lo nominó, en el tipo por el delito por el que se condenó a los apelantes, el bien jurídico es la “...la seguridad de los medios de transporte y comunicación”, tal bien jurídico asi descrito por el propio legislador, indudablemente, no asume similar dimensión a la vida, la propiedad o la libertad sexual, a cuyos condenados por los tipos penales que protege a esos bienes jurídicos, si se les posibilita formulas alternativas.

      De allí que conforme al Artículo 21 de la Constitución, en concatenación con el Artículo 26 eiusdem, los órganos judiciales deben garantizar una justicia “equitativa”, siendo que no lo será, impedirle a delitos como los contenidos en el Artículo 357 del Código Penal, formulas alternativas a la ejecución de la pena, toda vez que por otros delitos de mayor aflicción ofensiva si se permite tales formulas, contrariando lo impuesto en el Numeral 2 del Artículo 21 Constitucional...

      2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva

      ...

      Por otra parte, posterior a la promulgación del vigente Código Penal que le niega la formula alternativa de ejecución de pena a los condenados por su Artículo 357, han acaecido tres (3) reformas del Código Orgánico Procesal Penal, y en ninguna de ellas se limita tal aplicación de esas formulas, en función del tipo de delito por el que alguien es condenado, siendo entonces la ley adjetiva penal vigente una ley posterior a la ley penal sustantiva.

      Por lo demás, ese Código adjetivo que no establece limitantes para la concesión de alternativas a la ejecución de la pena en función del delito, es de carácter “orgánico”, y el Código Penal, ciertamente, no lo es. De allí que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Encabezado de su Artículo 203 reafirma la clásica concepción kelseniana de la supremacía de las leyes orgánicas frente a los otros cuerpos normativos...

      Son leyes orgánicas las que asi denomina esta Constitución; las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes

      ...

      Y ello ha sido interpretado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal sentido en la Sentencia Nº 34 del 26-1-04 (Caso: “Vestalia Sampedro de Araujo”)...

      ...con las leyes orgánicas se pretende fundamentalmente que las materias reguladas por éstas tengan mayor estabilidad que aquellas materias que son propias de las leyes ordinarias, dada la especial rigidez de aquellas normas respecto de éstas, cuya aprobación y ulterior modificación o derogación se somete a requisitos especiales -como el concurso más amplio de voluntades en la Asamblea Nacional- en cuanto regulan la materia de que se trate, aunque la ratio del número de leyes orgánicas -tanto por determinación constitucional como las que derivan de un criterio material- incluidas en el texto constitucional, encierran diversas motivaciones (p. ej. prolongar el espíritu de consenso en materias trascendentales o poner a cubierto el desarrollo de los derechos fundamentales)

      Y es por ello que el carácter de orgánica le otorga primacía a las leyes que así se adjetivan frente a las que no lo son.

      Ciertamente, el tantas veces citado Parágrafo Único del Artículo 357 del Código Penal, que niega “...la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena”, a los penados por ese tipo, tiene vigencia. Pero es una realidad también de origen normativo que, conforme al Artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...

      “Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

      En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente

      ...

      Es el llamado “control difuso de la constitucionalidad” que a decir de la Exposición de Motivos del Texto Constitucional...

      ...la justicia constitucional en Venezuela la ejercen todos los tribunales de la República, no solo mediante el control difuso de la constitucionalidad, sino además, por otros medios, acciones o recursos previstos en la Constitución y en las leyes, como la acción de amparo constitucional

      ...

      Como consecuencia de ello, se eleva a rango constitucional una norma presente en nuestra legislación desde 1887, característica de nuestro sistema de justicia constitucional y según la cual, en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica, serán aplicables en todo caso las disposiciones constitucionales, correspondiente a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente. En otras palabras, se consagra el control difuso de la constitucionalidad de las leyes y de las disposiciones normativas

      Quien aquí suscribe como ponente, y en general, los que conformamos actualmente la Sala, hasta ahora, jamás hemos asumido este instituto constitucional. Pero creemos que estamos ante una norma que amerita ser desaplicada frente a este caso en concreto por la vía del citado control difuso, por las razones anteriormente expresadas.

      Es asi que la Sala, conforme a los Artículos: 2, 19, 21.2, 24, 26, 156.32, 203, 257, 272 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con el Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria 5894 del 26-6-08, en atención a lo establecido en los Artículos 438 y la Disposición Final Primera del Código Orgánico Procesal Penal vigente, para este caso en concreto, frente a la ejecución de la pena de los condenados H.A., C.Z. y R.G., quienes fueron sancionados el 22-3-07, por el Juzgado 6º Mixto de Juicio de este Circuito, con el Voto Salvado de un Escabino, ejerce el CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD y en tal sentido DESAPLICA EL PARAGRAFO UNICO DEL ARTICULO 357 DEL CODIGO PENAL. Y ASI SE DECIDE.-

      Es así, siendo...

      1. Que los penados han estado detenidos por un tiempo mayor al de un cuarto de la pena, por la que fueron sancionados;

      2. Que desde el 26-3-08 el Juzgado 11º de Ejecución de este Circuito ha decidido que los penados pueden optar al beneficio del Trabajo fuera del establecimiento (o destacamento de trabajo);

      3. Que a los penados se les ha redimido la pena, a cada uno en su oportunidad, términos y lapsos, de acuerdo a lo narrado en este fallo, de conformidad con lo establecido en el Artículo 3 de la Ley de Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio;

      4. Que riela en autos las Constancias de Estudios de los penados, suscritas, unas, por la Unidad Educativa “Andrés E.B.”, adscrito a la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial “El Paraíso”;

      5. Que en el expediente se hallan ofertas de trabajo dirigidas a los penados;

      6. Que la Dirección de Reinserción Social de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, les ha realizado Informe Técnico a los penados, resultando ellos “FAVORABLE”;

      7. Que la Junta de Conducta de la mencionada Casa de Reeducación le otorgó C. deB.C. a los apelantes allí internos;

      8. Que la Jefatura de la División de Antecedentes Penales, certificó que el único antecedente penal que tienen los penados, es por el delito por el que están sancionados;

      9. Que la mencionada Dirección General suscribió el “Record Conductual” de algunos de los penados, siendo que no consta sanciones o informes negativos; y

      10. Que no estando vigente para este caso en concreto, el desaplicado Parágrafo Único del Artículo 357 del Código Penal, única limitante legal que a decir de la recurrida le impedía al Juzgado de la Causa otorgar la formula alternativa del destacamento de trabajo, a los penados apelantes,

      la Sala, con estricta sujeción a la legislación que rige la materia, le autoriza a los penados de esta causa, el trabajo fuera del establecimiento penitenciario en donde estén internos. En tal sentido se ordena al Juzgado de la Causa, notificar lo conducente a la Coordinación Regional de Tratamiento No Institucional, Región Capital, a los fines que se les designe delegados de prueba que vigilen el cumplimiento por parte de los penados: H.A., C.Z. y R.G., de las normas que rigen el cumplimiento de la Formula otorgada, conforme lo establece los Artículos 500 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria 5894 del 26-8-08, que será el que rija en lo que atañe al asunto apelado, es decir la concesión del régimen penitenciario de trabajo fuera del establecimiento, por ser dicho Código más favorable a los penados, conforme al Artículo 24 Constitucional y a la Disposición Final Primera del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria 5930 del 4-9-09. Por ello se les impone a los penados las obligaciones siguientes, independientemente de las que ha bien tenga establecerles los delegados de prueba, que le sean designados por dicha Coordinación Regional, a saber:

   1. Se les prohíbe el consumo de bebidas alcohólicas y/o sustancias estupefacientes o psicotrópicas;

   2. Portar o hacer uso de cualquier tipo de armas blancas o de fuego;

   3. Salir de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas;

   4. Cumplir a cabalidad con el Reglamento Interno del Centro de Tratamiento Comunitario en el que deberán pernotar como destacamentarios;

   5. Dar cabal y estricto cumplimiento a todas y cada una de las condiciones que les impongan sus delegados de prueba, designados por la Coordinación para el Tratamiento No Institucional de la Región Capital del Ministerio del Poder Popular del Interior y Justicia;

   6. Incorporarse de manera inmediata a la actividad laboral, lo que deberá acreditar con la presentación de la constancia respectiva; y

   7. Deberán concurrir al Tribunal de la Causa una vez cada Treinta (30) días ante la Oficina de Presentaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas

      Librese la correspondiente Boleta de Libertad a nombre de los penados: H.A., C.Z. y R.G. y junto con oficio remítase a la dirección de los correspondientes centros penitenciarios de reclusión de los antes dicho.

      La Sala adopta está decisión también con respecto al penado R.G., no apelante, en atención al Artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, “Efecto extensivo”...

      Cuando en un proceso haya varios imputados o imputadas, o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en los que le sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique

      Finalmente, como en esta causa se aplicó el Control Difuso Constitucional y conforme al Numeral 16 del Artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, le corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia...

      ...Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y control difuso de la constitucionalidad de leyes o normas jurídicas, dictadas por los demás tribunales de la República

      ...,

      se acuerda la remisión de la copia certificada de este fallo a dicha Sala.

      En virtud de lo anteriormente decidido se declara Con Lugar la Apelación interpuesta por los penados: H.A. y C.Z., en contra de las decisiones dictadas por el Juzgado 11º de Ejecución de este Circuito, el 13-5-09, mediante las cuales les negó el Beneficio de Destacamento de Trabajo. Y ASI SE DECIDE.-

5. DISPOSITIVA

   En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

   1) Se declara Con Lugar la Apelación interpuesta por los penados: H.A. y C.Z., en contra de las decisiones dictadas por el Juzgado 11º de Ejecución de este Circuito, el 13-5-09, mediante las cuales les negó el Beneficio de Destacamento de Trabajo;

   2) Conforme a los Artículos: 2, 19, 21.2, 24, 26, 156.32, 203, 257, 272 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con el Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria 5894 del 26-6-08, en atención a lo establecido en los Artículos 438 y la Disposición Final Primera del Código Orgánico Procesal Penal vigente, para este caso en concreto, frente a la ejecución de la pena de los condenados H.A., C.Z. y R.G., quienes fueron penados el 22-3-07, por el Juzgado 6º Mixto de Juicio de este Circuito, con el Voto Salvado de un Escabino, ejerce el CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD y en tal sentido DESAPLICA EL PARAGRAFO UNICO DEL ARTICULO 357 DEL CODIGO PENAL;

   3) Es así, siendo...

   1. Que los penados han estado detenidos por un tiempo mayor al de un cuarto de la pena, por la que fueron sancionados;

   2. Que desde el 26-3-08 el Juzgado 11º de Ejecución de este Circuito ha decidido que los penados pueden optar al beneficio del Trabajo fuera del establecimiento (o destacamento de trabajo);

   3. Que a los penados se les ha redimido la pena, a cada uno en su oportunidad, términos y lapsos, de acuerdo a lo narrado en este fallo, de conformidad con lo establecido en el Artículo 3 de la Ley de Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio;

   4. Que riela en autos las Constancias de Estudios de los penados, suscritas, unas, por la Unidad Educativa “Andrés E.B.”, adscrito a la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial “El Paraíso”;

   5. Que en el expediente se hallan ofertas de trabajo dirigidas a los penados;

   6. Que la Dirección de Reinserción Social de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, les ha realizado Informe Técnico a los penados, resultando ellos “FAVORABLE”;

   7. Que la Junta de Conducta de la mencionada Casa de Reeducación le otorgó C. deB.C. a los apelantes allí internos;

   8. Que la Jefatura de la División de Antecedentes Penales, certificó que el único antecedente penal que tienen los penados, es por el delito por el que están sancionados;

   9. Que la mencionada Dirección General suscribió el “Record Conductual” de algunos de los penados, siendo que no consta sanciones o informes negativos; y

   10. Que no estando vigente para este caso en concreto, el desaplicado Parágrafo Único del Artículo 357 del Código Penal, única limitante legal que a decir de la recurrida le impedía al Juzgado de la Causa otorgar la formula alternativa del destacamento de trabajo, a los penados apelantes,

       la Sala le autoriza a los penados de esta causa, el trabajo fuera del establecimiento penitenciario en donde estén internos. En tal sentido se ordena al Juzgado de la Causa, notificar lo conducente a la Coordinación Regional de Tratamiento No Institucional, Región Capital, a los fines que se les designe delegados de prueba que vigilen el cumplimiento por parte de los penados: H.A., V-17.554.713; C.Z., V-17.975.588; y R.G., V-14.021.588, de las normas que rigen el cumplimiento de la Formula otorgada, conforme lo establece los Artículos 500 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria 5894 del 26-8-08, que será el que rija en lo que atañe al asunto apelado, es decir la concesión del régimen penitenciario de trabajo fuera del establecimiento, por ser dicho Código más favorable a los penados, conforme al Artículo 24 Constitucional y a la Disposición Final Primera del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria 5930 del 4-9-09;

       4) Les impone a los penados las obligaciones siguientes, independientemente de las que ha bien tenga establecerles los delegados de prueba, que le sean designados por dicha Coordinación Regional, a saber:

   1. Se les prohíbe el consumo de bebidas alcohólicas y/o sustancias estupefacientes o psicotrópicas;

   2. Portar o hacer uso de cualquier tipo de armas blancas o de fuego;

   3. Salir de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas;

   4. Cumplir a cabalidad con el Reglamento Interno del Centro de Tratamiento Comunitario en el que deberán pernotar como destacamentarios;

   5. Dar cabal y estricto cumplimiento a todas y cada una de las condiciones que les impongan sus delegados de prueba, designados por la Coordinación para el Tratamiento No Institucional de la Región Capital del Ministerio del Poder Popular del Interior y Justicia;

   6. Incorporarse de manera inmediata a la actividad laboral, lo que deberá acreditar con la presentación de la constancia respectiva; y

   7. Deberán concurrir al Tribunal de la Causa una vez cada Treinta (30) días ante la Oficina de Presentaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas

      5) Librese la correspondiente Boleta de Libertad a nombre de los penados: H.A., V-17.554.713; C.Z., V-17.975.588; y R.G., V-14.021.588 y junto con oficio remítase a la dirección de los correspondientes centros penitenciarios de reclusión de los antes dichos;

      6) La Sala adopta está decisión también con respecto al penado R.G., no apelante, en atención al Artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, “Efecto extensivo”;

      7) Como en esta causa se aplicó el Control Difuso Constitucional, conforme al Numeral 16 del Artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se acuerda la remisión de la copia certificada de este fallo a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

      Insértese la decisión original en el Cuaderno del Recurso. Insértese Copia Certificada de este fallo en las actuaciones originales de la causa. Remítase las actuaciones originales de la causa, de inmediato, al Juzgado de la causa. Remítase el Cuaderno de la Incidencia al juzgado de la causa al tercer (3er) día hábil siguiente después que la Fiscalia emplazada sea notificada del fallo. Cúmplase por Secretaría.

      Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese de la misma a las partes.

      EL JUEZ PRESIDENTE

      (PONENTE)

      DR. ANGEL ZERPA APONTE

      EL JUEZ EL JUEZ

      DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

      EL SECRETARIO

      ABG. JONATHAN CARVALHO

      En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

      EL SECRETARIO

      ABG. JONATHAN CARVALHO

      AZA/JADR/JCVM/JC/legm.-

      CAUSA Nº SA-9-2515-09.-