Sentencia nº RC.00732 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 8 de Diciembre de 2009

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2009-000462

Ponencia de la Magistrada: Y.A. PEÑA ESPINOZA

En el juicio por interdicto de obra nueva seguido por T.D.J.A.G., representada judicialmente por los abogados C.E.G.A. y Grehenche Arruebarrena de Bolívar, contra A.M., sin representación que conste en autos, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, dictó sentencia en fecha 7 de mayo de 2009, mediante la cual declaró sin lugar la pretensión de acumulación de acciones interdictales prohibitivas de obra nueva y daño temido, y sin lugar la apelación intentada por la actora, modificando la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, en fecha 27 de marzo de 2008, que revocó la medida innominada dictada en fecha 21 de noviembre de 2007, por ese mismo tribunal.

Contra la referida sentencia de la alzada, la parte demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

CASACIÓN DE OFICIO

Esta Sala en uso de la facultad establecida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que la autoriza a emitir “...pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base a infracciones de orden público y constitucionales que en ella encontrare y no se las hayan denunciado...”, y al principio constitucional establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a que “…El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia...”, procede a obviar las denuncias articuladas en el presente recurso de casación y desciende a extender su examen hasta el fondo del litigio, por haber detectado la infracción de una norma de orden público.

Así pues, la Sala ha indicado de forma reiterada el carácter de orden público de los requisitos formales de la sentencia, contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por lo que, al detectarse una infracción le es dable a la Sala ejercer la facultad consagrada en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, para casar de oficio el fallo recurrido.

Ahora bien, el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, prevé el requisito de congruencia del fallo el cual establece que “...Toda sentencia debe contener: Decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas...”.

La jurisprudencia y la doctrina han definido la congruencia de la sentencia como la conformidad que debe existir entre ésta y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. De allí, que el vicio de incongruencia se produce cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa), traduciéndose esta última en la omisión de pronunciamiento por parte del juez sobre una defensa oportunamente formulada, ya que, según el principio de exhaustividad de la sentencia, hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia no otorga la debida tutela jurídica sobre alguno de los alegatos de las partes. (Sent. S.C.C 21-07-08 caso: D.C.M. contra (COINHERCA))

En relación al vicio de incongruencia por tergiversación de los alegatos de las partes, esta Sala en sentencia Nº RC-00801, de fecha 5 de noviembre de 2007, caso: M.M. de Rodríguez y otros contra E.T. y otro, exp. N° 07-219, estableció lo siguiente:

“...En este sentido, la Sala estima oportuno referir el criterio sostenido en relación a la procedencia del vicio de incongruencia por la tergiversación de los alegatos de las partes, entre otras, en la sentencia Nº 435 de fecha 15 de noviembre de 2002, caso J.R.D.S. contra M.R.D.S., expediente Nº 99-062, en la cual se dejó establecido lo siguiente:

“...El artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, prevé que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Esta norma es acorde con el artículo 12 eiusdem, el cual dispone, entre otras cosas, que el Juez debe atenerse a lo alegado en autos.

Ambas normas constituyen una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en el ordenamiento jurídico venezolano, y sujetan la actividad decisoria del juzgador: a) Sólo sobre los hechos alegados en el proceso, sin extender su pronunciamiento sobre hechos no controvertidos por las partes, y; b) Sobre todos y cada uno de los alegatos en que quedó trabada la litis, bajo pena de cometer el vicio de incongruencia positiva o incongruencia negativa, respectivamente.

Asimismo, la Sala ha establecido de manera reiterada, que también constituye el vicio de incongruencia, cuando el juez se aparta de los hechos alegados, y tergiversa los argumentos de hecho contenidos en la demanda o en la contestación, pues en tales casos, no resuelve la controversia tal y como fue planteada por las partes y, simultáneamente resuelve algo no pedido el argumento desnaturalizado.

Así lo ha establecido la Sala entre otras, en sentencia Nº 270, de fecha 4 de julio de 1995, Exp. 94-016, en el caso de Inversiones M.P. C.A. (Mepeca) contra F.A.M.P., oportunidad en la cual precisó lo siguiente:

...Los escritos de contestación a la demanda o de oposición a la ejecución, no constituyen en principio una prueba, sino que contienen los alegatos de las partes. Por ello, cualquier distorsión o tergiversación de su contenido no constituye suposición falsa, sino el vicio de incongruencia, defecto de forma de la sentencia sólo denunciable con fundamento en el ordinal 1ro. del artículo 313 de Código de Procedimiento Civil...

. (Resaltado de la Sala).

...omissis...

En efecto, la Sala ha constatado, que en los escritos aludidos (libelo y contestación), el demandante afirmó y el demandado los rechazó, respectivamente, toda una serie de alegatos relativos a la demanda de cumplimiento de un contrato (a tiempo determinado) de arrendamiento suscrito por los litigantes, respecto al cual se afirmó, además del cumplimiento del año estipulado para su duración, el vencimiento del tiempo correspondiente a su prórroga legal, en razón de lo cual, las partes expusieron los fundamentos que consideraron a bien para sus intereses, sin que se haya encontrado en los mismos reconocimiento alguno, por parte de quienes debaten, sobre contratos suscritos por ellos, con posterioridad al contrato objeto del litigio.

Afirmación ésta que generó conclusiones erradas en la recurrida, tales como la supuesta existencia de una obligación de la parte arrendadora de notificar la terminación del contrato, lo cual lo condujo a afirmar que había operado la tácita reconducción y que por lo tanto la demanda no podía prosperar. Hecho éste que jamás fue alegado.

Ello permite a la Sala aseverar que habiendo sido decidido el asunto sometido al conocimiento del ad quem, fijando éste unos hechos distintos a los alegados por las partes, el tema a decidir fue distorsionado, infringiéndose de tal manera el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, viciándose de incongruencia la decisión recurrida, tal como lo delató el formalizante...”. (Resaltado del texto).

Hechas estas consideraciones, la Sala estima necesario transcribir parcialmente el escrito libelar:

…De los hechos

Soy propietaria desde hace mas de veinticinco (25) años, de una casa de habitación, ubicada en la calle Mara, signada con el No. 1, de la urbanización Guamachal de esta población de Valle de la Pascua, municipio Infante del Estado Guárico, la cual consta (ademas (sic) de una construcción de reciente data) de casa para habitar, patio trasero, construcción en este patio de una pared de bloques y una pequeña casa para habitar, utilizada también como depósito de bienes muebles valiosos perecederos e imperecederos; pared y casa referidas que dividen en su lindero norte con un terreno antiguamente vacío. (…Omissis…) Se anexa en original el contrato de adquisición del terreno a la municipalidad, en ese entonces, año 1974, del antiguo Distrito (hoy Municipio) Infante de este estado, marcado “A y la casa en referencia, construida a partir de (sic) año en que adquirí el terreno, según título supletorio, debidamente protocolizado, que marcado “B” acompaño a este escrito y el permiso para construir dicha vivienda, expedido por la municipalidad de esa época que marcado “C” se anexa también.

(…Omissis..)

Es el caso que en el lindero norte de mi casa (lindero Sur (sic) del vecino por ese lado) la empresa (según aparece en valla en la calle El Liceo, de la urbanización Guamachal) PROYTURA S. .R..L (SIC) , está construyendo su proyecto denominado “ CONJUNTO RESIDENCIAL VILLAS DEL VALLE” ; La promotora del mismo es PROMOTORA PITA MALASPINA y el ingeniero civil, constructor de la obra es el Ing. A.M., Inscrito en el C.I.V bajo el No. 150.704…

Ese desarrollo habitacional de los llamados modernamente Towns Houses, trajo como consecuencia que los constructores llenaron con tierra y otros materiales una porción de su terreno sin construir, lo adosaron por su lado a mi pared divisoria lo cual se tradujo en el resquebrajamiento de la misma, y lo peor paralizaron la salida de agua desde la calle Mara, pasando por mi casa, para lo cual habla construido hace años, un pequeño sistema de alcantarillado para que las aguas discurrieran, pero ahora, las aguas que recogen las alcantarillas, al toparse con el relleno realizado por los propietarios del proyecto en construcción, revierte su cauce hacia atrás, con lo cual se origina un (sic) inmensa laguna en el patio de mi casa, criadero de larvas y otros insectos dañinos a la salud, por cuanto se va aliviando esa agua a medida que el terreno “chupe” el agua sobrancera y erosiona por ende lentamente los cimientos de mi pared, de mi casa de habitación y de mi pequeña casa adosada ¡ por mi lado a mi pared divisoria.

(…Omissis…)

Han construido además los propietarios del desarrollo y el ingeniero jefe de la obra, una parte de los Town House, casi pegados a la pared divisoria de la casa pequeña, sin el pertinente retiro legal y ventanas que obviamente destruirán mi privacidad, amén de haber cortado los árboles que allí había sembrado hace muchos años, sin ningún permiso no solamente mío, sino de las autoridades del ambiente, válidos no se sabe de cual autoridad, cuando en verdad, son como yo ciudadanos comunes, poderosos económicamente, pero con derechos y deberes iguales a los míos.

No soy una vecina que paralice obras y progreso, y con el fin de evitar roces personales innecesarios me dirigí a los constructores, para que estos hablasen con los propietarios de los Towns Houses y no se me causaren daños tambien (sic) innecesarios. Saludo a la bandera. Me dirigí a la Alcaldía, pues es este ente quien otorga los permisos de construcción en este caso sin el retiro legal. Saludo a la bandera, siguió la construcción sin el retiro legal y quizás con la permisología en regla o sin ella. Justicia por su propia mano. Me dirigí al Ambiente y al abogado de los constructores. Saludo a la bandera. Mi pared derrumbándose por obra del relleno y la construcción pegada sin el retiro pertinente al lindero norte de mi pequeña casa, está destruyendo el techo que la protege y los bienes muebles que en ella se guardan, como es normal en una vivienda. Vale decir se me está causando daños a mi propiedad y mas aún a futuro se me pueden agravar esos daños con la caída de agua y otras materias sobre ese techo y provocar la total destrucción de mi propiedad.

(…Omissis…)

Del Derecho

La competencia para dirimir la presente acción interdictal, viene dada por el artículo 712 del código (sic) de Procedimiento civil (sic)

En atención al artículo 780 de la ley sustantiva aplicable al asunto, “El poseedor actual no hace presumir la anterior, salvo que el poseedor tenga título, en este caso se presume que ha poseído desde la fecha de su título”. Este es mi caso Sr. Juez, siempre he poseído la casa, el terreno, la pared de bloques y la pequeña casa adherida al lindero norte de mis predios, a su vez lindero sur del querellado. Lo anexado como “A” y “B” documentos originales prueban este aserto.

El artículo 706 del código civil (sic) clarifica aún mas la legalidad de mi reclamo, al estipular: “ No se pueden tener vistas rectas o ventanas para asomarse, ni balcones u otros voladizos semejantes sobre la propiedad del vecino, si no hay metro y medio de distancia entre la pared en que se construyan y dicha heredad”. El artículo 707 eiusdem, nos precisan la forma legal y la manera para contar las distancias arriba referidas.

A tenor de lo relatado anteriormente como hechos y visto que también el derecho me protege, solicito respetuosamente a ud, se sirva requerir al ciudadano lng. A.M., antes identificado con su No. (sic) de colegiatura, quien aparece como constructor de la obra, para que realice a su costa todas las obras necesarias y pertinentes para la reparación o construcción de un muro de contención que prevenga el deterioro inminente de mi pared y que repare la misma que se resquebrajó debido a su negligencia y continúe como predio inferior la pequeña obra de alcantarillado para que discurran las aguas de lluvia o de tanques de agua, hacia su nivel natural y para que se separe en la forma prescrita en el código (sic) civil (sic)…

Los fundamentos de derecho de esta querella interidictal (damni infecti), están contenidos en los artículos 785 y 786 del código (sic) civil (sic) venezolano (sic)…

(…Omissis…)

Desglosando los artículos, se infiere: a) Tenemos razones para temer que esa obra nueva...,cause perjuicio a un inmueble poseído por mi; b) tengo motivo racional para temer… que otro objeto amenace con daño próximo a un objeto poseído por mi...; c) Los predios amenazados son mi casa de habitación, mi pequeña casa de desahogo y mi pared; d) denunciamos mediante esta querella tal situación al Magistrado; d) pedimos se tomen las medidas pertinentes a evitar el peligro y e) solicitarnos la caución pertinente…

(Negritas del texto y subrayado de la Sala)

Respecto a ello, el juez de la recurrida expresó:

…En efecto, de un escudriñamiento profundo de la solicitud, puede observarse que el Actor en el folio 4 de la primera pieza, expresa: “… Los fundamentos de derecho de ésta querella interdictal (damni infecti), están contenidos en los artículos 785 y 786 del Código Civil Venezolano … tenemos razones para temer que esa obra nueva … cause un perjuicio a un inmueble poseído por mi; b) tengo motivo racional para temer … que otro objeto amenace con daño próximo a un objeto poseído por mi …”. Para luego citar, el artículo 717 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere al procedimiento del interdicto de obra vieja, señalando, en el folio 5 de la primera pieza: “ … el artículo 717 eiusdem establece: “En los casos el artículo 786 …”, Como puede observarse, es imposible escudriñar, si lo que se pretende es un interdicto de obra nueva, por el citado, pero sin establecer el requisito de la caducidad de un año, es decir de cuándo empezó la obra ó, está referida a un interdicto de obra vieja, pues al señalar el fundamento de la presente acción, cita ambos artículos, pero luego utiliza la frase latina: “Damni infecti”, que como expresa el maestro J.R. DUQUE SANCHEZ (Procedimientos Especiales Contenciosos. E.U.. Caracas. 1985, pág 265), está referida al daño temido u obra vieja, propia del derecho pretoriano, - agrega R.A.P. (Acciones Posesorias – Acciones de Deslinde. E.F.. Caracas, 1989, pág 253)-, en virtud de la cual el pretor imponía al demandado la obligación de dar caución por la reparación íntegra del perjuicio futuro.

Luego, el Actor en el propio folio cinco (05), procede a desglosar los artículos 785 y 786 del Código Civil, al expresar: “ desglosando los artículos, se infiere …”, es decir, tanto los presupuestos del interdicto de obra nueva como los presupuestos del interdicto de obra vieja. Solicitando al querellado la constitución de una garantía, de Ciento Cincuenta Mil Bolívares (150.000,oo Bs), tal cual lo establece el artículo 717 del Código de Procedimiento Civil, referido al interdicto de obra vieja. Y concluyendo con una solicitud, que no se corresponde, ni con el interdicto de obra nueva, ni con el interdicto de obra vieja, cuando solicita, en este procedimiento petitorio cuasi –posesorio, lo siguiente: “ … solicito respetuosamente a ud, se sirva requerir al ciudadano Ing. A.M. … como constructor de la obra, para que realice a su costa las obras necesarias y pertinentes para la reparación o construcción de un muro de contención que prevenga el deterioro inminente de mi pared y que repare la misma que se resquebrajó debido a su negligencia y continue como predio inferior la pequeña obra de alcantarillado para que discurran las aguas de lluvia o de tanques de agua, hacia su nivel natural …”. Siendo que en los interdictos prohibitivos, no puede disponerse la destrucción de la obra o la imposición al querellado de obligaciones de construcción, pues ello corresponde al juicio ordinario. Aunado a ello, el Actor acumula, circunstancias propias de la obra nueva y de la obra vieja que, aún cuando el Juez “Iura Novit Curia”, es decir, conoce el derecho, no puede escudriñar, pues el Jurisdiccente, no puede cambiar los hechos alegados por el solicitante. En efecto, el accionante acumula en su pretensión, afirmaciones fácticas que se corresponden, en un caso, con el interdicto de obra nueva y, en otros, con el interdicto de obra vieja; al expresar: “ en el lindero norte de mi casa … está construyendo su proyecto denominado conjunto residencial Villas del Valle …”. La frase “se está construyendo”, se refiere a una obra nueva. Pero luego agrega: “ … han construido además los propietarios del desarrollo … casi pegados a la pared divisoria de la casa pequeña, sin el pertinente retiro legal y ventanas que obviamente destruirán mi privacidad …” Aquí, ya el solicitante no nos señala que la obra que se ha iniciado, sino que ya la han hecho, cuando expresa: “han construido además”. Si la han construido, es que ya fue hecha, por lo cual estaríamos en presencia de una obra vieja. Ello debe entenderse así, además, porque de ser una obra nueva, el Actor debió expresar la fecha de inicio y probarla, para acreditar el presupuesto de la caducidad de la acción, al no expresar la fecha de inicio, no puede estar refiriéndose a un interdicto de obra nueva, pues no estaría cumpliendo con los presupuestos establecidos en la Ley, lo cual haría improcedente la solicitud, de considerarse obra nueva. Pero luego, en su mismo escrito y, generando más confusión, expresa: “ …pero su efecto ha sido arreciar la terminación de la obra …”. Por lo cual, bajo esta afirmación, estaríamos bajo el esquema de una obra nueva. Concluyéndose, que el actor mixturizo, el interdicto de obra nueva y de obra vieja, tratando de utilizar una interdicto prohibitivo general, sin encuadrar su acción en los presupuestos de uno u otro interdicto (obra vieja o nueva) que se corresponden a los interdictos prohibitivos, acumulando ambas pretensiones al desglosar y fundamentar su acción en los artículos 785 y 786 del Código Civil.

(…Omissis…)

Siendo las cosas así, cabría preguntarse: ¿Pueden acumularse en una misma solicitud, las acciones interdictales prohibitivas de obra nueva y daño temido, tal cual lo hizo el Actor? Esta Alzada Civil del estado Guárico, estima que no.

(…Omissis…)

Dentro de éste orden de ideas, debe acotarse también, que si bien es cierto, la sustanciación adjetiva de ambos interdictos, es parecida, en el sentido de que el iter se desenvuelve, en ambos casos, conforme a lo establecido en el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto, que dichos procedimientos no son compatibles en su totalidad, pues en el interdicto de obra nueva la acción tiene lapso de caducidad, lo cual genera que como causal de admisibilidad procesal, genere un estudio in limine, por parte del Juez de la Causa. Asimismo, el sistema recursivo de ambos interdictos varía, pues en el caso del interdicto de obra nueva, la apelación contra el fallo varía, ya que, en el caso de que el Juez prohíba la continuación de la obra, la apelación será en el sólo efecto devolutivo y, para el caso que la resolución permita la continuación de la misma, la apelación será (Artículo 714 in fine del Código de Procedimiento Civil); en el caso del interdicto de daño temido u obra vieja, la apelación, cualquiera que sea la resolución del juzgador, será en el sólo efecto devolutivo(Artículo 718 Ibidem) (sic). Pudiendo con ello establecerse que no son compatibles ambas sustanciaciones en su devenir del Iter procesal. Queriendo con ello significar, la imposibilidad de la acumulación de acciones prohibitivas interdíctales por obra nueva y vieja, en un mismo escrito libelar y así, se decide…

.

De lo anterior se observa, que el juez de la recurrida declaró la inepta acumulación de pretensiones al considerar que el accionante intentó conjuntamente la pretensión de interdicto de obra nueva con la de interdicto de obra vieja, sin embargo, del escrito libelar la Sala pudo constatar que si bien es cierto la parte actora fundamentó la demanda entre otros, en los artículos 785 y 786 del Código Civil, relativos a ambas pretensiones –interdicto de obra nueva e interdicto de obra vieja-, no es menos cierto que de los hechos narrados se evidencia que lo pretendido por éste fue el interdicto de obra nueva.

El interdicto de obra nueva esta regulado por el artículo 785 del Código Civil, el cual establece lo siguiente:

…Quien tenga razón para temer que una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno, cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real,o a otro objeto poseído por él, puede denunciar al juez la obra nueva, con tal de que no esté terminada y no haya transcurrido un año desde su inicio…

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Respecto a los requisitos de procedencia del mencionado interdicto, el Dr. A.M.B. en su obra, “Guía en los Estrados II”, páginas 524 y 525 indicó:

…1° Una obra nueva emprendida mediante trabajos de construcción, reconstrucción, o demolición en terreno propio o ajeno, que produzca innovación en la situación de hecho existente para el momento de su iniciación. El interdicto pretende mantener la situación de hecho que goza el poseedor.

2° Que la obra nueva no esté terminada: El objeto de la querella es detener la ejecución de la obra para evitar un perjuicio eventual y futuro, luego si la obra está concluida, la querella no procede, por cuanto su objeto es suspender la ejecución o exigir la garantía que cubra los perjuicios que la obra pueda causar…

3° Que la denuncia sea propuesta dentro del año siguiente a la iniciación de la obra.

4° Que la obra nueva produzca temor fundado de que causará perjuicios al poseedor de un inmueble, un derecho real, u otros objetos poseídos o susceptibles de ser poseídos por el interesado.

5° Que el querellante se halle en posesión de las cosas amenazadas de perjuicio al momento de intentar la denuncia, sin que interese la condición de la posesión o el tiempo durante el cual se haya ejercido.

6° El objeto de la pretensión pueden ser los inmuebles por causa de su deterioro total o parcial, los derechos reales cuando el denunciante se les priva total o parcialmente de esos derechos, o en el menoscabo de su ejercicio, y otros objetos poseídos susceptibles de sufrir daños…

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En tal sentido, los hechos narrados por la actora en su escrito libelar y de los cuales se evidencia que lo pretendido fue el interdicto de obra nueva conforme a las consideraciones antes expuestas relativas a este tipo de interdicto, son los siguientes:

1. “…la empresa (según aparece en valla en la calle El Liceo, de la urbanización Guamachal) PROYTURA S. .R..L (sic), está construyendo su proyecto denominado “CONJUNTO RESIDENCIAL VILLAS DEL VALLE…”.

2. “…Mi pared derrumbándose por obra del relleno y la construcción pegada sin el retiro pertinente al lindero norte de mi pequeña casa, está destruyendo el techo que la protege y los bienes muebles que en ella se guardan, como

es normal en una vivienda. Vale decir se me está causando daños a mi propiedad y mas aún a futuro se me pueden agravar esos daños con la caída de agua y otras materias sobre ese techo y provocar la total destrucción de mi propiedad…”.

c) “…Tenernos (sic) razones para temer que esa obra nueva..., cause perjuicio a un inmueble poseído por mi; b) tengo motivo racional para temer… que otro objeto amenace con daño próximo a un objeto poseído por mi...; c) Los predios amenazados son mi casa de habitación, mi pequeña casa de desahogo y mi pared...”.

Así pues, el juez conforme al principio “iura novit curia” esta sujeto a lo alegado y probado por las partes sin poder suplir hechos no alegados por estas, pues su deber jurisdiccional es aplicar el derecho, alegado o no por las partes, a los hechos planteados por las mismas.

Por lo que, el juez de la recurrida debió conforme al mencionado principio aplicar el derecho conforme a los hechos alegados sin apartarse de los mismos, pues ello causó la tergiversación de lo alegado por el accionante, al concluir que se trataba de la acumulación de dos pretensiones, la del interdicto de obra vieja con la del interdicto de obra nueva.

Con relación al vicio de incongruencia por tergiversación, esta Sala de Casación Civil, entre otras, en reciente sentencia N° 376 de 14 de junio de 2005, caso: L.A.G.S. y otro contra Alebor, C.A., expediente N° 2005-000123, ratificada en sentencia N° 791 de fecha 29 de noviembre de 2005, caso: Socominter, S.A., contra Ftt Forja Y Tratamiento Térmico De Tubulares, C.A. ratificada en sentencia de fecha 19 de diciembre de 2007 juicio: P.A.B.P. y C.I.C.D.B., Contra Felice Barbieri Sabín, señaló lo siguiente:

“...Con relación al vicio de incongruencia por la tergiversación de los alegatos de las partes, esta Sala de Casación Civil, en sentencia N° 435 de 15 de noviembre de 2002, caso J.R.D.S. contra M.R.D.S., expediente N° 99-062, con ponencia del Magistrado que suscribe la presente, señaló lo siguiente:

La Sala ha indicado de forma reiterada el carácter de orden público de los requisitos formales de la sentencia, por lo que, al detectarse una infracción en este sentido, le es dable ejercer la facultad consagrada en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, para casar de oficio el fallo recurrido.

En tal sentido, la Sala en sentencia Nº 72, de fecha 5 de abril de 2001, Exp. 00-437, en el caso de Banco Hipotecario Venezolano, C.A., contra Inversiones I.L.L.C.C., C.A., con ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe ésta, ratificó el siguiente criterio, que hoy nuevamente se reitera:

...Los requisitos intrínsecos de la sentencia contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como se ha establecido en numerosos fallos de esta Sala, son de estricto orden público. En este sentido, se ha señalado ‘que los errores in procedendo’ de que adolezca una sentencia de última instancia, constituyen -como atinadamente expresa Carnelutti- ‘un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la rescisión de la sentencia’, en cuanto que los errores de tal naturaleza se traducen en violación del orden público, por (Sic) en fin de cuentas reconducirse en la vulneración de alguna ‘de las garantías no expresadas en la Constitución’. (Sentencia de fecha 13 de agosto de 1992, caso E.P.M. contra C.L.F., expediente Nº 91-169, Sentencia Nº 334)...

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El artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, prevé que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Esta norma es acorde con el artículo 12 eiusdem, el cual dispone, entre otras cosas, que el Juez debe atenerse a lo alegado en autos.

Ambas normas constituyen una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en el ordenamiento jurídico venezolano, y sujetan la actividad decisoria del juzgador: a) Sólo sobre los hechos alegados en el proceso, sin extender su pronunciamiento sobre hechos no controvertidos por las partes, y; b) Sobre todos y cada uno de los alegatos en que quedó trabada la litis, bajo pena de cometer el vicio de incongruencia positiva o incongruencia negativa, respectivamente.

Asimismo, la Sala ha establecido de manera reiterada, que también constituye el vicio de incongruencia, cuando el juez se aparta de los hechos alegados, y tergiversa los argumentos de hecho contenidos en la demanda o en la contestación, pues en tales casos, no resuelve la controversia tal y como fue planteada por las partes y, simultáneamente resuelve algo no pedido: el argumento desnaturalizado…”.

Asimismo, la Sala ha indicado, entre otras, en decisión de fecha 29 de noviembre de 2005, caso: J.L.D.S. y otro c/ L.A.Z.Z., que “…la posible tergiversación de los alegatos aducidos en el libelo de demanda sólo puede controlarse a través del recurso por defecto de actividad, delatando el vicio de incongruencia positiva con infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil…”.

De modo que, conforme a lo antes planteado y en aplicación de las jurisprudencias ut supras señaladas, esta Sala estima que el juez de la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia por la tergiversación de lo alegado por la actora en su demanda, al concluir que lo pretendido era el interdicto de obra nueva conjuntamente con el de obra vieja, siendo que de los hechos alegados por ésta en el libelo y anteriormente señalados por esta Sala, se deriva que la acción es un interdicto de obra nueva y no las dos acciones conjuntamente, por lo que el juzgador de alzada conforme al principio de “iura novit curia” debió aplicar el derecho a esos hechos alegados, independientemente de que la actora alegó artículos relativos a ambas pretensiones.

En consecuencia, el juez de la recurrida al apartarse de los hechos alegados, y tergiversar los argumentos de hecho contenidos en la demanda, no resolvió la controversia planteada, infringiendo con ello el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón suficiente para casar de oficio el presente fallo. Así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CASA DE OFICIO la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, en fecha 7 de mayo de 2009. En consecuencia se decreta la nulidad la sentencia recurrida y se ORDENA al juez superior que corresponda, dicte nueva sentencia sin incurrir en el vicio declarado de oficio por esta Sala en el presente fallo.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Superior de origen de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de diciembre de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Presidenta de la Sala-Ponente,

____________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

_________________________

A.R.J.

Magistrado,

_____________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

______________________________

L.A.O.H.

Secretario,

__________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp: Nº. AA20-C-2009-000462

Nota: Publicada en su fecha a las

Secretario,