Decisión nº 58-07 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 10 de Julio de 2007

En fecha 5 de junio de 2006, la ciudadana M.T.P.L., representada judicialmente por la Abogada M.D. de Avila inscrita en el Inpreabogado Nº 21.737, actuando en representación de su hija la niña NOMBRE OMITIDO, introdujo ante la referida Sala de Juicio, solicitud de autorización de salida del país con destino a la ciudad de Miami, la primera semana del mes que corresponda, cada sesenta días, para ser atendida en el Miami Children’s Hospital por el doctor W.M. y/o cualquier otro médico que sea necesario. Señala que por ante la misma Sala de Juicio cursa solicitud de separación de cuerpos y bienes por mutuo acuerdo celebrado entre ella y su cónyuge L.E.H.S., en el cual existen los acuerdos relativos a la vida familiar futura, siendo revisado en materia de reglamentación de visitas, que en esa misma oportunidad al celebrar conciliación para su modificación, su cónyuge declaró ante la Juez del Tribunal, su negativa a autorizar cualquier salida del país a la niña en cuestión, posición ésta que ha mantenido hasta esa fecha.

Narra la solicitante que la niña desde la edad de un año ha padecido de trastornos de salud de tipo intestinal, ocasionándole su disminución en el desarrollo pondoestatural, que su padecimiento tuvo una evolución torpida haciendo necesario su hospitalización en dos oportunidades, por tales razones, sus progenitores y los médicos tratantes pediátricos, ante la corta edad de la niña y el hecho de ella disponer de recursos económicos suficientes, decidieron su valoración en el Miami Children’s Hospital en el estado de La Florida, donde le fue diagnosticado Reflujo Gastroesofágico, siendo tratada por el Dr. W.M. en abril de 2005 observando una mejoría notoria. Que en esa oportunidad el medico tratante le sugirió chequeo médico cada 60 días para valorar su mejoría y ajustar el tratamiento. Que en el mes de septiembre la niña regresó a su medico local por presentar síntomas abdominales e inapetencia, indicándole tratamiento que solo produjo una leve mejoría. Señala que la niña debió acudir a la consulta en la ciudad de Miami durante los meses de junio, agosto, octubre y diciembre de 2005; febrero y abril de 2006 como fue recomendado, lo que no ha sido posible por la negativa de su progenitor para autorizar la salida del país. Invoca la sentencia dictada en Sala Constitucional de fecha 25 de julio de 2005 bajo el Nº 1953, y solicita la actuación del órgano jurisdiccional especializado para que autorice la salida del país para la niña NOMBRE OMITIDO, con fines médicos durante por lo menos, una semana de cada sesenta días para ser atendida por el antes nombrado médico, y así garantizar su derecho a la salud cuya obligación corresponde a los padres, derecho éste que es el que la lleva a solicitar judicialmente la autorización.

Por auto de fecha 22 de junio de 2006 el a quo dio entrada a la referida solicitud acogiendo el criterio fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 25 de julio de 2005 por su carácter vinculante, ordena sustanciar el procedimiento por lo previsto en el artículo 514 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con la advertencia de que al existir entre los progenitores oposición al permiso o autorización para viajar al extranjero, debe sustanciarse por el procedimiento contencioso de guarda, criterio que esta alzada ratifica por cuanto en el fondo, lo discutido pertenece a elementos de la institución citada, y la custodia y vigilancia de la niña obligación de ambos progenitores. Así se declara.

Consta que cumplido el trámite comunicacional, comparece la apoderada judicial del progenitor y en escrito consignado indica que, en la solicitud de separación de cuerpos establecieron un régimen de visitas amplio que transcribe, señala que la madre de la niña viene incumpliendo este particular en forma caprichosa, afectando la fluidez del contacto que debe existir entre padre e hija; que por los distanciamientos originados y el cambio de domicilio de la progenitora, acordaron ante el tribunal que el padre podría buscar en la ciudad de Mérida a la niña acompañada de su nana y personal de seguridad por estar expuesta a situación de peligro por secuestro, y de ese modo sería trasladada a casa de su progenitor cada dos fines de semana; que accedió a requerimiento de la madre, que el personal de seguridad pernoctara dentro de su residencia y evitar cualquier peligro, que pese a ello, la visita con pernocta no ha ocurrido, situación que se mantiene en el tiempo; que para el cumpleaños de su hija la madre organizó una fiesta en un club de la localidad a la que no fueron invitados su padre ni su familia paterna, situaciones que le han generado angustia y temor por el desarraigo de la niña dentro del país, preguntándose cómo serán las circunstancias fuera del país. Realiza algunas aseveraciones médicas y concluye que el diagnóstico dado a su hija es una patología bien conocida por especialistas venezolanos y de exitoso tratamiento en el país, por lo que el hecho de no darle su autorización para que la niña viaje al exterior, no vulnera su derecho a la salud; que son los forzados distanciamientos que le han alejado de su hija, lo que le inspira un fundado temor para dar su autorización.

Sustanciada la solicitud por el procedimiento previsto, el a quo dictó su sentencia en fecha cinco de diciembre de 2006 mediante la cual concede autorización para viajar al estado de Florida en Estados Unidos de Norteamérica desde el día 11 hasta el día 22 de diciembre de 2006, a la niña NOMBRE OMITIDO en compañía de su progenitora la ciudadana M.T.P.L., sentencia que quedó firme por no existir recurso contra ella.

II

DE LA NUEVA AUTORIZACION

En fecha 8 de enero de 2007 la representación judicial de la progenitora consigno escrito señalando que a la niña le fue indicado una serie de exámenes médicos, ameritando una gastroscopia que le impidió su retorno al país en la fecha prevista, lo cual demostrará al regresar al país, que en esa oportunidad los progenitores establecieron un régimen de visitas en la ciudad de Miami, por ser tradición de los miembros de esa familia paterna disfrutar navidad y fin de año en aquélla ciudad, lo cual no se dio por no haber buscado el padre a la niña en la casa de sus abuelos maternos.

En fecha 18 de enero de 2007 el progenitor asistido de abogado introduce escrito solicitando oficiar a la ONIDEX para que informe la fecha de entrada y salida del país de la niña de autos, y a la empresa American Airlines para que informe la fecha de compra de los boletos del viaje de ida y regreso a la ciudad de Miami.

En la misma fecha anterior, la representación judicial de la progenitora consignó recaudos en idioma inglés y con el fin de demostrar la evaluación y ordenes médicas realizadas a la niña durante el período permisado, solicita al tribunal la designación de un interprete público para su traducción; asimismo, indica que por así evidenciarse de los recaudos que consigna, solicita autorización de salida del país a la niña con destino a los Estados Unidos, por estar prevista cita medica para el día dos de abril de 2007.

En fecha 17 de abril de 2007 mediante diligencia de la representación judicial de la progenitora, consigna traducción de informe médico realizada por interprete público, señala que ante la persistente negativa por parte del progenitor de autorizar la salida del país a la niña, solicita se autorice la salida cada cuatro meses, es decir en abril, agosto y diciembre de cada año.

Consta a los folios 162 al 165 documento suscrito por el abogado Carlos Eduardo Adrianza Pérez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.819.382 identificado como Interprete Público de la República Bolivariana de Venezuela en el idioma inglés, acreditación que manifiesta consta en Gaceta oficial Nº 35.292 de fecha 13 de septiembre de 1993, y con ese carácter certifica que el documento original que adjunta, escrito en idioma inglés, le ha sido presentado para ser traducido al idioma castellano; evidenciándose de la traducción realizada, que pertenece a un informe médico suscrito por el Dr. W.I.M., M.D. FAAP. Director asociado, División de Gastroenterología Pediátrica del Miami Children’s Hospital, realizado a la niña NOMBRE OMITIDO referida siguiendo consulta del Dr. A.G.-Morales, indica las fechas 07/06/2002 y 11/01/2007. Sigue un resumen de la historia clínica y luego, literalmente dice lo siguiente: “RECOMENDACIÓN: El chequeo se hará en 3 o 4 meses, o cuando concluya el verano.” Informe este que se estima en su justo valor probatorio por cuanto opuesto al progenitor no resultó impugnado, quedando determinada la oportunidad en la cual deberá realizarse chequeo medico a la niña de autos, ante el medico tratante en el exterior. Así se declara.

Constan comunicaciones que a pedimento del a quo fueron remitidas por la empresa American Airlines y la ONIDEX, las cuales se aprecian como prueba del movimiento migratorio y la demostración que la niña salió del país con destino a Miami en fecha 10 de diciembre de 2006 y retorno procedente de Miami en fecha 15 de enero de 2007.

III

DE LA SENTENCIA APELADA

Con respecto a la solicitud de autorización presentada por la progenitora, para trasladar a su hija al estado de La Florida, con fundamento en el informe rendido por el médico tratante en los Estados Unidos de Norteamérica, Dr. W.I.M., el a quo se pronunció y dictó la sentencia recurrida que en su dispositiva establece lo siguiente:

1) AUTORIZAR A LA NIÑA NOMBRE OMITIDO, para que en compañía de su progenitora M.T.P.L., pueda salir del país con destino a los Estado (sic) Unidos de Norteamérica, cada tres meses, a objeto que se someta a control médico, iniciándose la primera de ellos la última del mes de mayo, y así sucesivamente cada tres meses, en la última semana, hasta tanto culmine el tratamiento médico llevado en el Children’s Hospital en la ciudad de Miami, obligándose la progenitora a presentar ante este tribunal el informe médico y la fecha de la nueva cita si así se requiere e informando de los resultados de la misma al progenitor ciudadano L.E.H.S..

2) Se conmina a los progenitores a cumplir las obligaciones que el

principio de corresponsabilidad establece a la familia.

IV

CONSIDERACIONES FUNDAMENTALES PARA DECIDIR

En la presente causa corresponde a esta superioridad determinar si es posible, la autorización dada por el a quo para salir del país cada tres meses en forma sucesiva, con destino a los Estados Unidos de Norteamérica, a la niña NOMBRE OMITIDO acompañada de su progenitora, para someterse a control médico, hasta que culmine su tratamiento llevado en el Children’s Hospital de la ciudad de Miami en Estados Unidos de Norteamérica.

Esta alzada, luego de un detenido análisis de las actuaciones llevadas en el expediente, no observa que exista un medio de prueba que determine la fecha en la cual terminará el control medico aludido, por lo que se juzga mutable en el tiempo los viajes de la niña. Así se presenta el escenario de la secuencia de los viajes de la niña al extranjero, al no existir ningún indicio que haga presumir cuánto tiempo durará cada evaluación médica, una fecha cierta de retorno y cuándo culminarán los viajes que por asistencia médica al exterior, tendría que hacer la niña. Ante esta realidad, es el informe médico que produzca el médico tratante, lo que origina la certeza de la próxima visita médica y, la secuencia de los viajes de la niña al extranjero. Desde ésta óptica, ante el alegato por parte de la progenitora, de violación por parte de su padre del derecho a la salud de la niña, esta jurisdicción debe revisar sus derechos y garantías en el caso concreto.

En efecto, el Derecho a la Salud es un derecho protegido por nuestro ordenamiento jurídico, concretamente según lo previsto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este derecho se torna fundamental cuando se ubica en conexión con el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal.

Ahora bien, cuando la Constitución ubica el Derecho a la Salud en su artículo 84, lo sitúa con carácter asistencial, y es lo que nuestra Constitución denomina Estado Social de Derecho, imponiendo al Estado mismo, acciones concretas dentro de sus políticas públicas.

La diferencia entre uno y otro, priva y van a depender de las circunstancias y características que rodeen el caso, pero está claramente determinada la obligación del órgano jurisdiccional, que por mandato constitucional y legal, debe proteger el derecho a la salud. Y, no cabe la menor duda ante esta alzada, que en razón de la edad, cualquiera de los progenitores de niños, niñas o adolescentes, pueda acudir ante la autoridad competente a reclamar que se materialice bien sea de forma pública o privada el derecho a la salud.

VI

ASPECTOS DEL CASO EN CONCRETO

En el caso concreto, el derecho a la salud señalado por la progenitora como violentado a la niña, según refiere, se lleva a cabo por la negativa del progenitor a dar su autorización para viajar al exterior a realizarse tratamiento médico, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Constitución, que normatiza el derecho a la seguridad social como un servicio público, gratuito, universal, integral y solidario para garantizar y asegurar la salud ante alguna contingencia, debe situarse el derecho reclamado como el Derecho a la Salud de carácter asistencial, que le impone a esta Corte Superior su consideración para proteger integralmente el Derecho a la Asistencia Médica Privada de la que ha venido gozando la niña NOMBRE OMITIDO, al no estar controvertido el derecho que ella tiene a reclamar asistencia medica gratuita o privada donde se presten tales servicios dentro del país, en virtud del deber que tiene el Estado de garantizar el Derecho a la Salud.

Dos aspectos importantes debe destacar esta alzada, en primer lugar, por especiales circunstancias de la madre, la niña ha tenido la oportunidad de recibir tratamiento médico que le es permitido adquirir en el extranjero, dadas las condiciones económicas favorables que alega tener su progenitora, quien en su condición de madre está en libertad de permitirse ampliar su espacio geográfico para asistir a determinado centro asistencial público o privado, dentro o fuera del país, con la finalidad de dar la protección que como deber tiene, para la salud de su hija.

En segundo término, la niña está amparada en la Ley especial, muy especialmente por el Principio de la Protección Integral y el de la Prioridad Absoluta, cuyo contenido de éste último, según Cornieles (2000, 57), “consiste en un imperativo general de privilegiar la protección de los derechos y garantías de los niños y adolescentes, frente a otros derechos e intereses”, por lo que la atención de la asistencia médica que ofrece la madre a su hija, se encuentra ajustada a derecho, lo que origina la consecuencia jurídica de que, la declaración del a quo en la sentencia apelada, en lo que respecta a la autorización dada a la niña para realizar viaje al exterior y recibir control de asistencia médica en compañía de su progenitora, para la última semana del mes de mayo de 2007, resulta acertada en cuanto garantiza el Derecho fundamental a la Asistencia Médica de la niña, que resulta ser el núcleo central de la presente solicitud.

No resulta acertado el fallo apelado en cuanto a la autorización dada a la niña para salir del país con destino al exterior acompañada de su progenitora, para recibir control de asistencia médica cada tres meses a partir del mes de mayo (autorizada en forma asertiva el mes de mayo), hasta que se culmine el tratamiento médico llevado en Hospital de Miami; pues al quedar sujeto a cuando culmine el tratamiento que recibe en el extranjero sin existir constancia de ello, el número de viajes que deberá realizar la niña a los Estados Unidos de Norteamérica, genera para el tribunal la incertidumbre alegada por su progenitor como fundamento de su negativa de autorización, ya que, en cuanto a la fecha de su regreso al país cada vez que viaje, al no estar establecida, redunda en el alegato formulado por el padre en relación con los distanciamientos en el régimen de visitas que se han venido alterando con ocasión los viajes de la niña.

En consecuencia, precisado lo anterior se concluye que las circunstancias reflejadas en los autos, caracterizadas primeramente por la asistencia medica para garantizar a la niña el Derecho a la Salud; en segundo lugar, la necesidad de la niña y la posibilidad de parte de su progenitora de brindarle asistencia médica en los Estados Unidos de Norteamérica, adminiculado el informe médico efectuado por el Dr. W.I.M., Director Asociado a la División de Gastroentología Pediátrica del Children’s Hospital de Miami, no soslayan los datos referenciales en cuanto a la salud de la niña, y en tal sentido debe confirmarse el fallo apelado que autorizó el viaje de la niña a los Estados Unidos de Norteamérica para la última semana del mes de mayo. Así se declara.

Con respecto a la autorización dada para los demás viajes, de acuerdo con el informe médico producido por el medico tratante en el extranjero y que cursa en autos (vto. fl. 162), en el cual se apoya la solicitante para peticionar el viaje a dicho país cada tres meses, observa esta alzada que, claramente indica y se lee de la traducción literal que realizó el interprete público, que existe una “RECOMENDACION: el chequeo se hará en 3 o 4 meses, o cuando concluya el verano.” De modo que no estando pautada en autos, una nueva cita para que la niña asista a dicho país a recibir tratamiento médico en el centro hospitalario referido, habiendo transcurrido más de un mes desde la fecha en la cual fue autorizada para realizar el viaje, sin que exista constancia en autos de algún informe médico que imprima el derecho que tiene de asistir a una nueva consulta médica en el extranjero, no debe ser extendida la autorización solicitada de forma indefinida, por lo que la parte dispositiva de la sentencia apelada en lo referente a la autorización sucesiva para viajar al extranjero cada tres meses hasta que culmine el tratamiento de la niña, debe ser revocada. Así se decide.

Con respecto al cumplimiento del derecho de visitas que el progenitor solicita sea decidido mediante el recurso planteado, esta alzada no hace pronunciamiento alguno por ser un asunto que no ha sido discutido en este proceso resultando ser ajeno al caso de autos. Así se resuelve.

VII

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala de Apelación de la CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación formulado por el ciudadano L.E.H.S.. 2) CONFIRMA parcialmente la sentencia de fecha nueve de mayo de 2007 dictada por la Juez Unipersonal Nº 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, en lo que respecta a la autorización dada para que la niña NOMBRE OMITIDO, en compañía de su progenitora ciudadana M.T.P.L., realizara viaje a los Estados Unidos de Norteamérica en la última semana del mes de mayo de 2007. 3) REVOCA la sentencia predeterminada en el punto 2) de este fallo, en lo que respecta a la autorización sucesiva para viajar al extranjero cada tres meses, hasta que culmine el tratamiento de la niña de autos. Así se decide.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo de esta Corte.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de julio de dos mil siete (2007). AÑOS: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Juez Presidente,

C.T.M.

Las Jueces Profesionales,

O.R.A.B.B.R.

Ponente

La Secretaria,

Karelis Molero García

En la misma fecha quedó registrado el fallo anterior bajo el N°.”58”, en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil siete. La Secretaria,

Exp. N° 1015-06/P.24-06.-

ORA/ora.-