Decisión nº 091-07 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 2 de Julio de 2007

Fecha de Resolución 2 de Julio de 2007
EmisorCorte de Apelaciones 5
Número de Expediente06-2043
PonenteCarmen Mireya Tellechea
ProcedimientoApelación Contra Sentencia Definitiva

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA QUINTA ACCIDENTAL

Caracas 02 de julio de 2007

Año 197° Y 148°

Decisión: (091-07)

Ponente: DRA. C.M.T.

Causa: S5A-06-2043

Corresponde a esta Sala Quinta Accidental del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir conforme al artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al Recurso de Apelación de Sentencia presentado por las Abogadas T.M.T., T.S.A. y A.H.M., en su carácter de Fiscales del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio, interpuesto en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado Trigésimo en Funciones de Juicio, de fecha 21/09/06, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la Causa por Extinción de la Acción Penal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 108 (ordinal 5°), 109 y 110 del Código Penal, en la causa número JJ-30M-345-05 (Nomenclatura del Tribunal de Juicio), con los efectos extensivos a la ciudadana B.C.P., acusada en dicha causa.

Este Tribunal Colegiado Accidental luego de efectuada la Audiencia a la que se contrae el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a examinar las actuaciones que conforman la causa y para decidir previamente observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Riela a los folios 185 al 191 de la pieza 26, que conforman la causa S5A-06-2043, Recurso de Apelación interpuesto por las Abogadas T.M.T., T.S.A. y A.H.M., en su carácter de Fiscales del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio, interpuesto en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado Trigésimo en Funciones de Juicio de fecha 21/09/06, y del cual se desprende entre otras cosas lo siguiente:

“…(Omissis)…

PRIMERO

El Ministerio Público presentó escrito acusatorio, en fecha 21-07-2004, ante el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, (Expediente No. 51C-760-03). De conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos R.T.L., F.A.M. y B.C.P., identificados en dicho acto conclusivo, y en el Capitulo V, referido a la SOLICITUD DE ENJUICIAMIENTO, textualmente dice:

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, satisfechos así los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y en virtud de las atribuciones que me confieren los artículos 34, ordinal 11°, de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108, ordinal 34°, de la Ley Adjetiva Penal, la suscrita, Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio del Área Metropolitana de Caracas, solicito muy respetuosamente a este órgano jurisdiccional, la admisión del presente escrito acusatorio, así como los medios de pruebas ofrecidos, por ser legales, necesarios, pertinentes y útiles y que los mismos han sido obtenidos lícitamente, conforme a las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal vigente para la época (Código de Enjuiciamiento Criminal) y los cuales hasta la presente fecha no han sido desvirtuados. Asimismo peticiono la fijación del lapso pertinente para que se lleve a cabo el acto de la Audiencia Preliminar a que se contrae el artículo 327 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y se ordene la apertura del Juicio Oral y Público, según lo establecido en el artículo 108, ordinal 10° en relación a lo previsto en el artículo 328, ordinal 2°, ejusdem, por lo que consecuencialmente solicito, en atención a los previsto en el artículo 326, ordinal 6° ibídem, el enjuiciamiento de los ciudadanos B.C.P., … identificados en el encabezamiento del presente escrito acusatorio, por estar incursos en la comisión del delito de AGAVILLAMIETO (sic), previsto y sancionado en el artículo 287 en concordancia con el artículo 289 del Código Penal, en la participación de jefe de la gavilla a la ciudadana B.C. PÉREZ…

.(Pza.24, fs,-93 al 128).( Subrayado y negrillas nuestro)

SEGUNDO

En fecha 02-03-2005, se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar, y el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (Expediente No. 51C-760-03), emitió los siguientes pronunciamientos:

…OCTAVO: De conformidad con lo establecido en el artículo 330, numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal se admite en todas y cada una de sus partes la acusación interpuesta por la Fiscalía para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en contra de los ciudadanos R.T.L., F.A.M. y B.C.P., previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal… y bajo la forma de participación de Jefe de gavilla en lo que respecta a la última de los mencionados, conforme a lo establecido en el artículo 289 ibidem, a cumplir el acto conclusivo con los requisitos establecidos en artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando presunción de la demostración que se estaba ante una asociación para delinquir de manera estable y permanente y que hay una participación en el hecho.

NOVENO: De conformidad con lo establecido en el numeral noveno del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten todos y cada uno de los medios de pruebas presentados en el escrito de acusación y los cuales señaló la representante del Ministerio Público ya que se han cumplido con las formalidades que exige la norma adjetiva penal, los cuales se encuentran en el escrito acusatorio del folio 105 al 114 de la vigésima cuarta pieza del expediente…DECIMO: Se ordena el pase a juicio de la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Pza. 24,fs.-115 al 139) (Subrayado y negrillas nuestro).

TERCERO

La decisión emitida en fecha 21-09-2006 por este Honorable Tribunal, una vez que comprueba con elementos procesales el delito de agavillamiento y hacer consideraciones de tipo jurisprudencial y doctrinal con relación al instituto jurídico procesal y legal de la prescripción judicial de la acción penal (Pza. 26, fs.-163 al 174), señala:

…De las actuaciones que conforman la presente causa en donde se les imputan a los ciudadanos F.A.M. y R.T.L., ya identificados en autos, el delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal (vigente para la fecha de comisión del delito), en la actas que conforman el presente expediente se puede observar los presupuestos constitutivos de dicha conducta punible. Por este delito, la Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, imputó a los referidos ciudadanos el delito de Agavillamiento para lo cual presentó formal acusación en contra de los ciudadanos F.A.M. y R.T.L., el referido delito, tipificado y sancionado en el artículo 287 del Código Penal…, pretensión esa la cual fue admitida (Acusación), por el Juzgado Quincuagésima (sic) en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ese delito fundamento de la acusación establece una pena de prisión de dos (2) a cinco (5) años, cuyo término para el cálculo del lapso de prescripción judicial o extraordinaria, es de Siete (7) años y Seis (6) meses, conforme a los artículos 37 y 108 (ordinal 5°) de la ley sustantiva, el cual debe computarse desde el día en que se perpetró el hecho punible y ello por mandato del artículo 109 eiusdem.

El Tribunal sentenciador observa, que en la revisión de la actas del expediente, en la presente causa no consta en autos la fecha cierta de comisión del delito de Agavillamiento, razón por la cual se tomará en cuenta para el computo (sic) de la Prescripción Judicial la fecha, cuando fue dictado el Auto de Proceder, esa fecha se puede verificar en la actas insertas al expediente, y se acredita que este ocurrió en fecha 10 de febrero de 1998 contando hasta la presente fecha 21 de Septiembre de 2006 (fecha de la presente decisión dictada por este tribunal de Juicio), por lo que se determina que han transcurrido OCHO (8) AÑOS, SIETE (7) MESES y ONCE (11) DÍAS, esto es, un tiempo superior al establecido por el legislador para considerar prescrita la acción penal (prescripción extraordinaria o judicial) sin que el juicio se prolongara por causas atribuibles a los acusados o a su Defensa. En consecuencia, lo procedente en este caso es acordar la Prescripción de la Acción Penal, y por vía de consecuencia decretar el sobreseimiento de la presente causa por extinción de la acción penal. A favor de los ciudadanos F.A.M., Y R.T..

Igualmente la presente decisión se hace extensiva a favor de la ciudadana B.C.P.. Así se decide) (sic).

Y la dispositiva del fallo alude a:

PRIMERO: Declara con lugar la excepción consagrada en el artículo 28 numeral 5, en relación con lo dispuesto en el artículo 48 ordinal 8 todos del Código Orgánico Procesal Penal, que fue opuesta por los Dres. M.C.C. y J.J.R.M., con el carácter de Defensores de los ciudadanos F.A.M. y R.T.L.: SEGUNDO: DECLARA LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, en la causa seguida contra los imputados de autos, F.A.M. Y R.T.L., acusados en la presente causa por la comisión del delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal, vigente para la época de su comisión. Igualmente se declara los efectos extensivos de la presente decisión a favor de la ciudadana B.C.P.. TERCERO: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO, de la presente causa por extinción de la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 108 (ordinal 5°), 109 y 110 del Código Penal, en la presente causa No. JJ-20m-245-05, nomenclatura de este Juzgado seguida a los Acusados F.A.M., R.T.L. y B.C.P., por la comisión del delito de Agavillamiento en Grado de Cooperadores Inmediatos

(Pza. 26, fs.-162 al 187) (subrayado y negrillas nuestro).-

En relación a la aplicación del artículo 108, ordinal 5° (3 años), del Código Penal vigente para la fecha, en materia de prescripción ordinaria como base para el cálculo de la prescripción extraordinaria o judicial, señalado en la decisión, lo correcto es el artículo 108, ordinal 4° (5 años), ejusdem.

CUARTO

A los ciudadanos F.A.M. Y R.T.L., se les formuló acusación y así fue admitido y ordenado el pase a juicio, por la comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, tipificado y penado en el artículo 287 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal vigente para la fecha de la comisión de el ilícito citado, en la participación de cooperadores inmediatos, cuya pena es prisión de dos (2) a cinco (5) años y la ciudadana B.C.P. por la comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, tipificado y penado en el artículo 287 en relación con el artículo 289 del Código Penal vigente, para la fecha de la comisión del ilícito citado como Jefa de la gavilla, cuya pena es de presidio de dieciocho (18) meses a cinco (5) años, lo que determina que la cualidad de concurrir en la comisión del ilícito de marras, bien como cooperador inmediato o jefe, es diferente, ya que la penalidad aplicada a esta última concurrencia es de presidio, incomparable con la de prisión, como así los señaló el acto conclusivo antes citado.

La prescripción ordinaria aplicable para el delito de Agavillamiento, de conformidad con lo establecido en los artículos 287, en relación (sic) 289 de la Ley Sustantiva Penal, en la concurrencia de Jefa de la gavilla para la ciudadana B.C.P., es la establecida en artículo 108, ordinal 3° (7 años) y aplicando el artículo 109 y 110 ejusdem, no se ha producido la prescripción extraordinaria o judicial y la prescripción ordinaria ha estado interrumpida por diferentes actos judiciales.

QUINTO

El fallo impugnado estableció a la ciudadana B.C.P., el efecto extensivo, con sólo señalar: Igualmente se declara los efectos extensivos de la presente decisión a favor de la ciudadana B.C.P., sin base jurídica, ni razonamiento del análisis jurídico de la participación individual de la ciudadana B.C.P., el cual esta plasmado en la acusación en la admisión de la misma con su respectivo pase a juicio.

SEXTO

Como consecuencia de lo anteriormente señalado el fallo señala:

DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la presente causa por extinción de la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 108 (ordinal 5°) , 109 y 110 del Código Penal, en la presente Causa No. JJ-30M-345-05, nomenclatura de este Juzgado seguida a los Acusados F.A.M., R.T.L. y B.C.P., por la comisión del delito de Agavillamiento en Grado de Cooperadores Inmediatos

. (Pza.26, fs.-162 al 187). (subrayado y negrillas nuestro).

Decisión recurrible que pone fin al proceso, con(SIC) lo indica el artículo 447, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, objeto del escrito de impugnación.-

SEPTIMO

El artículo 324 de la Ley Adjetiva Penal, establece los requisitos que deben expresar el Sobreseimiento de la Causa, entre el que se destaca: “3. Las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicables”. El fallo impugnado carece de este requisito y con el texto: “Igualmente se declara los efectos extensivos de la presente decisión a favor de la ciudadana B.C. PÉREZ”, fue suficiente análisis jurídico por parte del juzgador para asentar una decisión que pone fin a un proceso.

OCTAVO

El Sobreseimiento de la Causa, es una decisión judicial en virtud de la cual se da por terminado el proceso de manera definitiva, en razón de una causal expresamente establecida en la ley adjetiva penal tiene fuerza definitiva- y por lo tanto produce efectos de cosa juzgada, por lo tanto impide toda nueva persecución contra el imputado o acusado a favor del quien se declara.

NOVENO

De conformidad con lo señalado en el artículo 448, único aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público promovemos, como pruebas, la copia certificada del escrito acusatorio presentado ante el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (Expediente No.51C-760-03) y el acta de la celebración de la Audiencia Preliminar correspondiente.

A tal efecto, solicitamos muy respetuosamente a este Honorable Tribunal, expida copia certificada del escrito acusatorio y del acta de la Audiencia Preliminar respectiva y anexado al Cuaderno de Incidencias, contentivo de las actuaciones que corresponden al presente Recurso de Apelación, el cual será remitido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que conocerá de la presente impugnación.

DECIMO

En base a los razonamientos antes explanados y del contenido de la (sic) escrito acusatorio y del acta de la Audiencia Preliminar, y promovidos como prueba, el Ministerio Público solicita muy respetuosamente, a la Corte de Apelaciones admitirlo conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, declare con lugar la impugnación interpuesta mediante este escrito y revoque la decisión dictada en fecha 21-09-2006 por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó el Sobreseimiento de la Causa por extinción de la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 108 (ordinal 5°), 109 y 110 del Código Penal, en la causa número JJ-30M-345-05 (nomenclatura de este juzgado de juicio), seguida a la ciudadana B.C.P. y ordene la celebración del Juicio Oral y Público respectivo, previo el acto de la depuración del ciudadano escabino faltante, ya que no hay otro depurado, como estaba previsto antes de dictarse la decisión recurrida.”

II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Riela a los folios 204 al 209 de la pieza 26, formal contestación al recurso de Apelación interpuesto por las Representantes de la Vindicta Pública, Abogadas T.M.T., T.S.A. y A.H.M., en su carácter de Fiscales para el Régimen Procesal Transitorio, realizado por la ciudadana B.C.P. acusada en esta causa y cuyo contenido es entre otras cosas, el siguiente:

…(Omissis)…

Los artículos 435 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen, que el Recurso de Apelación se interpondrá ante el Juez o Tribunal que dictó la decisión… y en escrito fundando en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende, fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo.-

De su lectura se infiere que dicho acto de interposición del recurso se practicará bajo determinadas formalidades con prescripciones específicas, donde no solo (sic) se trata de la motivación del recurso sino también de la indicación del motivo que lo hace procedente por cuanto al Juez, bajo este nuevo esquema de apelación del Código Orgánico Procesal Penal no puede ampliar su conocimiento a todo lo ocurrido en el proceso, sino que se encuentra limitada la impugnación espeífica a las partes, apoyadas en motivos taxativos que prevé la norma del artículo 447 al señalar que el recurso solo (sic) podrá fundarse en:

1.- Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.-

2.- Las que resuelvan una excepción.-

3.- Las que rechacen la querella.-

4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.-

5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declarables inimpugnables por este Código.

6.- Las que conceden y rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.-

7.- Las señaladas expresamente por la Ley.-

No obstante, lo afirmado, y entrando a conocer del fondo del recurso interpuesto, podemos evidenciar que la Vindicta pública, en el capitulo intitulado “CUARTO” hace el siguiente planteamiento:

A los ciudadanos F.A.M. Y R.T.L., se les formuló acusación y así fue admitida y ordenado el pase a juicio, por la comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, tipificado y penado en el artículo 287 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal vigente para la fecha de la comisión del ilícito citado, en la participación de cooperadores inmediatos, cuya pena es prisión de dos (2) a cinco (5) (sic) y la ciudadana B.C.P. por la comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, tipificado y penado en el artículo 287 en relación con el artículo 289 del Código Penal vigente, para la fecha de la comisión del ilícito citado como Jefa de gavilla, cuya pena es de presidio de dieciocho (18) meses a cinco (5) años, lo que determina que la cualidad de concurrir en la comisión del ilícito de marras, bien como cooperador inmediato o jefe, es diferente, ya que la penalidad aplicada a esta última concurrencia es de presidio, incomparable con la de prisión, como así lo señaló el acto conclusivo antes citado.

La prescripción ordinaria aplicable para el delito de Agavillamiento, de conformidad con lo establecido en los artículos 287, en relación (sic) 289 de la Ley Sustantiva Penal, en la concurrencia de Jefe de gavilla para la ciudadana B.C.P., es la establecida en artículo 108, ordinal 3° (7 años) y aplicando el artículo 109 y 110 ejusdem, no se ha producido la prescripción extraordinaria o judicial y la prescripción ordinaria ha estado interrumpida por diferentes actos judiciales…

Así analizado el texto de la “apelación” no se aprecia en parte alguna el contenido sustancial, la indicación y menos aún fundamentación de cualquiera de los motivos previstos en el artículo 447 antes transcrito y al cual obligatoriamente debía ajustarse la disposición legal que debería ser denunciada como infringida, lo cual tampoco hace el apelante, pues se trata junto a lo previsto en el artículo 436 Ejusdem de motivos permitidos para impugnar las decisiones como el presente caso.

Olvida el recurrente, que la apelación debe ser ejercida sobre una Decisión, que no solo (sic) debe serle adversa, sino que la misma debe ser VIOLATORIA, de alguna disposición legal y por ende, se encuentra obligado a señalar en que parte del fallo se cometió dicha violación, realizándose en varias oportunidades transcripción parcial de la decisión, donde se observe tal falla, y la indicación EXPRESA de cual fue la norma violentada. En tal sentido observamos que el apelante, no solo (sic) no señala que parte del fallo contiene la violación, sino nisiquiera se molestan en indicar que norma o normas fueron, a su juicio, violentadas.

Amén de los alegatos esgrimidos, que por si (sic) solos hacen evidente la improcedencia del recurso de apelación interpuesto, por falta de técnica del recurrente, y la omisión de las normas procesales en las que se funde su pretensión, así como el señalamiento de aquellas supuestamente violentadas, podemos observar otra serie de circunstancias que hacen igualmente improcedente el recurso interpuesto, a saber:

Alega (sic) las representantes del Ministerio Público, que el delito imputado a la ciudadana B.C.P., no es el delito de AGAVILLAMIENTO simple, previsto en el artículo 287 del Código Penal, sino el de JEFA DE GAVILLA, tipificado en el artículo 287 en concordancia con el artículo 289 ibidem, lo cual es totalmente incierto y acomodaticio a su pretensión; a los fines de verificar la PRESCRIPCIÓN no podemos atender el delito agravado sino el delito TIPO y/o GENÉRICO, y en tal sentido observamos que nuestro m.T.d.J. al respecto ha señalado:

La Sala, para decidir, observa:

Denuncia la parte acusatoria la errónea interpretación en el cálculo de la prescripción, pues se refiere ésta a la extinción por el transcurso del tiempo del “ius puniendi” del Estado, o sea, la pérdida del poder estatal de castigar en sus dos manifestaciones: la de perseguir los hechos punibles (prescripción de la acción penal) y al de penar a los delincuentes (prescripción de la pena).

La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla por el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes. El lapso de la prescripción judicial (artículo 110 del Código Penal) se cuenta a partir del auto de proceder. Y la prescripción de la pena prevista en el artículo 112 “ejusdem”opera sólo cuando por sentencia se le imponga al acusado el castigo de cumplir una condena”. (SENT. 396.31-03-2000/SCP/R.P.P.)

Partiendo de dicho principio, ratificado tanto por la Sala Penal como por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que para el calculo (sic) de la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, se tomará como base el TÉRMINO MEDIO de la Pena establecida para el delito TIPO O PRINCIPAL, debemos afirmar que para el ilícito de AGAVILLAMIENTO el tiempo de Prescripción es de CINCO (05) AÑOS, tal como lo consagra el ordinal 5to., del artículo 108 del Código Penal; siendo el tiempo de PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA el de SIETE (07) AÑOS Y SEIS (06) MESES, ya que atendiendo a la jurisprudencia transcrita supra, que la Sala Penal ha establecido para los efectos del calculo (sic) de la prescripción: “…ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes…”

En virtud de los argumentos expuestos; solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones que conocerán del presente recurso se declare la INADMISIBILIDAD del mismo por insuficiencia sustancial y en consecuencia rechazado y sin efecto alguno, debiendo mantenerse la vigencia de la decisión que con base a las exigencias de hecho y derecho pronunció (sic) éste Juzgado Trigésimo en Función de Juicio, en fecha 21 de septiembre de 2.006.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se desprende de los folios 144 al 169 de la pieza N° 26 de la Incidencia identificada con el Número S5A-06-2043, decisión proferida por el Juzgado Trigésimo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21/09/06

…Corresponde a este Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer de la Excepción opuesta por la defensa, la cual se fundamenta en el artículo 28, numeral 5º en relación con el artículo 48 ordinal 8º del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de la misma, los representantes de los acusados solicitan el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 3º eiusdem. En tal sentido este Juzgado, atendiendo a razones de orden constitucional y legal se pronuncia al respecto en los siguientes términos:

El cuerpo del delito de AGAVILLAMIENTO, se encuentra comprobado con los siguientes elementos procesales:

1.- Acta Policial de fecha 11 de febrero de 1998, mediante la cual los funcionarios Z.L.C. y O.H., adscritos a la DISIP se trasladaron a la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta misma Circunscripción Judicial e identificaron físicamente a la ciudadana B.C.P., y actuando en compañía del funcionario H.R., identificaron el lugar de habitación de la citada Ciudadana B.C.P. y su número telefónico, dejando constancia que la investigada habita en el Pent Mouse (sic) del Edificio A.I., ubicado en la Esquina de Doctor González de la Parroquia La Pastora de esta Ciudad de Caracas, siendo su número telefónico el 862-98-69., cursante al folio 9 de la primera pieza.

2.- Actas Policiales que cursan a los folios 11, 12 y 13 de la primera pieza del presente expediente, suscritas por los señalados funcionarios de la DISIP, dejando constancia de las resultas del seguimiento efectuado a la ciudadana B.C.P., donde se evidencia que siendo las 11:30, 11:50 y 11:40 horas de la mañana de los días 12, 13 y 16 de Febrero de 1998, Ciudadana (sic), estando en horario laboral habitual, se trasladó fu (sic) de las instalaciones del recinto judicial donde presta sus servicios y se entrevistó con diversas personas en la calle, en las adyacencias del Terminal de Pasajeros “Nuevo Circo” de Caracas, obteniendo un sobre cerrado que introdujo en su cartera y as1adándose (sic) al Restaurant denominado “Gallegos”, ubicado en la Esquina El Muerto, Parroquia S.R.d. esta Ciudad de Caracas, utilizando como medio de transporte un Taxi.

3.- Experticia de Transcripción de las llamadas telefónicas entrantes y salientes del número 8629869, correspondiente a la residencia de la ciudadana B.C.P., elaborado por las expertas designadas y juramentadas ciudadanas FIGUERA MARCANO, N.J. y QUIJADA CORDERO ITAMAR, en las que se leen diversas conversaciones sostenidas por la referida ciudadana con otras personas de nombres ALICIA, DINORA, CARLOS, CARLOS, ROBERTO, YADIRA, OSCAR, PIÑANGO, L.E.L., ANITA, J.C.S., AMAVA, J.C., VIRGINIA, DUBRASKA, JORGE, relacionadas con los Expedientes 5119 y 3487, nomenclatura del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta misma Circunscripción Judicial, Número 5479 correspondiente a un expediente que cursa en el Juzgado Superior Vigésimo Primero en lo Penal, Número 17727 en el Juzgado Superior Segundo en lo penal y 3740 que se oreé (sic) cursa en el Juzgado Noveno Superior en lo Penal.

4.- Acta Policial de fecha 03 de Marzo de 1998, inserta al folio 136 de la primera pieza del expediente, suscrita por los funcionarios O.H. y H.R., quienes se apersonaron a la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines de investigar si en éste labora una ciudadana de nombre ALICIA, siendo informados que efectivamente la única persona que responde a ese nombre es la Juez Suplente, que se identifica como A.G.S., quien para esa fecha se encontraba al frente del Tribunal, por ausencia temporal de su Titular.

5.- Acta policial que cursa del folio 137 al folio 142 de la primera pieza del expediente, con sus respectivos anexos, contentivos de fotografías correspondientes a la continuación del seguimiento a (sic) s (sic) actuaciones de la ciudadana B.C.P., durante los días 03, 09 y 10 de Marzo de 1998, de donde se desprende que salta del recinto judicial donde labora en compañía de una ciudadana presuntamente identificada como ALICIA, de acuerdo a sus característicasfísicas.

6.- Acta Policial que cursa al folio 288 de la primera pieza del expediente, de fecha 30 de Marzo de 1998, suscrita por los funcionarios O.H. y H.R., adscritos a la DISIP, donde consta que la Ciudadana B.C.P., se trasladó a la presunta residencia de la Juez Suplente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta misma Circunscripción Judicial, ubicada en la Avenida Baralt de esta Ciudad de Caracas, Esquina de Cuartel Viejo, Edificio Astro, Piso 15, Apartamento número 151, permaneciendo en el mismo, durante un lapso aproximado de 35 minutos.

7.- Acta Policial que cursa del folio 237 al 241 de la segunda pieza del expediente cursa Acta Policial suscrita por O.H. funcionario de la DISIP, donde consta la continuación del seguimiento a la Ciudadana B.P. refiriendo que sostuvo reunión con una Ciudadana identificada como ALICIA un ciudadano cuyas características responden al Ciudadano F.M..

8.- Declaración de la ciudadana L.H.B..

9.- Declaración de la ciudadana M.C.G..

10.- Declaración de J.C.B.C..

11,- Actas Policiales insertas del folio 80 al folio 89 de la tercera pieza del expediente, de fecha 7 de mayo de 1998, suscritas por los funcionarios de la DISIP, O.H., H.R. y H.O. con sus respectivos anexos contentivos de fotografías tomadas a un Ciudadano identificado con sus características físicas, que se reunió con la Ciudadana B.C.P., así como a la Ciudadana A.G. y a otro Ciudadano presuntamente identificado como su esposo.

12.- Acta Policial que cursa inserta al folio 90 de la tercera pieza del expediente, de fecha 07 de mayo de 1998, donde se deja constancia de la práctica de visita domiciliaria a la residencia de la Ciudadana B.C.P., con sus respectivos anexos, que cursan del folio 92 al folio 96 de la tercera pieza del expediente, con sus respectivos anexos fotográficos, en la que se incautaron entre otras cosas, libretas telefónicas y agendas en las que aparecen los nombres y teléfonos de las personas mencionadas en las grabaciones, talonados de cheques, doscientos cincuenta mil bolívares en efectivo (Bs. 250.000,k.o.), diskettes.

13- Acta Policial que cursa al folio 118 de la tercera pieza del expediente, de fecha 08 de mayo de 1998, donde se deja constancia de la práctica de visita domiciliaria a la residencia de la Ciudadana A.G.S., con sus respectivos anexos fotográficos que rielan del folio 120 al folio 127 de la tercera pieza del expediente, en donde incautaron una computadora y su correspondiente impresora, talonarios de cheques del Banco Industrial, Mercantil, Venezuela, un mil quinientos dólares en efectivo (1500,oo) (sic).

14- Acta Policial que cursa al folio 133 de la tercera pieza del expediente, de fecha 08 de mayo de 1998, donde se deja constancia de la práctica de visita domiciliaría a la residencia del ciudadano R.L.T.L., y seguidamente del folio 135 al folio 164 de la tercera pieza del expediente, rielan sus respectivos anexos con reportes sobre archivos de equipos de computación y anexos fotográficos

15.- Declaración del ciudadano OROZCO R.J.G..

16.- Declaración del ciudadano S.C.A.J..

17.- Declaración del ciudadano RIVAS J.L..

18.- Declaración de P.C.A..

19.- Declaración de la ciudadana R.R.M..

20.- Declaración del ciudadano VEGA ARROYAVE J.J..

21.- Declaración de la ciudadana APONTE G.Z..

22.- Declaración del ciudadano A.M.L.E..

23.- Declaración del ciudadano A.L..

24.- Declaración del ciudadano OROZCO VEGA M.A..

25.- Declaración del ciudadano M.B.O..

26.- Declaración del ciudadano A.J.D.J..

21.- Declaración del ciudadano OLIVELLA OLAVA F.J..

28.- Declaración del ciudadano W.F.C..

29.- Acta policial al folio 248 de la tercera pieza del expediente, suscrita por el funcionario de la DISIP H.O., que indica los resultados de la investigación practicada sobre los números telefónicos referenciados en las grabaciones de las interceptaciones autorizadas. Estos números corresponden en el orden siguiente a las personas que a continuación se señalan: 941-14-07 a POSADAS JUAN, 571-92-57 a SANIN SADER JOERGE, 862-30-22 a G.A., 863-04-55 a ROCHAR MARIA, 482-10-72 a PACIN GONZALEZ ANNERIS, 0149124477 a R.M. MORILLO, 0149276602 a ALEJANDRO BOUQUET, 0149272621 a C.A.R., 0149291643 a MAZZEI R.R., 0166101290 a M.S., 0166373423 a A.G., 0166355119 a A.S..

30.- Acta Policial que riela al folio 253 de la tercera pieza del expediente, donde se deja constancia de la práctica de visita domiciliada (sic) al lugar de trabajo del Ciudadano R.L.T.L., y seguidamente del folio 255 al folio 260 de la tercera pieza del expediente, rielan sus respectivos anexos con repártes (sic) sobre archivos de equipos de computación y anexos fotográficos

31.- Acta de Inspección Judicial practicada en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta misma Circunscripción Judicial, que cursa del folio 15 al 105 de la quinta pieza del expediente, donde constan los nombres de los funcionarios adscritos a dicho Juzgado, asimismo la designación de la Juez Temporal A.G.S. en fecha 20 de Febrero de 1998. Consta que en fecha 09 de Marzo de 1998 la Ciudadana B.P. acepta el cargo de Secretaria Accidental del citado Juzgado de Primera Instancia en lo Penal. Consta que en fecha 23 de Marzo de 1998 se designó como Juez Temporal a la Ciudadana A.G.S. hasta 08 de Abril de 1998. Consta que el 24 de Marzo de 1998 se designó a la Ciudadana B.P. como Secretaria Accidental de dicho Tribunal. Se dejó constancia que la Ciudadana Juez Mular (sic) L.H., a su vez dejó constancia de las irregularidades observadas en el funcionamiento del Tribunal durante el lapso en que duró su ausencia. Igualmente se constató en el Libro de Decretos y Resoluciones Número 2, el Decreto No. 10 del 24 de Marzo de 1998, mediante el cual la Juez Temporal concede permiso no solicitado a la Secretaria Titular AIW PENA (sic) por el mismo tiempo que dure su suplencia. De tal hecho se notificó a la Inspectora de Guardia, Dra. G.R.E., quien levantó un acta al respecto. Por otra parte se constató la existencia del expediente número 3487, en que aparece condenado el Ciudadano O.E.M. por el delito de fraude, siendo sus abogados defensores, R.T., A.G. y C.C.D.T.. En fecha 17 de Septiembre de 1993 la entonces Juez Temporal A.G.S. y la Secretaria Accidental B.P. le concedieron al citado Ciudadano el beneficio de L.B.F.. En fecha 21 de Septiembre de 1993 consta apelación ejercida por el Ministerio Público y en fecha 23 de Septiembre de 1993 se declaró inadmisible dicha apelación. En ambas actuaciones estuvieron presentes las Ciudadanas A.G.S. y B.P.. Se dejó constancia que en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta

Circunscripción Judicial, no existen equipos de computación.

32.- Declaración de la ciudadana AIVY PEÑA FREITEZ.

33.- Declaración del ciudadano N.A.M.R..

34.- Declaración del ciudadano G.S.W.M..

35.- Declaración del ciudadano J.C.I.A..

36.- Declaración de la ciudadana PROCILA M.C..

37.- Acta de Inspección Judicial practicada en el Juzgado Superior Undécimo en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta misma Circunscripción Judicial, que cursa del folio 75 al 76 de la sexta pieza del expediente y sus anexos, donde consta que en ese Tribunal labora como Secretada (sic) Titular la Ciudadana V.P.P. quien quedó debidamente identificada (sic) Se constató igualmente que en ese Juzgado se revisé (sic) el expediente 1869-98 de la nomenclatura de dicho Tribunal donde figuran como indiciados ABACHE DE G.F. y G.A.E. por el delito de ocultamiento y tráfico se sustancias estupefacientes en virtud de la apelación del auto de detención dictado por el Juzgado Vigésimo Sexto de primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público al cual fue devuelto en fecha 05 de Marzo de 1998, luego de haber acordado mantener abierta la averiguación. Igualmente se constató que el abogado R.T. era el defensor de los procesados. Se pudo constatar también que en fecha 5 y 9 de Febrero de 1998 se 4 (sic) recibieron los expedientes números 1870 y 1876 contentivos de 2 recusaciones, las cuales fueron decididas en fechas 20 de Febrero y 9 de Marzo de 1998, respectivamente. Por último se constató que la Juez Provisoria, A.A. en efecto asistió en fechas 2, 3 y 4 de Marzo de 1998 a un curso en la Universidad Católica “Andrés Bello”.

  1. - Experticia de Transcripción de las llamadas telefónicas entrantes y salientes del número 8629869, correspondiente - a la residencia de la ciudadana B.C.P., elaborado por las expertas designadas y juramentadas ciudadanas FIGUERA MARCANO, N.J. y QUIJADA CORDERO ITAMAR, en las que se leen diversas conversaciones sostenidas por la referida ciudadana con otras personas de nombres ALICIA, DINORA, CARLOS, CARLOS, ROBERTO, VADIRA, OSCAR, PINANGO, (sic) L.E.L., ANITA, J.C.S., AMAYA, J.C., VIRGINIA, DUBRASKA, JORGE, relacionadas con los Expedientes 5119 y 3487, nomenclatura del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta misma Circunscripción Judicial, Número 5479 correspondiente a un expediente que cursa en el Juzgado Superior Vigésimo Primero en lo Penal, Número 17727 en el Juzgado Superior Segundo en lo penal y 3140 que se cree cursa en el Juzgado Noveno Superior en lo Penal. Cursantes del folio 144 al 287 de la primera pieza; del folio 6 al 232 de la segunda pieza; del folio 377 al 422 de la tercera pieza.

  2. - DeI (sic) folio 237 al 241 de la segunda pieza del expediente cursa Acta Policial suscrita por O.H. funcionario de la DISIP, en la que se deja constancia del seguimiento hecho a la ciudadana B.P., en fecha 29-04-98, reuniéndose con dos ciudadanos en el restaurante Chimpu. Se anexan fotos. Ratificada ante este Tribunal al folio 10 de la quinta pieza.

  3. - Acta Policial de fecha 08 de mayo de 1998, que riela al folio 101 de la tercera pieza del expediente, donde se deja constancia de la práctica de la visita domiciliaria a la residencia del Ciudadano M.F.A., con sus respectivos anexos fotográficos, cursante del folio 102 al 117 de la tercera pieza, en el que entre otras se incautan portes de armas que cursaban en el expediente número 21.408 deI (sic) Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta misma Circunscripción Judicial donde labora como auxiliar de Secretaria y documento de solicitud de entrega de los mismos con un sello vetusto del Tribunal.

  4. - Acta de Inspección Judicial practicada en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta misma Circunscripción Judicial, que cursa del folio 5 al 7 de la quinta pieza del expediente, donde se deja constancia, entre otras cosas, que en el expediente número 21408, se sustrajo el recaudo correspondiente a los portes de armas incautados, que estaba debidamente dializado (sic) pero no cursaba en autos.

  5. - Acta Policial suscrita por el funcionado M.E. COLLAZOS, cursante al folio 184 de la octava pieza, en la que se deja constancia que los portes de armas incautados no tienen validez alguna por no aparecer registrados ante el ministerio (sic) de Relaciones Interiores.

  6. - DeI (sic) folio 181 al folio 277 de la octava pieza del expediente, cursan actuaciones complementadas de la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) relativas a la investigación, que consisten en Acta Policiales de fecha 11 de Mayo de 1998 (folio 183 y 184), declaración del Ciudadano DUARTE J.E.P., de fecha 12 de mayo de 1998, declaración del Ciudadano FRANCHI R.R.O., declaración del Ciudadano TRAVESO L.F.J., transcripciones de las grabaciones de las

    interceptaciones telefónicas practicadas a los números ut supra O (sic) señalados (folio 216 al folio 244 (sic), codificación de dichas grabaciones insertas del folio 246 al folio 265 y transcripciones de las grabaciones antes descrita (entre el folio 267 y el folio 275.

  7. - A los folios 153 al 175 de la Décima Pieza del

    Expediente corre inserta Acta de Inspección Judicial, practicada en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de esta misma Circunscripción Judicial. V (sic) 45. A los folios 176 al 178 de la Décima Pieza del Expediente cursa Lista de los números Telefónicos de las llamadas telefónicas realizadas por las ciudadanas A.G.S. y B.C.P. desde los números

    862.30.22/01 6-6373423 y 86298691014-912.44.47.(sic)-

  8. - A los folios 3 al 91 de la Undécima Pieza del expediente, riela Listado Maestro de Nómina de los Juzgados Superior y Primera Instancia, adscritos al Consejo de la Judicatura.

  9. - A los folios 150 al 152 de la Undécima Pieza del expediente, cursa Informe Pericial N° 9700-035-01844, de fecha 15 de Mayo de 1.998, practicado por los funcionarios M.W.M.M. y D.O.V., a los fines de practicar Reconocimiento Legal e Identificación de Voces, entre las grabadas en el material suministrado y las de los ciudadanos

    R.T. y F.M..

  10. A los folios 155 al 272 de la Undécima Pieza del Expediente cursa Listado de las llamadas telefónicas efectuadas por el móvil Celular Número 014-923-36-36, así como de las llamadas salientes y efectuadas por los teléfonos 561-81-66, 564-91-90, 564- 28-21 y 564-93-65, durante un periodo de cinco meses, del año en curso.

  11. (sic) M (sic) folio 10 y Vto. de la Duodécima Pieza del Expediente, corre inserta Declaración del ciudadano CABRERA A.P.J., rendida en fecha 30 de Junio de 1.998.-

  12. - Al folio 15 de la Duodécima Pieza del Expediente, cursa Acta de Inspección Judicial, levantada en fecha 30 de Junio de 1.998, en el Juzgado Superior Tercero en lo Penal de esta misma Circunscripción Judicial, en donde se recabó Copia Certificada del Cuaderno de Incidencias del expediente signado bajo el N° 17.897 (nomenclatura del Juzgado Superior Vigésimo de esta Circunscripción Judicial, aperturado con motivo de la solicitud por la decisión que ordena la entrega de los bienes) y el cual se encuentra anexado en los folios 16 al 32 de la misma Pieza.

    49- (sic)A los fofos (sic) 51 al 169 de la Duodécima Pieza del ‘ (sic) expediente, rielan movimientos de Cuentas Corrientes y de Morro (sic) de los ciudadanos R.Z., Cuenta Corriente N°0189887-6, R.L.T.L., Cuenta Corriente N° 155- 83550-8, Fondo de Activos Líquidos 8155-01309-6 y Cuenta de Ahorros N° 1026-02381-0, A.C.J., Cuenta Corriente N° 081-30853-5, M.A.P.D., Cuenta N°137-70211-7, todas pertenecientes al Banco Unión.

  13. - A los folios 170 al 175 de la Duodécima Pieza del expediente corre inserta resulta de la revisión del cheque N° 0099272, correspondiente a la Cuenta NÓ (sic) 118-112481-1, perteneciente a: “Constructora Metrodinámica CA.”, a nombre de G.C.. .

  14. - A los folios 20 al 41 de la Décima Tercera Pieza del expediente, corre inserto original de Informe que presentan los funcionarios J.A.H. y A.J.R., adscritos a la División de Experticias Financieras del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, correspondiente a la revisión efectuada sobre los estados de cuenta bancarios, insertos en el expediente. .

  15. - A los folios 72 y 73 de la Décima Tercera Pieza del expediente, corre inserta Certificación de Datos del vehículo identificado con las Placas YCM-261, emanada del Servicio Autónomo de Transporte y T.T..

  16. - A los folios 241 al 243 de la Décima Sexta Pieza del expediente riela INFORME PERICIAL N° 9700-035-03338, de fecha 11 de Agosto de 1.998, suscrito por las funcionarias M.W.M.M. y DM81 O.V., adscritas al Departamento de Microanálisis del Cuerno (Sic)Técnico de Policía Judicial, a los fines de realzar (sic) reconocimiento legal e Identificación de voces entre la (sic) grabadas en el material suministrado y las de los ciudadanos TARICANI ROBERTO, F.M., A.G.S. y B.C.P..-

    Acreditado como ha sido el cuerpo del delito es importante destacar que ello implica un planteamiento de potestad de juzgamiento del Estado. Empero at (sic) potestad tiene su limite en el tiempo, ello no puede ser contrario a los principios democráticos, que respetan los principios de libertad e igualdad de rango constitucional y de contenido internacional en resguardo de los derechos humanos. Por lo que el poder de juzgamiento del Estado está limitado en el tiempo, así como su poder normativo de creación normas advertidas o penales lo cual responde alo (sic) estrictamente necesario de acuerdo con los contenidos sociales. Es decir el fundamento es evitar situaciones de orden irrestricto en el tiempo. En consecuencia la prescripción como instituto de derecho constitucional debe responder a esos principios de corte democrático. Por (sic) modo que la prescripción de la acción penal es un remedio a situaciones contrarias a esos principios democráticos. Y en vista a ello es que se aborda el presente asunto forense.

    En virtud de lo establecido, se hace necesario realizar algunas consideraciones de tipo jurisprudencial y doctrinal con relación al instituto jurídico procesal y legal de la Prescripción Judicial de la Acción Penal, y en ese orden este Juzgador comienza asentando que la figura jurídica de la Prescripción Penal es materia eminentemente de Orden Público constitucional por lo que este pronunciamiento debe ser previo a cualquier pronunciamiento que deba hacerse al respecto; así lo ha señalado en reiteradas y pacíficas jurisprudencia (sic) nuestro Tribunal Supremo de Justicia, tanto en Sala Constitucional como en Sala de Casación Penal, entre estas sentencias de nuestro M.T. de la República tenemos la identificada con el Nº 3.242 de fecha 12 de Diciembre de 2002, dictada por la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz; en este mismo sentido, se pronuncia la Sentencia Nº 168 de fecha 13 de Febrero de 2001 dictada por la misma Sala Constitucional con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando; seguidamente y en este mismo orden se sustenta la Sentencia Nº 140 de fecha 09 de febrero de 2001, de la misma Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta; y por último, la más reciente pronunciada en Sala de Casación Penal y que reitera de forma pacifica el criterio sustentado en la Sentencia Nº 070 de fecha 12 de marzo de 2006, con la Ponencia de la Magistrado MIRIAM MORANDY MIJARES, cuya decisión y criterio jurisprudencial acoge esta Instancia Jurisdiccional para pronunciarse con relación a la solicitud de Oposición de la Excepción de la Prescripción Penal en la presente causa en donde se imputa a los ciudadanos acusados de autos el delito de Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal (vigente para la fecha de comisión del delito).

    En ese sentido, menciona la referida Jurisprudencia entre otras cosas que, la prescripción de la acción penal es la extinción por el transcurso del tiempo del “ius puniendi” del Estado o la pérdida del poder estatal de penar al delincuente, que ineludiblemente varía y opera de acuerdo con las circunstancias de tiempo exigidas por el legislador. A tal efecto dispuso en el artículo 108 del Código Penal los lapsos de prescripción de la acción penal y en el artículo 110 “eiusdem” previó tanto la prescripción ordinaria como la prescripción extraordinaria o judicial:

    Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare.

    Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal

    . (Subrayado y negrillas de este Tribunal de Juicio)

    Asimismo, argumenta, entre otras cosas, la indicada sentencia que la prescripción judicial o extraordinaria no es susceptible de ser interrumpida y la misma comienza a computarse desde el día de la perpetración del hecho, como prevé el artículo 109 del Código Penal.

    Al respecto, el fallo a que hace alusión este Sentenciador en este pronunciamiento es la Sentencia Nº 1118, de fecha 25 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha reiterado el presente criterio, y entre otras cosas destacó:

    El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción (…) y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial (…) Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción (…) viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa…

    . (Subrayado y negrilla de este Tribunal de Juicio)

    De igual forma, en reiteradas sentencias dictadas por la Sala Constitucional se ha corroborado el criterio arriba sustentado, entre las que tenemos la más reciente es la sentencia Nº 342 de fecha 23 de febrero de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual se destaca que:

    Con arreglo a la doctrina que se reprodujo parcialmente, se advierte que, contrariamente a lo que juzgó la Sala de Casación Penal, este término extintivo comenzó a transcurrir, en el juicio penal que se propuso contra R.M.G., desde el 17 de junio de 1994, cuando, de conformidad con el artículo 90 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, se dictó auto de proceder a la apertura de la correspondiente investigación sumarial. Asimismo, consta en autos que, al tiempo de expedición de la decisión que es objeto de la revisión de autos (21 de julio de 2005), había transcurrido sobradamente el lapso de extinción de la acción penal, de conformidad con el artículo 110 del Código Penal aplicable. Esto es, si, como se estableció anteriormente el referido lapso era de siete años y medio, la Sala de Casación Penal debió observar que, para el momento cuando expidió acto jurisdiccional que ahora se somete a revisión, habían transcurrido once años y un mes desde cuando se pronunció el referido auto de proceder, de manera que fue manifiestamente errado el criterio que se mantuvo en dicho fallo, en el sentido de la interruptibilidad del referido lapso, lo que constituye un errado control constitucional, que derivó en lesión a derechos fundamentales del solicitante, tales como la tutela judicial efectiva, la libertad personal, el debido proceso y la defensa…

    . (Subrayado y negrilla de este Tribunal de Juicio)

    En la sentencia transcrita ut supra se acota que, el criterio aplicado en la Sala Constitucional del M.T. de la República ha sido reiterado por lo que el mismo no es aislado, a saber, entre otras decisiones, en la Sentencia Nª 117 del 17 de marzo de 2000, (caso: G.R.M.), expediente 00-0242: Igualmente fue ratificado el referido criterio por la Sala Constitucional, en sentencia tan reciente como la Nº 2948 de 10 de octubre de 2005, (caso:C.R.P..)

    Cabe destacar que en la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Nº 070, y en la cual apoya este Juzgado su decisión se menciona como criterio que sustenta esa Sala Penal, la Sentencia Nº 569, de fecha 28 de septiembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de Léon, la cual indicó:

    “…los recurrentes confunden el concepto de interrupción de la prescripción ordinaria con la noción de prescripción judicial o extraordinaria, pues ésta no se interrumpe, y por ello sigue su curso inexorable, de allí que el lapso establecido para la prescripción ordinaria, que sí se interrumpe, sea la base para luego calcular la extraordinaria, tal como lo señala el artículo 110 del Código Penal, cuando establece, el transcurso de la prescripción (refiriéndose a la ordinaria) se interrumpirá por diversos actos, y luego acota: “pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable (la ordinaria), más la mitad del mismo, se declara prescrita la acción penal (…) El cálculo de la prescripción judicial no puede realizarse desde cada interrupción sino desde la fecha de comisión del delito, establecido como está para controlar la administración de justicia oportuna, ya que de no (sic), nunca cesaría la persecución penal, lo que constituiría el poder punitivo ilimitado y la ausencia de control de las actuaciones de los organismos encargados, en un tiempo razonable. (Subrayado y negrilla de este Tribunal de Juicio)

    En relación con el cómputo del lapso para la prescripción judicial, la Sala Penal en sentencia Nº 385, de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, señaló:

    “Ha sido reiterada la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al cálculo de la prescripción por extinción del transcurso del tiempo del “ius puniendi” del Estado, que a tales efectos debe tomarse en cuenta el término medio de la pena aplicable al delito, o sea, la normalmente aplicable, según el artículo 37 del Código Penal”.

    En este mismo sentido, ha dicho la jurisprudencia patria de nuestro M.T. de la República que la prescripción cuando se presente al inicio del proceso de carácter evidente no se hace necesario el establecimientos de los hechos que considere probados. (Sentencia Nº 162 de fecha 18 de febrero de 2002, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Cenen)

    De igual forma, entre otras consideraciones de tipo jurisprudencial y doctrinal este sentenciador al pronunciarse respecto a la solicitud de Prescripción de la Acción Penal en la presente causa se le hace necesario invocar la Sentencia Nº 386 de fecha 17 de mayo de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, en la cual manifiesta:

    “Por lo que respecta, a la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, visto que en efecto la Sala nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en lugar de limitarse a resolver el conflicto de no conocer planteado por el Juzgado Vigésimo Sexto de Control de la misma circunscripción judicial en fecha 1º de septiembre de 1999 ordenó al Juzgado de Primera Instancia Penal para el Régimen Procesal Transitorio que cuando hubiesen sido formulado los cargos, vencido el término de promoción de pruebas y proveída su admisión, pasara su conocimiento al Juez de Juicio que le corresponda conocer “...quien procederá a fijar oportunidad para el debate oral, el cual se realizará de conformidad con las normas del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que el resto del procedimiento...”, estima esta Sala Constitucional que en efecto el órgano jurisdiccional penal se extralimitó en el ejercicio de su potestad de juzgamiento sobre el referido conflicto de competencia y con ese proceder vulneró el derecho a la defensa de los accionantes al no poder tramitar la solicitud de sobreseimiento. Por tanto, este Alto Tribunal, sin prejuzgar sobre la procedencia o no de la prescripción, declara, por lo que respecta a la violación de la garantía constitucional al debido proceso, con lugar la acción de amparo constitucional, en cuanto al dispositivo tercero del fallo accionado, y se ordena al juez de la causa la continuación del procedimiento a cuyo efecto si la prescripción la solicitare alguna de las partes, según lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que fuera aplicable, se resuelva dicha solicitud …”. (Subrayado y negrilla de este Tribunal de Juicio)

    En lo que respecta a la jurisprudencia anteriormente transcrita del 17 de mayo de 2000, la misma hace mención al articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal antes de sus reformas, hoy reformado, pero sin embargo, el sustento principal del referido criterio jurisprudencial ha quedado vigente en las reformas al Texto Adjetivo Penal y, en tal sentido se dictaminó lo señalado anteriormente por la reciente Sentencia Nº 687 de fecha 29 de abril de 2005, dictada por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, la cual asienta:

    Así las cosas, advierte esta Sala que no debía el citado Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio, dar inicio al juicio oral y público hasta tanto se produjera el pronunciamiento correspondiente sobre la solicitud de sobreseimiento efectuada por el accionante; mucho menos, diferir el pronunciamiento a este respecto para el momento de publicarse la sentencia definitiva.

    Atendiendo a lo antes expuesto, esta Sala observa que las actuaciones adelantadas por el Juzgado presunto agraviante, y su omisión de pronunciamiento sobre la solicitud de sobreseimiento, podrían ser violatorias de los derechos denunciados por la parte accionante, pues no sólo se aprecia una disconformidad del quejoso, sino la eventual subversión de las normas procedimentales en la materia, lo cual debe ser dilucidado en la audiencia oral y pública en la presente acción de amparo constitucional…

    (Subrayado y negrillas de este Tribunal de Juicio)

    De las actuaciones que conforman la presente causa en donde se les imputan a los ciudadanos F.A.M. y R.T.L., ya identificados en autos, el delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal (Vigente para la fecha de comisión del delito), en la actas que conforman el presente expediente se puede observar los presupuestos constitutivos de dicha conducta punible. Por este delito, la Fiscal para el Régimen procesal transitorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, imputó a los referidos ciudadanos el delito de Agavillamiento y para lo cual presentó formal acusación en contra de los ciudadanos F.A.M. y R.T.L., el referido delito, tipificado y sancionado en el artículo 287 del Código Penal (antes de la Reforma Parcial), pretensión esa la cual fue admitida (Acusación), por el Juzgado Quincuagésima(sic) en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, ese delito fundamento de la acusación establece una pena de prisión de dos (2) a cinco (5) años, cuyo término para el cálculo del lapso de prescripción judicial o extraordinaria, es de Siete (7) años y Seis (6) meses, conforme a los artículos 37 y 108 (ordinal 5°) de la ley sustantiva, el cual debe computarse desde el día en que se perpetró el hecho punible y ello por mandato del artículo 109 eiusdem.

    Este Tribunal sentenciador observa, que en la revisión de la actas del expediente, en la presente causa no consta en autos la fecha cierta de comisión del delito de Agavillamiento, razón por la cual se tomará en cuenta para el computo (sic) de la Prescripción Judicial la fecha, cuando fue dictado el Auto de Proceder, esa fecha se puede verificar en la actas insertas al expediente, y se acredita que este ocurrió en fecha 10 de febrero de 1998 contando hasta la presente fecha 21 de Septiembre de 2006 (fecha de la presente decisión dictada por este Tribunal de Juicio), por lo que se determina que han transcurrido OCHO (08) AÑOS, SIETE (07) MESES y ONCE (11) DÍAS, esto es, un tiempo superior al establecido por el legislador para considerar prescrita la acción penal (prescripción extraordinaria o judicial) sin que el juicio se prolongara por causas atribuibles a los acusados o a su Defensa. En consecuencia, lo procedente en este caso es acordar la Prescripción de la Acción Penal, y por vía de consecuencia decretar el sobreseimiento de la presente causa por extinción de la acción penal. A favor de los ciudadanos F.A.M., Y R.T..

    Igualmente la presente decisión se hace extensiva a favor de la ciudadana B.C.P.. Así se decide.

    DISPOSITIVA

    Por las razones expuestas este Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO

Declara con lugar la excepción consagrada en el artículo 28 numeral 5, en relación con lo dispuesto en el artículo 48 ordinal 8 todos del Código Orgánico procesal penal, que fue opuesta por los Dres. M.C.C. y J.J.R.M., con el carácter de defensores de los ciudadanos F.A.M. y R.T.L.: SEGUNDO: DECLARA LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, en la causa seguida contra los imputados de autos, F.A.M. Y R.T.L., acusados en la presente causa por la comisión del delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artícul0 (sic) 287 del Código Penal, vigente para la época de su comisión. Igualmente se declara los efectos extensivos de la presente decisión a favor de la ciudadana B.C.P..

2) TERCERO: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO, de la presente causa seguida a los prementados acusados por extinción de la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 108 (ordinal 5°), 109 y 110 del Código Penal. Se acuerda la notificación de las partes.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Revisadas como han sido todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente, este Tribunal Colegiado observa que el Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal, tiene por objeto recurrir de la decisión proferida por el Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21/09/06, mediante la cual declaró el Sobreseimiento de la Causa por Extinción de la Acción Penal de conformidad con lo establecido en los artículos 108 ordinal 5, 109 y 110 del Código Penal vigente para la fecha de la comisión del delito seguido a los ciudadanos F.A.M. Y R.T.L., acusados en la presente causa por la comisión del delito de Agavillamiento, al declarar la recurrida los efectos extensivos de la declaratoria con lugar de la excepción establecida en el artículo 28, numeral 5 en relación con el artículo 48 ordinal 8, del Código Orgánico Procesal Penal a la ciudadana B.C.P., siendo –a criterio fiscal- que la ciudadana acusada, tiene la cualidad de concurrir en la comisión del ilícito de marras, como cooperadora inmediata o jefe de gavilla y que la penalidad aplicada a esta última concurrencia es de presidio y no de prisión, alegando la Fiscalía que presentó escrito acusatorio en fecha 21/07/04, por lo que no da en este caso la prescripción.

Observa esta Alzada, en Sala Accidental, que la parte recurrente hace énfasis en la inmotivación de la sentencia impugnada en donde se estableció a favor de la ciudadana B.C.P. el efecto extensivo previsto en el artículo 438 del Texto Adjetivo Penal, con solamente indicar textualmente: “Igualmente se declara los efectos extensivos de la presente decisión a favor de la ciudadana B.C. Pérez…”. Al respecto argumenta la parte apelante que el Juzgado Aquo estableció tal efecto extensivo sin fundamentación jurídica y menos aún razonamiento del análisis jurídico de la participación de la mencionada ciudadana en el caso de marras, estando establecida esta participación en la Acusación Fiscal ante el Tribunal de Control y en la Admisión de la misma en la Audiencia Preliminar con su correspondiente pase a juicio.

La parte recurrente arguye que la acusada actuó como jefe de gavilla en el delito objeto de la acusación fiscal, tal argumento debe ser desestimado por esta Sala por cuanto para la prescripción de la acción penal no ha de tomarse en cuenta las circunstancias agravantes o atenuantes establecidas en el artículo 289 del Código Penal, sino el delito tipo como sería en este caso el delito de agavillamiento establecido en el artículo 287 del Código Penal, como lo señala la sentencia N° 396- de fecha 31/03/00 Sala de Casación Penal que estimó lo siguiente:

…La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108, del Código Penal, extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla por el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes

.

En cuanto a los alegatos de la parte apelante, de que la penalidad aplicada a la jefa de gavilla, es de presidio incomparable con la de prisión, como lo señalara en el acto conclusivo la Representación Fiscal, esta Sala Accidental advierte en este punto acerca de la imperatividad de acoger la Ley más favorable que conlleva a beneficiar al reo con la pena de prisión y no de presidio en un todo de acuerdo con la doctrina jurisprudencial ut supra trascrita en cuanto a no tomar en cuenta la circunstancias que modifican la prescripción penal, por lo que esta Alzada desestima el argumento fiscal

Igualmente observa este Tribunal Colegiado Accidental, que en cuanto al punto alegado de que en fecha 21/07/04, el Ministerio Público presentó la acusación, se constata de actas con meridiana claridad que el ilícito penal ocurrió bajo la vigencia del sistema penal inquisitivo, por lo que para estar en sintonía con el nuevo sistema acusatorio, la representación fiscal presentó dicha acusación en la mencionada fecha, es decir, tardíamente pero cuya demora no puede ser atribuible al reo por las circunstancias ya explanadas.

En definitiva lo que realmente se evidencia de actas y así lo expone la parte recurrente es que la decisión impugnada no contiene los requisitos establecidos en el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, como son: “Las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión con indicación de las disposiciones legales aplicables”. Igualmente aduce la Fiscalía que el Sobreseimiento de la Causa es un pronunciamiento judicial mediante el cual se le pone fin al proceso de forma definitiva que produce los efectos de la cosa juzgada.

En base a tales argumentos, esta Sala razona que el decreto de Sobreseimiento de la Causa ciertamente pone fin al proceso y por ende impide su continuación tal como ha quedado expresado en la Sentencia N° 535 de fecha 11/08/05, en Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Manuel Coronado Flores, en relación al tratamiento que debe dársele a las decisiones que decreten el Sobreseimiento, la cual expone:

“…A pesar de que los artículos 324 y 325 del Código Orgánico Procesal Penal se refieren a la decisión que decrete el sobreseimiento como un “auto”, por la naturaleza de esta decisión en cuanto pone fin al proceso e impide su continuación, con autoridad de cosa juzgada, debe equipararse a una sentencia definitiva, debiéndose atender a los fines de su impugnación a las disposiciones que regulan la apelación de la sentencia definitiva, previstas en el Capitulo II, Titulo I del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal…”

Criterio ratificado por la Sala Constitucional de nuestro m.T. en sentencia N°1, de fecha 11/01/06, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, que estableció:

… se advierte que tal como lo expresó la Sala de Casación Penal en la sentencia objeto de revisión, se aprecia que el auto que declara el sobreseimiento de la causa, es una decisión que pone fin al proceso e impide su continuación, por lo cual, dicho pronunciamiento debe equipararse a una sentencia definitiva en cuanto a sus efectos procesales…

Es así, como en atención a estos criterios jurisprudenciales y a lo establecido en la Ley esta Sala decide que en el presente caso la decisión impugnada debe equipararse a una sentencia definitiva en cuanto a los fines de resolver el presente recurso de apelación interpuesto por las Abogadas T.M.T., T.S.A. y A.H.M., en su carácter de Fiscales del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio.

Ahora bien, precisado lo anterior tenemos que en la Audiencia Oral celebrada en esta Sala en fecha 18/06/07, según lo preceptuado en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, la parte recurrente manifestó que la decisión emanada del Tribunal A quo carece de la debida motivación al no explicar los argumentos jurídicos por los cuales aplicó el dispositivo legal contenido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal a la acusada de autos. Ratificando en dicha audiencia la Defensa de la ciudadana B.C.P., el contenido de la sentencia que decretó el sobreseimiento de la causa a su defendida por prescripción de la acción penal, asimismo alegando que si trata de los mismos hechos por los cuales fueron sobreseídos los acusados F.M. y R.T., no se pueden tomar en cuenta para la prescripción de la acción penal en relación a su defendida las calificantes atenuantes o agravantes que contiene el artículo 289 del Código Penal y que además aquí se esta discutiendo un caso –a su criterio- en donde ya se decretó la cosa juzgada y que en este caso debe tomarse en cuenta la cosa juzgada y la prescripción de la acción penal. La ciudadana B.C.P. haciendo uso a su derecho a declarar y a ser oída ratificó lo expresado por su Defensor en cuanto a que el Juzgado Superior Vigésimo Primero en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, le revocó el auto de detención por el delito por el cual se le acusa.

Antes de continuar examinando el presente recurso de apelación, esta Sala considera conveniente realizar unas observaciones previas en relación al objeto de este proceso y a las alegaciones expuestas por la defensa de la acusada de autos, sobre los dos alegatos que a su juicio deben tomarse en cuenta en esta causa, como son la Cosa Juzgada y la Prescripción.

El objeto del presente recurso de apelación, debe entenderse circunscrito únicamente a la sentencia del Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 21/09/06, que estimó la excepción establecida en el artículo 28, numeral 5 en relación con el artículo 48, ordinal 8 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por los Defensores de los acusados F.A.M. y R.T.L. y cuyo efecto extensivo aplicó la recurrida a favor de la ciudadana B.C.P., tal como se evidencia tanto de la sentencia recurrida como del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, en ningún momento constata esta Alzada en actas que la parte recurrente alude en el objeto del Recurso de Apelación a la cosa Juzgada alegada por la Defensa de la acusada de autos. Por lo que resulta obvio en atención al carácter y naturaleza del recurso de apelación que de ser conocida y darle respuesta al alegato de la defensa tendría esta Alzada que retrotraerse a conocer elementos que no forman parte de la recurrida ni del recurso de apelación, correspondiéndole a este Tribunal Colegiado conocer exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados tal como lo prevé el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se desestima la solicitud esgrimida en la audiencia oral por parte de la defensa de la acusada de marras en cuanto a tomar en consideración en este caso, la cosa juzgada alegada.

Ahora bien, observa esta Sala Accidental que tal como lo señala la parte recurrente, con motivo del presente recurso de apelación, la decisión impugnada de fecha 21/09/06 emanada del Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal no contiene la debida motivación cuando estableció a favor de la ciudadana B.C.P. el efecto extensivo de la recurrida con solamente indicar en dos líneas: “Igualmente la presente decisión se hace extensiva a favor de la Ciudadana B.C.P.. Así se decide”.

Constatando este Tribunal Colegiado Accidental, que no existe en la decisión recurrida fundamentación jurídica alguna ni razonamiento del análisis jurídico de la participación de la mencionada ciudadana en el caso concreto, no contiene los requisitos establecidos en el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, las razones de hecho y de derecho en que funda su decisión, así lo denuncia el Ministerio Público en el recurso de apelación ejercido, considerando esta Sala que la sentencia debe contener la motivación correspondiente que haga procedente o no el efecto extensivo del sobreseimiento otorgado a la ciudadana B.C.P..

El examen de la denuncia formulada por la representación fiscal hace necesario resaltar el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

… las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…

(Negrillas de la Sala)

De la precitada disposición legal, se determina la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta interlocutoria o definitiva debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido y sobre cual disposición legal, este argumenta su fallo, informando de esta manera no solamente a las partes del proceso sino también a la sociedad en general.

El proceso penal es la realización del derecho penal. De allí que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tiene los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquéllas ni éstos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal, de tal modo que el reconocimiento o no derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad.

En tal sentido es menester destacar que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Necesario es también traer a colación la constante doctrina del Tribunal Supremo de Justicia sobre la motivación de la sentencia, en Sala Constitucional, Sentencia N° 150, de fecha 24/03/02, que señala:

…Es criterio vinculante de esta Sala que, aún cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia, el que todo acto de juzgamiento, contenga una motivación, requerimiento este que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que principios rectores como el de congruencia y de la Defensa se minimizarían por lo cual surgiría un caos social…

(negrillas de esta Sala)

De igual manera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 046, de fecha 11/02/03, ha expresado:

La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes del proceso, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de tutela judicial efectiva

.

Asimismo, el Tribunal Constitucional Español afirma con relación a la motivación que: “La argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota al resolución judicial de autoritas y le proporciona la fuerza de la razón. La motivación ofrece pues una doble función por una parte da a conocer las reflexiones que conducen al fallo y facilita su control mediante los recursos que procedan, actúa en suma para favorecer un más completo derecho de la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad. La motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería un puro decisionismo…” (S.237/97, de 22 de diciembre de 1997, FJ2, “Jurisprudencia Constitucional Íntegra 1981-2001” T.G.M., Tomo II, Editorial Bosch, S.A). (Negrillas de esta Sala)

La aplicación de la Doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta en la presente causa, ha de llevarnos a concluir, dadas las circunstancias que concurren, a la estimación del presente recurso de apelación, en cuanto a la inmotivación de la recurrida

En tal sentido según se evidencia de las actas procesales, la parte apelante presentó formal acusación penal en fecha 21/07/04, ante el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos R.T.L., F.A.M. y B.C.P., en los siguientes términos:

(…omissis…)

CAPITULO I

LOS HECHOS

Las circunstancias en los cuales los ciudadanos B.C.P., R.T.L. y F.A.M., están incurso en la comisión de un ilícito penal; y , de conformidad con lo establecido en el artículo 326, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal penal, son las siguientes:

…Se evidencia que la ciudadana B.C.P., valiéndose de su condición de funcionario judicial (Auxiliar de Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Pena y Salvaguarda del Patrimonio Público y de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), con varios años en el desempeño de sus funciones, y valiéndose ella de la condición que ostentaba otros funcionarios públicos en el Poder Judicial, se contacta y la contactaban para tramitar, solucionar u obtener cualquier resultado de gestión en asuntos judiciales que cursaban en éste órgano jurisdiccional y en otras sedes tribunalicias, en procura de beneficios para sí y las personas con quien se vinculaba, entre ellas la ciudadana A.G.S., en su condición de Juez Temporal del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde ella laboraba a veces como Auxiliar de Secretaría que era su cargo o cuando se encargaba de la Secretaría Accidental, por orden de la citada Juez Temporal, F.A.M., Auxiliar de Secretaria del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público del a Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de caracas y V.P.P., Secretaria del Juzgado Superior Primero de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas y el ciudadano R.T.L., abogado en libre ejercicio, se vinculan y comprometía a resolver asuntos, configurándose en claro concierto de voluntades, colectivo y permanencia de la asociación, desplegándose conductas violatorias de bien tutelado por el Estado como el Orden Público.

(…Omissis…)

CAPITULO III

CALIFICACIÓN JURÍDICA

Cumpliendo con (sic) requisito establecido en el artículo 326, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal y ante la narración de los hechos precedentes y los elementos de convicción que fundamentan la imputación, los cuales están dados por las diligencias practicadas en la fase de investigación o instrucción, conducen a determinar que las actuaciones dolosas realizadas por las ciudadanos B.C.P., R.T.L. Y F.A.M. determinaron la consumación del ilícito penal de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 en relación con el artículo 289 del Código Penal, en relación a la participación cono jefe de gavilla a la ciudadana B.C.P. y el mismo ilícito penal, tipificado y penado en el artículo 287, en concordancia con el artículo 83 de la Ley Sustantiva Penal en relación a la participación como Cooperadores Inmediatos a los ciudadanos R.T.L. y F.A.M., el cual esta determinado por esa asociación colectiva, de al menos dos personas en la ejecución de cualesquiera ilícitos penales que se propusieron perpetrar los integrantes de la gavilla.

CAPITULO V

SOLICITUD DE ENJUICIAMIENTO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, satisfechos así los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y en virtud de las atribuciones que me confieren los artículos 34, ordinal 11° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108, ordinal 34 de la Ley Adjetiva Penal, la suscrita, Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio del Area Metropolitana de Caracas, solicito muy respetuosamente a este órgano jurisdiccional la admisión del presente escrito acusatorio, así como los medios de prueba ofrecidos, por ser legales, necesarios, pertinentes y útiles y que los mismos han sido obtenidos lícitamente, conforme a las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal vigente para la época el (sic) (Código de Enjuiciamiento Criminal(y los cuales hasta la presente fecha no han sido desvirtuados. Asimismo peticiono la fijación del lapso pertinente para que se lleve a cabo la fijación de la Audiencia Preliminar a que se contrae el artículo 327 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y se ordene la apertura a Juicio Oral y Público, según lo establecido en el artículo 108, ordinal 10°, en relación a lo previsto en el artículo 328, ordinal 2°, ejusdem, por lo que consecuencialmente solicito, en atención a la previsto en el artículo 326, ordinal, 6° ibidem el enjuiciamiento de los ciudadanos B.C.P., R.T.L. y F.A.M., identificados en el encabezamiento del presente escrito acusatorio, por estar incursos en la comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 en concordancia con el artículo 289 del Código Penal, en la participación de jefe de la gavilla a la ciudadana B.C.P., y en mismo delito señalado, tipificado y penado en el artículo 287 en concordancia con el 83 de la Ley Sustantiva Penal, en la participación de cooperadores inmediatos a los ciudadanos R.T.L. y F.A.M. en perjuicio del Orden Público.

De igual manera esta Sala Quinta constata en los folios 115 al 139 de la pieza 25 del Expediente, el Acta de Audiencia Preliminar en la cual se evidencia el pronunciamiento efectuado por el Tribunal Quincuagésimo Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y entre otras cosas se evidencia lo siguiente:

(…omissis…)

…OCTAVO: De conformidad con lo establecido en el artículo 330, numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal se admite en todas y cada una de sus partes la Acusación interpuesta por la Fiscalía Para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los ciudadanos R.T.L. y F.A.M. y B.C.P. en lo que respecta a la presunta comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal bajo la figura de coautores para los dos primeros ciudadanos en mención, conforme a lo establecido en el artículo 83 ejusdem y bajo la forma de participación de jefe de gavilla en lo que respecta a la última de los mencionados, conforme a lo establecido en el artículo 289 ibídem al cumplir el acto conclusivo con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando presunción de la demostración que se estaba ante una asociación para delinquir de manera estable y permanente y que hay una participación en el hecho…

De manera tal, que el Juzgador A quo, atendiendo a la solicitud de la Defensa de los ciudadanos F.A.M. y R.T.L., dicta la sentencia impugnada pero no expone las razones fácticas y jurídicas que permitan conocer a las partes el por qué declara los efectos extensivos de la mencionada decisión a la ciudadana B.C.P., tampoco se evidencian la fundamentación jurídica y el razonamiento que constituya motivación alguna de la decisión adoptada en relación a la ciudadana B.C.P., como lo sería entre otros la igualdad de condiciones en relación con los otros acusados.

Es así como, constituye un elemento de trascendencia que necesariamente debe ser tomado en cuenta en el presente recurso, que el Juzgador cuando declaró los efectos extensivos de la sentencia apelada a favor de la ciudadana B.C.P., no manifiesta de manera expresa, clara y precisa las reflexiones que lo conducen a llevar el efecto de la decisión y hacerlo extensivo a la ciudadana acusada tantas veces nombrada. Tan evidente resulta la falta de motivación para lo que se refiere especificamente al efecto extensivo que la parte recurrente alega que no podía ser aplicado el efecto previsto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige igualdad de condiciones, lo que –a juicio del Ministerio Público- no ocurre en el caso de autos; situación que se refleja también en los alegatos expuestos por la defensa de la acusada al expresar que no se puede considerar para la prescripción de la acción penal las calificantes, atenuantes o agravantes que establece la ley penal. Observando esta Alzada que la sentencia impugnada no contiene las razones que permitan conocer el por qué la recurrida consideró procedente aplicar el efecto extensivo en la decisión apelada a la acusada de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 438 de la ley adjetiva penal.

En tal sentido nuestro M.T., en relación a la motivación de la sentencia ha expresado lo siguiente, en su Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, de fecha 14/12/06, Expediente 06-0349, Sentencia N° 564:

…Al respecto la Sala ha señalado que motivar una sentencia significa que la sentencia debe contener la exposición concisa de los argumentos de hecho y derecho, conforme al artículo 364, ejusdem, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado…

No apreciándose de actas, como se ha dejado expresado ut supra, si para dictar el fallo el A quo tomó o no en cuenta algunas circunstancias atenuantes agravantes o calificantes, puesto que no hace mención a la acusación Fiscal así como tampoco a los demás elementos procesales que puedan servir de sustento al pronunciamiento como serían los contenidos en la Audiencia Preliminar y su respectivo pase a juicio, lo que impide hacer llegar a las partes las razones del fallo, vulnerándose de esta manera la Tutela Judicial Efectiva prevista en nuestra Carta Magna, al limitarse el Juzgador A quo a declarar de manera escueta los efectos extensivos de la decisión impugnada, sin más argumentos ni fundamentación que permitan a las partes del presente proceso conocer las razones de tal decisión, así como garantizarle a esta Alzada la posibilidad de control de la resolución judicial.

Al respecto, constatada por este Tribunal Colegiado Accidental la falta de motivación de la sentencia apelada ha de concluirse que la decisión del Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que declaró brevemente: “Igualmente se declara los efectos extensivos de la presente decisión a favor de la ciudadana B.C. Pérez…”. al ser inmotivada resulta lesiva a la tutela judicial efectiva consagrada en nuestro ordenamiento jurídico.

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Corte de Apelaciones en su Sala Quinta Accidental, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por las Abogadas T.M.T., T.S.A. y A.H.M., en su carácter de Fiscales del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio contra la Sentencia dictada por el Trigésimo de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decreta en fecha 21/09/04, el efecto extensivo del Sobreseimiento de la Causa por extinción de la acción penal de conformidad con lo dispuesto en los artículos 108 ordinal 5°, 109 y 110 del Código Penal a la ciudadana B.C.P., en cuanto a la denuncia de inmotivación de la decisión recurrida. En consecuencia se Anula la sentencia impugnada única y exclusivamente al pronunciamiento SEGUNDO: en lo relativo a la ciudadana B.C.P. en donde se declaran los efectos extensivos de la decisión a favor de la acusada de autos. Se deja expresa constancia que los demás pronunciamientos emitidos por el Tribunal A quo se encuentran definitivamente firmes. Asimismo se repone la causa al estado que otro Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal se pronuncie motivadamente acerca de la procedencia o no del efecto extensivo del Sobreseimiento a la ciudadana B.C.P. Y ASÍ SE DECIDE

V

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos esta Sala Quinta Accidental del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por las Abogadas T.M.T., T.S.A. y A.H.M., en su carácter de Fiscales del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio contra la Sentencia dictada por el Trigésimo de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decreta en fecha 21/09/04, el efecto extensivo del Sobreseimiento de la Causa por extinción de la acción penal de conformidad con lo dispuesto en los artículos 108 ordinal 5°, 109 y 110 del Código Penal a la ciudadana B.C.P., en cuanto a la denuncia de inmotivación de la decisión recurrida. En consecuencia se Anula la sentencia impugnada única y exclusivamente al pronunciamiento SEGUNDO: en lo relativo a la ciudadana B.C.P. en donde se declaran los efectos extensivos de la decisión a favor de la acusada de autos. Se deja expresa constancia que los demás pronunciamientos emitidos por el Tribunal A quo se encuentran definitivamente firmes. Asimismo se repone la causa al estado que otro Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal se pronuncie motivadamente acerca de la procedencia o no del efecto extensivo del Sobreseimiento a la ciudadana B.C.P..

Publíquese, regístrese y diarícese la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

El JUEZ

DR. OSWALDO REYES CAMACHO

LA JUEZA PONENTE

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA,

ABG. R.C.R.

En esta fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. R.C.R.

JOG/ORC/CMT/RCR/ago

Causa: S5A-06-2043