Decisión nº 2014-053 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 26 de Febrero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

**Sentencia definitiva

Exp. 2013-2104

En fecha 16 de octubre de 2013, la ciudadana A.C.S.T.C.C., titular de la cédula de identidad Nº V-11.025.345 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.612, actuando en propio nombre representación, consignó ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA por órgano de su CONTRALORÍA.

Previa distribución efectuada en fecha 17 de octubre de 2013, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en la misma fecha, quedando signada con el número 2013-2104.

Luego de ello, en fecha 22 de octubre de 2013, este Tribunal admitió el presente recurso, se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado.

Posteriormente, en fecha 25 de noviembre de 2013, la representación judicial del organismo querellado dio contestación al presente recurso.

En fecha 5 de diciembre de 2013, se llevó a cabo la audiencia preliminar todo ello de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellada y la incomparecencia de la parte querellante; la parte asistente solicitó la apertura del lapso probatorio.

En fecha 12 de diciembre de 2013, la parte querellada consignó escrito de pruebas.

Mediante auto de fecha 08 de enero de 2014, este Tribunal se pronunció acerca de las pruebas promovidas por la parte querellada.

En fecha 03 de febrero de 2014, se celebró la audiencia definitiva, la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante y la incomparecencia de la parte querellada, asimismo se dejó constancia que el dispositivo del fallo se publicaría dentro de los 5 días siguientes de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Luego de ello, este Tribunal mediante auto en fecha 11 de febrero de 2014, publicó el dispositivo del fallo declarándose “PARCIALMENTE CON LUGAR” el presente recurso.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que mediante auto de fecha 22 de octubre de 2013, este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente causa, de seguidas pasa a pronunciarse sobre el fondo de la causa con base a las siguientes consideraciones:

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Que la querellante luego de haber ocupado un cargo de carrera dentro de la Administración Pública desde el 1 de noviembre de 1993 y haberse retirado de la misma reingresó a prestar sus servicios en la Dirección de Consultoría Jurídica de la Contraloría del municipio Chacao del estado Miranda el 1 de diciembre de 2010, en el cargo de Abogado III, mediante nombramiento de Personal Nº 010/2010 de fecha 01 de diciembre de 2010.

Que mediante memoradum Nº DRRHH/236/2012 de fecha 1 de febrero de 2012 se le notificó del cambio de denominación del cargo Abogado III a Abogado Fiscal III, según el Manual Descriptivo de Clases de Cargos aprobado mediante Resolución Nº CM/035/2011 de fecha 31 de octubre de 2011 publicada en la Gaceta Municipal Nº 510 de esa misma fecha, reimpresa por error material en Resolución Nº CM/002/2012 de fecha 16 de enero de 2012 en la Gaceta Municipal Nº 549 de fecha 24 de enero de 2012.

Que posteriormente mediante Resolución Nº CM/017/2013 de fecha 22 de julio de 2013 el Contralor Municipal acordó su remoción al cargo de Abogado Fiscal III.

Expresó que luego de ello, la administración le otorgó el mes de disponibilidad por el periodo de un mes, siendo las gestiones reubicatorias infructuosas, por lo que fue retirada mediante Oficio Nº DC/DRHH/0781/2013 de fecha 23 de agosto de 2013.

Denunció la configuración del vicio de falso supuesto de hecho ya que si bien es cierto que una de las “…dos hipótesis que sirven para catalogar a un cargo como de confianza, previstas en el artículo 21 de Ley del Estatuto de la Función Pública, es que las funciones realizadas requieran un alto grado de confidencialidad, no es menos cierto que eso efectivamente no se cumplía en este caso concreto con respecto al cargo que desempeñaba de ABOGADO FISCAL III, adscrito a la Dirección de Consultoría Jurídica de la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda…”

Que el cargo Abogado Fiscal III se consideró como de libre nombramiento y remoción según el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, pero que a su decir “…con respecto a esa fundamentación se observa que la misma ciertamente no demuestra que efectivamente realizaba funciones que requieran un alto grado de confidencialidad, en primer lugar porque si bien es cierto que en el indicado Manual Descriptivo de Clases de Cargos, (…) se encuentra la de “Coordinar, supervisar y participar en equipos de trabajo o proyectos especiales asignados a la unidad organizativa, no es menos cierto que esa función ni las tareas asignadas, no permite catalogar a dicho cargo como de confianza según la indicada hipótesis prevista en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

Que en el referido Manual Descriptivo de Clases de Cargo entre una de las funciones del Abogado Fiscal III se encuentra “…manejar y tramitar información confidencial…” no es menos cierto que tal función en el referido Manual atribuye igualitariamente a todos los cargos de la Contraloría del municipio Chacao.

Solicitó la nulidad del acto de retiro contenido en el Oficio Nº DC/DRRHH/0781/2013 de fecha 23 de agosto de 2013 emanado del Contralor Municipal del municipio de Chacao del estado Bolivariano Miranda, invocando un criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa mediante sentencia Nº 2959 de fecha 6 de noviembre de 2006, ya que al ser nulo el acto administrativo de remoción, resulta nulo el acto administrativo de retiro.

Finalmente solicitó que se declare Con Lugar la presente querella y como consecuencia de ello se declare la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en la Resolución Nº CM/017/2013 de fecha 22 de julio de 2013 suscrito por el Contralor Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda y el Oficio Nº DC/DRRHH/0781/2013 de fecha 22 de agosto de 2013 emanada por el referido Contralor Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda; se ordene la reincorporación de la querellante al cargo de Abogado Fiscal III que se desempeñaba en la Consultoría Jurídica de la Contraloría del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos; el pago de los sueldos, primas profesionales, prima por hijo, prima de antigüedad, prima de transporte, bono de alimentación o cesta tickests y de cualquier otro concepto cuyo pago no requiere la prestación efectiva del servicio dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación y el pago de las prestaciones sociales.

La parte querellada fundamentó su contestación bajo los siguientes argumentos:

La representación judicial de la parte querellada, la abogada N.H.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 114.515, en su carácter de representante judicial de la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Miranda, en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, negó, rechazó y contradijo lo alegado por el querellante en su escrito libelar, bajo los siguientes argumentos:

Que la querellante fue removida del cargo Abogado Fiscal III y posteriormente retirada ya que dicho cargo es considerado de libre nombramiento y remoción por cuanto es de confianza todo ello de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Explicó que las funciones del cargo Abogado Fiscal IIII implicaban un alto grado de confidencialidad en la Dirección de Consultoría Jurídica de la Contraloría Municipal, tal como lo establece el Manual Descriptivo de Clases de Cargos publicado en la Gaceta Municipal Nº 758 de fecha 16 de mayo de 2013 y en el Registro de Información de Cargos (RIC), así como en los Objetivos de Desempeño Individual (ODI) de fecha 25 de febrero de 2013.

Que la administración puede remover a los funcionarios que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción ya que sólo se requiere la voluntad de la máxima autoridad para prescindir de los servicios del funcionario, sin que se requiera la consideración de factores externos, como la supuesta y esmerada dedicación y eficiencia.

Que en el presente caso la hoy querellante era funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción y que se le aplicó el procedimiento legalmente establecido para su remoción y posterior retiro una vez otorgado el mes de disponibilidad al que se refiere el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Sostuvo que no existe violación al derecho a la estabilidad como funcionaria de carrera, explicó que no hay fundamento alguno en la aseveración referida a que “…dizque resultado infructuosas las gestiones reubicatorias…” pues las referidas gestiones fueron debidamente practicadas por la Contraloría Municipal obteniendo resultados negativos.

En cuanto al vicio de falso supuesto alegado narró que las funciones contenidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, referidas a coordinar, supervisar y participar en equipo de trabajo y proyectos especiales no han sido negadas por la querellante, que sólo se limitó a indicar que el cargo de Abogado Fiscal III no califica como de confianza.

Que como prueba de ello se encuentra plasmado el Registro de Información de Cargos realizado por ella misma en fecha 11 de julio de 2012, en donde se observan las funciones desempeñada por ésta, indicando el porcentaje del peso de cada actividad, “…de tal suerte que queda evidenciado sin lugar a la duda que las funciones ya indicadas ejercidas por la querellante lo eran así en la practica y no sólo en el papel…”.

Que el cargo ejercido por la querellante es uno de los cargo que posee un alto nivel dentro de la estructura organizativa de la Contraloría Municipal de Chacao y el más alto dentro de la Dirección de la Contraloría Jurídica, las cuales eran coordinar y supervisar mesas de trabajo especiales.

Que de acuerdo con la autonomía orgánica, funcional y administrativa que gozan las Contralorías Municipales tienen la potestad de determinar mediante acto administrativo aquellos cargos que han de catalogarse como de libre nombramiento y remoción atendiendo a los parámetros del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el Contralor Municipal dictó el Reglamento Interno mediante Resolución CM/036/2012, publicado en la Gaceta Municipal Nº 700 de fecha 18 de diciembre de 2012, declarando a los funcionarios de la Contraloría Municipal de Chacao como funcionarios de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 3 parágrafo único.

Por último solicito que sea declarado SIN LUGAR el presente recurso.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad absoluta de los actos administrativos contenido el primero de ellos en la Resolución Nº CM/017/2013 de fecha 22 de julio de 2013 dictada por el Contralor Municipal que acordó su remoción al cargo de Abogado Fiscal III y el segundo de ellos contenido en el Oficio Nº DC/DRHH/0781/2013 de fecha 23 de agosto de 2013 que acordó su retiro de la Contraloría Municipal.

En efecto, recuerda este Juzgado que la parte querellante, a los efectos de enervar la validez del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº CM/017/2013 de fecha 22 de julio de 2013 dictada por el Contralor Municipal, denunció la configuración del vicio de falso supuesto de hecho porque las funciones desempeñadas por ésta no se encuadran dentro de un funcionario de confianza agregó que si bien en el Manual Descriptivo de Cargos se encuentran las funciones de “Coordinar, supervisar y participar en equipos de trabajo o proyectos especiales asignados a la unidad organizativa” no es menos cierto que esa función y las tareas asignadas no permite catalogar al cargo de Abogado Fiscal III como de confianza según el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por su parte, la representación judicial de la parte querellada rebatió todas y cada una de las denuncias realizadas por la parte querellante y solicitó que la presente querella se declare sin lugar.

Establecido lo anterior, es menester explicar que en cuanto al vicio de falso supuesto, la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa (Vid. Sentencias No. 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente. Decisiones ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12/05/2010, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: M.T.J.G.V.. Ministerio de la Defensa) ha señalado que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:

Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…

.

De la sentencia anterior se tiene que el vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos falsos, no relacionados o que no existieron, en tal sentido, aun cuando no precisa la forma como supuestamente se manifestaron los hechos que denuncian, entiende este Juzgado que los argumentos de la querellante refieren “hechos falsos” por parte de la administración, para lo cual se realiza el siguiente análisis:

Ahora bien considera esta Juzgadora pertinente y a los efectos de resolver lo denunciado, traer a colación el contenido del acto administrativo que acordó su remoción y en tal sentido:

…RESOLUCIÓN Nº CM/017/2013

W.H.

CONTRALOR MUNICIPAL

DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA

(…)

en cumplimiento de los artículos 54, numeral 5 y 101, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Y en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 12, ordinal 4º de la Ordenanza de Contraloría Municipal, publicada en Gaceta Municipal Número Extraordinario 8110, de fecha 10 de junio de 2013, artículo 17, numeral 11 del Reglamento Interno de la Contraloría Municipal dictado mediante Resolución Nº CM/036/2012, y el numeral 4 del Capítulo II, Título II, del Manual de Organización de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, dictado mediante Resolución Nº CM/037/2012, ambos publicados en la Gaceta Municipal Número Ordinario 700, de fecha 18 de diciembre de 2012.

(…)

Que la Contraloría del Municipio Chacao, goza de autonomía orgánica, funcional y administrativa, dentro de los términos que establece la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y la Ordenanza de Contraloría Municipal.

CONSIDERANDO

Que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela textualmente dispone: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción”

CONSIDERANDO

Que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 20, que “Los funcionarios o funcionarias públicas de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza.

CONSIDERANDO

Que el artículo 21 del menciones texto legal, dispone que “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad

CONSIDERANDO

Que la ciudadana A.C.S.T.C.C., titular de la cédula de identidad Nº V-11.025.345, ingresó a esta Contraloría Municipal en fecha 1º de diciembre de 2.010, en el cargo de ABOGADO III, posteriormente denominado ABOGADO FISCAL III, adscrita a la Dirección de Consultoría Jurídica.

CONSIDERANDO

Que, según el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, aprobado mediante Resolución Nº CM/035/2011, de fecha 31 de octubre de 2011, (…) entre las funciones inherentes al cargo de Abogado Fiscal III, están las de “Coordinar, supervisar y participar en equipos de trabajo o proyectos especiales asignados a la unidad organizativa”. Y “Manejar y tramitar información confidencial”, por lo que el mismo debe ser considerado como un cargo de confianza a tenor de lo previsto en el artículo 21 de Ley del Estatuto de la Función Pública

RESUELVE

PRIMERO: Remover del cargo de ABOGADO FISCAL III, adscrita a la Dirección de Consultoría Municipal de Chacao, a la ciudadana, ANA CORINA SANTA TERESITA CONSTATI PEÑA…

(Negrillas del texto)

Del acto administrativo se desprende que el Contralor Municipal del municipio Chacao, dictó acto administrativo de conformidad con los artículos 54, numeral 5 y 101, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 12, ordinal 4º de la Ordenanza de Contraloría Municipal, publicada en Gaceta Municipal Número Extraordinario 8110, de fecha 10 de junio de 2013, artículo 17, numeral 11 del Reglamento Interno de la Contraloría Municipal dictado mediante Resolución Nº CM/036/2012, acordó la remoción del hay querellante del cargo ABOGADO FISCAL III, ya que el mismo es considerado como un cargo de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En virtud de ello, considera quien decide realizar una serie de consideraciones al respecto, en tal sentido conviene invocar el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en tal sentido:

Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

(Subrayado y negrillas del Tribunal)

De lo anterior se desprende, que estamos en presencia de un cargo de confianza según la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando el funcionario ejerza tareas que impliquen un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales o sus equivalentes y cuando tales funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

De igual manera, ha sido criterio reiterado de nuestra jurisprudencia, que son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio de la Administración pública como de libre nombramiento y remoción; primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine.

En tal sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de junio de 2011, en el expediente Nº AP42-R-2009-000649, señaló lo siguiente:

”…en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el acto administrativo impugnado lo califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo o el nivel dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.

Sin embargo, (…) también puede atenderse al examen de la naturaleza real de las funciones que realice el funcionario, comprobable con otros elementos de pruebas que resulten indubitables para probar tal carácter; por lo tanto, su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo”. (Subrayado y negrillas del Tribunal)

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que en los procesos judiciales donde se encuentre debatida la naturaleza del cargo desempeñado por el actor, (libre nombramiento y remoción o de carrera), la Administración deberá aportar en caso a los cargos de libre nombramiento y remoción de confianza, el Registro de Información de Clases de Cargos del Organismo o alguna otra probanza que determinen la naturaleza real de las funciones y que sirvan para comprobar la confidencialidad de las funciones.

Ahora bien, previo al análisis de las funciones contentivas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, el cual cursa en el presente expediente, debe este Tribunal realizar las siguientes consideraciones:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de julio de 2007 (Caso E.P.W. vs el 3º aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) se pronunció en los siguientes términos:

La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:

‘La Ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.

La Ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos’.

Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.

En principio, sólo la Ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: Nº 2530/2006; caso: ‘Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas’)

. (Negrillas y subrayado de este Tribunal)

De la sentencia parcialmente se desprende que si bien es cierto que la materia funcionarial es de reserva legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estimó que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, por lo que no es necesario que los estatutos especiales se realicen a través de una ley, siempre y cuando sea clara la voluntad del legislador de atribuir la competencia a la administración para dictar el estatuto.

Bajo este mismo orden de ideas, la referida Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de reciente data -9 de marzo de 2012-, con Ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado (caso: desaplicación por control difuso el artículo 5 de la Resolución n.° 0014-2005, publicada en Gaceta Estadal n.° 048-2005 del 23 de agosto de 2005, dictada por el Contralor Interventor del Estado Miranda mediante la cual se clasificaron los cargos de la Contraloría del Estado Miranda, realizada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo contenida en la sentencia N° 2008-01218, dictada el 3 de julio de 2008), ratificó lo explanado en el párrafo anterior en los siguientes términos:

…aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales dentro de los parámetros y límites que determine la ley. Tal es el caso, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual atribuye al Contralor General de la República la facultad de dictar el Estatuto de Personal del Organismo a su cargo, que debe definir la clasificación de los cargos, y determinar cuales de ellos serán de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza de sus funciones…

(Negrillas y subrayado de este Tribunal)

En ese sentido, y en cuanto a las Contralorías Municipales el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

Artículo 176. Corresponde a la Contraloría Municipal el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos, sin menoscabo del alcance de las atribuciones de la Contraloría General de la República, y será dirigida por el Contralor o Contralora Municipal, designado o designada por el Concejo mediante concurso público que garantice la idoneidad y capacidad de quien sea designado o designada para el cargo, de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley.

De conformidad con la norma transcrita las Contralorías Municipales poseen autonomía funcional la cual abarca la potestad de administrar el personal a su servicio, siendo desarrollado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. (Vid. Sentencia de fecha 09 de marzo de 2012, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En tal sentido, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en al Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.013 Extraordinario de fecha 23 de diciembre de 2010, en su artículo 44 establece lo siguiente:

Artículo 44: Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcionarial y administrativa

.

Del artículo transcrito se desprende que las Contralorías Municipales están investidas de una autonomía orgánica, funcional y administrativa, conceptos éstos que comprenden la libertad de dirección, de estructura, de organización o asignación de atribuciones, de designación, de remoción, de la calificación del funcionario de confianza o alto nivel; siempre ajustado al más estricto margen de observación de las normas constitucionales y legales que así estén previstas.

Por todo lo anterior, debe indicarse entonces, que el Contralor Municipal se encuentra facultado para dictar su Estatuto Funcionarial para así determinar las funciones de todos y cada uno del personal que conforma la Contraloría todo ello para determinar y enunciar claramente las funciones ejercidas, en virtud de estos razonamientos, pasa entonces quien decide a analizar las funciones realizadas por la actora en la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda con el fin de determinar si las funciones encomendadas se encuentran dentro de un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, advierte este Órgano Jurisdiccional que riela en los folios 77 al 156 del expediente judicial la Resolución NRO. CM/012/2013, publicada en Gaceta Municipal del municipio Chacao en fecha 16 de mayo de 2013, contentivo de la modificación parcial del Manual Descriptivo de Clases de Cargos en el cual se enuncian las funciones generales atribuidas al cargo de ABOGADO FISCAL III de la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, cargo éste que desempeñó la ciudadana A.C.S.T.C.C., las cuales se lee lo siguiente:

…ABOGADO FISCAL III

OBJETIVO GENERAL

Coordina y ejecuta, bajo supervisión general, trabajos de complejidad avanzada, a través del análisis de documentos jurídicos, doctrina jurisprudencia, con el propósito de contribuir con la gestión de la unidad organizativa

FUNCIONES INHERENTES AL CARGO

Coordinar, supervisar y participar en equipos de trabajo o proyectos especiales asignados a la unidad organizativa, a fin de garantizar los resultados esperados.

Elaborar informes y documentos de carácter legal o fiscal, proyectos de opinión, dictamen, decisión y demás actos administrativos de la Contraloría Municipal.

Recopilar, selecciona y estudiar doctrina y jurisprudencia, asociadas a la función pública y al control fiscal, a fin de utilizarlas en la resolución de asuntos que le competa al área de desempeño funcional

Sustanciar expedientes administrativos en el área de desempeño funcional

Representar, defender a la Contraloría, en los juicios que cursan ante los tribunales, originados por recursos o acciones interpuestos contra el organismo.

Asesorar a las unidades organizativas de la Contraloría Municipal, mediante dictámenes y opiniones, en aquellas situaciones con ocasión de la interpretación o alcance de la normativa legal.

Analizar y revisar los instrumentos normativos elaborados por la Contraloría Municipal.

Cualesquiera otras funciones, que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada.

Manejar y tramitar información confidencial…

(Negrillas y subrayado de este Tribunal)

De lo anteriormente se desprenden que el cargo de ABOGADO FISCAL III, adscrito a la Dirección de Consultoría Jurídica de la Contraloría Municipal, tiene asignadas entre sus funciones de acuerdo al Manual Descriptivo de Clases de Cargos: Coordinar, supervisar y participar en equipos de trabajo o proyectos especiales asignados a la unidad organizativa; elaborar informes y documentos de carácter legal o fiscal, proyectos de opinión, dictamen, decisión y demás actos administrativos de la Contraloría Municipal, resultando evidente para este órgano jurisdiccional que el cargo de ABOGADO FISCAL III adscrito a la Dirección de Consultoría Jurídica, comprende principalmente funciones que son inherentes a cargos de confianza.

Para mayor abundamiento, este Tribunal debe traer a colación las funciones de la Consultoría Jurídica reseñadas en el artículo 29 de la Resolución Nº CM/036/2012, contentivo del Reglamento Interno de la Contraloría Municipal del municipio Chacao, publicada en la Gaceta Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.

Artículo 29: A la Dirección de Consultoría Jurídica le corresponde actuar como dependencia central de asesoría jurídica, interviniendo en todos los asuntos que le correspondan o atañan a la Contraloría Municipal, conforme a lo cual absolverlas consultas, emitirá los dictámenes u opiniones y realizará los estudios jurídicos especiales que le sean solicitados por el Contralor Municipal, y demás dependencias de la estructura organizativa.

Los dictámenes, opiniones y estudios jurídicos efectuados por la Dirección de Consultoría Jurídica son internos y no podrán ser comunicados, ni divulgados, si la autorización del Contralor Municipal (Negrillas y subrayado de este Tribunal)

Del artículo anterior se desprende que todos aquellos documentos, dictámenes y opiniones jurídicas efectuadas por la Dirección de Consultoría Jurídica, Dirección ésta a la cual estaba adscrita la hoy querellante, son de carácter internos motivo por el cual no pueden ser divulgados sin previa autorización del Contralor Municipal y visto que una de las funciones de la ciudadana A.C.S.T.C.C. era efectivamente realizar dictámenes, opiniones e informes de carácter legal o fiscal que tal como dispone el artículo son de carácter confidencial, debe concluir quien decide que efectivamente la hoy querellante ejercía a todas luces un cargo de libre nombramiento y remoción ya que las funciones que desempeñaba dentro de la Dirección de la Contraloría Municipal del municipio Chacao eran principalmente de confianza.

Aunado a ello, se desprende del Manual Descriptivo de Clases de Cargos que la hoy actora elaboraba documentos de tipo fiscal, propias de la gestión administrativa del ente Contralor, manejando así documentos que pueden ser considerados como confidenciales respecto al público, al versar sobre asuntos relativos a la salvaguarda del patrimonio público, así pues la calificación de aquellos cargos de libre nombramiento, incluidos aquellos catalogados como de confianza dentro de las relaciones empleo funcionariales, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de julio de 2013. Caso L.K.R.R.V.C.d.M.G.d.E.B. de Miranda), al ser todo esto así, debe quien decide desechar el vicio del falso supuesto de hecho denunciado, ya que como se estableció en las líneas que anteceden se corroboró que las funciones ejercidas por la querellante en la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

Vista la anterior declaratoria y como quiera que la parte actora no le imputó vicio alguno al acto de retiro, sino que sólo se limitó a esgrimir que el mismo resultaba nulo en virtud que el acto de remoción también lo era, en tal sentido, este Tribunal se observa que en líneas arriba convalidó el acto de remoción contenido en la Resolución Nº CM/017/2013 de fecha 22 de julio de 2013 dictada por el Contralor Municipal, al ser esto así, debe igualmente este Tribunal convalidar los efectos del acto de retiro contenido en el Oficio Nº DC/DRHH/0781/2013 de fecha 23 de agosto de 2013. Así se establece.

En cuanto al pago de prestaciones sociales solicitada por la querellante, quien decide pasa a revisar la procedencia del concepto previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en caso de antigüedad del trabajador.

Al respecto, el beneficio a las prestaciones sociales se encuentra consagrado como un derecho previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, aplicable en el presente caso por remisión expresa del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores prevé el modo de calcular la antigüedad. Específicamente el literal “a”, dispone que se le debe depositar al trabajador lo correspondiente a 15 días por cada trimestre como garantía de las prestaciones sociales, calculados con base al último salario devengado; además el literal “b” ibídem establece que una vez alcanzado un año o una fracción superior a 06 meses de servicio, se deberá pagar 02 días de salario adicionales por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario; asimismo, el literal “c” de la referida Ley ordena efectuar el cálculo de las prestaciones sociales, independientemente de la causa de finalización de la relación de trabajo, con base a 30 días de salario por cada año de servicio o fracción superior a los 06 meses tomando como referencia el último salario percibido y la cantidad que resulte mayor de los cálculos establecidos en los literales “a” y “b”, será el monto que efectivamente deberá pagársele al actor por concepto de prestaciones sociales, tal y como lo establece el literal “d” ibídem.

Cabe destacar que conforme a lo establecido en el artículo 122 de la Ley in commento, se debe tomar como base para el cálculo de las prestaciones sociales el último salario devengado, con inclusión de todas las asignaciones salariales percibidas por el trabajador o trabajadora durante la prestación del servicio.

En conexión con lo anteriormente expuesto, resulta necesario revisar los documentos que cursan en el expediente administrativo, y al respecto se observa:

- Cursa al folio 9 del expediente principal Nombramiento de Personal Nº 010/2010, de fecha 01 de diciembre de 2010 mediante la cual la Contraloría Municipal nombró al hoy querellante en el cargo de Abogado III.

- Riela a los folios 15 del presente expediente notificación signada con el Nº/DC/DRRHH7078172013 de fecha 23 de agosto 2013, notificada en fecha 10 de septiembre de 2013, acto de retiro en virtud que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas.

De los documentos reseñados ut supra, se colige que la querellante ingresó en fecha 01 de diciembre de 2010 y egresó en fecha 10 de septiembre de 2013.

Verificado lo anterior, siendo el pago de las prestaciones sociales un derecho constitucionalmente protegido y exigible de manera inmediata -tal y como lo establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- se tiene que dicha obligación debe cumplirse al momento en que el trabajador se separe de las funciones que realiza, por tanto se ordena a la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda a cumplir con el pago de las prestaciones sociales de la accionante desde el 01 de diciembre de 2010 y egresó en fecha 10 de septiembre de 2013., ambas fechas “inclusive”, de conformidad con lo regulado en los literales “a”, “b”, “c” y “d” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores vigente, lo cual constituye un tiempo de servicio de dos (2) años, nueve (09) meses y nueve (09) días. Concepto éste que deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Ahora bien, en relación con la procedencia de la experticia complementaria del fallo, debe señalarse que la misma es considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva así como la jurisprudencia patria y, siendo el nombramiento de los expertos una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa se hará por un (01) solo experto. Así se decide.

Así, de acuerdo al análisis realizado ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.

En consecuencia notifíquese al Síndico Procurador del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, Alcalde del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda y al Contralor Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.

-II-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la ciudadana A.C.S.T.C.C., titular de la cédula de identidad Nº V-11.025.345 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.612, actuando en propio nombre representación, contra el MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA por órgano de su CONTRALORÍA, en consecuencia:

1. VALIDO el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CM/017/2013 de fecha 22 de julio de 2013 dictada por el Contralor Municipal que acordó su remoción al cargo de ABOGADO FISCAL III, de conformidad con la presente motiva.

2. VALIDO el acto administrativo contenido en el Oficio Nº DC/DRHH/0781/2013 de fecha 23 de agosto de 2013 que acordó su retiro de la Contraloría Municipal.

3. SE ORDENA a la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda el pago de las prestaciones sociales de la querellante, computadas desde el 01 de diciembre de 2010 y egresó en fecha 10 de septiembre de 2013., ambas fechas “inclusive de conformidad con los términos expresados en la motiva del fallo.

4. SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, en los términos expuesto en la parte motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, Alcalde del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda y al Contralor Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.-

La Jueza Provisoria,

G.L.B.L.S.,

C.V.

En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post meridiem (02:30 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

La Secretaria,

C.V.

**Exp. Nro. 2013-2104/GL