Sentencia nº 968 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 23 de Julio de 2015

Fecha de Resolución:23 de Julio de 2015
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:15-0664
Ponente:Gladys María Gutiérrez Alvarado
 
CONTENIDO

Magistrada Ponente: G.M.G.A.

Mediante escrito presentado ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 8 de junio de 2015, los abogados Raif El Arigie y Nerylu Goatache, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 78.304 y 78.303, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil TEXTILES ZANZIBAR C.A., anteriormente denominada Z.d.V., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 19 de mayo de 1998, bajo el N° 50, Tomo 213-A-Qto, solicitaron la revisión de la sentencia N° 482, dictada por la Sala Político Administrativa de este M.Ó.J. el 29 de abril de 2015, mediante la cual se declararon sin lugar las apelaciones interpuestas contra la sentencia N° 2010-1440, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 19 de octubre de 2010, a través de la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo dictado por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), el 20 de septiembre de 2006, identificado con el alfanumérico MILCO-SIEXCJ-058-2006, que revocó el acto administrativo identificado con el alfanumérico RIED 2004-1681, dictado el 20 de diciembre de 2004, que registró la capitalización de acreencias en la sociedad mercantil Z.V., S.A., como una inversión extranjera directa de la empresa Industria de Diseño Textil, S.A. (INDITEX, S.A.).

El 12 de junio de 2015, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 30 de junio de 2015, la presentación judicial de la solicitante de revisión solicitó pronunciamiento en la presente causa.

Efectuado el estudio del expediente, pasa la Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

La representación judicial de la solicitante de revisión fundamentó la revisión en los siguientes términos:

Que, el 20 de diciembre de 2004, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), dictó el acto administrativo identificado con el alfanumérico RIED 2004-1681, a través del cual registró la capitalización de acreencias en la sociedad mercantil Z.V., S.A., como una inversión extranjera directa de la empresa Industria de Diseño Textil, S.A. (INDITEX, S.A.).

Que, el referido acto se dictó conforme a la doctrina que tenía la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), para la fecha, según la cual, “las capitalizaciones de acreencias podían tener por objeto cualquier acreencia legítima que un tercero tuviese contra la empresa en que la capitalización tenía lugar, independientemente de las razones por las cuales esa deuda hubiere sido contraída”.

Que aun cuando dicho acto causó estado y reconoció derechos a favor de su representada, fue revocado mediante el acto dictado por la misma Superintendencia el 20 de septiembre de 2006, identificado con el alfanumérico MILCO-SIEXCJ-058-2006, en el cual se estableció que era necesario aplicarle a su representada “la correcta interpretación a la norma del cual emana el Registro de Inversión Extranjera Directa al 18 de octubre de 2004, N° 2004-1681, por concepto de Nueva Capitalización de Acreencias, emitido en fecha 20 de diciembre de 2004”.

Que tal revocatoria “reexaminó la interpretación que se venía dando al asunto y se consideró que se podía aplicar la nueva doctrina a nuestra representada, aun cuando ello implicó modificar el criterio que venía sosteniendo de forma pacífica y reiterada la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) desde 2004, según el cual, ‘las capitalizaciones de acreencias podían tener por objeto cualquier acreencia legítima que un tercero tuviese contra la empresa en que la capitalización tenía lugar, independientemente de las razones por las cuales esa deuda hubiere sido contraída”.

Que “la Sala Político Administrativa de ese Alto tribunal observó tal situación y no sólo no controló la violación del principio de seguridad jurídica, sino que también incurrió en una violación de su propia doctrina, al modificar para el propio caso bajo examen, la doctrina que venía aplicando desde la sentencia N° 970, de fecha 7 de agosto de 2012, según la cual, ‘la capitalización de los pasivos de las empresas venezolanas receptoras de inversiones provenientes de sociedades mercantiles extranjeras, debe registrarse en la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), como Inversiones Extranjeras Directas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 del Decreto N° 2.095, referido al Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, así como en el artículo 3 del Decreto N° 356 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, publicada en Gaceta Oficial N° 5.390 de fecha 18 de noviembre de 1999’.

Que “luego que la Administración decidió aplicar otra interpretación a la capitalización de acreencias y en consecuencia, revocó un acto que había causado estado y que no adolecía de ninguno de los vicios de nulidad absoluta a que se refiere el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Sala Político Administrativa de ese Supremo Tribunal, lejos de controlar la írrita actuación, incurrió en la misma violación del principio de confianza legítima, pues para la fecha en que la Sala Político Administrativa de ese Alto Tribunal dictó la sentencia objeto de revisión, estaba vigente el criterio desarrollado en la decisión N° 970, de fecha 7 de agosto de 2012”.

Que lo expuesto constituye una evidente violación de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, según los cuales, el cambio de doctrina por parte de la Administración y de la propia Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal “solo podía ser aplicado con efectos ex nunc, es decir, a futuro desde la publicación de la sentencia que estableció el nuevo criterio y, además, para los casos que se hubiesen planteado con posterioridad al mismo, pues los expedientes iniciados con anterioridad a la nueva doctrina, se encuentran vinculados a la expectativa legítima de ser resueltos conforme a la doctrina vigente al momento de su interposición, salvo que el cambio de criterio beneficie al justiciable y, en consecuencia, no afecte negativamente su situación procesal (Vid. sentencia N° 1350 dictada por la Sala Constitucional del M.T. el 5 de agosto de 2008, en el caso Desarrollo Las Américas, C.A.)”.

Que la propia Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal reconoció que “la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) se había extralimitado en sus funciones al dictar el acto administrativo identificado con el alfanumérico MILCO-SIEXCJ-058-2006, el 20 de septiembre de 2006, pues declaró la nulidad absoluta del acto dictado el 20 de diciembre de 2004, sin que éste estuviese viciado de incompetencia ni de ninguno de los otros vicios dispuestos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que tal extralimitación de funciones implica una evidente violación del principio de juridicidad a que se refiere el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que “los actos administrativos que originen derechos subjetivos (como es el caso del acto administrativo identificado con el alfanumérico RIED 2004-1681, dictado el 20 de diciembre de 2004, que registró la capitalización de acreencias de nuestra representada), no pueden ser revocados ni anulados por la propia Administración, salvo que se encuentren viciados de nulidad absoluta, por algunos de los vicios taxativamente establecidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que “(e)n efecto, la facultad que tiene la Administración para reconocer la nulidad absoluta de sus actos, es una potestad reglada que procede solo y únicamente, ante la verificación de los vicios de nulidad absoluta que se encuentran expresamente consagrados en el referido artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por tanto, fuera de estos casos, no es posible que la Administración anule o revoque los actos que han originado derechos a los particulares”.

Que “en ningún caso la potestad anulatoria de la Administración se puede justificar en un cambio de criterio que califique como un error las interpretaciones que la propia Administración le haya dado en el pasado a determinadas situaciones”.

Que “(p)or el contrario, solo los vicios contenidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos pueden dar lugar al desarrollo de la potestad anulatoria de la Administración y como quiera que la propia Sala Político Administrativa de ese Alto Tribunal desechó la existencia de uno de esos vicios en el administrativo [sic] identificado con el alfanumérico RIED 2004-1681, dictado el 20 de diciembre de 2004, que registró la capitalización de acreencias de nuestra representada, resulta patente que la sentencia bajo examen violentó los artículos 137 y 138 de la Carta Magna, ya que convalidó el desarrollo de la potestad de autotutela fuera de los límites del principio de juridicidad que rige a las potestades de la Administración. Así solicitamos sea declarado”.

Que, al mismo tiempo, se violó la doctrina de esta Sala sobre la cosa decidida administrativa, según la cual, “los actos administrativos que la adquieren (bien por agotamiento de la vía o por caducidad de los recursos administrativos) únicamente pueden ser revisados en vía judicial, salvo la facultad de autotutela de la Administración, que como se afirmó supra, opera solo cuando el acto no ha reconocido derechos a particulares o cuando se trata de un acto viciado de nulidad absoluta (Vid. sentencia número 233, dictada por esa Sala el 11 de marzo de 2005, en el caso Fiscal General de la República)”.

Que “como se indicó anteriormente, la propia Sala Político Administrativa reconoció que el acto administrativo identificado con el alfanumérico RIED 2004-1681, dictado el 20 de diciembre de 2004, que registró la capitalización de acreencias en la sociedad mercantil Z.V., S.A., como una inversión extranjera directa no se encuentra viciado de nulidad absoluta y como quiera que tampoco había sido recurrido en sede administrativa, resulta patente que había causado estado y que gozaba de la inmutabilidad de la cosa decidida administrativa que lo hacía irrevisable por parte de la Administración”.

Que “resulta patente la violación del derecho a la seguridad jurídica de nuestra representada, ya que no le está dado a la Administración revisar las actuaciones que hayan causado estado y que no se encuentren viciadas de nulidad absoluta, como en el presente caso”.

Que, igualmente, “la decisión sobre la cual versa el presente asunto violó los principios de necesidad, pertinencia y carga de la prueba, toda vez que, desestimó la violación del principio de confianza legítima sobre la base de que no cursaban en autos elementos de prueba que permitieran constatar tal alegato, sin advertir, que éste no era un hecho controvertido, pues la propia Administración había reconocido que la revocatoria obedecía a la necesidad de ‘aplicarle la correcta interpretación a la norma del [sic] cual emana el Registro de Inversión Extranjera Directa al 18 de octubre de 2004, N° 2004-1681, por concepto de Nueva Capitalización de Acreencias, emitido en fecha 20 de diciembre de 2004’, es decir, que se había revocado el acto porque se reexaminó la interpretación que se venía dando al asunto y se consideró que se podía aplicar la nueva doctrina a nuestra representada, aun cuando ello implicó modificar el criterio que había sosteniendo de forma pacífica y reiterada la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) desde 2004, según el cual, ‘las capitalizaciones de acreencias podían tener por objeto cualquier acreencia legítima que un tercero tuviese contra la empresa en que la capitalización tenía lugar, independientemente de las razones por las cuales esa deuda hubiere sido contraída”.

Que “la propia Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), reconoció, en el acto impugnado, que había aplicado un cambio a la interpretación que venía dando desde 2004 a la capitalización de acreencias como un tipo de inversión extranjera directa”.

Que “(p)or tanto, no era necesario probar la modificación sobrevenida del criterio aplicado a nuestra representada, pues se trató de un hecho admitido y los hechos admitidos se encuentran excluidos de prueba, pues la actividad probatoria responde a los principios de necesidad de la prueba (las partes tienen la carga procesal de aportar al proceso los medios de prueba a través de los cuales pueden comprobar los hechos litigiosos o controvertidos, no así los admitidos), pertinencia de la prueba (no es necesario probar sino los hechos controvertidos en el proceso, es decir, los que son objeto de debate y en este caso fue expresamente reconocida la aplicación de una nueva interpretación) y carga de la prueba (según el cual, la partes deben probar las afirmaciones que no han sido aceptadas y que como tales, son hechos litigiosos)”.

Que con fundamento en lo expuesto, solicitan se declare ha lugar la revisión y en consecuencia, se anule el fallo objeto del presente análisis.

II

DE LA SENTENCIA OBJETO DEL PRESENTE ANÁLISIS

La Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia n° 482, dictada el 29 de abril de 2015, estableció lo siguiente:

Corresponde a esta Sala decidir los recursos de apelación ejercidos el 3 y 9 de marzo de 2011, por los abogados J.A.P. y A.J.L.B., actuando en ese mismo orden con el carácter de apoderados judiciales de las empresas Industria de Diseño Textil, S.A. (INDITEX, S.A.) y Z.V., S.A., contra la sentencia N° 2010-1440 dictada el 19 de octubre de 2010 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar innominada de suspensión de efectos, contra el acto administrativo N° MILCO-SIEXCJ-058-2006, del 20 de septiembre de 2006, emanado de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), que revocó el Registro de Inversión Extranjera Directa N° RIED 2004-1681 de fecha 20 de diciembre de 2004, correspondiente a la capitalización de las acreencias en Z.V., S.A. como una Inversión Extranjera Directa de la empresa Industria de Diseño Textil, S.A. (INDITEX, S.A.), para lo cual se observa:

1.- De la denuncia de error de juzgamiento (falso supuesto de derecho).

Alega la representación de las recurrentes que la sentencia apelada incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al interpretar de forma errada las normas dispuestas en el artículo 1 de la decisión N° 291 de la Comunidad A.d.N. (C.A.N), adoptada por la Comisión del Acuerdo de Cartagena el 22 de marzo de 1991, relacionado con el Régimen Común de Tratamientos de los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, y en el artículo 2 del Decreto Presidencial N° 2.095 de fecha 13 de febrero de 1992, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.930 del 25 de marzo de ese mismo año, contentivo del Reglamento del Régimen Común de Tratamientos de los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías.

En tal sentido, esgrime que el fallo objeto de impugnación yerra al considerar, lo siguiente:

a) Que se entenderán como una inversión extranjera directa los aportes provenientes del exterior propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras al capital de una empresa nacional, en moneda libremente convertible o en bienes físicos o tangibles, tales como plantas industriales, maquinarias nuevas y reacondicionadas, equipos nuevos y reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios, excluyendo de tal definición a los productos terminados.

b) Que se concebirá la capitalización de acreencias como una inversión extranjera directa dentro de la modalidad de aporte proveniente del exterior en moneda extranjera libremente convertible, sólo cuando la deuda a capitalizar provenga de la importación de plantas industriales, maquinarias nuevas y reacondicionadas, equipos nuevos y reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios, mas no de la importación de bienes cuyo proceso de producción esté ya finalizado.

Con el fin de demostrar el error de juzgamiento cometido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la representación judicial de las empresas apelantes señala que la solicitud de registro de inversión extranjera directa efectuada por sus mandantes se fundó en que la sociedad mercantil extranjera Industria de Diseño Textil, S.A. (INDITEX, S.A.), vendió a Z.V., S.A., una cantidad de bienes comprendidos por prendas de vestir y accesorios bajo la modalidad de crédito y, ante la falta de pago por parte de la deudora, la empresa extranjera decidió capitalizar su acreencia, a través de la adquisición de parte de las acciones pertenecientes a la sociedad mercantil que opera en territorio nacional.

Así, esgrime que el aludido aporte debe ser considerado una inversión extranjera directa por cualquiera de las siguientes razones: i) la expresión ‘tales como’ le otorga un carácter enunciativo a la norma, lo cual permite incluir tanto productos intermedios como bienes terminados, estos últimos, como ocurre en el caso de autos son los comprendidos por prendas de vestir y accesorios adquiridos por la sociedad mercantil Z.V., S.A.; y ii) porque cualquier acreencia capitalizable, derivada o no de la importación de plantas industriales, maquinarias nuevas y reacondicionadas, equipos nuevos y reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios o incluso de productos terminados, debe ser entendida como una inversión extrajera directa.

Aduce, que la capitalización de una acreencia, constituye un contrato por el cual el acreedor de una sociedad mercantil acuerda efectuar el pago de su acreencia mediante la entrega por la empresa deudora de una determinada cantidad de acciones, lo cual tiene el efecto de mejorar la situación financiera de esta última, al sustituir un pasivo a plazo cierto o incluso vencido, por un pasivo pagado con el aporte de capital, asimilable al aporte proveniente del exterior en moneda extranjera libremente convertible, previsto sin limitación alguna en las señaladas normas.

Ahora bien, en relación con el error de juzgamiento denunciado por los apoderados judiciales de las empresas recurrentes, observa esta Sala que ha sido su jurisprudencia pacífica considerar dicha figura en dos casos: (i) cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose así el denominado falso supuesto de hecho; y (ii) cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen y se corresponden con lo acontecido o son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, caso en el cual se materializa el falso supuesto de derecho. (Vid., entre otras, las sentencias identificadas con los números 00183, 01000 y 00516, de fechas 14 de febrero de 2008, 20 de julio de 2011 y 15 de mayo de 2012, respectivamente).

Precisado lo anterior, corresponde a esta M.I. verificar si en la sentencia N° 2010-1440 dictada en fecha 19 de octubre de 2010, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo erró en la interpretación de las disposiciones aplicadas, para lo cual observa que el artículo 1 de la decisión N° 291 de la Comunidad A.d.N. (C.A.N), adoptada el 22 de marzo de 1991 en la Comisión del Acuerdo de Cartagena con ocasión del Quincuagésimo Quinto Período de Sesiones Ordinarias de dicho organismo, que regula el Régimen Común de Tratamientos de los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, aplicable al caso de autos en razón del tiempo y expresamente derogado con la promulgación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Inversiones Extranjeras N° 1.438 dictado en fecha 17 de noviembre de 2014 por el Ejecutivo Nacional, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.152 del 18 de ese mismo mes y año, establece lo siguiente:

‘Artículo 1.- Para los efectos del presente régimen se entiende por:

Inversión Extranjera Directa: Los aportes provenientes del exterior de propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras al capital de una empresa, en moneda libremente convertible o en bienes físicos o tangibles, tales como plantas industriales, maquinarias nuevas y reacondicionadas, equipos nuevos y reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios (…)’.

Asimismo, aprecia la Sala que en el artículo 2 del Decreto Presidencial N° 2.095 del 13 de febrero de 1992, contentivo del Reglamento del Régimen Común de Tratamientos de los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.930 de fecha 25 de marzo de ese mismo año, también aplicable al asunto bajo estudio en razón del tiempo y expresamente derogado con la promulgación del referido Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Inversiones Extranjeras N° 1.438, se establece lo que sigue:

‘Artículo 2.- A los efectos de las definiciones contenidas en el Capítulo I de la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, se consideran:

1. Inversión Extranjera Directa:

a) Los aportes provenientes del exterior propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras, destinadas al capital de una empresa, en moneda libremente convertible o en bienes físicos o tangibles, tales como plantas industriales, maquinarias nuevas o reacondicionadas, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios’.

Igualmente, se observa que el Manual de Procedimientos para el Usuario, dictado por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), hace referencia a las Modalidades de Inversión Extranjera Directa, disponiendo lo siguiente:

‘Divisas: Inversión en moneda extranjera libremente convertible como aporte al capital de una empresa, proveniente del exterior, propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras. Es registrada en dólares y bolívares, al tipo de cambio vigente a la fecha de su ingreso al país.

Bienes Físicos o Tangibles: tales como plantas industriales, maquinarias, y/o equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios. Es registrada en dólares y en bolívares, al tipo de cambio vigente para la fecha de nacionalización de las mercaderías, que se verificará mediante la planilla de liquidación de derechos aduaneros.

Capitalización de Acreencias: Adicionar al capital de una empresa, mediante la emisión de acciones, el monto proveniente de una operación crediticia, o de prestaciones tecnológicas y licencias recibidas y no canceladas. Es registrada en dólares y en bolívares, al tipo de cambio acordado por las partes, que no superará el tipo de cambio libre vigente para la fecha de la celebración de la Asamblea de Accionistas en la cual se acuerde el aumento de capital.

Inversión en Moneda Nacional: Inversiones y Reinversiones, Inversión del producto de la Venta de Acciones, Participaciones o Derechos.

Contribuciones Tecnológicas Intangibles: consiste en valorar en términos monetarios, intangibles tales como: marcas, modelos industriales, asistencia técnica y, conocimientos técnicos, patentados o no, que pueden presentarse bajo la forma de bienes físicos, documentos técnicos e instrucciones.

Conversión de Deuda Pública Externa en Inversión’.

De la interpretación de las normas antes transcritas se entiende a la institución de la inversión extranjera directa como el aporte proveniente del exterior, propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras, destinados al capital de una empresa en la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente, conforme a las aludidas disposiciones, dicha contribución se puede efectuar mediante: a) aportes en moneda libremente convertible; b) la entrega de bienes físicos o tangibles, tales como: plantas industriales, maquinarias nuevas o reacondicionadas, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios; c) la capitalización de acreencias; d) la inversión en moneda nacional; e) las contribuciones tecnológicas intangibles; y f) la conversión de deuda pública externa en inversión.

Ahora bien, para una mejor comprensión de la naturaleza de la figura de la inversión extranjera directa en la República Bolivariana de Venezuela, se debe a.e.p.l. el supuesto referido a la entrega de bienes físicos o tangibles, en el que a través de la expresión ‘tales como’ se hace referencia de manera enunciativa a las opciones con las que cuenta una empresa extranjera para efectuar aportes a otra empresa, bien sea nacional, mixta o extranjera, que opera en territorio nacional.

En tal sentido, se observa que las normas in comento mencionan bienes ‘tales como’ plantas industriales, maquinarias nuevas o reacondicionadas, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios, los cuales -al contrario de lo señalado por la representación judicial de las empresas apelantes- refieren a la idea de una contribución bien sea al inicio, durante el desarrollo o incluso para el perfeccionamiento de un proceso productivo, mas no se alude de forma alguna a un aporte de bienes cuya cadena productiva esté ya concluida y sólo reste su comercialización.

A esta conclusión se arriba al observar los atributos propios de los bienes mencionados en las normas bajo estudio. Por ejemplo, las plantas industriales, maquinarias nuevas o reacondicionadas, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, están claramente destinadas a establecer, continuar o perfeccionar un proceso de producción; tal aporte podría implicar igualmente una significativa importación o transferencia de tecnología favorable tanto para las empresas receptoras como para el país en el cual realizan sus actividades.

Asimismo, la mención a los aportes en materias primas y productos intermedios, conlleva a pensar en bienes destinados a un proceso productivo que, sin lugar a dudas, difiere considerablemente de la idea de la simple comercialización de un artículo terminado, pues la intención no es que la inversión extranjera directa beneficie únicamente al inversionista extranjero y a la empresa receptora, quienes con la venta de sus mercancías obtendrán una ganancia, sino que debe verse también favorecido el país receptor en virtud bien sea de la transferencia de tecnologías o por el incremento de la tasa de empleos y el crecimiento del producto interno bruto, consecuencia ineludible del establecimiento de los medios de producción en territorio nacional.

Con lo antes señalado, se pueden observar distintas modalidades de inversión extranjera directa, tales como: a) la importación de maquinaria, equipos u otros bienes físicos tangibles aportados al capital de una empresa como compra no reembolsable; b) la importación de divisas para inversiones en moneda nacional como aporte directo al capital de una empresa; c) la adquisición de derechos, acciones o bonos convertibles en acciones emitidos por las instituciones financieras; d) los aportes en especie al capital de una empresa consistente en intangibles, tales como contribuciones tecnológicas o marcas y patentes, en los términos que dispone el Código de Comercio; y e) la capitalización de aquellos recursos en moneda nacional con derecho de giro al exterior, estos son, los créditos externos, las utilidades con derecho a giro, y las sumas por concepto de importaciones reembolsables, entre otras.

Por otra parte, observa la Sala que en nuestro país impera un régimen de restricciones o de regulación del mercado nacional de divisas para evitar el tránsito desventajoso de capital bajo circunstancias que pudiesen afectar la estabilidad de la moneda nacional, de manera que esta sea preservada como garantía del desarrollo económico de la nación y del bienestar social de sus habitantes.

En tal sentido, debe hacerse mención a la Providencia N° 056 publicada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.006, de fecha 23 de agosto de 2004, mediante la cual se establece el régimen para la administración de divisas correspondientes a las inversiones internacionales y a los pagos de regalías, uso y explotación de patentes, marcas, licencias y franquicias, así como de contratos de importación de tecnología y asistencia técnica, que en sus artículos 1 y 5 establece, lo siguiente:

‘Artículo 1. La presente Providencia establece el régimen aplicable para autorización de adquisición de divisas requerida para honrar compromisos derivados de las actividades de inversión internacional en la República Bolivariana de Venezuela, por parte de las empresas debidamente constituidas o domiciliadas en el país, que sean receptoras de dichas inversiones.

También quedan sometidas al régimen previsto en esta providencia las solicitudes de adquisición de divisas para el pago de regalías, uso y explotación de patentes, marcas, licencias y franquicias, así como para el pago de contratos de importación de tecnología y asistencia técnica, siempre que éstos últimos se vinculen a una empresa receptora de inversiones internacionales y no estén regulados en otras Providencias dictadas por esta Comisión.

Artículo 5. Para la adquisición de divisas destinadas a la inversión internacional, el usuario deberá presentar ante el operador cambiario autorizado, la solicitud de Autorización para la Adquisición de Divisas, acompañada de los siguientes recaudos:

(…) omissis (…).

g) Original y copia del documento de Registro de Inversión Extranjera Directa, expedido por el organismo nacional competente, con sus respectivas modificaciones vigentes, cuando corresponda,

(…) omissis (…)’.

Conforme a lo dispuesto en las normas antes transcritas, el régimen aplicable para la autorización de adquisición de divisas requerida para honrar compromisos derivados de las actividades de inversión internacional en la República Bolivariana de Venezuela, por parte de las empresas debidamente constituidas o domiciliadas en el país, receptoras de dichas inversiones, exige, entre otros requisitos, el Registro de Inversión Extranjera Directa, expedido por el organismo nacional competente.

Lo antes señalado reviste especial importancia en el caso bajo estudio, pues implica que el Estado está interesado en controlar y velar por la correcta inscripción de la inversión extranjera directa, a los fines de otorgar las divisas necesarias para el funcionamiento de las empresas receptoras de las mismas, con la finalidad de contrarrestar movimientos perjudiciales de capital que bajo ciertas circunstancias pudiesen afectar la estabilidad de la moneda nacional, de manera que esta sea preservada como garantía de desarrollo económico de la nación y del bienestar social de sus habitantes.

Así pues, la inversión extranjera directa en la República Bolivariana de Venezuela está profundamente ligada al control de divisas y, por supuesto, al desarrollo económico de la nación y, en tal sentido, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) como órgano encargado en nuestro país de la correcta aplicación de las normas antes transcritas, debe velar para que dichos aportes se realicen siempre en productos no terminados que impliquen, bien sea una transferencia de tecnología o un incremento de la tasa de empleos, resultado necesario del establecimiento de los medios de producción en territorio nacional con lo cual, sin lugar a dudas, se favorecen tanto las sociedades mercantiles extranjeras inversoras, como las empresas receptoras y, primordialmente, el Estado venezolano que considera apropiado invertir en dicha operación al otorgar divisas con la señalada finalidad.

En efecto, la norma contenida en el artículo 1° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Inversiones Extranjeras N° 1.438 dictado en fecha 17 de noviembre de 2014 por el Ejecutivo Nacional, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.152 del 18 de ese mismo mes y año, establece lo siguiente:

‘Artículo 1°.- El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, tiene por objeto establecer los principios, políticas y procedimientos que regulan al inversionista y las inversiones extranjeras productivas de bienes y servicios en cualquiera de sus categorías, a los fines de alcanzar el desarrollo armónico y sustentable de la Nación, promoviendo un aporte productivo y diverso de origen extranjero que contribuya a desarrollar las potencialidades productivas existentes en el país, de conformidad con la Constitución, las leyes y el Plan de la Patria, a los fines de consolidar un marco que promueva, favorezca y otorgue previsible a la inversión’.

Bajo esta perspectiva debe ser analizado el supuesto relacionado con la solicitud en estudio, la cual para alcanzar la calificación de Registro de Inversión Extranjera Directa, debe estar destinada no sólo al beneficio de las empresas receptora e inversionista extranjera, sino que debe promover el desarrollo armónico y sustentable de la Nación, con un aporte productivo y diverso de origen extranjero que favorezca el desarrollo de las potencialidades productivas de nuestro país para consolidar un marco favorable a la inversión, conforme a los preceptos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y lo previsto en el Plan de la Patria, Segundo Plan Socialista de Desarrollo Económico y Social de la Nación 2013-2019, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.118 Extraordinario, de fecha 4 de diciembre de 2013.

Desde esa misma óptica se debe analizar el supuesto relacionado con la inversión extranjera directa efectuada mediante aportes en moneda libremente convertible, la cual comprende la modalidad de capitalización de acreencias, entendida esta como la adición al capital de la sociedad mercantil inversionista extranjera, mediante la emisión de acciones de la empresa que opera en territorio nacional.

En relación con lo anterior, debe la Sala traer a colación la sentencia N° 970, de fecha 7 de agosto de 2012, en la cual expresó:

‘…En atención a lo señalado, debe esta Sala en primer término determinar si la capitalización de acreencias proveniente de intereses de mora y misceláneas por pagar encuadra dentro del supuesto de Inversión Extranjera Directa, conforme a lo establecido en la norma previamente citada, para lo cual observa:

(…omissis…)

la capitalización de acreencias se verificó en el caso concreto, cuando la empresa DIEBOLD LATIN A.H.C., INC., en lugar de cobrar los intereses y misceláneos que DEBOLD OLTP SYSTEMS, C.A. le adeudada, suscribió nuevas acciones en dicha empresa.

En tal sentido, se destaca, tal y como lo hizo en su oportunidad la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), que en nuestro país la Inversión Extranjera se encuentra regulada tanto por el Decreto N° 2.095 referido al Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, como en el Decreto N° 356 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, publicada en Gaceta Oficial N° 5.390 de fecha 18 de noviembre de 1999.

Con relación a la Inversión Extranjera Directa, el artículo 2 del citado Decreto N° 2.095, señala:

‘Artículo 2.

  1. Inversión Extranjera Directa.

a) Los aportes provenientes del exterior propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras, destinadas al capital de una empresa, en moneda libremente convertible o en bienes físicos o tangibles, tales como plantas industriales, maquinarias nuevas o reacondicionadas, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, parte y piezas, materias primas y productos intermedios.

b) Las inversiones y reinversiones que se efectúen de conformidad con el presente régimen hechas en moneda nacional, propiedad de personas de nacionalidad extranjera o de empresas extranjeras, provenientes de utilidades, ganancias de capital, intereses, amortizaciones de préstamos, participaciones u otros derechos o de cualesquiera otros recursos a cuya transferencia al exterior tengan derecho los inversionistas extranjeros.

c) La proveniente de la Conversión de Deuda Externa de Inversión, propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras.

d) La proveniente de las contribuciones tecnológicas intangibles, tales como marcas, modelos industriales, asistencia técnica y conocimientos técnicos patentados o no patentados, que puedan presentarse bajo la forma de bienes físicos, documentos técnicos e instrucciones’.

Por otra parte, el artículo 3 del Decreto N° 356, dispone con relación a la Inversión Extranjera, lo siguiente:

‘Artículo 3. A los efectos del presente Decreto-Ley, se entenderá por:

1) Inversión: Todo activo destinado a la producción de una renta, bajo cualquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la legislación venezolana, incluyendo bienes muebles e inmuebles, materiales o inmateriales, sobre los cuales se ejerzan derechos de propiedad u otros derechos reales; títulos de crédito; derechos o prestaciones que tengan valor económico; derechos de propiedad intelectual, incluyendo los conocimientos técnicos, el prestigio y la clientela; y los derechos obtenidos conforme al derecho público, incluyendo las concesiones de exploración, de extracción o de explotación de recursos naturales y las de construcción, explotación, conservación y mantenimiento de obras públicas nacionales y para la prestación de servicios públicos nacionales, así como cualquier otro derecho conferido por ley, o por decisión administrativa adoptada en conformidad con la ley.

(…omissis…)

Conforme a lo establecido en los artículos previamente citados y en especifico, de acuerdo con lo señalado en los literales a) y b) del artículo 2 del Decreto N° 2.095 referido al Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, la capitalización de acreencias acordada entre la empresa DIEBOLD LATIN A.H.C., INC (inversora) y DEBOLD OLTP SYSTEMS, C.A (receptora), dirigida a aumentar el capital de la última de las mencionadas empresas, constituye una Inversión Extranjera Directa.

Asimismo, destaca esta M.I. que si bien la acreencia que mantiene la empresa DIEBOLD LATIN A.H.C., INC., (inversora), está constituida por intereses y misceláneos adeudados por DEBOLD OLTP SYSTEMS, C.A (receptora), conforme al informe elaborado por la firma contable Espineira, Sheldon y Asociados, cursante en el expediente administrativo, dicha circunstancia (acreencia constituida por intereses) no la excluye de la aplicación de la normativa que rigen la materia, toda vez que de acuerdo a lo previsto en el literal b) del citado artículo 2 del Decreto N° 2.095, constituye una Inversión Extranjera Directa ‘las inversiones y reinversiones (…) provenientes de utilidades, ganancias de capital, intereses, amortizaciones de préstamos (…)’. (Resaltado de la Sala).

Aunado a lo anterior, cabe resaltar que la Administración negó la solicitud de registro de Inversión Extranjera formulada, bajo el argumento de que la acreencia que mantiene la empresa inversora proviene de intereses y que al ser considerado un pasivo no puede ser registrada, criterio que no comparte esta Sala, pues para DIEBOLD LATIN A.H.C. el pago de la deuda generada por intereses constituye un activo que al ser destinado al capital de una empresa, se convierte en una Inversión Extranjera que debe ser registrada, a tenor de lo previsto en el numeral 1 del artículo 3 del Decreto N° 358 y literales a) y b) del artículo 2 del Decreto N° 2.095, antes transcritos. Así se establece.’

Conforme a lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, es criterio de esta Sala que la capitalización de los pasivos de las empresas venezolanas receptoras de inversiones provenientes de sociedades mercantiles extranjeras, debe registrarse en la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), como Inversiones Extranjeras Directas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 del Decreto N° 2.095, referido al Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, así como en el artículo 3 del Decreto N° 356 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, publicada en Gaceta Oficial N° 5.390 de fecha 18 de noviembre de 1999.

Sin embargo, esta Sala está también convencida que dicho aporte en moneda libremente convertible, debe tener igualmente una finalidad acorde con la naturaleza de la inversión extranjera directa en la República Bolivariana de Venezuela, tal como podría ser la adquisición de bienes físicos o tangibles, entre los que se encuentran: las plantas industriales, maquinarias nuevas o reacondicionadas, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios, con los cuales se pueda establecer, mantener o perfeccionar una industria productiva en territorio nacional, con todos los beneficios que tal actividad implique tanto para los inversionistas como para el desarrollo económico de nuestro país.

Ahora bien, establecida la naturaleza de los aportes que pueden ser efectuados para concretarse una inversión extranjera directa, aprecia la Sala que en el fallo apelado se señaló, lo que sigue:

‘…En relación a los productos (bienes) y su clasificación, esta Corte señala que a pesar de que la norma tiene carácter enunciativo cuando se refiere a bienes físicos o tangibles, igualmente, alude en general a productos que no han culminado el proceso productivo, sino que por el contrario, en el campo de la inversión pueden verse participando dentro de dicho proceso.

(…) omissis (…)

Ello así, considera esta Corte que la (IED) a la cual hace referencia la norma al indicar aporte en bienes físicos o tangibles, está dirigida a bienes distintos a los bienes o productos terminados, de hecho la norma no hace mención a ellos, y si bien es enunciativa al indicar bienes ‘tales como’, dicha norma está aludiendo a la materia prima y a bienes intermedios, que actúan en el proceso de producción y que no han agotado la fase de elaboración o transformación, es decir, se refiere a bienes que van adquiriendo en el proceso un valor agregado, distinto del que tenían en principio frente a la unidad y costo de producción, en el cual incluso es empleada la mano de obra para que dicho producto sea culminado y sea mostrado en el mercado. Cuestión distinta del producto terminado, en el cual todas las fases de producción han sido concluidas y que sólo esperan ser comercializadas.

(…) omissis (…)

En consideración a lo anterior, esta Corte evidencia que el aporte realizado bajo la forma de (IED) de Inditex, S.A. en Z.V., C.A., se trata de bienes terminados y no de un aporte en moneda libremente convertible, como pretende la parte recurrente sea reconocido, en defecto que no se considere el aporte de bien físico o tangible, en razón de lo cual desecha lo señalado por la parte recurrente respecto a este último tipo de aporte. Así se declara.

(…) omisiss (…)

[Por otra parte] la recurrente pretende cumplir oportunamente con la empresa acreedora; mediante esta capitalización -cesación de pagos y/o reestructuraciones de pasivos- lo que se verifica al señalar ‘(…) Lo cierto es que se genera una deuda para con una persona jurídica extranjera y luego se decide capitalizar esa deuda, en vez de obligar a la empresa deudora a pagarla. (…) No hay como se observa un aporte de bienes físicos o tangibles, terminados o no, de INDITEX al capital de Z.V.. Lo que se aporta es una acreencia contra ésta última, a cambio de la cual INDITEX obtiene acciones de Z.V.. (…)’.

(…) omissis (…)

En este orden de ideas, observa esta Corte que [el] interés individual de la sociedad recurrente no está en correspondencia con el desarrollo buscado a través de la inversión extranjera directa en Venezuela, el cual está vinculado a la satisfacción de los intereses colectivos de la Nación, mediante el progreso económico. Y esto último, en definitiva, no puede menos que ser entendido como una violación de los fines del régimen de promoción y protección de inversiones, los cuales el Estado como garante está obligado a tutelar. (…)

De allí que, sin duda alguna observa esta Corte que para la SIEX es de sumo interés que se verifiquen los motivos que son génesis del crédito (venta de ropa y accesorios), ya que, a todo evento lo que se persigue es evitar que la capitalización de créditos sea utilizada como un mecanismo para remitir al exterior sumas de dinero que de otra forma no serían remesables. (…) lo anterior responde a que inclusive las divisas que son solicitadas a la Administración Cambiaria (CADIVI) para el desarrollo de la inversión, deben ser afectadas por ciertos fines, como así lo señala el artículo 2 de la Providencia Nº 056, mediante la cual se establece el Régimen para la Administración de Divisas correspondiente a las inversiones internacionales y a los pagos de regalías, uso y explotación de patentes, marcas, licencias y franquicias así como de contratos de importación de tecnología y asistencia técnica’.

Como puede observarse, en la sentencia apelada la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo actuó apegada a derecho al determinar que la operación realizada por las empresas recurrentes, consistente en la venta de acciones de la sociedad mercantil Z.V., S.A. a la Industria de Diseño Textil, S.A. (INDITEX, S.A.), con la finalidad de saldar la obligación resultante de la venta bajo la modalidad de crédito de una cantidad de bienes comprendidos por prendas de vestir y accesorios, no puede enmarcarse dentro de los supuestos establecidos tanto en el artículo 1 de la Decisión N° 291 de la Comunidad A.d.N. (C.A.N) que regula el Régimen Común de Tratamientos de los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, como en el artículo 2 del Decreto Nro.2. 095 contentivo del Reglamento del Régimen Común de Tratamientos de los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, supra transcritos, pues se trata de un aporte efectuado con la finalidad de pagar la compra de productos terminados listos para su comercialización y no de una contribución en bienes intermedios destinados a establecer, continuar o perfeccionar un proceso de producción en el territorio nacional.

En consecuencia, se declara inexistente el vicio de error de juzgamiento alegado por la representación judicial de las empresas apelantes en relación con la correcta interpretación de las señaladas normas. Así se decide.

2.- De la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho, relacionado con la violación de la cosa juzgada administrativa.

Alega la representación judicial de las empresas apelantes que el fallo objeto de impugnación incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al considerar que el acto administrativo N° MILCO-SIEXCJ-058-2006 del 20 de septiembre de 2006, dictado por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), mediante el cual se revocó el acto administrativo N° RIED 2004-1681 del 20 de diciembre de 2004, que registró la capitalización de acreencias en la sociedad mercantil Z.V., S.A., como una inversión extranjera directa de la empresa Industria de Diseño Textil, S.A. (INDITEX, S.A.), no violó la cosa juzgada o cosa decidida administrativa prevista en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En tal sentido, esgrimen que el acto administrativo N° RIED 2004-1681 de fecha 20 de diciembre de 2004, que registró la capitalización de acreencias en la sociedad mercantil Z.V., S.A., como una inversión extranjera directa de la empresa Industria de Diseño Textil, S.A. (INDITEX, S.A.), se dictó conforme a derecho, en cumplimiento de las disposiciones legales en materia de inversiones extranjeras, por una autoridad competente y generó en las recurrentes derechos subjetivos; por tanto, según su opinión, no está viciado de nulidad absoluta y no podía ser revocado por la administración sin incurrir en la violación de la cosa juzgada administrativa.

Sobre el particular, aprecia la Sala que el fallo apelado señaló acerca del vicio de error de juzgamiento (falso supuesto de hecho), relacionado con la violación de la cosa juzgada administrativa, denunciado por las recurrentes, lo siguiente:

‘…En estos términos, conviene resaltar como se señaló en el punto anteriormente analizado que, la inversión extranjera directa de capitalización de acreencia, obvio lo dispuesto en la normativa de inversiones establecida al respecto, de allí que el acto que otorgó el registro, se trata de un acto administrativo incapaz de producir derechos subjetivos en beneficio de la parte recurrente, en consecuencia, pudiese ser revocado por la propia Administración en ejercicio de la potestad de autotutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).

Ello impide que en el presente caso se configure la cosa decidida administrativa, pues como se desprende de las decisiones de nuestro m.T. precitadas, la limitación de resolver nuevamente sobre el registro de inversión extranjera directa, deriva de la presunción de legalidad de un acto administrativo del superintendente de inversiones extranjeras. (…) En virtud de lo cual, esta Corte desestima el alegato analizado. Así se declara’.

Ahora bien, como se señaló en líneas antecedentes en relación con el error de juzgamiento (falso supuesto de hecho), ha sido jurisprudencia pacífica de esta Sala, considerar que éste se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión.

En el caso bajo estudio, la representación judicial de las recurrentes, denuncia el error de juzgamiento o falso supuesto de hecho sobre la base de una supuesta violación a la cosa juzgada administrativa no advertida en el fallo apelado, pues en dicha decisión la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consideró que el registro de la inversión extranjera directa de capitalización de acreencia N° RIED 2004-1681, de fecha 20 de diciembre de 2004, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) subvirtió lo dispuesto en la normativa de inversiones y, en consecuencia, no puede producir derechos subjetivos en beneficio de particulares, por lo que podía ser revocado por la Administración en ejercicio de su potestad de autotutela.

Sobre el particular, debe la Sala señalar que tanto la potestad de revisión de los actos administrativos por parte de los órganos de la Administración Pública, como el principio de autotutela administrativa están regulados en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales establecen lo siguiente:

‘Artículo 82. Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico’.

‘Artículo 83. La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella’.

Los preceptos normativos transcritos consagran la potestad revocatoria de la Administración Pública dentro de ciertos límites, al establecer que los actos administrativos no originarios de derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos en favor de un particular y no se encuentren viciados de nulidad absoluta, podrán ser anulados en cualquier momento, de oficio o a solicitud de los particulares, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó o por el superior jerárquico. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 00516, del 11 de abril de 2007, recaída en el Caso: Ministerio de Transporte y Comunicaciones (hoy Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura).

En cuanto al alcance de la potestad de autotutela de la Administración Pública, esta Sala ha precisado en reiteradas oportunidades, lo siguiente:

‘…una de sus manifestaciones más importantes es la potestad revocatoria, que no es más que la posibilidad de poder revisar y corregir sus actuaciones administrativas y, en consecuencia, la facultad para extinguir sus actos administrativos en vía administrativa.

Esta potestad se encuentra regulada, en primer lugar, en la norma prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos antes transcrito, en el sentido de que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad que dictó el acto o su superior jerarca, siempre y cuando no originaren derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular.

Por otro lado, la potestad declaratoria de nulidad que está prevista en el artículo 83 eiusdem, autoriza a la Administración para que en cualquier momento, de oficio o a instancia del particular, reconozca la nulidad absoluta de los actos por ella dictados.

Así las cosas, observa esta Sala que si bien la norma antes referida consagra la posibilidad de la Administración de revisar en cualquier momento de oficio o incluso a solicitud de particulares los actos por ella dictados, esa facultad debe ejercerse siempre y cuando se detecte alguno de los vicios de nulidad absoluta señalado taxativamente en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.’. (Vid., sentencia N° 01107 del 19 de junio de 2001, reiterada en las decisiones Nros 00687, 00581 y 01646 de fechas 18 de junio de 2008, 17 de junio de 2010 y 30 de noviembre de 2011, respectivamente).

Conforme a las decisiones antes transcritas, la potestad de autotutela de la Administración se materializa a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa mediante su subsanación; la revocatoria del acto por razones de oportunidad e ilegalidad, siempre que no se originen derechos subjetivos, a través del reconocimiento de nulidad absoluta y por último, la corrección de errores materiales.

Así pues, la única posibilidad que tiene una autoridad administrativa para revocar un acto administrativo creador o declarativo de derechos a favor de particulares, una vez firme, es que el mismo sea un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, pues de lo contrario si se tratase de un acto anulable sería irrevocable, si éste crea o declara derechos a favor de particulares.

Bajo esa premisa, la Sala Constitucional de este M.T., en sentencia N° 360 del 24 de marzo de 2011, precisó lo siguiente:

‘…La potestad de autotutela administrativa efectivamente involucra, en lo que se refiere a la revisión de actos administrativos, tres elementos adicionales como son la potestad confirmatoria, cuando la

Administración reitera el contenido del acto previo; la potestad convalidatoria, que comprende aquellos supuestos en que el ente u órgano subsana vicios de nulidad relativa; la potestad revocatoria, la cual obedece a que la Administración puede extinguir el acto administrativo cuando constate vicios que lo revistan de nulidad absoluta, o cuando por razones de mérito o conveniencia de la Administración o por interés público necesiten dejar sin efecto el acto revisado. El ejercicio de estas potestades supone la emisión de un nuevo acto que deje sin efecto el anterior y que pase a ocupar su lugar en condición igualmente definitiva, para lo que, estima la Sala, resulta necesaria la apertura de un procedimiento administrativo que garantice la participación del interesado. La potestad revocatoria tiene por limitante -tal como lo ha delineado la jurisprudencia en materia contencioso administrativa- la imposibilidad de extinguir un acto que haya otorgado derechos subjetivos, salvo que el mismo adolezca de vicios que lo invistan de nulidad absoluta, pues en este caso mal puede sostenerse que un acto nulo de nulidad absoluta, sea, a la vez, declarativo de derechos (véase sentencias de la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal, números 00/1460 y 00/1793).

Como se mencionara, el ejercicio de la potestad revisora conlleva el inicio de un procedimiento administrativo, el cual, luego de sustanciado, culmina con la decisión definitiva por parte de la Administración, la cual puede convalidar, confirmar o revocar el acto; pero solamente el proveimiento administrativo con carácter definitivo puede cumplir con los efectos de la potestad revocatoria, por lo que los demás actos que sustancien el procedimiento de primer grado no pueden tener tal carácter…’.

De lo anterior se deduce, que la potestad revocatoria de la Administración Pública, tiene entre otras limitantes la imposibilidad de extinguir actos que hayan otorgado derechos a los particulares, salvo que éstos se encuentren viciados de nulidad absoluta. Asimismo se desprende de la referida decisión que la posibilidad de revisar la validez de un acto conlleva al inicio de un procedimiento administrativo, lo cual permite garantizar el derecho a la defensa y debido proceso de los administrados.

En el caso bajo estudio aprecia la Sala que el acto administrativo N° MILCO-SIEXCJ-058-2006 de fecha 20 de septiembre de 2006, mediante el cual la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), revocó el acto administrativo N° RIED 2004-1681 de fecha 20 de diciembre de 2004, que registró la capitalización de acreencias en la sociedad mercantil Z.V., S.A., como una inversión extranjera directa de la empresa Industria de Diseño Textil, S.A. (INDITEX, S.A.), señaló lo siguiente:

‘…Ahora bien, esta Superintendencia al emitir el Registro de Inversión Extranjera N° 2004-1681, al 18 de octubre de 2004, por concepto de Nueva Capitalización de Acreencias, en fecha 20 de diciembre de 2004; se extralimitó en sus funciones ya que solo puede registrar dichas capitalizaciones por las modalidades establecidas en el artículo 23 del decreto 2095; en dicho decreto no se encuentran los productos terminados como modalidad de inversión; por lo tanto el registro objeto de esta revisión está viciado desde su inicio, ya que esta administración al registrar como Inversión Extranjera Directa la capitalización de acreencia la cual tiene su origen en la importación de productos terminados, se extralimitó en sus funciones.

(…) omissis (…)

Es por ello, que estamos en presencia del vicio contemplado en el numeral 4, artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que esta Superintendencia es incompetente para registrar un supuesto que no está establecido dentro de la normativa, lo que constituye una extralimitación de las atribuciones conferidas.

(…) omissis (…)

Es importante indicarle al administrado, que el acto administrativo revestido de nulidad absoluta, no puede crear ni producir ningún efecto, derecho u obligación, no puede convertirse en un acto firme, por ende, puede ser impugnado en cualquier momento. Este acto se tiene como si nunca se hubiese dictado, ya que no puede producir efectos un acto inexistente, el mismo, no puede ser convalidado o subsanado por la administración, por el transcurso del tiempo o por aceptación tácita del interesado, esto quiere decir que los efectos de la nulidad del acto administrativo viciado son ex nunc y ex tunc. (…).

Así pues, el acto producto de esta revisión, afecta el interés público por cuanto esta Administración se extralimitó al otorgar un Registro de Inversión Extranjera Directa, por un supuesto no normado en el Decreto N° 2095. Por ende, la única forma de enmendar el vicio cometido por esta Administración, es anular el Registro de Inversión Extranjera al 18 de octubre de 2004, N° 2004-1681, por concepto de Nueva Capitalización de Acreencias, emitido en fecha 20 de diciembre de 2004, otorgado a ‘INDITEX’, y así se decide’.

De la lectura del acto administrativo transcrito, lo primero que debe resaltar esta Sala es el error de interpretación en el cual incurrió la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) al señalar haberse extralimitado en sus funciones (refiriéndose expresamente a la causal de nulidad absoluta por incompetencia del órgano que dicta el acto, establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) por registrar una transacción que no cumplía con los requisitos previstos para la configuración de la inversión extranjera directa prevista tanto en el artículo 1 de la Decisión N° 291 de la Comunidad A.d.N. (C.A.N), adoptada en la Comisión del Acuerdo de Cartagena el 22 de marzo de 1991 con ocasión del Quincuagésimo Quinto Período de Sesiones Ordinarias de dicho organismo, que regula el Régimen Común de Tratamientos de los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, como en el artículo 2 del Decreto Presidencial N° 2.095 de fecha 13 de febrero de 1992, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.930 del 25 de marzo de ese mismo año, contentivo del Reglamento del Régimen Común de Tratamientos de los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, pues en los supuestos de hecho contenidos en dichas normas no se encuentran los productos terminados como modalidad de inversión.

En efecto, tal error de interpretación se evidencia de la lectura del artículo 11 de la mencionada Decisión N° 291 de la Comunidad A.d.N. (C.A.N) y del artículo 3 del señalado Decreto Presidencial N° 2.095, los cuales disponen:

‘Artículo 11.- [Decisión N° 291 de la Comunidad A.d.N. (C.A.N)] Los Países Miembros designarán al organismo u organismos nacionales competentes que tendrán a su cargo la aplicación de las obligaciones contraídas por las personas naturales o jurídicas extranjeras a que se refiere el presente Régimen’.

‘Artículo 3.- [Decreto Presidencial N° 2.095] La Superintendencia de Inversiones Extranjeras adscrita al Ministerio de Hacienda, con rango de Dirección General Sectorial, es el organismo nacional competente a todos los efectos previstos en las Decisiones 291 y 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y en consecuencia, ejercerá todas las atribuciones que éstas y las demás decisiones que la Comisión confieren a dicho Organismo’.

De las normas antes transcritas se desprende que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) sí es el organismo competente para conocer y decidir, como en el caso de autos, acerca de las solicitudes de registro de inversión extranjera directa en la República Bolivariana de Venezuela, bien sea para aprobar o negar dichas peticiones.

No obstante lo anterior, es menester señalar, tal como se estableció en el punto N° 1 de esta motivación, que en el acto administrativo N° RIED 2004-1681 del 20 de diciembre de 2004, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) también erró al registrar la capitalización de acreencias en la sociedad mercantil Z.V., S.A., como una inversión extranjera directa de la empresa Industria de Diseño Textil, S.A. (INDITEX, S.A.), pues la operación realizada por las empresas recurrentes, tuvo la finalidad de saldar la obligación resultante de la venta bajo la modalidad de crédito de una cantidad de bienes comprendidos por prendas de vestir y accesorios, lo que no se puede enmarcar dentro de los supuestos establecidos tanto en el artículo 1 de la decisión N° 291 de la Comunidad A.d.N. (C.A.N) que regula el Régimen Común de Tratamientos de los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, como en el artículo 2 del Decreto Nro. 2.095 de fecha 13 de febrero de 1992, contentivo del Reglamento del Régimen Común de Tratamientos de los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, supra transcritos, por tratarse de la capitalización de acciones producto de una deuda surgida con ocasión de un aporte efectuado en productos terminados listos para su comercialización y no de una contribución en bienes intermedios destinados a establecer, continuar o perfeccionar un proceso de producción en el territorio nacional.

En efecto, el señalado registro fue realizado en violación del interés público que reviste el tema de las inversiones extranjeras directas en nuestro país, toda vez que el Estado está interesado en controlar tales transacciones con la finalidad de otorgar las divisas necesarias para el funcionamiento de las empresas o industrias receptoras de dichos aportes, con la finalidad de evitar cualquier circulación de capital que bajo ciertas condiciones pudiese resultar nocivo y afectar la estabilidad de la moneda nacional, para que ésta sea salvaguardada como garantía de desarrollo económico de la nación y del bienestar social de sus habitantes.

Igualmente, reitera la Sala que las inversiones extranjeras directas en la República Bolivariana de Venezuela deben comportar la aportación de bienes a un proceso productivo o industrial favorable para la economía nacional, en virtud bien sea de la transferencia de tecnologías o por el incremento de la tasa de empleos y el crecimiento del producto interno bruto, lo cual reviste tal actividad del interés público al que se hace mención en la sentencia N° 360 dictada el 24 de marzo de 2011 por la Sala Constitucional de este M.T., supra transcrita, e impide que un acto administrativo dictado en contravención a las normas contenidas tanto en el artículo 1 de la decisión N° 291 de la Comunidad A.d.N. (C.A.N) como en el artículo 2 del Decreto Nro. 2.095 de fecha 13 de febrero de 1992, sea capaz de crear derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para los solicitantes del registro de una determinada inversión extranjera directa.

La referida decisión establece como uno de los requisitos para la revocatoria de un acto administrativo firme, que ‘…la Administración puede extinguir el acto administrativo cuando constate vicios que lo revistan de nulidad absoluta, o cuando por razones de mérito o conveniencia de la Administración o por interés público necesiten dejar sin efecto el acto revisado’. (Destacado de este fallo).

Así pues, aprecia la Sala que al ser errados los fundamentos del acto administrativo N° RIED 2004-1681 de fecha 20 de diciembre de 2004, mediante el cual se registró la capitalización de acreencias en la sociedad mercantil Z.V., S.A., como una inversión extranjera directa de la empresa Industria de Diseño Textil, S.A. (INDITEX, S.A.), éste no pudo crear derechos subjetivos para las señaladas empresas, pues la aludida actividad administrativa está revestida de interés público y su revocatoria en ejercicio del poder de autotutela de la Administración Pública establecido en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, está ajustada a derecho y no conlleva a la violación de la cosa juzgada o cosa decidida administrativa prevista en el numeral 2 del artículo 19 eiusdem.

En consecuencia, se desestima la denuncia de error de juzgamiento bajo la modalidad de falso supuesto de hecho, efectuada por la representación judicial de las empresas apelantes sobre la base de que el fallo objeto de impugnación erró al considerar que el acto administrativo N° MILCO-SIEXCJ-058-2006 de fecha 20 de septiembre de 2006, dictado por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), mediante el cual se revocó el acto N° RIED 2004-1681 del 20 de diciembre de 2004, que registró la capitalización de acreencias en la sociedad mercantil Z.V., S.A., como una inversión extranjera directa de la empresa Industria de Diseño Textil, S.A. (INDITEX, S.A.), toda vez que éste no violó la cosa juzgada o cosa decidida administrativa prevista en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

3.- Denuncias de violación del principio de irretroactividad de los criterios administrativos y del principio de confianza legítima.

Alegan los apoderados judiciales de las empresas apelantes que el fallo recurrido erró al desechar la denuncia de violación del principio de irretroactividad de los criterios administrativos, establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, formulada contra el acto N° MILCO-SIEXCJ-058-2006 de fecha 20 de septiembre de 2006, dictado por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), mediante el cual se revocó el acto administrativo N° RIED 2004-1681 del 20 de diciembre de 2004, que registró la capitalización de acreencias en la sociedad mercantil Z.V., S.A., como una inversión extranjera directa de la empresa Industria de Diseño Textil, S.A. (INDITEX, S.A.).

En tal sentido, esgrimen que según el criterio sostenido por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) con anterioridad a la emisión del acto administrativo N° MILCO-SIEXCJ-058-2006 de fecha 20 de septiembre de 2006, las capitalizaciones de acreencias podían tener por objeto cualquier crédito legítimo que un tercero mantuviese contra la empresa en la que la capitalización tuviera lugar, independientemente de las razones por las cuales esa deuda se hubiese contraído.

Señalan que en el referido acto la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), modificó sus pautas sobre capitalizaciones de acreencias y pasó a considerar que los créditos capitalizados pueden ser registrados como inversión extranjera directa sólo cuando deriven de deudas originadas por la adquisición por parte de empresa receptora de la inversión, de plantas industriales, maquinarias nuevas o reacondicionadas, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios.

Igualmente esgrimen que en virtud de lo anterior, el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues infringió el principio de la confianza legítima de los administrados frente a las actuaciones de la Administración, derivado de la seguridad jurídica en el ámbito económico consagrada en el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues al no mantener el criterio sostenido hasta la emisión del acto recurrido y revocar un acto administrativo firme que había generado derechos subjetivos, transgredió ese ‘saber a qué atenerse’ en el que consiste la seguridad jurídica en un estado de derecho.

Aducen como razones suficientes para que sus representadas tuviesen confianza legítima en las decisiones de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), las siguientes: a) la existencia de un acto administrativo definitivamente firme que le otorgaba el registro de inversión extranjera a su capitalización de acreencias; b) la presencia de un criterio administrativo previo según el cual tales capitalizaciones eran consideradas inversiones extranjeras directa, sin importar el origen de las mismas; y c) una norma legal que impide la aplicación retroactiva de los criterios administrativos.

En tal sentido, denuncian que la sentencia recurrida incurre en el error de considerar que la revocatoria del registro de inversión extranjera directa de las empresas recurrentes se efectuó conforme a las disposiciones que regulan la materia, como si no existiera en el presente caso una expectativa a favor de dichas sociedades mercantiles en el sentido de que éstas pudieran considerar que la capitalización de acreencias efectuada por ellas constituía una inversión extranjera directa, ya que sus aportes han debido ser en bienes distintos a los bienes terminados.

Sobre el particular, aprecia la Sala que en el fallo apelado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dispuso lo que sigue:

‘…[se] observa que los criterios empleados para determinar la posibilidad de capitalizar la acreencia fundados en la normativa, no son absolutos, sino que atienden a determinados condicionamientos que se constatan en cada situación concreta considerando los elementos y características de la Inversión -por ejemplo, necesidad de la inversión, los recursos invertidos, la capacidad de producción con el bien aportado, la asistencia técnica, el valor agregado- no constituyendo así fórmulas rígidas que deben aplicarse en cada caso sin que medie la apreciación de las circunstancias que lo conforman por la SIEX. Es por todo lo anterior que en casos como el de autos no es posible afirmar que los referidos criterios, establecidos por la Administración, sean inmutables y definitivos.

Ello así, no se constata que la SIEX haya aplicado un criterio distinto de lo establecido en la norma aplicable al caso de autos, por cuanto lo que hizo estuvo ajustado al contenido de lo que realmente se entiende como inversión extranjera directa, ello en consideración igualmente de los principios que abordan el progreso y economía nacional. Así mismo, consideró en qué casos es permisible la capitalización de acreencias, analizando los bienes a los cuales hace referencia la norma aplicable, realizando en consecuencia, una aplicación expresa y con ello la interpretación correcta a esta normativa que regula este tipo de inversión.

En consideración a lo anterior, observa esta Corte que la SIEX, no incurrió en la aplicación de criterios administrativos, sino en la aplicación idónea de la norma, en virtud de lo cual se desecha la presente denuncia. Así se declara’.

Ahora bien, se observa que el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa lo siguiente:

‘Artículo 11. Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes.’

El contenido de la norma transcrita, alude al valor de los criterios sentados por la Administración, los cuales pueden variar, obviamente, por cuanto los organismos integrantes de ésta obedecen a las mutaciones de la sociedad en la cual operan, exigiéndose sólo que tales variaciones no se apliquen a situaciones anteriores, salvo cuando sean más favorables para los administrados, lo cual no es más que la aplicación del principio de la irretroactividad de las disposiciones generales a situaciones nacidas con anterioridad a su pronunciamiento.

Dicho precepto igualmente establece que la reforma de los criterios no es motivo para la revisión de los actos firmes. En tal sentido, debe señalarse que la firmeza de los actos es considerada como fundamento del principio de la confianza legítima, sobre la base del cual las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas. (Vid. Sentencia Nº 514 de esta Sala, de fecha 03 de abril de 2001, Caso: The Coca-Cola Company).

En el caso bajo estudio es importante señalar la inexistencia de pruebas en el expediente para demostrar que el acto N° MILCO-SIEXCJ-058-2006 del 20 de septiembre de 2006, emanado de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), mediante el cual fue revocado el registro N° RIED 2004-1681 del 20 de diciembre de 2004 relativo a la capitalización de acreencias en la sociedad mercantil Z.V., S.A., como una inversión extranjera directa de la empresa Industria de Diseño Textil, S.A. (INDITEX, S.A.), implique la modificación sobrevenida de un criterio o actuación previa y mucho menos reiterada de la referida superintendencia frente a las empresas recurrentes.

En efecto, tal como se señaló en el punto número 2 de esta motivación, al ser errados los fundamentos del acto administrativo N° RIED 2004-1681 de fecha 20 de diciembre de 2004, mediante el cual se registró la capitalización de acreencias en Z.V., S.A., como una inversión extranjera directa de la empresa Industria de Diseño Textil, S.A. (INDITEX, S.A.), no creó expectativas jurídicas razonables de confianza legítima en las recurrentes, pues la aludida actividad administrativa está revestida de interés público y su revocatoria no conlleva a la aplicación sobrevenida de un criterio nuevo a un caso decidido, sino a la corrección de un error de interpretación en ejercicio del poder de autotutela administrativa, establecido en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En consecuencia, esta Sala declara improcedente el vicio denunciado por la representación judicial de las apelantes, relacionado con la violación de los principios de irretroactividad de criterios administrativos y de confianza legítima. Así se decide.

4.- Denuncia de violación del principio de igualdad y no discriminación.

Por último, alega la representación judicial de las recurrentes que el acto administrativo impugnado violó el derecho a la igualdad y no discriminación, consagrado en los artículos 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según los cuales todas las personas son iguales ante la Ley, pues habiendo decidido la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) en casos anteriores otorgar el registro de inversión extranjera directa a la capitalización de acreencias como la presentada por sus mandantes, se apartó de tal criterio sin justificación, actuando de forma desigual y discriminatoria.

En tal sentido, denuncian que el fallo apelado erró al desconocer la existencia de elementos que demuestran en el presente caso un tratamiento desigual y discriminatorio en los términos antes planteados por parte de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX).

Acerca de esta denuncia, aprecia la Sala que el fallo apelado señaló, lo que sigue:

‘…Ello así, efectuado el análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, en primer lugar y como punto necesario para establecer la posible vulneración del derecho a la igualdad de las sociedades mercantiles recurrentes, observa este Órgano Jurisdiccional que de las actas que conforman el presente expediente no se evidencia elemento o prueba alguna que le permita siquiera presumir la existencia de un trato determinado otorgado por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) a alguna sociedad mercantil que se encuentre en la específica situación de la recurrente, en razón de ello, prima facie resulta como no acreditado el supuesto trato discriminatorio o desigual en perjuicio de las recurrentes frente a otros sujetos en idénticas circunstancias. (Vid. Sentencia Nº 2007-796, de fecha 07 de mayo de 2007).

En efecto, para poder avanzar en el análisis de la posible vulneración del derecho a la igualdad de las empresas recurrentes, es necesario, en primer lugar que se haya verificado un caso específico de trato en apariencia discriminatorio y, en segundo lugar, que no exista razones válidas que permitan justificar el trato diferenciado otorgado; de manera que, no existiendo evidencia concreta del primero de los supuestos antes referidos, esto es, que se haya aplicado de manera distinta el supuesto de hecho establecido en la ley, resulta consecuente declarar improcedente la violación del derecho a la igualdad denunciado por la parte recurrente. Así se declara’.

Respecto de esta denuncia, el artículo 21 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone lo siguiente:

‘Artículo 21.- Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona...’.

En cuanto a esta norma, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el principio de igualdad y no discriminación debe interpretarse como el derecho que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, se ha precisado que la discriminación existe también cuando en situaciones análogas o semejantes se decide de manera distinta o contraria sin aparente justificación. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros 00674 y 00333 de fechas 4 de junio de 2008 y 18 de abril de 2012, respectivamente).

Asimismo, es importante precisar que para acordar la tutela requerida en caso de violación del derecho a la igualdad, la parte presuntamente afectada debe demostrar la veracidad de sus planteamientos, pues sólo se acreditará un trato discriminatorio cuando se demuestre que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 00972 del 1° de julio de 2009).

Al respecto se advierte que en el caso bajo examen la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno que permita a esta Sala concluir que en situaciones análogas el órgano recurrido haya decidido de manera distinta, esto es, que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) haya procedido a realizar el registro de inversiones extranjeras directas a otras empresas en la misma situación en la que se encuentran las empresas Industria de Diseño Textil, S.A. (INDITEX, S.A.) y Z.V., S.A., en franca violación del derecho a la igualdad.

Igualmente, aprecia la Sala que a los fines de demostrar la referida violación, la representación judicial de las empresas apelantes, señaló que la aludida lesión constitucional se puede corroborar tanto en los actos emitidos por dicho Órgano Contralor publicados en las Gacetas Oficiales, como en la información extraída vía Internet por la página web de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), de la cual se hará una relación para que el sentenciador pueda tener el patrón de comparación para examinar la entidad de la violación.

Sin embargo, la información referida por los apoderados judiciales de las empresas recurrentes no consta en el expediente; en consecuencia, debe desecharse la denuncia de violación del derecho a la igualdad y no discriminación opuesta por los apoderados judiciales de las empresas recurrentes. Así se declara.

Por los razonamientos expuestos, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por los apoderados judiciales de las empresas Industria de Diseño Textil, S.A. (INDITEX, S.A.) y Z.V., S.A., contra la sentencia N° 2010-1440 dictada en fecha 19 de octubre de 2010 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

III

DE LA COMPETENCIA

De manera preeliminar, debe esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de revisión y, al respecto, observa que, conforme lo establecido en el cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tiene atribuida la competencia de “(…) revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva (…)”.

Conforme a la citada disposición constitucional, el legislador estableció en el artículo 25.11 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

(…) Artículo 25.- Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

(omissis)

11. Revisar las sentencias dictadas por las otras Salas que se subsuman en los supuestos que señala el numeral anterior, así como la violación de principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República o cuando incurran en violaciones de derechos constitucionales.

En atención a la norma parcialmente transcrita y como quiera que en el presente caso, se somete a revisión la sentencia N° 482, dictada por la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal el 29 de abril de 2015, esta Sala se declara competente para conocer y decidir la revisión solicitada, advirtiendo que la misma estará supeditada al examen que de las actas procesales se realice para verificar la existencia de un error evidente o inexcusable en la interpretación de la Constitución, o de la sustracción absoluta de los criterios interpretativos de normas y principios constitucionales adoptados por esta Sala Constitucional, así como también de algún tipo de violación constitucional en la que, por estar envuelto el orden público, sea necesaria la intervención del máximo intérprete constitucional. Así se declara.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior, esta Sala pasa a pronunciarse acerca de la presente solicitud de revisión, no sin antes reiterar el criterio sostenido en sentencia del 2 de marzo de 2000 (caso: “Francia Josefina Rondón Astor”), ratificado en el fallo del 13 de julio de 2000 (caso: “Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización Miranda”), conforme al cual la discrecionalidad que se atribuye a la facultad de revisión constitucional, no debe ser entendida como una nueva instancia y, por tanto, la solicitud en cuestión se admitirá sólo a los fines de preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales o cuando exista una deliberada violación de preceptos de ese rango, lo cual será analizado por esta Sala, siendo siempre facultativo de ésta, su procedencia.

Por otra parte, esta Sala ha sostenido en casos anteriores que la labor tuitiva del Texto Constitucional, mediante la revisión extraordinaria de sentencias, no se cristaliza de forma similar a la establecida para los recursos de gravamen o impugnación, diseñados para cuestionar la sentencia, para ese entonces, definitiva. Antes bien, el hecho configurador de la revisión extraordinaria no es el mero perjuicio, sino que, además, se verifique un desconocimiento absoluto de algún precedente dictado por esta Sala, la indebida aplicación de una norma constitucional, un error grotesco en su interpretación o, sencillamente, su falta de aplicación, lo cual se justifica en el hecho de que en los recursos de gravamen o de impugnación existe una presunción de que los jueces en su actividad jurisdiccional, actúan como garantes primigenios de la Carta Magna. De tal manera que, sólo cuando esa presunción logra ser desvirtuada es que procede, la revisión de la sentencia (Vid. Sentencia de la Sala N° 2.957 del 14 de diciembre de 2004, caso: “Margarita de Jesús Ramírez”).

Tomando en cuenta las anteriores consideraciones y luego de un detenido y minucioso análisis de los alegatos esgrimidos en la solicitud de revisión planteada, esta Sala observa que el accionante fundamenta su pretensión en la supuesta violación de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, eventualmente menoscabados a consecuencia de: 1) la aplicación de un nuevo criterio jurisprudencial a un caso incoado bajo el imperio del criterio abandonado en el propio caso concreto; 2) la extralimitación en el ejercicio de la potestad de autotutela, en violación del principio de juridicidad a que se refiere el artículo 137 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, sobre la base de que, la posibilidad que tiene la Administración de revocar un acto que haya reconocido derechos a su destinatario, está circunscrita a los casos en que dicho acto se encuentra viciado de nulidad absoluta; 3) la violación de la doctrina de esta Sala sobre la cosa decidida administrativa, según la cual, los actos administrativos que la adquieren únicamente pueden ser revisados en vía judicial. Finalmente, los solicitantes alegaron la violación de los principios de necesidad, pertinencia y carga de la prueba, sobre la base que la sentencia bajo análisis habría exigido que se probara un hecho que constaba en autos y que, en consecuencia, no ameritaba prueba.

Ello así, esta Sala ha señalado, en reiteradas oportunidades (vid. sentencia N° 3180, dictada el 15 de diciembre de 2004, caso: Tecnoagrícola Los Pinos Tecpica, C.A.), que los principios de seguridad jurídica y confianza legítima constituyen axiomas fundamentales del Estado Social de Derecho y de Justicia, que se encuentra referido a:

…la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En ese sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad.

Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad…

De la decisión parcialmente transcrita, se evidencia que el principio de seguridad jurídica supone que los cambios en la actuación del Poder Público no se produzcan en forma brusca o intempestiva, sin que se hubiese preparado debidamente a los particulares sobre futuras transformaciones, pues, ello atentaría contra las expectativas de continuidad del régimen legal y de los criterios preexistentes.

En el orden de las ideas anteriores, G.M. afirma que la seguridad jurídica consiste en la “...regularidad o conformidad a Derecho y la previsibilidad de la actuación de los poderes públicos y, muy especialmente, de la interpretación y aplicación del Derecho por parte de las Administraciones públicas y los jueces y tribunales” (Derecho Constitucional. Vol. I. Cuarta Edición, p. 65). En criterio del referido autor, dicho principio propugna la exclusión del comportamiento imprevisible generador de inseguridad jurídica, pues “...sólo en un ordenamiento en la que la seguridad jurídica sea un principio predominante pueden los ciudadanos defender adecuadamente sus intereses y derechos.”

De la misma manera, Villar Palasí apunta que la confianza legítima tiende "...en esencia a la necesaria protección por medio de los tribunales frente al acto arbitrario” (Derecho Administrativo. Universidad de Madrid, España, 1968, p. 143), es decir, plantea la noción de previsibilidad en el comportamiento y en la aplicación del derecho por los Poderes Públicos, lo cual supone proporcionar un margen de certeza en la actuación del Estado.

Así, el principio in comento tiende a que los particulares conozcan de antemano que conducta puede suponer la modificación de su estatus jurídico, y es precisamente en este contexto que esta Sala dictó la decisión N° 5082, el 15 de diciembre de 2005, caso: R.J.F.J., en la cual dejó establecido lo que a continuación se transcribe:

El simple cambio de una línea jurisprudencial no debe obedecer a caprichos irrazonables o a simples intereses particulares, sino debe atender a razones de mérito que justifiquen en un determinado momento el vuelco legal, mediante la elaboración por parte de la Sala protagonista o innovadora del cambio jurisprudencial de las justificaciones que incidieron en dicha variación, ya que si bien la sentencia constituye el acto por excelencia de los órganos jurisdiccionales mediante la cual se logra la resolución de una controversia suscitada entre dos partes, la misma cuando es emanada del M.T. tiene por finalidad mitigada establecer una uniformidad jurisprudencial entre los Tribunales integrantes de la República.

Aunado a ello, debe atenderse al momento de realizar un cambio jurisprudencial al impacto social que pudiera tener dicha decisión dentro del orden social, más aun dentro de nuestra sociedad donde existe un colectivo necesitado de una justicia idónea y social que tienda a equilibrar las desigualdades imperantes entre los seres humanos.

Así pues, debe reafirmarse que si bien podríamos hablar dentro de nuestro ordenamiento jurídico del principio de continuidad jurisprudencial, atendiendo a los precedentes que pueda emitir esta Sala Constitucional, como una conducta críticamente evaluada, debe advertirse que mitificar su respeto irrestricto al cambio de criterios constituye una conducta igualmente reprochable, ya que ello conduciría a una petrificación a todas luces indeseable, de nuestras interpretaciones legales y constitucionales.

En consecuencia, ello debe hacerse-cambio de criterio jurisprudencial-, además de con la necesaria prudencia y equilibrio, siempre de manera explícita y razonada para no generar incertidumbre e inseguridad jurídica respecto del sentido y alcance de la interpretación constitucional que al Tribunal compete. Si los cambios u oscilaciones bruscos de orientación o sentencias "overruling", que quiebran abruptamente una línea jurisprudencial, son siempre peligrosos porque cuestionan la idea misma de la justicia (la igualdad en la aplicación de la Ley) lo son mucho más cuando de la jurisprudencia constitucional se trata, cuya legitimidad resulta menoscabada por los frecuentes cambios de doctrina.

En el mismo sentido de la decisión parcialmente transcrita, se encuentra la sentencia N° 578 del 30 de marzo de 2007, caso: M.E.L.G.D.J., en la cual estableció lo siguiente:

La confianza legítima o expectativa plausible se encuentra estrechamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, el cual refiere al carácter del ordenamiento jurídico que involucra certeza de sus normas y, consiguientemente, la posibilidad de su aplicación, toda vez que lo que tiende es a la existencia de confianza por parte de la población del país, en el ordenamiento jurídico y en su aplicación. De allí que comprenda:

1.- El que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes.

2.- Que la interpretación de la ley se haga en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legitima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

...omissis...

La uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando, sorprendiéndose así la buena fe de los usuarios del sistema. (Destacado agregado).

Concretamente, en materia de los efectos de los cambios de criterios, esta Sala en sentencia del 5 de mayo de 2003 (Caso: Poliflex, C.A.), indicó que:

La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho.

Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases, sobre la confianza que tiene un particular, de que un órgano del Poder Público, actúe de manera semejante a la que ha venido actuando, frente a circunstancias similares o parecidas, a la posición que él esté atravesando en el presente.

En el caso bajo estudio, se puede observar, que la Sala de Casación Civil, al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad de un recurso de casación, interpuesto contra sentencias dictadas por los tribunales de Reenvío, tomaba en consideración, la cuantía vigente para el momento en que había sido emitida la sentencia definitiva objeto del primer recurso de casación, ese criterio se aprecia, en las sentencias citadas por la Sala de Casación Civil, al momento de decidir el recurso de hecho, oportunidad en la cual refirió, que ratificaba decisiones del 30 de abril y 14 de agosto de 1997, las cuales constituían ¢criterios señeros acerca de la cuantía para acceder a casación después de la sentencia de reenvío, donde se estableció que las decisiones de reenvío quedaba excluido el requisito de la cuantía para la admisibilidad del recurso de casación...¢.

En ese mismo sentido, esta Sala observa que la Sala de Casación Civil, el 17 de diciembre de 1997, en el expediente N° 96-510, estableció lo siguiente:

...En cuanto a los asuntos que se someten a la consideración del Alto Tribunal, por efecto de una sentencia de reenvío, asiste a la parte interesada, un derecho adquirido a la revisión del fallo por la Corte, no sólo mediante un recurso de nulidad, (...) sino también por efecto de un recurso de casación propuesto contra la decisión de reenvío.

Y el 23 de abril de 1998, en el expediente N° 95-359, señaló lo siguiente:

... Cuando ha sido casada la sentencia por denuncia planteada por una de las partes, la inadmisibilidad del recurso -por razones de cuantía- propuesto por la otra parte contra la sentencia de reenvío ocasionaría un desequilibrio procesal repudiado por los artículos 15 y 204 del Código de Procedimiento Civil en desarrollo de derechos constitucionales. En consecuencia, el requisito de la cuantía para la admisión del recurso de casación será examinado sólo en la primera oportunidad en que se interpone el recurso. Por lo que de presentarse la casación múltiple contra las decisiones de reenvío, éstas quedan excluidas de la revisión de tal requisito....

.

Observa esta Sala, que todas las sentencias mencionadas, son anteriores al 5 de octubre de 1998, oportunidad en la cual el apoderado de la recurrente, anunció recurso de casación contra la sentencia de reenvío dictada por el Juzgado de los Municipios Girardot y M.B.Y.d.E.A., es decir, era perfectamente factible pensar que el recurrente confiara que era esa y no otra, la cuantía que le iba a ser exigida a la hora de anunciar un nuevo recurso de casación, mucho más, cuando esa era la postura de la Sala de Casación Civil de este Tribunal, aun cuando ya había sido dictada la Resolución N° 619 por parte del entonces Consejo de la Judicatura, que aumentó la cuantía para recurrir a casación de Bs. 250.000,00 a Bs. 5.000.000,00.

La sentencia del 6 de mayo de 1999, a través de la cual se decidió el recurso de hecho intentado, no hace más que ratificar el criterio anterior, y en consecuencia admitió el recurso de casación y ordenó su tramitación.

Ahora bien, la sentencia recurrida, dictada el 31 de octubre de 2000, basándose en una decisión de la propia Sala de Casación Civil del 13 de abril de 2000, cambió el criterio que venía sosteniendo, y estableció como perentorio, cumplir con una nueva exigencia de la Sala, para casos similares al que se estudia, dejando sin efecto la admisión del recurso de casación, el cual había sido anunciado incluso con anterioridad al fallo del 13 de abril de 2000, motivo por el cual esta Sala Constitucional considera que se violó el principio de seguridad jurídica que debe garantizar el Estado Venezolano.

Quiere dejar claro esta Sala, que no se trata de que los criterios jurisprudenciales no sean revisados, y sincronizados con las exigencias propias del desarrollo y cambio social, sino que esa revisión no sea aplicada de manera indiscriminada, ni con efectos retroactivos, vale decir, que los requerimientos que nazcan del nuevo criterio, sean exigidos para los casos futuros, y que se respeten en consecuencia, las circunstancias fácticas e incluso de derecho, que existían para el momento en el cual se haya presentado el debate que se decida en el presente.

Considera la Sala, que negar la admisión de un recurso de casación previamente admitido, y bajo las circunstancias antes expuestas, es nugatorio de la garantía de ser juzgado por un juez natural, establecida en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual conlleva la violación del derecho a un debido proceso, y el hecho de que la Sala Civil no examine los argumentos de la recurrente, en contra de la sentencia de reenvío, va en detrimento directo del derecho a la defensa, todo lo cual se conjuga y sin lugar a dudas impide que la administración de justicia imparta una tutela judicial efectiva. (Destacado agregado).

Ahora bien, sobre la base de las consideraciones anteriores, es claro que los órganos o entes mediante los cuales se manifiesta o ejerce el Poder Público, no pueden cambiar arbitrariamente su forma de actuar, en atención a una modificación caprichosa en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas de donde se derivan sus atribuciones, ni aplicar los cambios justificados y razonados en el mismo caso de especie donde éstos se planteen, máxime cuando produzcan alteraciones en la situación jurídica subjetiva de un particular, por cuanto se originaría una flagrante violación a la confianza legítima o expectativa plausible, con la consecuente vulneración al principio de seguridad jurídica y al derecho a la igualdad.

En ese sentido, se observa que, en la decisión objeto de control constitucional, la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia cambió el criterio que había venido manteniendo con respecto a “… que la capitalización de los pasivos de las empresas venezolanas receptoras de inversiones provenientes de sociedades mercantiles extranjeras, debe registrase en la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), como Inversiones Extranjeras Directas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 del Decreto N° 2.095, referido al Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, así como en el artículo 3 del Decreto N° 356 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones…”, por una nueva posición referida a que dicha capitalización de acreencias o pasivos (dependiendo desde la perspectiva en que se observe –inversora/receptora de inversión), debe provenir de una inversión mediante la cual se pueda establecer, mantener o perfeccionar una industria productiva en territorio nacional, es decir, que no represente productos terminados sino intermedios, que ameriten una actividad que deba ser desarrollada en el país, con la finalidad de otorgarle al producto un valor agregado nacional, lo cual no había sido establecido con anterioridad. De allí que, dicho cambio de criterio en cuanto al punto en cuestión haya generado, tal cual fue delatado, una violación al principio de confianza legítima y, por ende, a la seguridad jurídica y al derecho a la igualdad.

En efecto, dicha Sala Político Administrativa en decisión n.° 00970, del 7 de agosto de 2012, caso: “Debold Oltp Systems, C.A. vs Ministerio del Poder Popular Para el Comercio”, en un caso similar al que resolvió el acto de juzgamiento objeto de la solicitud de revisión, en cuanto a la capitalización de acreencias como inversión extranjera directa, sostuvo:

En principio, debe destacar esta M.I. que en el presente caso, la capitalización de acreencias fue acordada entre los accionistas de las empresas Diebold Latin A.H.C., INC. (empresa inversora) y Diebold Oltp System, C.A. (empresa receptora), según Asamblea General de Accionistas celebrada el 13 de diciembre de 2007, en los términos que siguen:

(…) con vista al Balance General presentado a la Asamblea, esta acuerda que el pago de la totalidad de las nuevas acciones suscritas por la sociedad DIEBOLD LATIN A.H.C., INC., lo realice mediante la capitalización de las cuentas que tiene por cobrar a DEBOLD OLTP SYSTEMS, C.A. por la suma de DOS MIL CIENTO CINCUENTA MILLONES (Bs. 2.150.000.000,00), que aparece reflejado en el pasivo del balance General de la compañía en pasivo circulante corto plazo: DIEBOLD LATIN A.H.C., INC., 2.150.000.000,00 (…)

.

Conforme a lo expuesto, la capitalización de acreencias se verificó en el caso concreto, cuando la empresa DIEBOLD LATIN A.H.C., INC., en lugar de cobrar los intereses y misceláneos que DEBOLD OLTP SYSTEMS, C.A. le adeudada, suscribió nuevas acciones en dicha empresa.

En tal sentido, se destaca, tal y como lo hizo en su oportunidad la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), que en nuestro país la Inversión Extranjera se encuentra regulada tanto por el Decreto N° 2.095 referido al Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, como en el Decreto N° 356 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, publicada en Gaceta Oficial N° 5.390 de fecha 18 de noviembre de 1999.

Con relación a la Inversión Extranjera Directa, el artículo 2 del citado Decreto N° 2.095, señala:

Artículo 2.

I. Inversión Extranjera Directa.

a) Los aportes provenientes del exterior propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras, destinadas al capital de una empresa, en moneda libremente convertible o en bienes físicos o tangibles, tales como plantas industriales, maquinarias nuevas o reacondicionadas, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, parte y piezas, materias primas y productos intermedios.

b) Las inversiones y reinversiones que se efectúen de conformidad con el presente régimen hechas en moneda nacional, propiedad de personas de nacionalidad extranjera o de empresas extranjeras, provenientes de utilidades, ganancias de capital, intereses, amortizaciones de préstamos, participaciones u otros derechos o de cualesquiera otros recursos a cuya transferencia al exterior tengan derecho los inversionistas extranjeros.

c) La proveniente de la Conversión de Deuda Externa de Inversión, propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras.

d) La proveniente de las contribuciones tecnológicas intangibles, tales como marcas, modelos industriales, asistencia técnica y conocimientos técnicos patentados o no patentados, que puedan presentarse bajo la forma de bienes físicos, documentos técnicos e instrucciones

.

Por otra parte, el artículo 3 del Decreto N° 356, dispone con relación a la Inversión Extranjera, lo siguiente:

Artículo 3. A los efectos del presente Decreto-Ley, se entenderá por:

1) Inversión: Todo activo destinado a la producción de una renta, bajo cualquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la legislación venezolana, incluyendo bienes muebles e inmuebles, materiales o inmateriales, sobre los cuales se ejerzan derechos de propiedad u otros derechos reales; títulos de crédito; derechos o prestaciones que tengan valor económico; derechos de propiedad intelectual, incluyendo los conocimientos técnicos, el prestigio y la clientela; y los derechos obtenidos conforme al derecho público, incluyendo las concesiones de exploración, de extracción o de explotación de recursos naturales y las de construcción, explotación, conservación y mantenimiento de obras públicas nacionales y para la prestación de servicios públicos nacionales, así como cualquier otro derecho conferido por ley, o por decisión administrativa adoptada en conformidad con la ley.

(…)

2) Inversión extranjera directa, inversión subregional, inversión de capital neutro e inversión de una Empresa Multinacional Andina: las definidas como tales en las Decisiones aprobadas por la Comunidad A.d.N., y en su reglamentación en Venezuela (…)

. (Resaltado de la Sala).

Conforme a lo establecido en los artículos previamente citados y en especifico, de acuerdo con lo señalado en los literales a) y b) del artículo 2 del Decreto N° 2.095 referido al Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, la capitalización de acreencias acordada entre la empresa DIEBOLD LATIN A.H.C., INC (inversora) y DEBOLD OLTP SYSTEMS, C.A (receptora), dirigida a aumentar el capital de la última de las mencionadas empresas, constituye una Inversión Extranjera Directa.

Asimismo, destaca esta M.I. que si bien la acreencia que mantiene la empresa DIEBOLD LATIN A.H.C., INC., (inversora), está constituida por intereses y misceláneos adeudados por DEBOLD OLTP SYSTEMS, C.A (receptora), conforme al informe elaborado por la firma contable Espineira, Sheldon y Asociados, cursante en el expediente administrativo, dicha circunstancia (acreencia constituida por intereses) no la excluye de la aplicación de la normativa que rigen la materia, toda vez que de acuerdo a lo previsto en el literal b) del citado artículo 2 del Decreto N° 2.095, constituye una Inversión Extranjera Directa “las inversiones y reinversiones (…) provenientes de utilidades, ganancias de capital, intereses, amortizaciones de préstamos (…)”. (Resaltado de la Sala).

Aunado a lo anterior, cabe resaltar que la Administración negó la solicitud de registro de Inversión Extranjera formulada, bajo el argumento de que la acreencia que mantiene la empresa inversora proviene de intereses y que al ser considerado un pasivo no puede ser registrada, criterio que no comparte esta Sala, pues para DIEBOLD LATIN A.H.C. el pago de la deuda generada por intereses constituye un activo que al ser destinado al capital de una empresa, se convierte en una Inversión Extranjera que debe ser registrada, a tenor de lo previsto en el numeral 1 del artículo 3 del Decreto N° 358 y literales a) y b) del artículo 2 del Decreto N° 2.095, antes transcritos. Así se establece.

Por tanto, determinado como ha sido que la capitalización de una acreencia proveniente de intereses por pagar se considera una Inversión Extranjera Directa, correspondía al Superintendente de Inversiones Extranjeras autorizar su registro conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 9 del Decreto N° 2.095, el cual establece:

Artículo 9. El Superintendente de Inversiones Extranjeras tendrá los siguientes deberes y atribuciones:

(…)

3. Registrar las inversiones extranjeras directas.

Con base en los argumentos precedentemente expuestos, esta Sala considera procedente el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciado, pues, tal y como lo alegara tanto la accionante como el Ministerio Público, el capital y los intereses adeudados por DEBOLD OLTP SYSTEMS, C.A., constituyen por una parte, un pasivo para la empresa receptora, y por la otra, un activo para la empresa inversora DIEBOLD LATIN A.H.C., INC., que al ser capitalizado mediante la suscripción de nuevas acciones de la empresa receptora, constituye una Inversión Extranjera Directa, a tenor de lo establecido en el citado artículo 2 del Decreto N° 2.095 y en el numeral 1 del artículo 3 del Decreto N° 356; y por tanto, es susceptible de ser registrada. Así se decide.

En consecuencia, debe esta Sala declarar con lugar el recurso de nulidad ejercido, la nulidad del acto administrativo recurrido, solicitada tanto por la parte recurrente como por la representación judicial del Ministerio Público y por tanto, ordenar a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), analizar nuevamente la solicitud de registro de Inversión Extranjera Directa, tomando en cuenta las consideraciones realizadas en el presente fallo. Así se establece. (Resaltado añadido).

Ahora bien, a pesar de que la Sala Político Administrativa reconoció la existencia del anterior criterio mediante la cita de la decisión antes transcrita (00970/2012), no obstante, no solo cambió dicha posición, sino que la aplicó al mismo caso de especie, en claro perjuicio a la expectativa plausible o confianza legítima y derecho a la igualdad de las sociedades mercantiles involucradas, con la consecuente vulneración al principio de seguridad jurídica. En efecto, dicha Sala Político Administrativa sostuvo, al respecto, lo siguiente:

Desde esa misma óptica se debe analizar el supuesto relacionado con la inversión extranjera directa efectuada mediante aportes en moneda libremente convertible, la cual comprende la modalidad de capitalización de acreencias, entendida esta como la adición al capital de la sociedad mercantil inversionista extranjera, mediante la emisión de acciones de la empresa que opera en territorio nacional.

En relación con lo anterior, debe la Sala traer a colación la sentencia N° 970, de fecha 7 de agosto de 2012, en la cual expresó:

(…)

Conforme a lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, es criterio de esta Sala que la capitalización de los pasivos de las empresas venezolanas receptoras de inversiones provenientes de sociedades mercantiles extranjeras, debe registrarse en la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), como Inversiones Extranjeras Directas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 del Decreto N° 2.095, referido al Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, así como en el artículo 3 del Decreto N° 356 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, publicada en Gaceta Oficial N° 5.390 de fecha 18 de noviembre de 1999.

Sin embargo, esta Sala está también convencida que dicho aporte en moneda libremente convertible, debe tener igualmente una finalidad acorde con la naturaleza de la inversión extranjera directa en la República Bolivariana de Venezuela, tal como podría ser la adquisición de bienes físicos o tangibles, entre los que se encuentran: las plantas industriales, maquinarias nuevas o reacondicionadas, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios, con los cuales se pueda establecer, mantener o perfeccionar una industria productiva en territorio nacional, con todos los beneficios que tal actividad implique tanto para los inversionistas como para el desarrollo económico de nuestro país.

(…)

Ahora bien, establecida la naturaleza de los aportes que pueden ser efectuados para concretarse una inversión extranjera directa, aprecia la Sala que en el fallo apelado se señaló, lo que sigue:

(…)

Como puede observarse, en la sentencia apelada la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo actuó apegada a derecho al determinar que la operación realizada por las empresas recurrentes, consistente en la venta de acciones de la sociedad mercantil Z.V., S.A. a la Industria de Diseño Textil, S.A. (INDITEX, S.A.), con la finalidad de saldar la obligación resultante de la venta bajo la modalidad de crédito de una cantidad de bienes comprendidos por prendas de vestir y accesorios, no puede enmarcarse dentro de los supuestos establecidos tanto en el artículo 1 de la Decisión N° 291 de la Comunidad A.d.N. (C.A.N) que regula el Régimen Común de Tratamientos de los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, como en el artículo 2 del Decreto Nro.2. 095 contentivo del Reglamento del Régimen Común de Tratamientos de los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, supra transcritos, pues se trata de un aporte efectuado con la finalidad de pagar la compra de productos terminados listos para su comercialización y no de una contribución en bienes intermedios destinados a establecer, continuar o perfeccionar un proceso de producción en el territorio nacional.

En consecuencia, se declara inexistente el vicio de error de juzgamiento alegado por la representación judicial de las empresas apelantes en relación con la correcta interpretación de las señaladas normas. Así se decide. (Resaltado añadido).

Como se observa, es claro que la Sala Político Administrativa cambió y aplicó, en ese mismo acto de juzgamiento, un nuevo criterio en flagrante vulneración a la expectativa plausible o confianza legítima, al derecho a la igualdad de las solicitantes de revisión y a la seguridad jurídica.

Sin menoscabo del nuevo criterio, el citado cambio de doctrina solo podía ser aplicado con efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, desde la publicación de la sentencia que lo estableció y para los casos que se hubiesen planteado con posterioridad al mismo, pues los expedientes iniciados con anterioridad a la nueva doctrina se encuentran vinculados a la expectativa legítima, por lo tanto deben ser resueltos conforme a la doctrina vigente al momento de su interposición, salvo que el cambio de criterio beneficie al justiciable y, en consecuencia, no afecte negativamente su situación jurídica subjetiva (vid., sentencia n.° 1350 del 5 de agosto de 2011, caso: “Desarrollo Las Américas C.A.”).

En otras palabras, no se desconoce la posibilidad que tienen los órganos jurisdiccionales de reexaminar y ajustar sus criterios jurisprudenciales a nuevas interpretaciones, pues tal circunstancia es consustancial a la dialéctica jurisdiccional y al principio de progresividad. Sin embargo, dicha posibilidad debe ser desarrollada en el marco de los principios de la seguridad jurídica y la confianza legítima de los justiciables, por ende, solo debe aplicarse hacia el futuro, a menos, como se señaló, que no afecte la esfera jurídica subjetiva de los justiciables.

De acuerdo con lo señalado, esta Sala debe reiterar que no es el cambio de criterio el que atenta contra los derechos, garantías y principios constitucionales y, por ende, la incolumidad del propio texto fundamental, sino su aplicación inmediata o con efectos ex tunc, cuando la nueva doctrina jurisdiccional no presente una condición garantista y progresiva para el justiciable.

En el caso de autos, no sólo se aplicó una nueva doctrina a un caso que había entrado en estado de sentencia antes de su vigencia, sino que el mismo resultó desfavorable a la situación jurídica subjetiva del recurrente, pues supuso la desestimación de una defensa que hubiese prosperado conforme a la doctrina precedente, a saber, el falso supuesto de derecho del acto recurrido.

Aun cuando la verificación de la existencia del vicio ut supra expresado, resulta suficiente para la procedencia de la solicitud de revisión constitucional y, por ende, la declaración de nulidad del fallo que forma su objeto, no obstante, no puede esta Sala Constitucional soslayar el apartamiento de su doctrina por parte de la Sala Político Administrativa, referente a la prohibición, por parte de los órganos jurisdiccionales con competencia en materia contencioso administrativo, de sustituirse en la administración con la finalidad de subsanar los vicios de los cuales pudiese adolecer el acto administrativo para el mantenimiento de su validez y eficacia, como una especie de reedición del mismo. Así, se observa que, dicha Sala, en lugar de declarar la nulidad del acto recurrido una vez que constató la inexistencia del vicio de incompetencia manifiesta (vicio de nulidad absoluta), en la cual se había fundamentado la revocación de oficio del acto administrativo n.° RIED 2004-1681, del 20 de diciembre de 2004, a pesar de que había otorgado derechos subjetivos a las referidas sociedades de comercio, y que el mismo “…se inició para aplicarle la correcta interpretación a la norma del cual emana el Registro de Inversión Extranjera Directa al 18 de octubre de 2004, N° 2004-1681, por concepto de Nueva Capitalización de Acreencias, emitido en fecha 20 de diciembre de 2004”, sustituyó su motivación para la subsanación del vicio que lo inficionaba, para el mantenimiento de su existencia jurídica.

En efecto, esta Sala Constitucional, cuando se refirió a las atribuciones de los órganos jurisdiccionales con competencia en materia contencioso administrativa, sostuvo que ellas están dirigidas al control de la juridicidad del acto administrativo, para la verificación de que en el mismo se hubiese cumplido con los lineamientos legales y constitucionales, y que sus poderes especiales están referidos al restablecimiento de la situación jurídica subjetiva infringida mediante la actividad o inactividad de los órganos o entes del Poder Público en función administrativa. Así, en ese sentido, se sostuvo:

El artículo 259 de la Constitución no establece de modo alguno la posibilidad para los jueces contenciosos administrativos de suplir elementos obviados por la Administración en el proceso de formación de sus actos; su nivel de juzgamiento se circunscribe tanto al objetivo de los actos conforme a los principios y normas legales que rigen la actividad administrativa; como el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía.

Sin embargo estas potestades de control no permiten subsanar los errores que pueda cometer la Administración, reponiendo nuevamente el procedimiento administrativo. En ese caso, una situación de esta índole sería desproporcionada para los administrados quienes hayan procurado demostrar el incorrecto obrar de los entes y órganos del Estado. A su vez, se estaría incurriendo en la posibilidad de que la Administración pueda reeditar sus actos, vicio éste que ha permanecido inveteradamente proscrito por la jurisprudencia contencioso administrativa.

El juez contencioso administrativo solo puede confirmar o anular los actos sometidos a su control, y los poderes especiales que se le adjudican son para procurar restitución y reparación de las situaciones subjetivas vulneradas a los particulares, cuyas alteraciones sean imputables directamente a las distintas modalidades de manifestación de la actividad administrativa.

En este sentido, la Sala encuentra que la decisión adoptada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo respecto a reenviar la misma causa que estuvo sometida a un procedimiento administrativo y del cual la Administración dictó su acto definitivo a fines de subsanar los vicios cometidos y proceda a dictar la misma decisión a través de otro funcionario, comprende una vulneración de los principios que infunden el contencioso administrativo de conformidad con el artículo 259 constitucional; así como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al dictaminarse una decisión que anula el proveimiento pero permite nuevamente a la Administración dictar una nueva decisión, con la expresa orden de que se declare la destitución de la funcionaria, tratándose en consecuencia de una orden de reedición de un acto que su nulidad ya ha sido determinada y previamente revocada.

Por tanto, esta Sala considera que la presente revisión constitucional resulta procedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto se incurrió en violaciones de derechos y principios constitucionales, razón por la cual, declara HA LUGAR la solicitud. En consecuencia, anula la decisión núm. 2012-0465 dictada el 19 de marzo de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y ordena a dicha Corte, constituida accidentalmente, proceda a dictar una nueva decisión atendiendo a lo dispuesto en este fallo. Así se decide. (Resaltado añadido; s SC n.° 989, del 16 de julio de 2013).

Así, se debe precisar que no sólo se incurre en tal error de juzgamiento cuando, una vez anulado el acto recurrido por estar inficionado de irregularidades que lo vician de nulidad, se repone el procedimiento administrativo para que se vuelva a dictar el acto administrativo, como una especie de reedición, sino para el supuesto de que el operador jurídico, en lugar de declarar la nulidad del acto cuestionado, corrige el vicio para el manteniendo de su validez y eficacia, favoreciendo con ello a la Administración, en una clara violación de la cláusula constitucional (259) que le impone, entre otras, la obligación “de anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder”, y como potestad especial “disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.

En el caso bajo análisis, se observa que la Sala Político Administrativa, una vez que constató la inexistencia de la incompetencia manifiesta, vicio de nulidad absoluta conforme a lo establecido en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en la cual fundamentó el ente público el acto administrativo distinguido como MILCO-SIEXCJ-058-2006, del 20 de septiembre de 2006, con la finalidad de revocación del acto que había dictado bajo el alfanumérico RIED 2004-1681, del 20 de diciembre de 2004, en lugar de la declaración de su nulidad, se sustituyó en el propio ente administrativo mediante la justificación de su validez y eficacia, con argumentos que, además, no manifestaban o verificaban la existencia de algún vicio de nulidad absoluta que afectase el acto administrativo revocado, pues, en virtud de que éste había otorgado derechos subjetivos a los particulares, no podía ser reformado o modificado de oficio, sino en virtud de la existencia de un vicio de esa naturaleza, previo procedimiento administrativo instaurado con esa finalidad.

En efecto, esta Sala Constitucional estableció claramente que la potestad anulatoria de la Administración, contenida en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, procede, en cualquier tiempo, en los casos en que el acto administrativo estuviese infectado de nulidad absoluta (vid., artículo 19 eiusdem) y si dicho acto hubiese otorgado derechos subjetivos a un particular, la nulidad debe estar precedida de un procedimiento administrativo donde se le garantice el debido proceso y el derecho a la defensa. Así, en ese sentido, esta Sala dispuso en la decisión n.° 1821, del 04 de julio de 2003 (caso: “Edilio E. Villegas Díaz”), la cual fue ratificada en el acto de juzgamiento n.° 360, del 24 de marzo de 2011, transcrita en la decisión objeto de revisión, lo siguiente:

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como fundamento para emitir su decisión, señaló que la Administración posee dentro de su potestad de autotutela, la potestad revocatoria de sus actos por razones de ilegalidad o conveniencia, siempre que ello no constituya revisar decisiones que hayan creado derechos subjetivos, siendo precisamente la excepción el caso de autos, toda vez que se había procedido a ejercer la potestad revocatoria sobre el acto previo que acordó el derecho a la jubilación, por lo que se estaba soslayando la salvedad de aplicación de este principio, constituyendo de esta manera una amenaza futura, real, cierta e inminente en contra de quien había solicitado el amparo.

El razonamiento planteado por el a quo requiere ciertas precisiones. La potestad de autotutela administrativa efectivamente involucra, en lo que se refiere a la revisión de actos administrativos, tres elementos adicionales como son la potestad confirmatoria, cuando la Administración reitera el contenido del acto previo; la potestad convalidatoria, que comprende aquellos supuestos en que el ente u órgano subsana vicios de nulidad relativa; la potestad revocatoria, la cual obedece a que la Administración puede extinguir el acto administrativo cuando constate vicios que lo revistan de nulidad absoluta, o cuando por razones de mérito o conveniencia de la Administración o por interés público necesiten dejar sin efecto el acto revisado. El ejercicio de estas potestades supone la emisión de un nuevo acto que deje sin efecto el anterior y que pase a ocupar su lugar en condición igualmente definitiva, para lo que, estima la Sala, resulta necesaria la apertura de un procedimiento administrativo que garantice la participación del interesado. La potestad revocatoria tiene por limitante -tal como lo ha delineado la jurisprudencia en materia contencioso administrativa- la imposibilidad de extinguir un acto que haya otorgado derechos subjetivos, salvo que el mismo adolezca de vicios que lo invistan de nulidad absoluta, pues en este caso mal puede sostenerse que un acto nulo de nulidad absoluta, sea, a la vez, declarativo de derechos (véase sentencias de la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal, números 00/1460 y 00/1793).

Como se mencionara, el ejercicio de la potestad revisora conlleva el inicio de un procedimiento administrativo, el cual, luego de sustanciado, culmina con la decisión definitiva por parte de la Administración, la cual puede convalidar, confirmar o revocar el acto; pero solamente el proveimiento administrativo con carácter definitivo puede cumplir con los efectos de la potestad revocatoria, por lo que los demás actos que sustancien el procedimiento de primer grado no pueden tener tal carácter. (Resaltado añadido).

Así, la Sala Político Administrativa cuando resolvió la delación referente al vicio de falso supuesto de hecho, luego que determinó la inexistencia de la supuesta incompetencia manifiesta que sustentó el acto administrativo n.° MILCO-SIEXCJ-058-2006, del 20 de septiembre de 2006, mediante el cual se anuló el acto dictado bajo el alfanumérico RIED 2004-1681, del 20 de diciembre de 2004, en lugar de la declaración de su nulidad, sustituyó la motivación del acto recurrido para el mantenimiento de su validez y eficacia, con una argumentos dirigida contra el acto administrativo que no formaba parte del objeto de la pretensión de nulidad (RIED 2004-1681, del 20.12.2004), de esa forma dispuso:

Conforme a las decisiones antes transcritas, la potestad de autotutela de la Administración se materializa a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa mediante su subsanación; la revocatoria del acto por razones de oportunidad e ilegalidad, siempre que no se originen derechos subjetivos, a través del reconocimiento de nulidad absoluta y por último, la corrección de errores materiales.

Así pues, la única posibilidad que tiene una autoridad administrativa para revocar un acto administrativo creador o declarativo de derechos a favor de particulares, una vez firme, es que el mismo sea un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, pues de lo contrario si se tratase de un acto anulable sería irrevocable, si éste crea o declara derechos a favor de particulares.

Bajo esa premisa, la Sala Constitucional de este M.T., en sentencia N° 360 del 24 de marzo de 2011, precisó lo siguiente:

(…)

De lo anterior se deduce, que la potestad revocatoria de la Administración Pública, tiene entre otras limitantes la imposibilidad de extinguir actos que hayan otorgado derechos a los particulares, salvo que éstos se encuentren viciados de nulidad absoluta. Asimismo se desprende de la referida decisión que la posibilidad de revisar la validez de un acto conlleva al inicio de un procedimiento administrativo, lo cual permite garantizar el derecho a la defensa y debido proceso de los administrados.

En el caso bajo estudio aprecia la Sala que el acto administrativo N° MILCO-SIEXCJ-058-2006 de fecha 20 de septiembre de 2006, mediante el cual la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), revocó el acto administrativo N° RIED 2004-1681 de fecha 20 de diciembre de 2004, que registró la capitalización de acreencias en la sociedad mercantil Z.V., S.A., como una inversión extranjera directa de la empresa Industria de Diseño Textil, S.A. (INDITEX, S.A.), señaló lo siguiente:

…Ahora bien, esta Superintendencia al emitir el Registro de Inversión Extranjera N° 2004-1681, al 18 de octubre de 2004, por concepto de Nueva Capitalización de Acreencias, en fecha 20 de diciembre de 2004; se extralimitó en sus funciones ya que solo puede registrar dichas capitalizaciones por las modalidades establecidas en el artículo 23 del decreto 2095; en dicho decreto no se encuentran los productos terminados como modalidad de inversión; por lo tanto el registro objeto de esta revisión está viciado desde su inicio, ya que esta administración al registrar como Inversión Extranjera Directa la capitalización de acreencia la cual tiene su origen en la importación de productos terminados, se extralimitó en sus funciones.

(…) omissis (…)

Es por ello, que estamos en presencia del vicio contemplado en el numeral 4, artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que esta Superintendencia es incompetente para registrar un supuesto que no está establecido dentro de la normativa, lo que constituye una extralimitación de las atribuciones conferidas.

(…) omissis (…)

Es importante indicarle al administrado, que el acto administrativo revestido de nulidad absoluta, no puede crear ni producir ningún efecto, derecho u obligación, no puede convertirse en un acto firme, por ende, puede ser impugnado en cualquier momento. Este acto se tiene como si nunca se hubiese dictado, ya que no puede producir efectos un acto inexistente, el mismo, no puede ser convalidado o subsanado por la administración, por el transcurso del tiempo o por aceptación tácita del interesado, esto quiere decir que los efectos de la nulidad del acto administrativo viciado son ex nunc y ex tunc. (…).

Así pues, el acto producto de esta revisión, afecta el interés público por cuanto esta Administración se extralimitó al otorgar un Registro de Inversión Extranjera Directa, por un supuesto no normado en el Decreto N° 2095. Por ende, la única forma de enmendar el vicio cometido por esta Administración, es anular el Registro de Inversión Extranjera al 18 de octubre de 2004, N° 2004-1681, por concepto de Nueva Capitalización de Acreencias, emitido en fecha 20 de diciembre de 2004, otorgado a ‘INDITEX’, y así se decide

.

De la lectura del acto administrativo transcrito, lo primero que debe resaltar esta Sala es el error de interpretación en el cual incurrió la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) al señalar haberse extralimitado en sus funciones (refiriéndose expresamente a la causal de nulidad absoluta por incompetencia del órgano que dicta el acto, establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) por registrar una transacción que no cumplía con los requisitos previstos para la configuración de la inversión extranjera directa prevista tanto en el artículo 1 de la Decisión N° 291 de la Comunidad A.d.N. (C.A.N), adoptada en la Comisión del Acuerdo de Cartagena el 22 de marzo de 1991 con ocasión del Quincuagésimo Quinto Período de Sesiones Ordinarias de dicho organismo, que regula el Régimen Común de Tratamientos de los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, como en el artículo 2 del Decreto Presidencial N° 2.095 de fecha 13 de febrero de 1992, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.930 del 25 de marzo de ese mismo año, contentivo del Reglamento del Régimen Común de Tratamientos de los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, pues en los supuestos de hecho contenidos en dichas normas no se encuentran los productos terminados como modalidad de inversión.

En efecto, tal error de interpretación se evidencia de la lectura del artículo 11 de la mencionada Decisión N° 291 de la Comunidad A.d.N. (C.A.N) y del artículo 3 del señalado Decreto Presidencial N° 2.095, los cuales disponen:

Artículo 11.- [Decisión N° 291 de la Comunidad A.d.N. (C.A.N)] Los Países Miembros designarán al organismo u organismos nacionales competentes que tendrán a su cargo la aplicación de las obligaciones contraídas por las personas naturales o jurídicas extranjeras a que se refiere el presente Régimen

.

Artículo 3.- [Decreto Presidencial N° 2.095] La Superintendencia de Inversiones Extranjeras adscrita al Ministerio de Hacienda, con rango de Dirección General Sectorial, es el organismo nacional competente a todos los efectos previstos en las Decisiones 291 y 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y en consecuencia, ejercerá todas las atribuciones que éstas y las demás decisiones que la Comisión confieren a dicho Organismo

.

De las normas antes transcritas se desprende que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) sí es el organismo competente para conocer y decidir, como en el caso de autos, acerca de las solicitudes de registro de inversión extranjera directa en la República Bolivariana de Venezuela, bien sea para aprobar o negar dichas peticiones.

No obstante lo anterior, es menester señalar, tal como se estableció en el punto N° 1 de esta motivación, que en el acto administrativo N° RIED 2004-1681 del 20 de diciembre de 2004, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) también erró al registrar la capitalización de acreencias en la sociedad mercantil Z.V., S.A., como una inversión extranjera directa de la empresa Industria de Diseño Textil, S.A. (INDITEX, S.A.), pues la operación realizada por las empresas recurrentes, tuvo la finalidad de saldar la obligación resultante de la venta bajo la modalidad de crédito de una cantidad de bienes comprendidos por prendas de vestir y accesorios, lo que no se puede enmarcar dentro de los supuestos establecidos tanto en el artículo 1 de la decisión N° 291 de la Comunidad A.d.N. (C.A.N) que regula el Régimen Común de Tratamientos de los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, como en el artículo 2 del Decreto Nro. 2.095 de fecha 13 de febrero de 1992, contentivo del Reglamento del Régimen Común de Tratamientos de los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, supra transcritos, por tratarse de la capitalización de acciones producto de una deuda surgida con ocasión de un aporte efectuado en productos terminados listos para su comercialización y no de una contribución en bienes intermedios destinados a establecer, continuar o perfeccionar un proceso de producción en el territorio nacional.

En efecto, el señalado registro fue realizado en violación del interés público que reviste el tema de las inversiones extranjeras directas en nuestro país, toda vez que el Estado está interesado en controlar tales transacciones con la finalidad de otorgar las divisas necesarias para el funcionamiento de las empresas o industrias receptoras de dichos aportes, con la finalidad de evitar cualquier circulación de capital que bajo ciertas condiciones pudiese resultar nocivo y afectar la estabilidad de la moneda nacional, para que ésta sea salvaguardada como garantía de desarrollo económico de la nación y del bienestar social de sus habitantes.

Igualmente, reitera la Sala que las inversiones extranjeras directas en la República Bolivariana de Venezuela deben comportar la aportación de bienes a un proceso productivo o industrial favorable para la economía nacional, en virtud bien sea de la transferencia de tecnologías o por el incremento de la tasa de empleos y el crecimiento del producto interno bruto, lo cual reviste tal actividad del interés público al que se hace mención en la sentencia N° 360 dictada el 24 de marzo de 2011 por la Sala Constitucional de este M.T., supra transcrita, e impide que un acto administrativo dictado en contravención a las normas contenidas tanto en el artículo 1 de la decisión N° 291 de la Comunidad A.d.N. (C.A.N) como en el artículo 2 del Decreto Nro. 2.095 de fecha 13 de febrero de 1992, sea capaz de crear derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para los solicitantes del registro de una determinada inversión extranjera directa.

La referida decisión establece como uno de los requisitos para la revocatoria de un acto administrativo firme, que “…la Administración puede extinguir el acto administrativo cuando constate vicios que lo revistan de nulidad absoluta, o cuando por razones de mérito o conveniencia de la Administración o por interés público necesiten dejar sin efecto el acto revisado”. (Destacado de este fallo).

Así pues, aprecia la Sala que al ser errados los fundamentos del acto administrativo N° RIED 2004-1681 de fecha 20 de diciembre de 2004, mediante el cual se registró la capitalización de acreencias en la sociedad mercantil Z.V., S.A., como una inversión extranjera directa de la empresa Industria de Diseño Textil, S.A. (INDITEX, S.A.), éste no pudo crear derechos subjetivos para las señaladas empresas, pues la aludida actividad administrativa está revestida de interés público y su revocatoria en ejercicio del poder de autotutela de la Administración Pública establecido en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, está ajustada a derecho y no conlleva a la violación de la cosa juzgada o cosa decidida administrativa prevista en el numeral 2 del artículo 19 eiusdem.

En consecuencia, se desestima la denuncia de error de juzgamiento bajo la modalidad de falso supuesto de hecho, efectuada por la representación judicial de las empresas apelantes sobre la base de que el fallo objeto de impugnación erró al considerar que el acto administrativo N° MILCO-SIEXCJ-058-2006 de fecha 20 de septiembre de 2006, dictado por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), mediante el cual se revocó el acto N° RIED 2004-1681 del 20 de diciembre de 2004, que registró la capitalización de acreencias en la sociedad mercantil Z.V., S.A., como una inversión extranjera directa de la empresa Industria de Diseño Textil, S.A. (INDITEX, S.A.), toda vez que éste no violó la cosa juzgada o cosa decidida administrativa prevista en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Como se observa, tal cual se señaló ut supra, la Sala Político Administrativa se sustituyó en el ente administrativo, cuando motivó la procedencia de la nulidad contra el acto administrativo n.° RIED 2004-1681, del 20 de diciembre de 2004, por razones, además, distintas a las taxativamente establecidas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin que hubiese verificado inclusive el cumplimiento del procedimiento administrativo previo para ello, a pesar de que dicho acto había concedido un registro a favor de unos particulares y, por tanto, procedente o no, otorgado un derecho jurídico subjetivo, en contradicción a su propia doctrina, y a los criterios establecidos por esta Sala Constitucional (ss SC n.os 1821/2003 y 989/2013).

En consecuencia, esta Sala Constitucional concluye que ha lugar a la solicitud de revisión contra el acto de juzgamiento que dictó la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia el 29 de abril de 2015, por cuanto se apartó de la doctrina vinculante que sentó esta Sala Constitucional con respecto a los principios jurídicos fundamentales de confianza legítima y seguridad jurídica (ss SC, entre otras, n.os 3057/2004, 3180/2004, 5082/2005 y 578/2007); así como, al criterio referente a la prohibición de sustitución de la Administración en la fundamentación del acto administrativo recurrido (ss SC n.os 1821/2003 y 989/2013). Razón por la cual esta Sala Constitucional declara la nulidad del acto de juzgamiento objeto de la solicitud de revisión a que se contraen estas actuaciones. Así se decide.

En cuanto a los efectos de una decisión de revisión, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone en su artículo 35:

Efectos de la revisión

Artículo 35. Cuando ejerza la revisión de sentencias definitivamente firmes, la Sala Constitucional determinará los efectos inmediatos de su decisión y podrá reenviar la controversia a la Sala o tribunal respectivo o conocer de la causa, siempre que el motivo que haya generado la revisión constitucional sea de mero derecho y no suponga una nueva actividad probatoria; o que la Sala pondere que el reenvío pueda significar una dilación inútil o indebida, cuando se trate de un vicio que pueda subsanarse con la sola decisión que sea dictada.

En el caso de autos, dado que los cimientos en los cuales se declaró la nulidad de la decisión que dictó la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia el 29 de abril de 2015, atendió sólo a algunos aspectos del thema decidendum, se hace necesario un debido juzgamiento en segunda instancia de la situación jurídica controvertida, lo cual debe ser objeto de análisis por parte de la Sala Accidental de la Sala Político Administrativa, debido a que requiere de un estudio pormenorizado de los hechos y de las pruebas producidas en el expediente continente de la tramitación del proceso originario, para una congruente y ajustada a derecho resolución de la causa, lo cual, dada la naturaleza de la revisión, no se abordó en esta decisión, de allí que se haga necesaria la reposición de la causa al estado en que dicha Sala Accidental de la Sala Político Administrativa resuelva, en atención al criterio que acá se estableció, los medios de gravamen que fueron interpuestos contra la decisión n.° 1440, que dictó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 19 de octubre de 2010, a través de la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

1.- HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por la sociedad mercantil TEXTILES ZANZIBAR C.A., contra la sentencia n.° 482, que dictó la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia el 29 de abril de 2015.

2.- LA NULIDAD del acto decisorio objeto de revisión. En consecuencia, SE REPONE la causa al estado en que la Sala Accidental de la Sala Político Administrativa resuelva, en atención al criterio que acá se estableció, los medios de gravamen que fueron interpuestos contra la decisión n.° 1440, que dictó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 19 de octubre de 2010.

3.- SE ORDENA a la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia que convoque a la Sala Accidental a los fines de que provea nuevamente sobre las referidas apelaciones.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase copia de la presente decisión a la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal, así como a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX). Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 23 días del mes de julio dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Presidenta,

G.M.G.A.

Ponente

El Vicepresidente,

A.D.J.D.R.

Los Magistrados,

F.A.C.L.

…/

…/

L.E.M. LAMUÑO

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

J.J.M. JOVER

…/

…/

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

GMGA

Expediente N° 15-0664