Decisión nº OP01-R-2011-000003 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 31 de Octubre de 2011

Se dicto auto de fecha veinticuatro (24) de febrero del dos mil once (2011), en el cual se deja expresa constancia de lo que a continuación se suscribe:

…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2011-000003, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 345, de fecha veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011), contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en fecha catorce (14) de enero dos mil once (2011), por los Abogados C.D.C.F. y A.R., en su carácter de Defensores Privados, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-000058, seguido contra las ciudadanas F.T.B., Z.d.V.G. y M.L.A.T., por estar presuntamente incursas en la comisión de los delitos Forjamiento y Falsificación de Pasaporte, previstos y sancionados en los artículos 319 y 326 ordinal 2° ambos del Código Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha nueve (09) de enero de dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente Richard José González…

.

En fecha uno (01) de marzo del dos mil once (2011), este Juzgado Colegiado levanta auto a tenor de lo siguiente:

…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto, signado bajo el N° OP01-R-2011-000003, interpuesto por los Abogados C.D.C.F. y A.R. , en su carácter de Defensores Privados, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha nueve (09) de enero del año dos mil once (2011), en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-000003, seguido en contra de las ciudadanas F.T.B., M.L.A.T. y Z.D.V.G., por estar presuntamente incursa en la comisión de los delitos FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS y FALSIFICACIÓN DE PASAPORTE, previstos y sancionados en los artículos 319 y 326 ordinal 2° ambos del Código Penal, este Tribunal Colegiado lo Admite conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto, de conformidad al tercer aparte del citado artículo…

.

El día diez (10) de marzo del año 2011, se deja constancia en auto de mero trámite de lo que a continuación se suscribe:

Revisado como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2011-000003, contentivo de Recurso de Apelación de Auto ejercido, en fecha catorce (14) de enero dos mil once (2011), por los Abogados C.D.C.F. y A.R., en su carácter de Defensores Privados, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-000058, seguido contra las ciudadanas F.T.B., Z.d.V.G. y M.L.A.T., por estar presuntamente incursas en la comisión de los delitos Forjamiento y Falsificación de Pasaporte, previstos y sancionados en los artículos 319 y 326 ordinal 2° ambos del Código Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha nueve (09) de enero de dos mil once (2011), y por cuanto se observa, que ha vencido el lapso que establece el artículo 450 en su Tercer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón que esta Alzada, se encontraba paralizada, motivado a la falta de un Juez miembro que la integrara, y en v.d.C. Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, donde se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente…”.

En tal sentido, al constatarse las razones que justifican la publicación del fallo fuera de lapso de Ley, se ordena la notificación de las partes en la dispositiva del fallo.

Compilado los antecedentes, esta Corte de Apelaciones una vez revisadas y analizadas profusamente las actas procesales que comprende el asunto Nº OPO1-R-2011-000003, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha, 14 de enero del dos mil once (2011), los Abogados en ejercicio C.D.C.F. y A.R., defensores privados de las imputadas ciudadanas: F.T.B., M.L.A.T. y Z.D.V.G., impugnaron la decisión dictada en fecha 9 de enero del 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nro. 1 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, con base en lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 4 y 5, a saber: “…Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas impugnables por este Código”.

A continuación, esta Instancia Superior deja constancia entre otro de lo suscrito por la parte recurrente, a tenor de lo siguiente:

…El presente recurso tiene su fundamento legal en lo establecido en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los numerales 4° y %| del Artículo en cuestión… Todo ello en atención a lo dispuesto en los Artículos 9, 12, 173, 176, 177, 243, 244, 247, 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente a la afirmación de libertad, Estado de Libertad, Defensa e Igualdad de las partes, Obligación de Fundamentar los Autos, Prohibición de Reforma de Autos, Plazos para decidir, Proporcionalidad, Interpretación Restrictiva de la Norma, Privación Judicial Preventiva de Libertad y la Circunstancia de Peligro de Fuga, las cuales, valga señalar, no expresan en forma alguna, la prohibición de apelación a la decisión de esta incidencia. Así como en atención a lo pautado en el Artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, quien destaca de manera expresa y directa, que: "Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables".

Ahora bien, como quiera que la decisión (Auto) de (sic) decreta la privación judicial preventiva de libertad en contra de nuestras defendidas, y la cual se impugna por medio de la presente, es evidentemente desfavorable para las mismas, ya que se les ha privado de libertad, especialmente a nuestras defendidas F.T.B. y Z.d.V.G.M., sin estar cometiendo delito alguno, y por cuanto se les ha privado de libertad sin fundamento alguno, motivos por los cuales, esta defensa ha considerado oportuno invocar en el presente escrito de apelación, entre otros, el contenido de los numerales 4o y 5º del citado Artículo 447 de la Ley Adjetiva Penal, que en concordancia con lo pautado en el Artículo 8.2 Letra H, del Pacto de San J.d.C.R. y el Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1.966 (O.N.U), que consagran el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judiciales contrarias…

En fecha Nueve (09) de Enero de 2.011, el Tribunal Primero en Funciones de Control de éste Estado, mediante auto expreso que riela a los folios del presente expediente, decreto la privación judicial preventiva de libertad de nuestras defendidas F.T.B., M.L.A.T. y Z.V.G. MORA…

La decisión anteriormente trascrita, constituye la única razón que motiva el presente recurso de apelación, pues si bien es cierto, que esta es una decisión de un Juez de Justicia Penal que respetamos como tal, no es menos cierto que la misma no es compartida por la parte que aquí recurre, ya que además de agraviar a la parte que representamos privándolas erradamente entre otras cosas, de su sagrado derecho al debido proceso y a la defensa, a la tutela judicial efectiva, a la libertad, a la presunción de inocencia y a ser tratado como tal, al de igualdad de la partes dentro del proceso; ya que quien aquí recurre considera que la misma no se encuentra ajustada a derecho por cuanto fue decretada en detrimento y violación de lo contemplado en los artículos 26 y 49 Ordinales lº y 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de lo establecido en los Artículos 9, 12,173, 243, 244, 247, 250 y 251, los cuales consagran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, presunción de Inocencia, la afirmación de libertad, Estado de Libertad, Defensa e Igualdad de las partes, Obligación de Fundamentar los Autos, Proporcionalidad, Interpretación Restrictiva de la Norma, Privación Judicial Preventiva de Libertad y las Circunstancias de Peligro de Fuga…

En primer lugar, denuncian quienes aquí recurren, que el Auto dictado por este Tribunal de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 09 de Enero de 2.011, cursante a los folios de este expediente, mediante la cual declarara sin lugar la solicitud de libertad plena hecha por esta en la audiencia de presentación de imputados, es una decisión infundada e inmotivada, y por consiguiente violatoria de lo dispuesto en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra que "las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad...". …

Así pues, si analizamos el contenido de dicho auto, se puede observar de manera clara y precisa, que el mismo es infundado, toda vez que el Tribunal ante la solicitud de libertad plena realizada por la defensa en la audiencia de presentación, basado en el hecho cierto de que a las actas de investigación no cursaba en forma alguna los documentos que supuestamente habían sido forjados por mis defendidas, ni cursaba ni constaba experticia de reconocimiento de falsedad o autenticidad de pasaporte que evidenciaran o hicieran suponer la existencias de elementos de convicción para establecer o determinar la responsabilidad o autoría de nuestras defendidas en los delitos de forjamiento de documento y falsificación de pasaporte que les fuera atribuido por el Ministerio Público a nuestras defendidas en la audiencia de presentación de imputados; el Tribunal no emitió pronunciamiento alguno al respecto, es decir, que el Tribunal no dio respuesta oportuna a esta defensa respecto a dicha solicitud de libertad plena, no explicando en forma alguna a la defensa las razones o fundamentos de hecho y de derecho que tuvo en cuenta el Tribunal para no hacerlo y en consecuencia establecer que si estaba en presencia de los delitos atribuidos por el Ministerio Público a nuestras defendidas, y que contrario a ello, si existían elementos de convicción suficientes para estimar que las mismas eran las autoras o participes de los delitos que les fue atribuido a estas por el Ministerio Público, pero sin tan siquiera expresar en forma alguna los fundamentos de hecho y de derecho que la llevo a adoptar tal decisión, con lo cual se infringe por falta de aplicación el artículo 26 Constitucional y el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo denuncio en este acto…

Evidentemente que con este auto, el Tribunal Primero de Control ha omitido que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, que supone la expresión de un modo claro y suficiente del porque de lo resuelto, quedando así de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente…

La motivación es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobarse que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad, tal y como se puede afirmar del caso en comento, que el auto que aquí se impugna es producto de la arbitrariedad del juzgador por cuanto el mismo procedió a omitir pronunciamiento alguno sobre la solicitud de libertad plena de la defensa por no existir elementos de convicción para estimar que nuestras defendidas eran autoras o participes de los delitos que les fue imputado por el Ministerio Público…

Si analizamos el Acta de la Audiencia de Presentación de imputados, podemos inferir diafanamente que en dicho acto esta defensa ejercida por el profesional del derecho A.J.R., solicitó la libertad plena de las imputadas, como consecuencia de la desestimación de los delitos imputados que igualmente se solicitó por no existir suficientes elementos de convicción para estimar que estábamos en presencia de dichos delitos, ni para estimar que nuestras defendidas eran autores o participes de delito alguno, y menos aún de los delito de forjamiento de documento ni el de falsificación de pasaporte que le fue atribuido a estas por el Ministerio Público…

Considera la defensa que la Juez de Control, con la decisión que aquí se impugna, violó el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el Artículo 49 de la Constitución Nacional, pues, el hecho de que la Juzgadora de autos considerara que la hoja de cadena de custodia era suficiente para dar por demostrado y por existente, tanto las documentales que supuestamente fueron forjados por nuestras defendidas, como el delito mismo, así como para tener como cierto y existente tanto el pasaporte que supuestamente fue falsificado, como el delito de falsificación de pasaporte en cuestión; quiere decir, que a criterio de dicho Tribunal no es necesario que cursaran a las actas las evidencias en cuestión, que valgan decir, son el sustento de los tipos penales que les fueron atribuidos a nuestras defendidas, lo cual, es totalmente violatorio del derecho a la defensa y del debido proceso, toda vez que la defensa a los fines de un efectiva y cabal ejercicio del derecho a la defensa que le consagra la Constitución Nacional, tiene todo el derecho a conocer, estudiar y analizar con detenimiento las supuestas evidencias o elementos de convicción que supuestamente sirven al Ministerio Público para realizar la imputación en cuestión y que a su vez van a servir al Tribunal para fundamentar su decisión, en especial, para fundamentar la existencia de los ordinales lº y 2° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de motivar y sustentar cualquier medida de privación de libertad que pudiese decretar en contra de las imputadas, tal y como sucedió en este caso, donde el Tribunal A-quo, señala que el ordinal 2º de la citada norma procesal, se encontraba lleno con base o fundamento a unas documentales que supuestamente fueron forjadas pero que nunca tuvo a la vista, así como en base a un pasaporte falso que nunca tuvo a la vista y que de paso vale señalar, no existía tampoco alguna experticia que señalara que el mismo era producto de una ramificación como erradamente lo señalo el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados…

Por otra parte, cabe señalar igualmente que el derecho a la defensa y al debido proceso, fue violado con la decisión que por medio de la presente impugnamos, toda vez que el Ministerio Público, tan solo se limitó a atribuirle a nuestras defendidas de una manera generalizada y muy amplia que estas eran autoras o participes del delito de Forjamiento de Documento y de Falsificación de Pasaporte, pero sin tan siquiera señalar o describir cual era la acción o conducta desplegada por cada una de estas a los fines de ser responsables de los delitos que les fueron imputados, más aún si tomamos en cuenta que la responsabilidad penal por ser personalísima, no puede ser atribuida a varias personas por un hecho que ha sido realizado solamente por una de ellas, tal y como sucedió en este caso, donde la juzgadora de la recurrida, en franco desconocimiento de lo antes dicho, del derecho a la defensa y al debido proceso, permitió, aceptó que el ministerio público con su ligera, genérica y ambigua exposición, atribuyera a tres (3) personas la autoría de dos delitos que tan solo pudo ser cometido por una sala (sic) de ellas y no por las tres, impidiendo con ello, que las imputadas de autos supieran a ciencia cierta de que hechos defenderse, es decir, que se les impido un efectivo y cabal ejercicio del derecho a la defensa, por desconocer estas de que hechos y circunstancias tener que defenderse, más aún cuando están (sic) no habían desplegado conducta típica alguna que mereciera pena corporal alguna, todo lo cual, es una evidente violación de las normas constitucionales contenidas en el Articulo 49 y 26 de la Constitución Nacional… Ciudadanos Magistrados, si bien es cierto que la decisión de juez de control de dictar una medida de coerción persona, bien sea de privación o no de libertad, se encuentra sujeta a un libre análisis del Juzgador, tanto de la imputación y solicitud fiscal, como de la declaración del imputado y los argumentos de la defensa, no es menos cierto, que dicho análisis debe estar sujeto al cumplimiento de una serie de normas y requisitos legales que van a permitir dotar de legalidad y sensatez Jurídica a dicho análisis, ya que de esa manera se pretende evitar la arbitrariedad e ilegalidad de las actuaciones de los Jueces, por lo que en este caso, donde la decisión del juez es el resultado de un análisis personal del Juez sobre los hechos que le fueron planteados, podemos señalar que dicho análisis no estuvo sujeto a las normas legales que controla o ciñen al mismo al orden legal existente, pues, la Juzgadora A-quo, a sabiendas de que los elementos de convicción o evidencia en que el Ministerio Público basaba su imputación no cursaba a los autos, y que por lo tanto le eran desconocidas tanto a ella como a la defensa, procedió a valorarlas y tomarlas en consideración sin tan siquiera conocerlas ni tenerlas a la vista para su efectivo y lógico análisis, violando con ello, tanto el debido proceso como el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, lo cual, vicia de nulidad absoluta dicha decisión, que se sustenta sobre hechos inciertos, desconocidos e inexistentes para las partes, en especial para la defensa que hasta ahora las desconoce…

En segundo lugar, denuncian quienes aquí recurres (sic), que el Auto dictado por este Tribunal de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 09 de Enero de 2.011, cursante a los folio (sic) del expediente, mediante la cual se decreta la Privación Judicial de Libertad de nuestras defendidas, es una decisión infundada e inmotivada, y por consiguiente violatoria de lo dispuesto en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra que "las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad ...", Ahora bien, si analizamos el contenido de dicho auto el Tribunal se puede observar que el mismo es infundado ya que el Tribunal en su primer particular tan sólo señaló lo siguiente "Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1: de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS y FALSIFICACIÓN DE PASAPORTE previstos y sancionados en los artículos 319 y 326 ordinal 2º ambos del Código Penal para las ciudadanas Z.D.V.G., F.T.B. y M.L.A.T., precalificación acogida por este Tribunal....", sin explicar para nada las razones o fundamentos de hecho y de derecho que tuvo el Tribunal para dar por acreditada la existencia de los hechos punibles de Forjamiento de Documento y falsificación de pasaporte, previstos y sancionados en los artículos 319 parte infine y 326 Ordinal 2º, ambos del Código Penal Vigente, sin precisar ni expresar para nada de forma clara, precisa, detallada y coherente los fundamentos de hecho y de derecho por las cuales adoptó tal decisión, con lo cual se infringe por falta de aplicación el artículo 26 Constitucional y el artículo173 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo denuncio en este acto…

Evidentemente que con este auto, el Tribunal Primero de Control ha (sic) omitido que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y de a entender el porque de lo resuelto, quedando así de manifiesto que no se ha Actuado arbitrariamente; la motivación es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobarse que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad, tal y como se puede afirmar del caso en comento, que el auto que aquí se impugna es producto de la arbitrariedad del juzgador por cuanto no emitió pronunciamiento alguno para declarar sin lugar una solicitud de libertad plena hecha por esta defensa…

Por otra parte, se alegó y argumento en dicha audiencia de presentación por parte de la defensa, que los delitos imputados por el Ministerio Público no se encontraban acreditados, ya que no existía experticia alguna que acreditase el forjamiento de documento alguno en el presente proceso y mucho menos existía experticia alguna que acreditase la falsificación de pasaporte, por lo cual mal pudo el Tribunal dar por acreditada la existencia de los hechos punibles de FORJAMIENTODE DOCUMENTO y FALSIFICACIÓN DE PASAPORTE, razones por las cuales considera la defensa que también en lo que respecta a dichos hechos punibles se incurrió en Error de Derecho, ya que los mismos no se encuentran acreditados y el Tribunal no estableció para nada las razones por las cuales daba por acreditado la existencia en el presente caso de los mismos...

En Tercer lugar, denuncia quien aquí recurre, que Auto dictado por este Tribunal de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 09 de Enero de 2.011, mediante la cual se decreta la Privación Judicial de libertad de mi defendido, es una decisión infundada e inmotivada, y que no se encuentra ajustada a derecho, y por consiguiente violatoria de lo dispuesto en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra que "las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad...". Ahora bien, si analizamos el contenido de dicho auto el Tribunal se puede observar que el mismo es infundado ya que el Tribunal en su segundo particular tan sólo señaló lo siguiente " ... De las actas se evidencia que se encuentran llenos los raemos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existen suficientes elementos de convicción que hacen resumir que las ciudadanas imputadas Z.D.V.G., F.T.B. y L.L.A.T., son autoras o participes del hecho imputado por la Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden de las actas consignadas por la Fiscal del Ministerio Público, las cuales conforman el presente asunto penal....", sin explicar para nada las razones o fundamentos de hecho y de derecho que tuvo el Tribunal para nada cada uno de los elementos que cita sin establecer de donde nacía su convicción paso de manera sencilla y escueta a citar unos supuestos elementos de convicción para dar por acreditada la existencia de plurales elementos de convicción en contra de nuestras defendidas como autoras o participes de los delitos de Forjamiento de Documento y falsificación de pasaporte, previstos y sancionados en los artículos 319 parte infine y 326 Ord. 2 todos del Código Penal Vigente, sin precisar ni expresar para nada de forma clara, precisa, detallada y coherente los fundamentos de hecho que acreditaran tal circunstancia, con lo cual se infringe por falta de aplicación el artículo 26 Constitucional y el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo denuncio en este acto…

Es así como tenemos, que la presunta comisión de un hecho punible y las exigencias que hace el proceso sobre la privación de libertad de determinado imputado, sólo puede hacerse efectiva por decisión motivada de un Tribunal, una vez iniciada la investigación correspondiente cumpliendo con todos los extremos que señale la Ley, todo ello de acuerdo con los Principios, contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, tal como es el caso de que LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD durante el proceso es la EXCEPCIÓN, siendo la REGLA la permanencia en libertad durante el Juicio, fija de manera expresa las reglas que rigen la privación preventiva de libertad de un sujeto investigado y si bien excluye expresamente la procedencia de ésta medida en algunos casos, no le impone en específicamente, sino que se deja ello a criterio del Juez de Control, salvo los casos de FLAGRANCIA. Las medidas de coerción personal deben ser proporcionales y necesarias a los fines de garantizar el desarrollo normal del proceso y las exigencias de la justicia penal, y por ello el Juez no debe decretar la medida de Privación Preventiva de Libertad de un imputado si puede obtener la satisfacción de los fines pues persigue con esta medida, mediante otros medios sustitutivos que sean menos gravosos y que no sean de imposible cumplimiento para el imputado, siendo así que a medida de privación judicial de la libertad, se impone con el objeto de garantizar la presencia del imputado en el proceso, y no se frustre, el derecho a castigo del Estado y así mismo con el fin de que no obstaculice la búsqueda de la verdad con las actuaciones concretas del Tribunal, tal como lo sería la salida del País o del ámbito territorial, cuando estos objetivos se puedan lograr empleando otras medidas, estas deberán necesariamente ser impuestas, en lugar de privación judicial de la libertad mediante resolución motivada del Tribunal, tal como es el caso de mis defendidas cuando el Tribunal de Control obviando tanta incertidumbre sobre la responsabilidad o no de las mismas en los hechos investigados, es decir, obviando la ausencia absoluta de elementos de convicción o fundamentos que comprometan la responsabilidad penal de mi defendido en los hechos investigados, por lo que considero que en el presente caso se procedió de manera tajante y errada a decretar una medida privativa de libertad sobre mi defendido, haciendo caso omiso a todos y cada uno de los aspectos antes citados…

A este respecto cabe traer a colación la Jurisprudencia de nuestro m.T. de la República, la cual en sentencia Nº 293, de fecha 24-08-2.004, dictada por .a Sala Penal de dicho Tribunal, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, dejó asentado lo siguiente:

"...la sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el Juicio en Libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los limites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a la pautado en el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo" ".. .no debe considerarse la pena que pudiere llegar a imponerse como único y exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido e imperativo de la norma contenida en el Artículo 251 ibídem, lo cual no es as, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la decisión fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de la libertad". (Subrayado propio)

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, una vez a.y.r.p. este (sic) defensa los fundamentos o argumentos que el ciudadano Juez de Control Nº 1. explanó en su decisión de fecha 09/01/2011, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de nuestras defendidas, es obligatorio concluir que tales fundamentos o argumentos son inciertos, ineficaces e inexistente, en especial los señalados en los referidos particular Primero y segundo de dicha decisión, pues pareciera que los mismos son el errado resultado de una maligna automatización del sistema judicial, en donde el juez de control sin importar razones, argumentos u otras circunstancias, tan solo se limita a decretar privaciones judiciales de libertad, basándose para ello en una simple señalización de que están dados los extremos del Artículo 250 ejusdem, para tal fin, y en atención a ello hace una enumeración tacita de las actuaciones policiales presentadas por el ministerio público sin importar poco si estas están relacionadas o no con los hechos, si ciertamente se acredita la existencia de los hechos punibles imputados, si en realidad surgen o existen fundados elementos de convicción, pues, pareciera que la simple señalización de estas actuaciones es suficiente para que se de por cumplido los ordinales lº y 2º del aludido Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por una parte, y por la otra, pareciera que solo basta que el Juez de Control diga que existe una presunción de peligro de fuga para que ello sea cierto, sin importar en forma alguna si verdaderamente estar llenos los extremos del Artículo 251 ejusdem, y por ende del mismo Artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal; tal y como sucedió en el presente caso, donde la Juez de Control a los fines de establecer que estaba lleno el segundo numeral del Artículo 250 ejusdem, tan solo se limitó a realizar una enumeración tacita de las actuaciones policiales que fueron llevadas a la audiencia de presentación por el Ministerio Público, pero sin realizar ningún análisis o comparación de las mismas por separado y entre sí, es decir, sin fundamentar el porque tales actuaciones a su entender eran suficientes para dar por demostrada la posible participación o autoría de mis representadas en los delitos imputados, lo que significa que tal decisión carece de fundamento alguno que sustente la misma…

.Por todos los argumentos y hecho y de derecho antes señalados, podemos afirmar con toda propiedad, lo siguiente:1.- Que el Juzgador a-quo con el particular Primero de la decisión que aquí se impugna, incurrió en error de derecho, toda vez que la misma en dicho particular y en la decisión en general hizo una errada aplicación del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial de su numeral lº y 2º, pues señala dicho juzgador, que de acuerdo a las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, se acreditada la existencia de los hechos punibles imputados por el Ministerio Público y evidenciaba que mi defendido era el autor o participe de los delitos imputados por el Ministerio Publico, y que ello se evidenciaba prácticamente de TRES ACTUACIONES llevadas a la audiencia de presentación por la representante de la vindicta pública; lo cual en criterio de la defensa no es cierto, más aún cuando evidencia de dicha decisión una ausencia absoluta de fundamentos, o sea, que dicho particular carece de una debida fundamentación; ya que como se podrá observar por una parte, del contendido de las actuaciones citadas por el Tribunal para evidenciar la posible responsabilidad y participación de mi defendido en los delitos imputados, lejos de darse por demostrada la responsabilidad o participación de este en dichos delitos…

Por otra parte, se puede observar, que aún cuando el aqu-o hizo en señalamiento de varias actuaciones y diligencia de investigación que a su criterio eran suficientes para dar por demostrada la posible participación o autoría de nuestras defendidas en los delitos imputados, cabe destacar que ello fue solo eso, una simple señalización carente de toda fundamentación o análisis comparativo entre todas estas y de la investigación en general, lo cual atenta contra aquel principio o máxima según la cual la privación de libertad de determinado imputado, sólo puede hacerse efectiva por decisión motivada de un Tribunal, una vez iniciada la investigación correspondiente y cumpliendo con todos los extremos que señale la Ley, de acuerdo a los Principios, contenidos en el Código Orgánico procesal Penal, tal como es el caso de que LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD durante el proceso es la EXCEPCIÓN, siendo la REGLA la permanencia en libertad durante el Juicio, por lo que las medidas de coerción personal deben ser proporcionales y necesarias a los fines de garantizar el desarrollo normal del proceso y las exigencias de la justicia penal, y por ello el Juez no debe decretar la medida de Privación Preventiva de Libertad de un imputado, si puede obtener la satisfacción de los fines que persigue con esta medida, mediante otros medios sustitutivos que sean menos gravosos y que no sean de imposible cumplimiento para el imputado, siendo así que la medida de privación judicial de la libertad, se impone con el objeto de garantizar la presencia del imputado en el proceso, y no se frustre, el derecho a castigo del Estado y así mismo con el fin de que no obstaculice la búsqueda de la verdad con las actuaciones concretas del Tribunal, tal como lo sería la salida del País o del ámbito territorial, cuando estos objetivos se puedan lograr empleando otras medidas, estas deberán necesariamente ser impuestas, en lugar de privación judicial de la libertad mediante resolución motivada del Tribunal, tal como es el caso de mis defendidas cuando el Tribunal de Control obviando tanta incertidumbre sobre la responsabilidad o no de las mismas en los hechos investigados, es decir, obviando la ausencia absoluta de elementos de convicción o fundamentos que comprometan la responsabilidad penal de mis defendidas en los hechos investigados, y además obviando la expresa voluntad de las mismas de someterse al proceso y de acatar o cumplir cualquier obligación que le sea impuesta a tales fines, procedió de manera tajante y errada a decretar una medida privativa de libertad sobre mis defendidas, en un caso donde la finalidad del proceso, puede ser asegurada o garantizada igualmente con una medida distinta a la privación judicial preventiva de libertad…

A este respecto, es oportuno destacar el hecho cierto de que ha sido categórica la Corte de Apelaciones de este Estado, en sostener que la privación judicial es la limitación radical del derecho civil de la libertad personal y más aun, del derecho que tiene todo ciudadano a un juicio en libertad (artículo 44 numeral le de la carta fundamental), por ello, si bien es cierto, que tal instrumento cautelar, resulta indudablemente necesaria en ciertos casos, no es menos cierto que el mismo no deja de producir nocivas consecuencias, por suponer un prejuicio irreparable para la libertad y más todavía porque el supeditado a ella puede en definitiva, resultar inocente. (Subrayado y negritas de la defensa).Así pues, que de manera acumulativa en la medida de privación judicial, debemos encontrar los supuestos de instrumentalidad (necesidad de asegurar la presencia del imputado y la ejecución de una posible sentencia condenatoria, el periculum in mora y el fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho), los principios de legalidad, seguridad e intervención legalizada mínima, y proporcionalidad…

Pero además exige nuestro legislador, la estimación del principio de presunción de inocencia (49.2 constitucional y 8 del Código Orgánico Procesal Penal) que opera como regla de juicio y constituye regla de tratamiento del imputado, según las cuales, se impone la obligación de no adoptarse la privación sino en casos de retensiones acusatorias fundadas razonablemente, con existencia de indicios racionales de criminalidad. Así está contemplado en el 2º ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como requisito concurrente para la procedencia de la medida de privación judicial de libertad, "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;"…

Ante esta situación, creo oportuno traer a colación la Jurisprudencia de nuestro m.T. de la República, la cual en sentencia Nº 293, de fecha 24-08-1004, dictada por la Sala Penal de dicho Tribunal, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, dejó asentado lo siguiente:

"...la sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el luido en Libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los limites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a la pautado en el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo"".. .no debe considerarse la pena que pudiere llegar a imponerse como único y exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido e imperativo de la norma contenida en el Artículo 251 ibídem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la decisión fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de la libertad". (Subrayado propio)…

En este mismo orden de ideas, cabe señalar que el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, nos establece que: " El control judicial. A los jueces de estas fases les corresponde controlar el cumplimiento de los Principios y garantías establecidas en éste Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República...".

Con relación a este control judicial además de la anterior norma, debemos también considerar el contenido del Artículo 12 Ejusdem, así como las Constitución Nacional en sus Artículos 49 Ordinal 6º, ya que el contenido de ésta norma suprema constituye una garantía jurídica para mis defendidas dentro del proceso penal, en todo estado y grado del proceso…

Corresponde a los jueces garantizar sin preferencias ni desigualdad, ya que en nuestro proceso penal no son admitidos tratos diferenciales, por cuanto todos los sujetos procesales deben gozar de las mismas oportunidades, asegurándose a todos la libertad y la igualdad, lo que se traduce no sólo en tener las mismas prerrogativas para aportar pruebas, sino también para controvertirlas y cuestionar la decisión del juez, la garantía de la Defensa e Igualdad viene a constituir entre las partes un ingrediente indispensable en todo proceso penal…

El Principio de igualdad supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas para la defensa de cada uno de sus interesases innegable que tales disposiciones, regulan todo lo concerniente a la Afirmación y Estado de Libertad y la interpretación restrictiva de toda disposición que restrinja la libertad, por lo cual no entendemos como fue que privaron otras razones que son inaplicables en el presente caso, para que el Tribunal de Control no le diera cumplimiento a las garantías procesales contenidas en las citadas normas….

En síntesis, el Ciudadano juez de control no entendió su emancipación ante la aplicación de éstas garantías procesales al caso de autos, razones que hacen de ésta decisión un agravio para la parte que humildemente represento en éste acto y más aún si consideramos que la Fiscalía Segunda del Ministerio Público no acreditó en ningún momento fundados elementos de convicción que pudiesen estimar que mi defendido hayan sido autor o participe en la comisión de los hechos punibles que se investigan, con lo cual se demuestra como hemos venido señalando, que no se ha cumplido con el requisito exigido por nuestro legislador en el Ordinal 2º del Artículo 250 del Código Procedimiento Civil (sic), motivos y razones por las cuales se recurre en éste escrito de apelación de autos…

Los Defensores recurrentes, solicitaron:

Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento (sic) dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito (sic) respetuosamente sea declarada con lugar la presente apelación, y como consecuencia de ello, REVOQUE el auto impugnado decretando como consecuencia de ello la libertad plena de nuestras defendidas, o en el peor de los casos se le imponga una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad…

Por todos y cada uno de los razonamientos tanto de hecho como de derecho anteriormente expuestos, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita en Primer lugar, que sea decretada la Nulidad del auto aquí impugnado, procedan a analizar los argumentos esgrimidos por ésta defensa para solicitar la improcedencia de la medida de privación de libertad, por haber incurrido en violación de lo contemplado en los artículos 26 y 49 Ordinales lº y 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de lo establecido en los Artículos 9,12, 173, y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales consagran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, presunción de Inocencia, la afirmación de libertad, Estado de Libertad, Defensa e Igualdad de las partes, y la Obligación de Fundamentar los Autos, ordenando como consecuencia de ello la inmediata libertad de nuestras defendidas. En segundo lugar, para el supuesto negado que declare sin lugar el primer punto, solicito que sea declarada con lugar la apelación interpuesta, y como consecuencia de ello sea revocada la decisión del Tribunal de Control que priva de libertad a nuestras defendidas que mediante el presente escrito se impugna y en su lugar sea otorgada o concedida una de las Medidas Cautelares Sustitutiva, establecidas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de mi defendido (sic). Finalmente solicitamos que el presente recurso de apelación sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar, en todos sus petitorios…

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Visto al folio treinta y dos (32) del asunto recursivo, reposa auto en el que el Tribunal recurrido deja constancia que la Fiscalia de Ministerio Público no emitió escrito contestando el Recurso de apelación interpuesto por los Abogados C.D.C.F. y A.R., defensores privados de las imputadas ciudadanas: F.T.B., M.L.A.T. y Z.D.V.G., contra decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nro.1 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha nueve de enero del 2011.

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha nueve (09) de enero de 2011, tuvo lugar la “audiencia oral de presentación”, ante la sede del Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nro. 1 del Circuito Judicial Penal de estado Nueva Esparta, con motivo de la aprehensión de las imputadas ciudadanas: F.T.B., M.L.A.T. y Z.D.V.G., una vez concluida la exposición de las partes, el Tribunal emitió entre otro, los siguientes pronunciamientos:

…Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1º de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible; que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra "evidentemente prescrita, ya que la Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS y FALSIFICACIÓN DE PASAPORTE previstos y sancionados en los artículos 319 y 326 ordinal 2º ambos del Código Penal para las ciudadanas Z.D.V.G., F.T.B. y M.L.A.T., precalificación acogida por este Tribunal.

Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2º del artículo 250 en virtud de que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que las ciudadanas imputadas Z.D.V.G., F.T.B. y M.L.A.T., son autoras o participes del hecho imputado por la Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden de las actas consignadas por la Fiscal del Ministerio Público, las cuales conforman el presente asunto penal.

Tercero: Considera esta Juzgadora que la Fiscal del Ministerio Público ha solicitado una medida privativa por los hechos imputados, y en virtud del delito precalificado por el Ministerio publico, por la pena que podría llegar a imponerse, por lo que esta Juzgadora considera que se puede garantizar las demás fases del proceso con una medida privativa decretándose en contra de las imputadas Z.D.V.G., F.T.B. y M.L.A.T., una medida de privación judicial preventiva de libertad, en el anexo femenino de Inepol ubicado en Los Robles, conforme a lo establecido en el artículo 250, 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar solicitada por la defensa, por cuanto la pena que podría llegar a imponerse por el delito de forjamiento de documento público.

Cuarto: Se acuerda expedir copias simples de la presente acta a las partes.

Quinto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria, Líbrese la Boleta y los correspondientes Oficios. Quedan notificadas las partes de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal de la presente decisión. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procesales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado…

.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Del escrito de apelación interpuesto por los ciudadanos C.D.C.F. y A.R., defensores privados de las imputadas ciudadanas: F.T.B., M.L.A.T. y Z.D.V.G., esta Corte de Apelaciones luego de un estudio y análisis de los fundamentos del recurso, con mucha atención y detenimiento ha logrado extraer de forma concreta los siguientes aspectos:

Alegan, específicamente los defensores recurrentes que la decisión que acordó la privación judicial preventiva de libertad de las ciudadanas F.T.B., M.L.A.T. y Z.D.V.G., que la misma trata de un auto infundado, expresando los recurrentes lo siguiente:

1. “…que el Tribunal ante la solicitud de libertad plena realizada por la defensa en la audiencia de presentación, basado en el hecho cierto de que a las actas de investigación no cursaba en forma alguna los documentos que supuestamente habían sido forjados por mis defendidas, ni cursaba, ni constaba experticia de reconocimiento de falsedad o autenticidad de pasaporte que evidenciaran o hicieran suponer la existencias de elementos de convicción para establecer o determinar la responsabilidad o autoría de nuestras defendidas en los delitos de forjamiento de documento y falsificación de pasaporte que les fuera atribuido por el Ministerio Público a nuestras defendidas en la audiencia de presentación de imputados; el Tribunal no emitió pronunciamiento alguno al respecto, es decir, que el Tribunal no dio respuesta oportuna a esta defensa respecto a dicha solicitud de libertad plena, no explicando en forma alguna a la defensa las razones o fundamentos de hecho y de derecho que tuvo en cuenta el Tribunal para no hacerlo y en consecuencia establecer que si estaba en presencia de los delitos atribuidos por el Ministerio Público a nuestras defendidas, y que contrario a ello, si existían elementos de convicción suficientes para estimar que las mismas eran las autoras o participes de los delitos que les fue atribuido a estas por el Ministerio Público, pero sin tan siquiera expresar en forma alguna los fundamentos de hecho y de derecho que la llevo a adoptar tal decisión, con lo cual se infringe por falta de aplicación el artículo 26 Constitucional y el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

2. “…la Juez de Control, con la decisión que aquí se impugna, violó el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el Artículo 49 de la Constitución Nacional, pues, el hecho de que la Juzgadora de autos considerara que la hoja de cadena de custodia era suficiente para dar por demostrado y por existente, tanto las documentales que supuestamente fueron forjados por nuestras defendidas, como el delito mismo, así como para tener como cierto y existente tanto el pasaporte que supuestamente fue falsificado, como el delito de falsificación de pasaporte en cuestión; quiere decir, que a criterio de dicho Tribunal no es necesario que cursaran a las actas las evidencias en cuestión, que valgan decir, son el sustento de los tipos penales que les fueron atribuidos a nuestras defendidas, lo cual, es totalmente violatorio del derecho a la defensa y del debido proceso, toda vez que la defensa a los fines de un efectiva y cabal ejercicio del derecho a la defensa que le consagra la Constitución Nacional, tiene todo el derecho a conocer, estudiar y analizar con detenimiento las supuestas evidencias o elementos de convicción que supuestamente sirven al Ministerio Público para realizar la imputación en cuestión y que a su vez van a servir al Tribunal para fundamentar su decisión, en especial, para fundamentar la existencia de los ordinales 1º y 2° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de motivar y sustentar cualquier medida de privación de libertad que pudiese decretar en contra de las imputadas, tal y como sucedió en este caso, donde el Tribunal A-quo, señala que el ordinal 2º de la citada norma procesal, se encontraba lleno con base o fundamento a unas documentales que supuestamente fueron forjadas pero que nunca tuvo a la vista, así como en base a un pasaporte falso que nunca tuvo a la vista y que de paso vale señalar, no existía tampoco alguna experticia que señalara que el mismo era producto de una modificación como erradamente lo señalo el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados…”.

3. “…el Ministerio Público, tan solo se limitó a atribuirle a nuestras defendidas de una manera generalizada y muy amplia que estas eran autoras o participes del delito de Forjamiento de Documento y de Falsificación de Pasaporte, pero sin tan siquiera señalar o describir cual era la acción o conducta desplegada por cada una de estas a los fines de ser responsables de los delitos que les fueron imputados, más aún si tomamos en cuenta que la responsabilidad penal por ser personalísima, no puede ser atribuida a varias personas por un hecho que ha sido realizado solamente por una de ellas, tal y como sucedió en este caso, donde la juzgadora de la recurrida, en franco desconocimiento de lo antes dicho, del derecho a la defensa y al debido proceso, permitió, aceptó que el ministerio público con su ligera, genérica y ambigua exposición, atribuyera a tres (3) personas la autoría de dos delitos que tan solo pudo ser cometido por una sala de ellas y no por las tres, impidiendo con ello, que las imputadas de autos supieran a ciencia cierta de qué hechos defenderse, es decir, que se les impidió un efectivo y cabal ejercicio del derecho a la defensa, por desconocer estas de que hechos y circunstancias tener que defenderse, más aún cuando están no habían desplegado conducta típica alguna que mereciera pena corporal alguna, todo lo cual, es una evidente violación de las normas constitucionales contenidas en el Articulo 49 y 26 de la Constitución Nacional…”.

En primer lugar vale resaltar que esta Corte de Apelaciones, ha sido constante en señalar que los Jueces de Primera Instancia para llegar a la firme convicción de imponer al imputado o imputada de la medida de privación judicial preventiva de libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer lugar, deben tomar en consideración los derechos fundamentales de la libertad personal, que bajo ningún pretexto son ilimitados, pues, todo derecho tiene su límite y éste es determinado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, dentro de nuestro proceso penal debe considerarse que, la restricción a la libertad, tiene exclusivamente fines procesales, ya que lo que se persigue efectivamente es preservar el proceso, no siendo este un medio de prisión o pena anticipada.

Así, lo ha señalado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 099 de fecha 11-2-2000, en relación con la privación de libertad, como excepción, lo siguiente:

…en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares (…) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…

.

Asimismo, en sentencia Nro. 744 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nro. A07-0414, de fecha 18-12-2007, claramente ha asentado:

…la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer….

.

Refiere además la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 714, expediente A08-129, de fecha 16-12-2008, asentando:

…las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tiene el exclusivo propósito de asegurar los f.d.p. penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal)...

.

En segundo lugar, el auto que acuerde la privación judicial preventiva de libertad, deberá contener en cada caso, los siguientes elementos, a saber:

1. El fumus boni iuris, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible y elementos de convicción procesal que hagan suponer que el imputado haya intervenido en él, como autor o partícipe.

2. El periculum in mora, cuya existencia dependería de alguna de las siguientes circunstancias:

• Que el imputado o imputada no tenga arraigo en el país.

• La pena que podría llegar a imponerse al caso

• La magnitud del daño causado

• El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso o en otro proceso anterior

• La conducta predelictual

• Grave sospecha que el imputado o imputada destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción

• El imputado o imputada, influirá para que los coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otro u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

3. Proporcionalidad, en el sentido de que tal medida procede sólo en los casos que, conforme a la calificación dada por el Juez o Jueza, sería admisible la privación de libertad, como pena.

En este sentido, se admite pacíficamente en la doctrina y la jurisprudencia, la presunción de buen derecho que se traduce en los asuntos penales en el fumus boni iuris, sustrato de cualquiera de las medidas privativas o restrictivas de libertad; que se refiere a la constatación de un hecho aparentemente punible y elementos de convicción procesal que hagan suponer que el imputado o imputada haya intervenido en él, como autor o partícipe.

En cuanto al periculum in mora en cualquiera de las modalidades apuntadas, su prognosis se efectúa con arreglo a la valoración de los indicadores a que se refieren los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo que disponen los artículos 127 y 262 eiusdem.

Asimismo, se atiende al principio de proporcionalidad; se trata de un problema de intensidad del riesgo para el proceso y de su pertinencia para evitarlo o minimizarlo, que algunas tienen más pertinencia respecto a la evasión, otras respecto de la obstrucción de la búsqueda de la verdad y otras tienden a la protección de las víctimas.

Se parte pues, siempre de la necesidad de garantizar el proceso concreto de que se trate, con medidas proporcionales y pertinentes, menos gravosas que la privación de libertad, siempre que ésta pueda ser evitada.

Es precisamente a estos requerimientos, al cual hace referencia el Legislador en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que la privación judicial preventiva de libertad, supone la acreditación de la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible (250); una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga (251) o de obstaculización (252) en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En este contexto afirma y mantiene esta Corte, que sólo puede decretarse la privación judicial preventiva de libertad, en estricto apego de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este punto la Sala Constitucional, de nuestro más Alto Tribunal en Sentencia Nro. 114 de fecha 06/02/2001, dispuso:

"…La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”.

Cabe mencionar Jurisprudencia emanada de nuestro M.T., en sentencia Nro. 1998, de fecha 22-6-2006, en Sala Constitucional, en relación a la privación judicial preventiva de libertad, que señala:

…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio (Sic) pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. (Sic) Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

.

Es por ello, que tanto la privación judicial preventiva de libertad, en cuanto las medidas sustitutivas de estas, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, no son un medio de prisión o pena anticipada, por el contrario, se trata de instrumentos o medios cautelares que persiguen: a) la sujeción del imputado o imputada a los actos procesales siguientes y, b) preservar el proceso.

Por otra parte, la resolución que acuerde la privación judicial preventiva de libertad, así como las medidas de coerción personal sustitutivas de aquella, obligatoriamente debe ser motivada, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de nulidad.

Así, lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento: “… Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. Pero, no se trata de un ejercicio meramente especulativo, ni de la repetición vacía de los términos de la ley, ni de la cita de las disposiciones que la autorizan, sino de una labor de valoración de las actas validamente allegadas al proceso y de la conducta del imputado o imputada, que permitan vislumbrar y apreciar su lealtad o no con el mismo.

La finalidad y esencia de la motivación, ha sido analizada recientemente por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 038, de fecha 15 de febrero de 2011, expediente Nro. C10-218, y ha asentado lo siguiente:

“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, permitiendo tal y como lo afirma F.D.C.:

…el control de la corrección sustancial y de la legalidad formal del juicio previo, para asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como el mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva

(Los recursos en el

procedimiento penal, segunda edición actualizada, Argentina, 2004, p.164)

Ahora, cabe destacar que si bien es cierto la motivación de las decisiones judiciales es una condición necesaria para impedir sentencias arbitrarias y para la concreción del principio de presunción de inocencia como garantía del debido proceso penal, reconocido constitucionalmente en el artículo 49, numeral 1, no es menos cierto que no se podrá hablar de la positiva obtención de una tutela judicial efectiva, hasta tanto se ejerza un control real de la motivación conforme al recurso propuesto.

En otras palabras, no podemos hablar de tutela judicial efectiva si la resolución del recurso legalmente establecido no brinda una respuesta razonada que evidencie el efectivo control de la correcta aplicación del derecho por parte de los tribunales de inferior jerarquía.

Resulta oportuno citar a F.D.C. quien, en relación al control de la motivación señala:

El control de la motivación es…un "juicio sobre el juicio

… fundamental para apreciar la observancia de las reglas de la sana crítica racional en la valoración de las pruebas que llevan a la determinación del hecho, pero también lo es para apreciar la observancia de las reglas de la razón en la interpretación de la ley sustantiva, y en la subsunción del hecho ya determinado en dicha norma” (El Control Judicial de la Motivación de la Sentencia en: Los Recursos en el Procedimiento Penal, Editores del Puerto, 2° edición actualizada, Argentina 2004, p. 174)

De lo anteriormente expuesto, se infiere que la motivación de la decisión o sentencia, según sea el caso, no debe ser exhaustiva y detallada, basta que sea concisa y precisa, siempre y cuando se conozcan los argumentos y enlaces lógicos que conducen a la conclusión.

Ahora bien, del contenido de la “audiencia oral de presentación”, se observa que la representación Fiscal presentó a las ciudadanas F.T.B., M.L.A.T. y Z.D.V.G., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya conducta se subsume presuntamente en los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS y FALSIFICACIÓN DE PASAPORTE, previstos y sancionados en los artículos 319 y 326 numeral 2 ambos del Código Penal; consideró la representación fiscal que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que las imputadas son autoras o partícipes del hecho punible que no se encuentra prescrito; solicitando de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicar una medida de privación judicial preventiva de libertad y que el procedimiento continúe por la vía Ordinaria.

Seguidamente, las imputadas decidieron hacer uso del derecho de palabra amparadas del precepto constitucional, y posteriormente, la defensa privada Abg. A.R., en donde este último expuso:

…oído lo expuesto por el Fiscal del Ministerio Público, evidentemente la Fiscal solicitó se decrete la medida privativa por la presenta comisión de los delitos antes precalificados, la privación es para hacer comparecer a la persona a las demás fases del proceso, recordando que la regla es la libertad, mis representadas jamas tuvieron la intención de cometer ningún delito, confiaron en la buena fe de la institución, es decir, la gravedad del hecho ésta defensa no la observa, por lo cual la privación sería una medida desproporcionada en relación al delito en el presente caso, solicito ciudadana juez, se aparte de lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Público, aunado a los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad, y no teniendo el Ministerio Público suficientes elementos para estimar la configuración de tales delitos, y al no haber elementos convincentes ni los resultados de las experticias, dicha solicitud debería ser desestimada. Ya que no se puede determinar si hubo o no forjamiento de un documento que no sabemos si de verdad que estuvo forjado, ello evidentemente desvirtúa el ordinal 2º del articulo 250 de la ley adjetiva penal, aunado a que la responsabilidad penal es individual, como es posible que tres personas puedan forjar un mismo documento, es imposible que tres personas puedan forjar un mismo documento a la vez, debiendo establecer la cuota de participación de cada una de ellas, en virtud de ello y atendiendo al derecho de ser juzgado en libertad, solicito desvirtúe lo peticionado por la fiscal y decrete la libertad plena a mis defendidas…

.

En este sentido, la Jueza de Control N° 1 una vez escuchados los argumentos de las partes, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al encontrase llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así, la Jueza, en su labor, de examinar los elementos de convicción que constan en el asunto y cerciorarse de que los mismos sustenten la posición asumida por la representante del Ministerio Público, decidió lo siguiente:

…Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1º de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible; que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS y FALSIFICACIÓN DE PASAPORTE previstos y sancionados en los artículos 319 y 326 ordinal 2º ambos del Código Penal para las ciudadanas Z.D.V.G., F.T.B. y M.L.A.T., precalificación acogida por este Tribunal.

Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2º del artículo 250 en virtud de que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que las ciudadanas imputadas Z.D.V.G., F.T.B. y M.L.A.T., son autoras o participes del hecho imputado por la Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden de las actas consignadas por la Fiscal del Ministerio Público, las cuales conforman el presente asunto penal.

Tercero: Considera esta Juzgadora que la Fiscal del Ministerio Público ha solicitado una medida privativa por los hechos imputados, y en virtud del delito precalificado por el Ministerio publico, por la pena que podría llegar a imponerse, por lo que esta Juzgadora considera que se puede garantizar las demás fases del proceso con una medida privativa decretándose en contra de las imputadas Z.D.V.G., F.T.B. y M.L.A.T., una medida de privación judicial preventiva de libertad, en el anexo femenino de Inepol ubicado en Los Robles, conforme a lo establecido en el artículo 250, 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar solicitada por la defensa, por cuanto la pena que podría llegar a imponerse por el delito de forjamiento de documento público.

Cuarto: Se acuerda expedir copias simples de la presente acta a las partes.

Quinto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria, Líbrese la Boleta y los correspondientes Oficios. Quedan notificadas las partes de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal de la presente decisión. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procesales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado…

.

De lo anteriormente expuesto se infiere, que la Jueza de la recurrida conforme a los elementos de convicción presentados y debidamente fundamentados por la representación Fiscal, verificó la existencia de los delitos de: FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS y FALSIFICACIÓN DE PASAPORTE, previstos y sancionados en los artículos 319 y 328 numeral 2 ambos del Código Penal; que la acción penal para investigar y juzgar los mencionados delitos no se encuentra prescrita, requisito exigido en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; analizó el acta de aprehensión de detenido, atribuyéndole valor a la actuación policial, ya que dejaron constancia del lugar, tiempo y modo en que se produjo la aprehensión de las ciudadanas F.T.B., M.L.A.T. y Z.D.V.G., así como de las evidencias físicas colectadas relacionadas con el forjamiento de documentos y falsificación de pasaporte, las cuales fueron incluidas en el acta de cadena de custodia; la posible autoría y participación de las imputadas en los mencionados ilícitos, requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 eiusdem, razón por la cual verificó la existencia del fumus boni iuris, sustrato de cualquiera de las medidas privativas o restrictivas de libertad; que se refiere a la constatación de un hecho aparentemente punible y elementos de convicción procesal que hagan suponer que el imputado o imputada haya intervenido en él, como autor o partícipe.

Igualmente, en cuanto al periculum in mora en cualquiera de las modalidades apuntadas, su prognosis se efectúa con arreglo a la valoración de los indicadores a que se refieren el numeral 3 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza de Instancia consideró la existencia del peligro de fuga en atención al quantum de la pena que podría llegarse a imponerse en el presente juicio.

De esta manera, la Juez de Instancia resolvió el alegato esgrimido por el defensor en la audiencia oral de presentación, relacionado con la solicitud de libertad plena a favor de sus defendidas, razón por la cual no es cierto lo argumentado por los defensores recurrentes que la Juez de Instancia omitió pronunciarse al respecto y la decisión es inmotivada.

Con lo señalado, este Despacho Judicial, indica a la parte apelante en lo referente a la inmotivación de las decisiones proferidas por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, la cual estableció:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…

Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte)

Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras:

…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua…

En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…

(Resaltado y cursivo de la Corte)

Esta Alzada discurre, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en la audiencia presentación para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.

De igual forma, se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley.

De lo anteriormente expuesto, esta Corte considera que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra de las ciudadanas F.T.B., M.L.A.T. y Z.D.V.G., se encuentra debidamente motivada y fundamentada en el previsto en el artículo 250 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello está dentro de los límites de la legalidad y, no habiendo aportado los defensores recurrentes por ningún medio, fundamentos que permitan establecer la posibilidad de una medida menos gravosa, esta Corte llega a la firme e inequívoca conclusión que dicha medida, es legítima.

Por otro lado, alegan los defensores recurrentes que la decisión de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como la omisión por parte del Fiscal del Ministerio Público de señalar o describir cuál era la acción o conducta desplegada por cada una de las imputadas y que no puede atribuirse a varias personas un hecho que sólo ha sido realizado por una de ellas, se observa:

En anteriores oportunidades, esta Corte ha expresado que, en la mayoría de los Códigos se plantea la cuestión del gravamen irreparable, como motivo de apelación.

En este sentido, conforme con lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, se establece: “…son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:…5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”. Sin embargo, el citado Código, no menciona, aclara o explica, cuándo se causa “gravamen irreparable”.

Por ello, las resoluciones o decisiones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues, se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez, cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva; el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay quienes sostienen que no le ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez de la causa la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

No obstante, esta duda, es aclarada por E.V., en el libro: “Los recursos Judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamerica”, Ediciones De p.B.A., 1988, explicando: “…se entiende por gravamen irreparable, el que causa una resolución que, una vez consentida, sus efectos son insuceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del proceso”. Agregando, “…causarían, entonces, gravamen irreparable, aquellas resoluciones cuando tienen por extinguido el ejercicio de una facultad o un derecho procesal…”. (Pág. 129)

En el presente caso, la existencia de gravamen irreparable alegada por los recurrentes, radica en la imposibilidad de subsanación de la situación jurídica creada por la decisión dictada en fecha 09 de enero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nro. 1 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dado que la decisión de decretar la privación judicial preventiva de libertad, así como la omisión por parte del Fiscal del Ministerio Público de señalar o describir cuál era la acción o conducta desplegada por cada una de las imputadas y que no puede atribuirse a varias personas un hecho que sólo ha sido realizado por una de ellas.

En este sentido, es evidente que no se encuentra extinguido el ejercicio de una facultad o un derecho procesal, que no pueda “subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del proceso”, por cuatro razones:

En primer lugar, en el presente caso se ejercicio formalmente el recurso de apelación de auto, consagrado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que la Corte en el aparte primero resolvió con detalle, considerando que la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra de las ciudadanas F.T.B., M.L.A.T. y Z.D.V.G., se encuentra debidamente motivada y fundamentada en el artículo 250 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello está dentro de los límites de la legalidad y, no habiendo aportado los defensores recurrentes por ningún medio, fundamentos que permitan establecer la posibilidad de una medida menos gravosa, esta Corte llega a la firme e inequívoca conclusión que dicha medida, es legítima y por ende ajustada a derecho.

En segundo lugar: dada la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se busca como fin primario la investigación; se está comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre presente el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional, en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible.

En tercer lugar: ni la privación de libertad, ni las medidas sustitutivas de libertad, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son puniciones que se imponen a una persona por el delito cometido. Se trata simplemente, de instrumentos o medios cautelares que se consideran imprescindibles a los fines de la determinación de una verdad procesal que establecerá la inocencia o culpabilidad de un encausado.

En cuarto lugar: Las imputadas podrán solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo consideren necesarios, con base en lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

Razones esta, por las cuales se evidencia que lo decidido por el Tribunal A quo no causa gravamen irreparable a las imputadas de autos, dado que es evidente que no se encuentra extinguido el ejercicio de una facultad o un derecho procesal, que no pueda “subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del proceso”.

Por todas y cada una de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio, ciudadanos C.D.C.F. y A.R., defensores privados de las imputadas ciudadanas: F.T.B., M.L.A.T. y Z.D.V.G., en contra de la decisión dictada en fecha 9 de enero del 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nro 1 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: