Decisión nº 272-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 22 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 22 de Julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-008637

ASUNTO : VP02-R-2010-000498

Decisión N° 272-10

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

Identificación de las partes:

Imputadas: THAIRY GONZÁLEZ, NAYIS CAMPOS LOPEZ, L.R. y M.B.C..

Víctima: Ciudadano I.G..

Defensa: ABOG. A.D.J., Defensor Público N° 30 Ordinario Indígena.

Representantes del Ministerio Público: Abogados NAYHAN QUIJADA GARCÍA y J.S.A., Fiscales Décimo Octavo Provisorio y Auxiliar Interino del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en el Moján.

Delito: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE INVASIÓN, previstos y sancionados en el artículo 406 en concordancia con los artículos 80 y 424 y 471, todos del Código Penal.

Se recibió la causa en fecha 14 de Julio de 2010, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.D.J., Defensor Público N° 30 Ordinario Indígena, en su carácter de defensor de las imputadas THAIRY GONZÁLEZ, NAYIS CAMPOS LOPEZ, L.R. y M.B.C., en contra de la decisión N° 573-10 dictada en fecha 09 de Junio de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual decreta la Medida de Privación Judicial de Libertad, a las imputadas de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; por su presunta participación en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE INVASIÓN, previstos y sancionados en el artículo 406 en concordancia con los artículos 80 y 424 y 471, todos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano I.G., y asimismo, decreta el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico procesal Penal.

Una vez recibida la causa en esta Sala y verificada la urgencia del caso, se declaró su admisibilidad en fecha 15 de Julio de 2010, en tal sentido, cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho A.D.J., Defensor Público N° 30 Ordinario Indígena, en su carácter de defensor de las imputadas THAIRY GONZÁLEZ, NAYIS CAMPOS LOPEZ, L.R. y M.B.C., recurre en contra de la decisión N° 573-10 dictada en fecha 09 de Junio de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

Señala que el Juez a quo, abandonó toda posibilidad de aplicar en su decisión el Principio de Proporcionalidad, previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que le permite a un Juez Constitucionalista, ante la petición de una Medida de Privación de Libertad ser muy cuidadoso en su aplicación antes de imponerla, porque el delito que el Tribunal declara que se encuentra plenamente acreditado en actas es el de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE INVASIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 406 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, lo cual eventualmente se puede ver sujeto a un cambio de calificación que cambie drásticamente la situación de las madres de familia que se encuentran detenidas desproporcionadamente y que una de ellas incluso se encuentra en período de lactancia. En tal sentido, considera que se debió haber ponderado al tomar la decisión el Principio de Libertad previsto en los artículos 9 y 243 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, el recurrente arguye que, las imputadas son madres de familia y únicos pilares económicos de las mismas e igualmente las ciudadanas NAYIS CAMPOS LOPEZ y MIRlAN BOSCAN CASTILLO, por lo que invoca e igualmente el Principio de Proporcionalidad, pero no sólo con respecto a la sanción probable, sino también a unos principios de política criminal, de justicia, de igualdad y de no discriminación ante la Ley, consagrados en la Constitución de la República, por lo cual los órganos del estado, en el ejercicio de sus funciones deberían aplicar, preferentemente, criterios que procuren la disminución de cualquier efecto lesivo en la esfera de derechos y libertades del individuo, a.e.c.c.s. hay proporción entre el contenido de la norma a aplicar, el fin perseguido y el medio empleado para conseguirlo, evitando que una posible desproporcionalidad implique un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza y por otra parte, que la situación de las imputadas dentro del centro de retención donde se encuentran, se ha tornado cada vez más grave, en virtud de que se encuentran en el más completo abandono por la imposibilidad de ejercer alguna actividad de tipo laboral con la cual ganarse el sustento diario, además del riesgo que corren su vida por la situación de hacinamiento y peligrosidad que se vive dentro del Reten.

Por último, el accionante alega que, el tribunal a quo, en la parte motiva de su decisión, no explica cuales son los elementos de convicción que señalan a las imputadas como autoras del delito, ni expresa por que considera que existe peligro de fuga o de obstaculización de la conducta de las mismas, infringiendo con tal forma de proceder, el principio de exhaustividad que rige para las decisiones dictadas por un tribunal y, simplemente se limita a transcribir de manera superficial, las actas cursantes en el expediente de la investigación y presentadas por la Vindicta Pública, para decretar la medida judicial privativa de libertad que dictó en contra de sus defendidas.

PETITORIO: El Defensor Público solicita que, se declare con lugar su escrito recursivo y en definitiva les sean decretada una medida Cautelar menos gravosa prevista en el Ordinales 3° y 4° del Artículo 256 deI Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados NAYHAN QUIJADA GARCÍA y J.S.A., Fiscales Décimo Octavo Provisorio y Auxiliar Interino del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en El Moján, dan contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

La representación Fiscal esgrime que, la detención se encuentra totalmente ajustada a Derecho, toda vez que en principio, la aprehensión fue realizada en flagrancia, conforme a lo establecido en la norma procedimental y puestas las hoy imputadas a disposición del Tribunal de Control del Estado Zulia, en el lapso de ley, observándose que de lo alegado por la defensa técnica, ésta considera que a efectos de que coincida la cadena de custodia con la situación específica, debería levantarse el sitio y puesto a disposición a efectos de la investigación, situación que resulta incongruente toda vez que del sitio del suceso, sólo deberán incautarse las evidencias de interés criminalístico a la investigación, las cuales posteriormente serían peritadas y resguardadas en la sala de evidencias del organismo policial correspondiente y a tales efectos sólo constan en la cadena de custodia correspondiente, las evidencias que conciernen a la investigación y que en su conjunto nos permitirán determinar la responsabilidad de carácter penal de las imputadas en la presente causa.

Considera el Ministerio Público, que resulta evidente del contenido de las actuaciones que conforman la causa de marras, el hecho de que a partir de las circunstancias en las que se generó la necesidad de asistencia al sitio de funcionarios de Polimara, se constató de un llamado de parte de la misma comunidad, a atender un procedimiento policial con ocasión de una invasión, es decir, que los funcionarios de Polimara se encontraban para el momento, en cumplimiento de las funciones inherentes al servicio a la comunidad, y que en el desarrollo de su actuación como autoridad policial, fue que se suscitó la situación que puso en riesgo la vida de un funcionario y en que resultó ser víctima de las imputadas.

Sobre el Principio de Proporcionalidad invocado, considera la Vindicta Pública, que la Defensa Técnica está obviando que el presente proceso se inició y precalificó en dos tipos penales, a saber: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION Y EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA EN LA EJECUCION DEL DELITO DE INVASION, previsto y sancionado en el Artículo 406 en concordancia con los Artículos 80, 424 y 471 todos del Código Penal Venezolano, lo que conlleva una elevada pena que hace proporcional el otorgamiento de una medida cautelar privativa de libertad.

Por otra parte, considera el Ministerio Público, que el Juez actuó conforme a la Ley Procesal, determinando que en el presente caso concurren los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente aduce, respecto a que la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público pudiese ser objeto de un cambio; que los hechos por los cuales fueron aprehendidas las imputadas, se subsumen en el tipo penal atribuido por su Despacho, no obstante ello, destaca que nos encontramos en fase preparatoria y que al efecto, la defensa técnica cuenta con una gama de posibilidades del ejercicio del Derecho a la Defensa de su defendido, entre ellas, la posibilidad de solicitar la práctica de diligencias en aras de desvirtuar la responsabilidad penal de las imputadas y que ello de generar durante la investigación, que se tratare de un cambio de circunstancias tal y como lo señala la defensa técnica, circunstancias que hasta el momento no han acontecido, tendría la Defensa Técnica, la posibilidad de ejercer los recursos previstos en la norma procedimental a efectos de la revisión de la medida otorgada por el Tribunal en la oportunidad correspondiente, ya que hasta el momento se encuentra plenamente acreditado que los hechos se subsumen de manera concreta, en el tipo penal atribuido por la Vindicta Pública.

PETITORIO: Los representantes de la Vindicta Pública, solicitan que se declare sin lugar el recurso de apelación de auto, y en consecuencia se confirme la recurrida.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Una vez estudiados los argumentos del recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

El Profesional del Derecho A.D.J., Defensor Público N° 30 Ordinario Indígena, en su carácter de defensor de las imputadas THAIRY GONZÁLEZ, NAYIS CAMPOS LOPEZ, L.R. y M.B.C., en contra de la decisión N° 573-10 dictada en fecha 09 de Junio de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realizando las siguientes denuncias: Que el Tribunal decretó Medida de Privación Judicial de Libertad, la cual considera desproporcionada, así como la falta de Motivación en la decisión recurrida, por no explicar cuales son los elementos de convicción que señalan a las imputadas como autoras del delito, ni expresa por que considera que existe peligro de fuga o de obstaculización de la conducta de las mismas.

Este Cuerpo Colegiado observa que del folio (44) al (51) del presente cuaderno de apelación, corre inserta la decisión impugnada, en la cual el prenombrado Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, señala:

…Oídas las exposiciones hechas por las partes y en especial la solicitud formulada por la representación Fiscal para resolver observa lo siguiente: Acompaña al Ministerio Publico inserto a los folios (03 y 04) Acta Policial, suscrita por. funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Mara, quienes dejan constancia que siendo las 12:20 de la Tarde, del día de hoy 08 de Junio de 2010, quienes dejan constancia que siendo aproximadamente a las 10-40 horas de la Mañana de este día, realizando labores de patrullaje por el sector “Camuro”, la central de comunicaciones informo que al fondo de la Aldea Universitaria que se encuentra en el sector Nueva Lucha, específicamente en el Barrio Las Mandocas se encontraban varias personas que de manera ilegal estaban ocupando una tierras propiedad de la Alcaldía del Municipio Mara y de la Asociación Civil Villa M.I., por lo que procedieron a trasladarse hasta el lugar indicando en el sitio logrando observar una multitud de personas que se encontraban fabricando unas viviendas improvisadas (ranchos) con materiales diversos (laminad de Zinc, listones, cartones, alambres de púas, entre otros), al tratar de acercarse varios ciudadanos en su mayoría femeninas, comenzaron a arrojarnos objetos contundentes piedra y palos por lo que indicamos a la central de comunicación que nos enviaran refuerzos, presentándose en el sitio el oficial I.G., placa 0036, en compañía del oficial D.G., placa 0030, en la unidad policial PDMM-001, quienes tratar de dialogar con estas personas inmediatamente la multitud surgieron ochos (08) ciudadanas ubicándose estas en la parte delantera de la aglomeración de personas ya mencionado en actitud hostil y desafiante, vociferando palabras obscenas contra la comisión policial, inmediatamente esta se armaron con bombas incendiarias de fabricaciones caseras (botellas con acelerante de combustión, presuntamente gasolina) lanzándolas en contra los oficiales que se encontraban en el lugar, seguidamente las ciudadanas estas, desarmaron las bombas rociando con un liquido de olor de gasolina, el rostro del oficial I.G. PLACA 0036, que había llegado en apoyo al sitio, inmediatamente todas ellas lanzaron en contra del oficial ya mencionado, cerilla (fósforos) y bombas incendiarias de fabricación casera, mientras el mismo intentaba evadir la las ciudadana, no pudiendo abrir los ojos debido a presunto combustible rociado por estas, impactando en la humanidad del oficial I.G., Una de las bombas incendiarias arrojada por una de las ciudadanas, ardiendo inmediatamente en llamas el rostro del oficial antes mencionado, corriendo sin dirección especifica por la desesperación que le causaba las llamas, tropezando en su cuerpo a las ciudadanas, cayendo posteriormente sobre estas, debido a las llamas que presentaba en el oficial, así mismo una de las ciudadanas se encontraba mojada, con el liquido antes descrito, también se encontraba afectada por las llamas en su antebrazo derecho, socorriéndolos inmediatamente en llamas el rostro del oficial antes mencionado, corriendo sin dirección especifica por la desesperación que le causaba las llamas, también se vio afectado por las llamas en su antebrazo derecho, socorriéndoos inmediatamente el oficial D.G., quien procedió a trasladar a la ciudadano hasta el Hospital 1 San R.d.M., seguidamente se procedió a restringir al, restos de los ciudadanas e indicándoles que mostraran todas su pertenencias y objetos adheridos a su cuerpo tal como lo establece el articulo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole a las cuatros, teléfonos móviles portátiles (celulares) de diferentes marcas y colores, ocho (08) Botellas de material de vidrio de diferentes colores contentivas en su interior de presunto combustible (gasolina) una (01) caja de cerillos, un (01) yesquero, un (01) machete, nueve bombas incendiarias caseras, quedando aprehendidas las mismas e identificadas de la siguiente manera NAYIS IKARINA CAMPOS LOPEZ, M.C.B.C., THAIRY GONZALEZ; Notificaciones de los derechos de las imputadas de autos, insertas a los folios (05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12). Acta de Inspección Técnica realizada por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Mara, de sitio donde resulto lesionado el oficial I.G., inserta al folio (13). Reseña Fotográfica del lugar donde ocurrieron los hechos inserta al folio (18), Registro de Cadena y Custodia de evidencias de La Fiscalía inserta al folio (19). Acta de Entrega a Sala de Evidencias, inserto al folio (20). Examen medico Legal practicado al ciudadano I.D.J.G., inserto al folio (21) de la presente causa. De dichas actuaciones observa este Juzgador que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible que reviste carácter penal donde la acción j5nal no se encuentra evidentemente prescrito y conforme a lo observado anteriormente nos determina que surgen fundados elementos de convicción que hacen estimar la participación del imputado en la comisión de los hechos que le inquiere el Ministerio Público, lo cual nos evidencia que se encuentran llenos los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, como quiera que los hechos inquiridos a las hoy imputadas de autos, según la precalificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal nos encontramos la presunta existencia de un grave daño social, habida consideración de la entidad del delito precalificado así como, se ha evidenciado que las imputadas se encuentran actualmente sometidos a medida cautelar sustitutiva de libertad, considera que lo aplicable en derecho es atender a lo dispuesto en el ultimo aparte del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se hace concordante con lo previsto con el numeral 5 y el parágrafo segundo del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal que contempla o relacionado al peligro de fuga, siendo esta una presunción de ley, y considerando la entidad del delito mencionado dicho imputado pudiera obstaculizar la investigación en la presente causa, y en aras de resguardar la finalidad del proceso conforme a lo dispuesto en el Artículo 13 del mencionado Código Adjetivo Penal se hace necesario resguardar la presencia del imputado en presente proceso, por lo que este Juzgador considera que se encuentra ajustado a derecho la Solicitud Fiscal la cual debe ser declarada CON LUGAR como en efecto lo es por este tribunal, por lo que se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del mencionado imputado. Ofíciese lo conducente, asimismo se ordena la aplicación del Procedimiento Ordinario a la presente causa. ASI SE DECLARA… (Omissis).

Con relación, a la decisión recurrida y al alegato de la defensa de autos, en cuanto a la violación que existe por haberse decretado la medida privativa de libertad; observan, los integrantes de este Cuerpo Colegiado que la Juez A quo, en su decisión toma en cuenta los tres extremos o supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a tenor señala:

(Omissis) Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

(Omissis)

Considera este órgano Colegiado, en principio que, respecto al primero y segundo supuestos del citado artículo, éstos se encuentran evidenciados, dada la presunción de la existencia del hecho punible, ya que se desprende de lo referido por el Ministerio Público en el acto de la presentación del imputado, donde indica que las imputadas de autos, fueron aprehendidas “… en la Aldea Universitaria que se encuentra en el sector Nueva Lucha, específicamente en el Barrio Las Mandocas se encontraban varias persona que de manera ilegal estaban ocupando una tierras propiedad de la Alcaldía del Municipio Mara y de la Asociación Civil Villa M.I., por lo que procedieron a trasladarse hasta el lugar indicando en el sitio logrando observar una multitud de personas que se encontraban fabricando unas viviendas improvisadas (ranchos) con materiales diversos (laminad de Zinc, listones, cartones, alambres de púas, entre otros), al tratar de acercarse varios ciudadanos en su mayoría femeninas, comenzaron a arrojarnos objetos contundentes piedra y palos por lo que indicamos a la central de comunicación que nos enviaran refuerzos, presentándose en el sitio el oficial I.G., placa 0036, en compañía del oficial D.G., placa 0030, en la unidad policial PDMM-001, quienes tratar de dialogar con estas personas inmediatamente la multitud surgieron ochos (08) ciudadanas ubicándose estas en la parte delantera de la aglomeración de personas ya mencionado en actitud hostil y desafiante, vociferando palabras obscenas contra la comisión policial, inmediatamente esta se armaron con bombas incendiarias de fabricaciones caseras (botellas con acelerante de combustión, presuntamente gasolina) lanzándolas en contra los oficiales que se encontraban en el lugar, seguidamente las ciudadanas estas, desarmaron las bombas rociando con un liquido de olor de gasolina, el rostro del oficial I.G. PLACA 0036, que había llegado en apoyo al sitio, inmediatamente todas ellas lanzaron en contra del oficial ya mencionado, cerilla (fósforos) y bombas incendiarias de fabricación casera, mientras el mismo intentaba evadir la las ciudadana, no pudiendo abrir los ojos debido a presunto combustible rociado por estas, impactando en la humanidad del oficial I.G., Una de las bombas incendiarias arrojada por una de las ciudadanas, ardiendo inmediatamente en llamas el rostro del oficial antes mencionado, corriendo sin dirección especifica por la desesperación que le causaba las llamas, tropezando en su cuerpo a las ciudadanas, cayendo posteriormente sobre estas, debido a las llamas que presentaba en el oficial, así mismo una de las ciudadanas se encontraba mojada, con el liquido antes descrito, también se encontraba afectada por las llamas en su antebrazo derecho, socorriéndolos inmediatamente en llamas el rostro del oficial antes mencionado, corriendo sin dirección especifica por la desesperación que le causaba las llamas, también se vio afectado por las llamas en su antebrazo derecho, socorriéndoos inmediatamente el oficial D.G., quien procedió a trasladar a la ciudadano hasta el Hospital 1 San R.d.M. …”, siendo estos hechos precalificados por el Ministerio Público como la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE INVASIÓN, previstos y sancionados en el artículo 406 en concordancia con los artículos 80 y 424 y 471, todos del Código Penal; y en cuanto al peligro de fuga, éste se presume en virtud del tipo del delito que se le impute al ciudadano, el cual está castigado con una pena que exceda los 10 años y por la magnitud del daño ocasionado.

No obstante ello, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión de la A quo se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, tal y como lo indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa del proceso, sólo evaluar y tomar en consideración los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en cuenta el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición del Ministerio Público y de las otras partes, observándose que la vindicta pública señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la presunta responsabilidad penal del aludido imputado, por tanto la medida de privación judicial impuesta por la Juez A quo en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los miembros de esta Alzada, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posibles partícipes a las ciudadanas ut supra referidas, en la comisión de un delito imputado. Por lo que tal alegato debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.

Esto queda corroborado con el siguiente argumento doctrinario, señalado por el autor J.E.N.S., en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica A.B., quien entre otras consideraciones señaló:

(Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del p.p.; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)

Al respecto, el autor G.R.N., en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la de la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho”.

Por lo que las condiciones que deben darse son:

1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.

2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.

3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el (sic) ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en (sic) que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el p.p. venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.” (p.321.322)

Ahora bien, precisa esta Sala que la decisión recurrida está ajustada a derecho, por cuanto se evidencia de actas que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta participación de las referidas imputadas, en la comisión del hecho punible que se les imputa.

En lo que respecta a la denuncia relativa al vicio de inmotivación, en que a criterio del recurrente se encontraba inmersa la decisión recurrida; observa esta Sala luego de realizado el estudio y análisis de la decisión impugnada, que contrariamente a lo expuesto por el recurrente la Juez de Primera Instancia si fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, incuestionablemente, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración, las cuales estimó a los fines de decretar la medida de coerción personal que dictó, por lo cual, lo decidido se soporta en una motivación razonada y justificable por lo prematuro de la presente investigación en los elementos que aportó el Ministerio Público. Ello a juicio de esta Sala, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida impuesta.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no es menos cierto que las decisiones dictadas en Audiencia de presentación, mediante las cuales se impone una medida de coerción personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería la Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en audiencia de presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión N° 499 de fecha 14-04-05, ratificando el criterio sustentado por la decisión N° 2799 de fecha 14-11-02, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del p.p., a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara

…”.

En virtud de lo cual, debe ser desestimado el presente motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, conforme a los argumentos expuestos, esta Sala de Alzada, considera procedente y ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho A.D.J., Defensor Público N° 30 Ordinario Indígena, en su carácter de defensor de las imputadas THAIRY GONZÁLEZ, NAYIS CAMPOS LOPEZ, L.R. y M.B.C., y en consecuencia SE DEBE CONFIRMAR la decisión recurrida, signada bajo el N° 573-10 dictada en fecha 09 de Junio de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho A.D.J., Defensor Público N° 30 Ordinario Indígena, en su carácter de defensor de las imputadas THAIRY GONZÁLEZ, NAYIS CAMPOS LOPEZ, L.R. y M.B.C.; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, signada bajo el 573-10 dictada en fecha 09 de Junio de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.-

Publíquese, Notifíquese y Regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo; remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación /Presidente

DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación

ABOG. M.P.

La Secretaria,

En la misma fecha se publico la anterior decisión, se notificó y se registró bajo el Nº 272-10, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.-

ABOG. M.P.

La Secretaria