Decisión nº PJ0152010000019 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 8 de Febrero de 2010

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2009-000705

Asunto principal VP01-L-2009-000139

SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 03 de diciembre de 2009, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por las ciudadana T.D.C.N.M., titular de la Cédula de Identidad No. 15.135.681, representada judicialmente por los abogados J.P. y A.A., en contra de la sociedad mercantil BUTACCI MOTORS C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 3 de agosto de 1993, bajo el no.14, Tomo 5-A, representada judicialmente por los abogados J.L., J.R., D.C., N.H. y V.H., fallo en el cual se declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra dicha decisión, la parte demandante, en fecha 09 de diciembre de 2009, ejerció recurso ordinario de apelación, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada, por distribución electrónica efectuada en 16 de diciembre de 2009.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior en fecha 26 de enero de 2010, audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el 02 de febrero del mismo año el Tribunal dictó su fallo en forma oral, estando dentro del término para reproducirlo por escrito, lo hace en los siguientes términos:

1. DEL LITIGIO

   ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

   Señala la demandante que comenzó a prestar sus servicios personales, directos y subordinados en fecha 23 de agosto de 2005, para la empresa Buttaci Motors, C.A. ubicada en S.B.d.Z., la cual estaba representada por el ciudadano R.H.B.S.; ocupando el cargo de vendedora de automóviles, devengando un salario mensual promedio dependiente de las ventas, es decir, de las comisiones obtenidas por las ventas, y cuando no se producían estas comisiones gozaba de un salario mínimo.

   Laboraba en un horario comprendido de 8:30 a.m. hasta las 4:30 p.m. en forma consecutiva, y en fecha 21 de febrero de 2008 fue despedida sin justa causa por el representante de la empresa ya identificado, quien, sin importarle el estado de gravidez en el que se encontraba la despidió, previamente denunciándola como implicada en un delito contra la propiedad, siendo instruida la causa en la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en S.B.d.Z., Jurisdicción del Municipio Colon del Estado Zulia, en fecha 20 de febrero de 2008, bajo el Nº 24-F16-0240-08, denuncia ésta argumentada para despedirla, sin que hasta la fecha haya sido demostrada la responsabilidad con los hechos que se le imputaron, con lo que ocasiono la empresa un daño moral, ya que la actora estaba embarazada perturbándola psicológicamente hasta el punto de poner en grave riesgo su salud y la de su embarazo, además de la perdida de empleo y del sustento familiar también le produjo problemas para volver a conseguir empleo.

   Que del mismo modo, la patronal la ha eximido del goce de los beneficios laborales, sometiéndola al escarnio publico, y con ese hecho ilícito generó daños y perjuicios muy concretamente daños morales, lo cual trae como consecuencia acciones resarcitorias, y siendo infructuosas todas las diligencias hechas para el pago de sus prestaciones sociales es por lo que demanda los conceptos laborales de prestación de antigüedad, vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional vencido, bono vacacional fraccionado, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, utilidades, utilidades fraccionadas, intereses sobre prestación de antigüedad, bono de alimentación o cesta ticket y daño moral; todo lo cual hace un total de 153 mil 167 bolívares fuertes con 31 céntimos.

   ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

   Negó, rechazó y contradijo en forma pormenorizada todos y cada uno de los hechos expuestos en el libelo de demanda y opone la improcedencia de la pretensión contenida en la demanda, alegando su manifiesta falta de fundamento legal, específicamente la dirigida a obtener un resarcimiento de daño moral producto de un sedicente hecho ilícito que dice la actora fue cometido, en su perjuicio, por Buttaci Motors C.A., negando y contradiciendo las afirmaciones de la demandante en el alegato de haber sido despedida injustificadamente, pues ella jamás fue despedida, siendo lo cierto que la demandante abandonó su sitio de trabajo el día que dice ser despedida, no volvió a presentarse a laborar en las instalaciones donde prestaba sus servicios personales, a la orden de su representada, incumpliendo con las obligaciones que le imponía su contrato de trabajo.

   Del mismo modo, señala la accionada que el denunciante es la persona que notifica o pone en conocimiento a la autoridad competente la violación de la Ley, indicando o no el autor de la misma; cualquier persona que tenga conocimiento de un hecho punible puede denunciarlo ante un Fiscal del Ministerio Público o un órgano de la policía de investigaciones penales (Art.285 del COPP). El denunciante no es parte en el proceso y sólo es responsable en caso de falsedad o mala fe en los hechos (artículo 291 del COPP), alegando que su representada no le ha causado daño alguno a la demandante, y no ha incurrido en ningún hecho ilícito que haya dado lugar a ello, por lo cual debe declarar el tribunal de juicio improcedente la reclamación realizada en ocasión al Daño Moral.

   Sin perjuicio de las defensas y excepciones perentorias de fondo formuladas invoca la parte demandada la existencia de una cuestión prejudicial cuya máxima decisión procesal debe establecerse previa sentencia de merito que ha de recaer en el proceso, y al efecto cita los artículos 411 del Código Penal y los artículos 24,34,35,49,51,52,55 y 422 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales contemplan la prejudicialidad penal absoluta sobre el juzgamiento de los asuntos civiles o administrativos, excepción hecha al estado civil de las personas, e igualmente hizo alusión a los artículos 1395 y 1396 del Código Civil que prevé la presunción de la cosa juzgada solicitando que se declare la existencia de una Cuestión Prejudicial, con los demás pronunciamientos de Ley.

   Opuso igualmente como defensa de fondo la improcedencia de la pretensión por su manifiesta falta de fundamento legal específicamente la dirigida a obtener el pago de una serie de beneficios de naturaleza laboral producto de su prestación de servicio utilizando salarios de base que nunca devengó, así como opone la excepción perentoria del pago, pues maliciosamente pretende se le repita la cancelación de beneficios laborales que ya había cobrado en su oportunidad todo lo cual fundamenta en las siguientes razones de hecho y de derecho:

   1. El salario que indica la actora, es un salario mixto básico más comisión y lo integra con unas alícuotas sobre el falso supuesto de unos insuflados días de utilidades, nunca devengó comisiones, mucho menos un salario mixto, además la empresa cancela 60 días de utilidades y no 90 días, tal como queda demostrado de las pruebas.

   2. Opone la excepción perentoria de pago respecto a los conceptos de: a) prestación de antigüedad, al recibir préstamos con garantía de sus prestaciones sociales que alcanzan un monto de 3 mil 280 bolívares fuertes con 32 céntimos, por lo que debe operar la compensación; b) En cuanto a las vacaciones anuales de los periodos 2005 al 2006 y del 2006 al 2007, hecho que negó por temerario e improcedente por cuanto la actora solicitó sus vacaciones en cada periodo vencido para ser disfrutadas y las mismas fueron canceladas y disfrutadas; c) En cuanto a los comúnmente denominados cesta tickets conforme a la Ley de Programa de Alimentación de los Trabajadores (sic), la demandada le canceló todos y cada uno de los cesta ticket que solicita por haber laborado su jornada normal de trabajo, tal y como se demuestra de las hojas de consulta de constancias de pago del beneficio “Bonus Alimentación” proveniente de su proveedor Transferencias Electrónicas de Beneficios, CA. (TEBCA).

   DE LA SENTENCIA RECURRIDA

   En fecha 03 de diciembre de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró parcialmente con lugar la pretensión de la demandante, con la siguiente fundamentación:

   “Una vez, analizado el material probatorio aportado por las partes en atención a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 29 de agosto de 2.003 y como quiera que esta sentenciadora se encuentra consciente de los elementos y circunstancias que constituyen el presente asunto, pasa de seguidas a establecer los puntos de convicción sobre los cuales se fundamentará la eventual condenatoria, teniendo como premisa que ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, manifestado en sentencia de fecha 14-02-2.006, caso: G.E. CONTRA LACTEOS DEL LLANO Y OTRAS., que es de la soberana determinación de los jueces de instancia, en base a lo alegado y probado en autos, declarar la procedencia parcial o total de la pretensión.

   Del contenido del escrito libelar se evidencia, que la demandante manifiesta ser acreedora de la totalidad de sus Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales, habida cuenta que la demandada, a la terminación de la relación laboral no ha hecho efectivo el pago de las mismas, y esto indiscutiblemente se constituye como el punto controvertido en el caso bajo estudio.

   Así mismo, del escrito de contestación se extrae, que la empresa demandada efectivamente reconoce la existencia del vínculo laboral y es conteste con la parte actora en relación a la fecha de inicio y terminación del mismo, sin embargo, plantea un nuevo panorama al manifestar que la ciudadana actora de manera alguna devengó alguna comisión por venta que repuntara sobre su salario, y menos aún que fuera despedida injustificadamente, entre otras negativas que atañen a los conceptos reclamados.

   En tal sentido, observa esta sentenciadora, que por las circunstancias de hecho y de derecho en los cuales ha quedado trabada la litis, correspondía a la demanda, demostrar que efectivamente honró su obligación frente a la trabajadora, sustentando así sus alegatos.

   Así pues, tenemos, que se son contestas las parte en manifestar que la relación de trabajo inició en fecha 23 de agosto de 2005 y culminó en fecha 21 de febrero de 2008; ahora bien, constituye un primer punto controvertido en el caso de autos, el motivo de la terminación de la relación de trabajo, siendo que la actora afirma haber sido despedida injustificadamente. Al efecto, la parte demandada niega tal hecho, y pone de manifiesto los medios de pruebas tendentes a determinar que ciertamente el vinculo laboral feneció, por retiro de la trabajadora demandante. Tal aseveración nace, del análisis efectuado a la testimonial ofrecida por la ciudadana ZULVEIRA J. BRACHO G. quien manifestó ciertamente en su deposición que la ciudadana demandante dejó de asistir al trabajo, con lo cual, se subvierte el alegato de la demandante en cuanto a que la misma fue despedida injustificadamente por la representante legal de la empresa demandada, siendo que, ha quedado demostrado, que la relación de trabajo terminó por retiro voluntario de la demandante. Quede así entendido.-

   En este orden de ideas, es necesario en este punto, traer a colación lo contenido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece:

   Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a

   (sic)…

   De la disposición parcialmente trascrita que antecede, debemos entender que las indemnizaciones previstas en el artículo in comento, tales como Indemnización Por Despido e Indemnización Sustitutiva de Preaviso, la cuales reclama la demandante, resultan a todas luces improcedente, puesto que ha quedado demostrado en autos que de manera alguna la demandante fue objeto de un despido, requisito específico establecido por la Ley Sustantiva laboral para la procedencia de tales reclamaciones. Así se decide.-

   En lo que respecta a las reclamación planteada por la actora, relativa a dos Periodos Vacacionales Vencidos, así como sus respectivos Bonos Vacacionales, observa esta sentenciadora, sin mayor análisis al fondo, que tales reclamaciones resultan improcedentes, pues, palmariamente logró la demandada probar en autos, específicamente con las documentales que rielan del folio (76) al folio (81), de los cuales se desprende que en la oportunidad correspondiente, al empresa demandada honró su obligación frente a la trabajadora y no surgiendo a lo largo del proceso, siquiera indicios que orienten a esta sentenciadora a ultimar que dichos periodos vacacionales no fueron disfrutados, mal puede la demandante reclamar el pago de los mismos. Así se decide.-

   En anuencia con las consideraciones que inmediatamente anteceden, encuentra esta operadora de justicia que el reclamo planteado por la demandante, en relación a las Utilidades Vencidas, resulta igualmente improcedente, pues trajo la demandada de autos al proceso, recibos de pago de dicho beneficio, correspondiente a los ejercicios económicos 2005, 206 y 2007, cursantes en actas del folio (93) al folio (96), los cuales fueron plenamente reconocidos por al parte actora. En consecuencia, se reafirma la improcedencia de dicho concepto. Así se decide.-

   Por otra parte, enfrenta la demandada la reclamación de la actora, en relación al Beneficio de Alimentación o Cesta Ticket, presentando en actas información extraída del portal web, de la empresa TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE BENEFICIO, C.A. (TEBCA), con la cual, la empresa demandada tenía contratado el pago del beneficio de alimentación para sus trabajadores, incluyendo a la demandante. Así pues, de la revisión detallada de dicha información, la cual riela en autos del folio (141) al folio (167), y que por demás, no fue objeto de ataque alguno por la parte contra quien se opuso, resulta evidente, que la pretensión de la actora se encuentra infundada, siendo que, la demandada dentro del marco previsto en los artículos 2 y 4 de la Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores, hizo efectivo dicho pago. En consecuencia, resulta improcedente la reclamación planteada por la ciudadana TAHIS NAVARRO. Así se decide.-

   De otra parte, manifiesta la demandante que en fecha 21 de febrero de 2008 fue despedida sin justa causa por el representante de la empresa, sin importarle el estado de gravidez en el que se encontraba, previamente denunciándola como implicada en un delito contra la propiedad, siendo instruida la causa en la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en S.B.d.Z., Jurisdicción del Municipio Colón del Estado Zulia, sin que hasta la fecha haya sido demostrada la responsabilidad con los hechos que se le imputaron, con lo que ocasiono la empresa un Daño Moral, ya que estaba embarazada perturbándola psicológicamente hasta el punto de poner en grave riesgo su salud y la de su embarazo, además de la perdida de empleo y del sustento familiar también le produjo problemas para volver a conseguir empleo.

   Al efecto, se hace necesario explanar el criterio sentado por el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12-04-2007, Sala de Casación Social, en la demanda del ciudadano NUNZIO BASILE COLOSI contra la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DE LICORES LA BOTELLA DE ORO C.A.

   Asimismo, en el escrito presentado por la parte patronal ante la Inspectoría del Trabajo solicitando autorización para despedir al accionante, se observa que tal pedimento se fundamentó en que éste habría incurrido en la causal de despido justificado prevista en el literal g) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que cuando se realizó el inventario de la existencia de mercancía y del dinero producto de las ventas, se encontraron “sustracciones de efectivo de caja registradora en sus días libres”. Adicionalmente, se puede verificar de las declaraciones contenidas en el acta de audiencia oral y pública de amparo constitucional celebrada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que el ciudadano Nunzio Basile afirmó que el actor fue despedido porque “usaba la licorería como caja chica personal, sustrayendo dinero de la caja para su uso personal”.

   De lo anterior puede concluirse que se encuentra suficientemente probado en autos que el ciudadano Nunzio Basile hizo los señalamientos indicados por el actor, sin embargo, observa la Sala que tal conducta no podría considerarse antijurídica en sí misma, ya que sería necesario la demostración de que los actos realizados por el pretendido agente del daño estaban deliberadamente dirigidos a causar un perjuicio a la víctima (dolo), o que los mismos responden a una voluntad defectuosa por faltar al deber de comportamiento y diligencia que un buen padre de familia observaría en las relaciones sociales, en aras de no quebrantar el deber genérico de conservación de la esfera jurídica ajena (culpa), ya que este elemento subjetivo de la antijuridicidad es un presupuesto indispensable de la responsabilidad civil por hecho ilícito ex artículo 1185 del Código Civil.

   En el caso bajo examen, no puede constatarse que haya existido una actuación maliciosa de la parte demandada en orden a causar una lesión de intereses no patrimoniales en el actor, y se observa que las afirmaciones hechas por el ciudadano Nunzio Basile únicamente respondían al ejercicio del derecho a la defensa en los procedimientos administrativos y judiciales llevados en contra de la empresa a la cual representa, sin que se observe de las pruebas de autos, que existió la intención de hacer trascendentes a esta finalidad específica las afirmaciones realizadas, ni tampoco consta que se hayan divulgado públicamente o en el entorno social del actor, por lo que no podría sostenerse que existió un comportamiento doloso o culposo que determine la imputabilidad de los presuntos daños sufridos por el trabajador; en consecuencia, debe declararse improcedente la pretensión indemnizatoria del accionante. Así se decide. (El subrayado y las negritas son nuestras).

   Asimismo, en sentencia de fecha del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sala Político-Administrativa “Establecido lo anterior, se constata que la controversia bajo estudio se circunscribe a determinar si se le causaron al demandante daños morales y materiales que ameriten una indemnización pecuniaria, con motivo de los hechos que se sucedieron con ocasión a la investigación sobre presuntas irregularidades en la Caja Regional de Chacao del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que dieron lugar a un procedimiento llevado a cabo por la Dirección Nacional de Investigaciones de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención en la Caja Regional de Chacao del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a petición de la Presidencia de dicho Instituto, y que luego ocasionaron el inicio de una investigación penal que finalmente fue conocida por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual declaró su sobreseimiento.

   A este respecto, esta Sala en jurisprudencia pacífica ha dispuesto que para que prospere una indemnización por daño moral por la interposición de una denuncia penal, es necesaria que sea declarada la mala fe en la denuncia o, en su caso, demostrada la simulación de un hecho punible, de conformidad con lo previsto en los artículos 270 y 291 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, en la sentencia N° 2495 de fecha 8 de noviembre de 2006, se estableció lo que a continuación se transcribe:

   Similar regulación contiene el vigente Código Orgánico Procesal Penal, al establecer en sus artículos 270 y 291 lo siguiente:

   ‘Artículo 270. Cuando el denunciante hubiere provocado el proceso por medio de una denuncia falsa, y así fuere declarado por el tribunal, éste le impondrá el pago total de costas’.

   ‘Artículo 291. El denunciante no es parte en el proceso, pero si existe falsedad o mala fe en la denuncia, el que la comete será responsable conforme a la ley’.

   La normativa anteriormente transcrita establece la responsabilidad penal de quien hubiese desviado la naturaleza del proceso penal para causar un daño a través de denuncias maliciosas o la simulación de un hecho punible, conforme a nuestra legislación penal vigente.

   En lo que respecta a la procedencia de indemnización por daños derivados de denuncias penales, esta Sala en reiteradas decisiones ha establecido:

   ‘(…) Del análisis de las citadas normas, se desprende que, tanto bajo el amparo del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal como del vigente Código Orgánico Procesal Penal, ha sido intención del legislador exonerar de todo género de responsabilidad al denunciante, frente al denunciado, cuando de su parte no haya mediado mala fe o no se haya comprobado la falsedad de los señalamientos que haya realizado.

   En este sentido, observa la Sala que, de acuerdo a las anteriores precisiones, en el presente caso a la parte actora no le asiste el derecho de recibir indemnización alguna de la demandada, toda vez que la denuncia que formulara en su oportunidad, no ha sido declarada jurisdiccionalmente como falsa o como efectuada de mala fe, así como tampoco implicó imputación directa de un delito al hoy demandante; en consecuencia, el actor no podía, bajo el contexto planteado en el escrito libelar, reclamarle a la empresa CANTV el pago de los daños y perjuicios que dice haber sufrido’. (Caso: Chazali Abodon Fandy vs. C.A.N.T.V., del 09 de noviembre de 2005).

   En armonía con lo anteriormente expuesto, es una condición prejudicial para la declaración de la responsabilidad civil de un denunciante, que sea declarada la mala fe en la denuncia o, en su caso, demostrada la simulación de un hecho punible, para que prospere la solicitud de indemnización…

   Así, la comprobación en el sentido de que la denuncia haya sido interpuesta maliciosamente o que se haya simulado un hecho punible, constituye un requisito impretermitible para acordar una indemnización por daño moral.

   Adicionalmente, es de destacar que lo anterior “no supone que esas dos circunstancias tengan que ser constatadas necesaria y exclusivamente por el juez penal, toda vez que el demandante, en virtud del principio de libertad de prueba, podrá traer a los autos todos los elementos de convicción necesarios para que el juez pueda evaluar si procede o no la reparación civil, al determinar de forma previa si la denuncia fue maliciosa o que se estuvo en presencia de la simulación de un hecho punible”. (Sentencia de esta Sala N° 909 del 6 de junio de 2007). (…)

   En consecuencia, como quiera que la denuncia penal que originó la investigación efectuada contra el demandante no ha sido declarada jurisdiccionalmente como falsa o como efectuada de mala fe, y visto que en el presente juicio el demandante no proveyó los elementos de convicción necesarios para que fuese determinado si la denuncia fue maliciosa o que se estuvo en presencia de la simulación de un hecho punible, debe concluirse en la improcedencia de la pretensión indemnizatoria de la parte actora. Así se declara.

   Por las razones expuestas, debe esta Sala Político-Administrativa declarar sin lugar la demanda por indemnización de daños morales y materiales presentada por el ciudadano J.J.R., contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y la ciudadana R.d.C.B.A.. Así se declara.

   De lo anterior se colige, que le correspondía a la parte accionante probar que la denuncia efectuada por la empresa, fue realizada a conveniencia en su contra directamente (dolo o culpa), es decir la comprobación de que la denuncia haya sido interpuesta maliciosamente o que se haya simulado un hecho punible, a los fines o dando como resultado un daño a su reputación y la honra de la ciudadana T.N.; y que además le impidiera conseguir empleo, Así se establece.-

   Ahora bien, en lo que respecta a la Prestación de Antigüedad, es del entendido de quien sentencia, dadas las afirmaciones explanadas por las partes y siendo que no se verifica de actas el cumplimiento en el pago de dicho beneficio, debe esta sentenciadora determinar lo correspondiente a la demandante.

   Así pues, procediendo quien sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Sustantiva Laboral, observa de autos, específicamente de los recibos de pago, que la demandada, durante la vigencia de la relación laboral, devengó en salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. En ese sentido, determinados como están los salarios devengados por la actora mes a mes, al sumarle la alícuota de Bono Vacacional y la alícuota de Utilidades, en base al porcentaje otorgado por la empresa según se verifica de los recibos de pago de utilidades cursantes en actas, a saber; 60 días, según lo establecido en el artículo 174 ejusdem y el Bono Vacacional bajo los parámetros establecidos en el artículo 223 ejusdem, se determinara el Salario Integral a los efectos del cálculo de la antigüedad, tomando como base para dicho resultando por aplicación del referido artículo lo siguiente:

   (…) Estas cantidades arrojan un total de TRES MIL TRESCIENTOS DOS BOLIVARES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 3.302,82), cantidad esta que le corresponde a la actora por concepto de Antigüedad, Así se decide.-

   En relación a las Vacaciones Fraccionadas y el correspondiente Bono Vacacional Fraccionado, partiendo del análisis ut supra realizado, se colige que si el derecho a las vacaciones nace por cada año vencido de trabajo, y en el caso de marras, la actora manifiesta y así ha quedado probado en actas, que la terminación de la relación de trabajo se produjo en el mes de febrero de 2008. Ahora bien, si tenemos como fecha inicial para el cálculo de las vacaciones el 23 de agosto de 2007, siendo que en esta ultima fecha, le nació el derecho al disfrute de las vacaciones correspondientes al periodo 2006 – 2007, pero a la vez se toma como fecha de inicio para determinar el nacimiento del derecho al goce de este beneficio para el periodo 2007 – 2008, de tal manera, que de conformidad con lo previsto en el artículo 225 ejusdem, debe ser prorrateado. En consecuencia, la base proporcional por el número de meses completos vencidos, el cual en el caso de marras es de cinco (05) meses, lo que representa 6.25 días, que a razón del último salario diario de Bs. 26,64, le corresponden por este concepto la cantidad de CIENTO SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 166,5). Igualmente por concepto de Bono Vacacional Fraccionado, la base proporcional por el número de meses completos vencidos, es de 3.75 días de conformidad con lo previsto en el artículo 223 ejusdem, razón del último salario diario de Bs. 26,64, le corresponden por este concepto la cantidad de NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 99,9) por concepto de Bono Vacacional Fraccionado. Así se decide.-

   En este mismo orden de ideas, entramos a considerar la pretensión de la actora en relación a las Utilidades Fraccionadas. Así pues, tenemos que de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden al ciudadano actor, la cantidad de 5 días, como base proporcional por el número de meses completos vencidos, el cual fue de uno (01) relativo al mes de enero de 2008, en consecuencia de la operación aritmética aplicable al salario diario devengado para el momento de Bs. 26,64, totaliza como correspondiente por concepto de Utilidades Fraccionadas del año 2008, la cantidad de CIENTO TREINTA Y TRES BOLIVARES CON DOS CENTIMOS (Bs. 133,2). Así se decide.-

   En definitiva, y dadas las consideraciones que anteceden, ultima esta jurisdicente que por lo montos declarados procedentes debe la demandada Sociedad Mercantil BUTTACI MOTORS, C.A., cancelar a la ciudadana T.D.C.N.M., la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 3.702,42). Así se decide.-

2. DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Contra la mencionada sentencia, la parte actora ejerció recurso de apelación, señalando que en el presente caso se configuró un error en la valoración de las pruebas, en virtud de que se declaró la procedencia del abandono del trabajo. Señala que sólo rindió declaración un testigo de la demandada, y un solo testigo no es prueba suficiente para demostrar el abandono del trabajo. Aduce que no había ningún elemento probatorio que haya demostrado que la actora abandonó el trabajo. Rotula que es un hecho notorio que los vendedores en las concesionarias devengan comisiones, sin embargo, a la actora se le calcularon sus prestaciones en base al sueldo mínimo. Manifestó que el a-quo no se pronunció sobre la cuestión pre-judicial, en virtud de que existe una denuncia interpuesta ante la Fiscalía, denuncia que determina la conducta antijurídica de la demandada, en virtud de que fue interpuesta maliciosamente con la intensión de causarle un perjuicio. Por último señaló que promovió pruebas de informes a la Fiscalía y no se recibió, y el Juez no usó su poder para conseguirla por otros medios.

3. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Planteado el asunto sometido al conocimiento de la Alzada en los anteriores términos, tenemos que la parte demandada reconoció la existencia de la relación de trabajo, sus fechas de inicio y de terminación y el cargo desempeñado por la demandante, controvirtiendo la causa de terminación de la relación de trabajo, pues alegó el abandono del trabajo de parte de la accionante; controvirtió además el salario devengado por la demandante, pues alega que nunca devengó los salarios que utiliza la accionante en su libelo de demanda, pues sólo devengó salario mínimo; controvirtió que la empresa cancelara 90 días de utilidades, pues sólo cancela 60; y, opuso la excepción de pago respecto a los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones y bono de alimentación previsto en la Ley de alimentación para los Trabajadores.

   De su parte, la sentencia de primera instancia, condenó a la demandada a pagar a la accionante la cantidad de 3 mil 302 bolívares fuertes con 82 céntimos por concepto de prestación de antigüedad, la cantidad de 166 bolívares fuertes con 05 céntimos por concepto de vacaciones fraccionadas, la cantidad de 99 bolívares fuertes con 09 céntimos por concepto de bono vacacional fraccionado, y la cantidad de 133 bolívares con 02 céntimos por concepto de utilidades fraccionadas, para un total de 3 mil 702 bolívares fuertes con 42/100 céntimos, más los intereses sobre la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria, sin que hubiera condena en costas.

   Al respecto cabe señalar que la empresa demandada no hizo uso de su derecho a recurrir del fallo que le fue desfavorable parcialmente, de allí que evidentemente se conformó con la condenatoria decretada en su contra, no así la parte actora, por lo que este tribunal superior analizará la apelación de la parte demandante, ateniéndose a los principios quantum apellatum quantum devolutum y de la prohibición de la reformatio in peius, en el entendido de que el resultado de la actividad jurisdiccional desplegada por esta Alzada no podrá ser desfavorable hacia el único apelante a favor de quien se conformó con el fallo de primera instancia al no ejercer recurso de apelación.

   En vista de lo anterior, observa el tribunal que en primer lugar debe determinarse si efectivamente la demandante abandonó el trabajo y si devengaba comisiones por ventas, correspondiéndole la carga probatoria del primer punto a la parte demandada, y del segundo a la actora.

   Así mismo debe determinarse la procedencia del daño moral reclamado por la demandante, cuya carga probatoria corresponde a la parte demandante, en cuanto a la demostración del hecho ilícito, del daño causado y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado.

4. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   Teniendo en consideración lo anteriormente planteado, esta Alzada pasa a valorar las pruebas promovidas por las partes, a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos:

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

   Documentales

   1. - Del folio 56 al 58 consignó original de constancia de exámenes médicos de embarazo, de fecha 04 de marzo de 2008 expedido por el laboratorio Virgen de la Milagrosa. Al efecto, la parte contra quien se opuso la impugnó por emanar de un tercero ajeno al proceso y no ha sido ratificado en juicio; en consecuencia, a criterio de este sentenciador, queda la misma desechada del proceso.

   2. - En el folio 59 consignó constancia original de exámenes médicos de embarazo, expedido por el laboratorio clínico “Jabes” de fecha 18 de febrero de 2008. Al efecto, la parte contra quien se opuso la impugnó por emanar de un tercero ajeno al proceso y no ha sido ratificado en juicio; en consecuencia, queda la misma desechada del proceso.

   3. - En los folios 66 y 67 consignó original de constancia de exámenes médicos de embarazo de fecha 17 de marzo de 2008, expedido por la doctora X.N.A.. Al efecto, la parte contra quien se opuso la impugnó por emanar de un tercero ajeno al proceso y no ha sido ratificado en juicio; en consecuencia, queda la misma desechada del proceso.

   4. - En el folio 62 consignó original de constancia de exámenes médicos de embarazo, de fecha 02 de abril de 2008 expedida por la licenciada Maritza Fernández. Al efecto, la parte contra quien se opuso la impugnó por emanar de un tercero ajeno al proceso y no ha sido ratificado en juicio; en consecuencia, queda la misma desechada del proceso.

   5. - Del folio 63 al 68, consignó tres originales y tres copias simples de constancia de exámenes médicos de embarazo de fecha 12 de mayo de 2008, expedida por el laboratorio clínico bacteriológico “San Juan”. Al efecto, la parte contra quien se opuso la impugnó por emanar de un tercero ajeno al proceso y no ha sido ratificado en juicio; en consecuencia, quedan los mismos desechados del proceso.

   6. - En los folios 69 y 70 consignó original de constancia de exámenes médicos de embarazo de fecha 25 de julio de 2008, expedida por el doctor Eudo León Suárez. Al efecto, la parte contra quien se opuso la impugnó por emanar de un tercero ajeno al proceso y no ha sido ratificado en juicio; en consecuencia, queda la misma desechada del proceso.

   7. - En el folio 71 consignó copia simple de exámenes médicos de embarazo de fecha 06 de octubre de 2008, expedida por el centro Clínico Dr. M.R., CA. Al efecto, la parte contra quien se opuso la impugnó por emanar de un tercero ajeno al proceso y no ha sido ratificado en juicio; en consecuencia, queda la misma desechada del proceso.

      Testimoniales

      Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos D.H.R., W.J. LOBO CÁRDENAS, YERYI B.R.Á., de los cuales rindieron su declaración los siguientes:

      YERYI ROMERO: El testigo manifestó que conocía a la actora de trato, vista y comunicación, desde hace diez años, que puede decir que ha sido responsable, de conducta seria. Que en febrero de 2008, noto un cambio de actitud en su forma de actuar las veces que la trató en la universidad, converso con él por una situación que le estaba pasando donde estaba prestando servicios (BUTACCI MOTORS), le contó que había sido destituida. Que él vive en S.B., que ella lo veía en la Universidad Experimental Sur del Lago. Que ella le pidió que la acompañara al Banco Occidental de Descuento y ahí los atendió la Sub-Gerente donde había solicitado empleo y la subgerente le dijo que no le iban a dar empleo por que a ella la habían destituido de BUTACCI MOTORS por robo, eso sucedió el día 17 de marzo de 2008 a las 9:30 am. Posteriormente se encontraron por el centro de S.B. y le pidió que la acompañara porque se sentía mal por el embarazo y por eso él la acompañó y la notó para el momento mal, era como de salud y no quería ir sola porque se sentía indispuesta. A las repreguntas contesto: que no podía decir cual fue la fecha del ingreso porque no trabajó en la empresa, sabe que la despidieron en febrero de 2008 pero no sabe el día, sabia porque ellos habían conversado y ella le dijo eso.

      D.R.: El Testigo manifestó que conoce a la actora de vista, trato y comunicación desde hace diez años, señala que su conducta en todo ese tiempo ha sido bien, y muy servicial, que si tuvo conocimiento de una acusación en Butacci Motor. Manifestó que él la acompañó porque había solicitado trabajo el 21 de abril de 2008 a las 9: 30 a.m., ella se sentía mal y estaba embarazada, él estaba cerca, señaló que él la conocía por que vivía por el mismo sector. El testigo aduce que ha visitado BUTACCI MOTOR muchas veces y en cuanto el trato de la empresa no puede decir nada porque él no ha trabajado ahí, sólo ha ido a comprar repuestos. Ella le dijo que la acompañara, por que ella estaba como nerviosa, como preocupada, no le dijo los motivos, que él dedujo que podía ser porque la botaron injustificadamente por un robo, la Gerente del Banco le dijo que no le iban a dar empleo porque la habían despedido por robo, en relación al nombre de la Gerente dijo que no sabia como se llamaba, que el Banco esta por la Avenida Bolívar, diagonal a Anaco, Asociación de Ganaderos. A las repreguntas contesto: En relación a la fecha de ingreso dijo no tener conocimiento porque no vive con ella, son amigos no conocidos, el salario no lo sabe, la causa del despido fue porque la acusaron de robo; que él sabe porque fueron al Banco y la Gerente del Banco le dijo que de BUTACCI MOTORS la habían botado por robo, que no sabe como se llama la Gerente, que no se acuerda de la fecha porque estuvo en el Banco y sabe que era la Gerente porque el escritorio decía Gerente.

      W.L.: El testigo manifestó conocer a la demandante ya que son vecinos desde hace seis o siete años, que la demandante trabajaba para BUTACCI MOTORS, lo sabe porque son vecinos y allí todos se conocen, que desconoce cual era el salario de la demandante, que conoce que la demandante fue despedida porque S.B. es un pueblo pequeño y allí todo se sabe.

      En relación a las testimoniales antes señaladas, esta Alzada observa que las mismas son circunstanciales y referencias, y no le d.f. a este sentenciador de los hechos sobre los cuales recaen, por lo que no se les otorga valor probatorio.

      Testimoniales médicas

      Promovió Las testimoniales juradas de los ciudadanos X.N.A., M.F., EUDO LEÓN SUÁREZ, A.G., para que ratifiquen en su contenido y firma las constancias médicas de pruebas de embarazo.

      En cuanto a las mismas, la parte promovente no cumplió con la carga procesal de traer a los testigos para su interrogatorio, razón por la cual no hay elementos probatorios sobre los cuales deba emitir valoración esta Alzada.

      Prueba de informes

      Solicitó que se oficiara a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la población de S.B., del Municipio Colon del Estado Zulia, sin que se recibiera resultado alguno de la actividad probatoria, observando esta Alzada que si bien el Juez de Juicio tiene facultades para ordenar la evacuación de otra prueba que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad; en el presente caso tal situación escapaba de sus manos, en virtud de que no podía suplir defensas de las partes, y no se evidencia de actas que la parte demandante insistiera ante el Juez de Juicio, en la necesidad de evacuar las resultas de dicha prueba informativa, por lo que esta Alzada no tiene elementos probatorios sobre los cuales emitir valoración.

      PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

      Documentales

   1. - Del folio 76 al 78 consignó original de la carta donde la actora solicita que se le otorguen sus vacaciones anuales correspondientes al periodo 2006-2007, original de la planilla de liquidación para el disfrute y copia simple de vaucher del cheque entregado, todos firmados por la actora. Siendo que la parte contra quien se opuso, las reconoció y de ellas se evidencia el pago efectuado por dicho concepto, a las mismas se le otorga valor probatorio.

   2. - Del folio 79 al 81 consignó original de la carta donde la demandante solicita que se le otorguen sus vacaciones anuales correspondientes al periodo 2005-2006, original de la planilla de liquidación para el disfrute y original de vaucher del cheque entregado, todos firmados por la actora. Siendo que la parte contra quien se opuso, las reconoció y de ellas se evidencia el pago efectuado por dicho concepto, a las mismas se le otorga valor probatorio.

   3. - Del folio 82 al 94 consignó original de carta de fecha 11 de febrero de 2005, donde la actora solicita que se le otorgue un préstamo por la cantidad de Bs. 300.000,00, original de comprobante de egreso y original de vaucher del cheque entregado, todos firmados por la actora. Siendo que la parte contra quien se opuso, las reconoció, a los mismos se les otorga valor probatorio, en virtud de demostrar el préstamo efectuado a la actora por la referida cantidad de dinero.

   4. - Del folio 85 al 88 consignó original de carta donde la accionante solicita un préstamo por la cantidad de Bs. 2.000.000,00, original de comprobante de egreso, original del vaucher del cheque entregado y original del recibo de pago, todos firmados por la actora. Estas pruebas fueron reconocidas por la parte actora, y de las mismas se desprende el préstamo recibido por la demandante por dicha cantidad.

   5. - Del folio 89 al 92 consignó original de carta donde la demandante solicita un préstamo por la cantidad de Bs. 300.000,00, original de comprobante de egreso, original del vaucher del cheque entregado y original de letra de cambio, todos firmados por la actora. Estas pruebas fueron reconocidas por la parte demandante, y de los mismos se desprende el préstamo recibido por la demandante de la referida cantidad de dinero.

   6. - En el folio 93 consignó original de recibo de pago de utilidades del año 2007, firmado por la actora. Esta prueba fue reconocida por la parte actora, y de la misma se evidencia el pago de las utilidades del referido año.

   7. - En el folio 94 consignó original de utilidades del año 2006, firmada por la actora; y el folio 95 consignó el cálculo de las mencionadas utilidades. Estas pruebas fueron reconocidas por la parte actora, y de las mismas se desprende el pago del mencionado concepto en base al 16,67% de lo devengado en el año 2006.

   8. - En el folio 96 consignó original de recibo de pago firmado por la demandante de las utilidades correspondientes al año 2005, documento que fue reconocido por la parte actora, y del mismo se desprende el pago del mencionado concepto en base al 16,67% de lo devengado en el año.

   9. - Del folio 97 al 140 consignó originales de recibos de pago de la actora, los cuales fueron reconocidos por ésta; siendo los mismos valorados por esta Alzada, al demostrar que la actora siempre devengó un salario básico.

   10. - Del folio 141 al 167 consignó copias simples de dos hojas de consulta de constancias de pago a la actora del beneficio “BONUS ALIMENTACIÓN” durante el periodo comprendido entre octubre de 2005 hasta febrero de 2008, ambos inclusive, extraídas online, donde se demuestra que la demandada le canceló a la actora el beneficio alimentario. Así mismo consignó copias simples de la relación mensual denominada consulta de Lotes BONUS extraída de la pagina web de la empresa TEBCA que contiene los detalles de los meses de febrero, mayo, julio, agosto, septiembre y octubre del año 2006 y noviembre 2005.

       Estas pruebas fueron plenamente reconocidas por la parte actora, y a pesar de que las mismas emanan de un tercero, es un hecho público y notorio que la empresa Transferencia Electrónica de Beneficios C.A. (TEBCA) es un ente que se encarga de proporcionar el beneficio del bono de alimentación establecido en la Ley, a través de tarjetas electrónicas denominadas “Bonus Alimentación”; por lo que esta Alzada les otorga valor probatorio a las mencionadas documentales, en virtud de demostrar el pago liberatorio de este concepto.

       Prueba de informes

       Solicitó prueba de informes a la empresa Transferencia Electrónica de Beneficios C.A. (TEBCA); sobre la cual no se recibió respuesta alguna, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio sobre la cual pronunciarse.

       Testimoniales

       Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: ZULVEIRA J.B.G., C.L.C.Á. y M.D.L.Á.F.H., de los cuales solo declaró la siguiente:

       ZULVEIRA BRACHO: La testigo manifestó que conocía tanto a la actora como a la empresa, que la actora era asesora de ventas, ganaba salario mínimo y cesta ticket, que el ultimo día que ella asistió fue el 20 de febrero de 2008 y de ahí no fue más a la empresa. Señaló la testigo que ella trabajó ahí hasta julio de este año, que era Auxiliar Contable. A las repreguntas contestó que ella trabajó en la empresa, que ella había entrado en agosto 2005, y si no se equivoca, en relación a la conducta de la actora dijo que ella era responsable en su trabajo, hasta que dejó de asistir a la empresa. En relación al hecho de porque dejó de asistir la actora dijo no saber, ni sabe si existió un hecho distinto en esa fecha 20 de febrero de 2008; que cree que hubo un problema con un vehículo que se vendió con el señor C.D., pero no estaba al tanto de eso porque lo manejó, dijo desconocer los motivos del retiro de la actora.

       En relación a esta testimonial, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio en virtud de que la testigo laboró para la empresa demandada, y de sus deposiciones se desprende que la actora abandonó su puesto de trabajo, y no que fue despedida como alega.

5. DE LA MOTIVACIÓN

   Ahora bien, analizados los elementos probatorios cursante en actas, observa el Tribunal que en primer lugar, en relación a los hechos controvertidos, debía la demandada demostrar que la actora abandonó su trabajo, lo cual fue debidamente probado a través de la testigo promovida por ésta, que prestaba sus servicios en la empresa demandada y tenía conocimiento de los hechos que se suscitaron.

   Vistos los argumentos expuestos por la parte recurrente en la audiencia de apelación, tendiente a desvirtuar el valor probatorio derivado de dicha declaración, observa el tribunal que en sentido lato, el testigo es una persona que ha conocido un hecho que otras personas conocen o pretenden conocer por su intermedio; es una persona que ha conocido hechos que interesan a otras personas, naturales o jurídicas, las cuales tienen interés en tomar su conocimiento para adquirir un saber propio sobre esos hechos.

   En un sentido más restringido, el testigo es la persona que ha conocido hechos que son objeto de prueba en procesos averiguatorios de orden legislativo, administrativo o judicial.

   En sentido estricto, se considera testigo a la persona que ha conocido hechos que son objeto de prueba en procesos judiciales y que ha sido referenciada en el proceso como poseedora de un saber que le posibilita a la justicia construir un conocimiento propio sobre el asunto; se le ha reconocido esa condición en la actuación judicial y se ha ordenado su comparecencia a declarar.

   Si se mira ex post, el testigo es una persona que tiene un saber respecto de un hecho, a quien se le ha impuesto formalmente el deber de comunicar ese conocimiento en una acto procesal formal bajo juramento ante autoridad, en este caso, ante un Juez.

   Con respecto al testigo único y los testigos plurales, por un lastre histórico, ya que durante muchos siglos se hizo famoso que el testigo único era un testigo nulo, debe tenerse en consideración que hoy en día, cuando el criterio valorativo de la prueba es la sana crítica, está plenamente claro que el valor de la prueba testimonial no depende de la cantidad sino de las virtudes intrínsecas de cada versión y de su ensamble con las demás pruebas obrantes en el proceso.

   Esta negativa a otorgarle valor a la prueba testimonial única, estaba también muy ligada a la época en que la prueba se estimaba en su valor de acuerdo con unas reglas fijas, conocidas más comúnmente como tarifa legal. En esa época los testimonios se contaban y, de acuerdo con la cantidad, se daba por probado un hecho; y si el testimonio era solitario se le negaba el valor probatorio.

   Por esta razón, las indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso reclamadas por la actora no son procedentes.

   En relación al segundo punto objeto de la apelación, referido a las supuestas comisiones por ventas que devengaba la actora; esta Alzada observa que la demandante no logró probar las mencionadas comisiones, todo lo contrario, de los recibos de pago consignados en el expediente por la empresa demandada, se desprende que la demandante devengó siempre el salario mínimo nacional, por lo que en base a dicho salario serán calculadas las prestaciones sociales debidas a la demandante.

   En cuanto al tercer punto referido al daño moral producto de la denuncia interpuesta por la demandada en contra de la actora en la Fiscalía, y que según la demandante fue hecha de manera temeraria e infundada, sólo para poder despedirla justificadamente, lo que le ocasionó daños y perjuicios que se traducen en un daño moral, conteste con lo previsto en el artículo 1185 del Código Civil, el hecho ilícito es fuente de una obligación extracontractual, en virtud de la cual, quien ha ocasionado un daño a otro, debe repararlo, y considera este sentenciador, con respecto a la procedencia del daño moral que deben darse los tres siguientes requisitos para su procedencia: a) Hecho dañoso, que en el caso de autos, correspondería a la declaración de que la denuncia fue errónea e imprudente, lo cual causaría daño moral al encontrarse la demandante envuelta en una denuncia penal con todo el desprestigio y angustia que tal circunstancia comporta. b) Culpa del agente, en el sentido de que la conducta de la empresa fue equivocada, es decir, denunció negligentemente, valorando como errónea e imprudente una conducta atribuida a la demandante. c) Relación de causalidad entre el hecho dañoso y la subsiguiente denuncia y prosecución de un procedimiento penal por los hechos denunciados.

   Ahora bien, considera este tribunal, que no procede reclamar indemnización por daño moral, ni de daño patrimonial, por haberse presentado una denuncia o acusación en un proceso penal, si tal denuncia o acusación particular no ha sido calificada como temeraria o maliciosa por el juez de la causa, mediante resolución definitiva, esto es en el auto de sobreseimiento definitivo o en sentencia absolutoria, por cuanto el ejercicio abusivo del derecho que ocasiona daño a la persona o patrimonio de otro puede constituir delito si dicho ejercicio se lo ha hecho con malicia y en todo caso, cuasidelito, si se lo ha hecho con culpa, considerando que dentro del abuso del derecho, se encuentran los casos de la denuncia y de la acusación particular maliciosa y temeraria y que deberá el Juez de lo penal, en la sentencia absolutoria o en el auto de sobreseimiento definitivo, calificar si la denuncia o acusación particular ha sido maliciosa o temeraria, según corresponda y en todo caso, para que el procesamiento injustificado constituya delito y de lugar a la acción de daños y perjuicios o daño moral, requiere que el juez penal califique la acusación o la denuncia de temeraria o maliciosa, sólo entonces estaríamos frente a un caso de un hecho ilícito, de abuso del derecho, y como tal, causa eficiente de la acción por daño moral, pues sin esta calificación, estaríamos frente a un caso de quien actúa conforme a derecho, ajustando su conducta a los mandatos de la ley y en cumplimiento de los deberes que ella le impone o que son propios de su actuación como miembro de un conglomerado social, por lo cual, sin el pronunciamiento del juez que califica la acusación, no procede la acción de daños y perjuicios.

   En este sentido, resulta procedente acoger el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 12 de abril de 2004, caso No. 0737, citado por el a-quo:

   Asimismo, en el escrito presentado por la parte patronal ante la Inspectoría del Trabajo solicitando autorización para despedir al accionante, se observa que tal pedimento se fundamentó en que éste habría incurrido en la causal de despido justificado prevista en el literal g) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que cuando se realizó el inventario de la existencia de mercancía y del dinero producto de las ventas, se encontraron “sustracciones de efectivo de caja registradora en sus días libres”. Adicionalmente, se puede verificar de las declaraciones contenidas en el acta de audiencia oral y pública de amparo constitucional celebrada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que el ciudadano Nunzio Basile afirmó que el actor fue despedido porque “usaba la licorería como caja chica personal, sustrayendo dinero de la caja para su uso personal”.

   De lo anterior puede concluirse que se encuentra suficientemente probado en autos que el ciudadano Nunzio Basile hizo los señalamientos indicados por el actor, sin embargo, observa la Sala que tal conducta no podría considerarse antijurídica en sí misma, ya que sería necesario la demostración de que los actos realizados por el pretendido agente del daño estaban deliberadamente dirigidos a causar un perjuicio a la víctima (dolo), o que los mismos responden a una voluntad defectuosa por faltar al deber de comportamiento y diligencia que un buen padre de familia observaría en las relaciones sociales, en aras de no quebrantar el deber genérico de conservación de la esfera jurídica ajena (culpa), ya que este elemento subjetivo de la antijuridicidad es un presupuesto indispensable de la responsabilidad civil por hecho ilícito ex artículo 1185 del Código Civil.

   En el caso bajo examen, no puede constatarse que haya existido una actuación maliciosa de la parte demandada en orden a causar una lesión de intereses no patrimoniales en el actor, y se observa que las afirmaciones hechas por el ciudadano Nunzio Basile únicamente respondían al ejercicio del derecho a la defensa en los procedimientos administrativos y judiciales llevados en contra de la empresa a la cual representa, sin que se observe de las pruebas de autos, que existió la intención de hacer trascendentes a esta finalidad específica las afirmaciones realizadas, ni tampoco consta que se hayan divulgado públicamente o en el entorno social del actor, por lo que no podría sostenerse que existió un comportamiento doloso o culposo que determine la imputabilidad de los presuntos daños sufridos por el trabajador; en consecuencia, debe declararse improcedente la pretensión indemnizatoria del accionante. Así se decide.

   En atención a lo que establece la anterior sentencia, claramente en el presente caso no se demostró el dolo de la empresa demandada al interponer según la actora, una denuncia de forma maliciosa, por lo que mal puede proceder la indemnización por el daño moral reclamado.

   En cuanto al tratamiento de la cuestión prejudicial, punto formulado por la accionante en la audiencia de apelación, observa este tribunal que fue una defensa alegada por la parte demandada en su contestación, y respecto a la cual el a-quo no emitió consideración alguna y no fue objeto de apelación por la demandada, quien en todo caso podía ser perjudicada por la falta de decisión.

   Analizados y desestimados los puntos respecto a los cuales versó el recurso de la parte actora, esta Alzada procede a efectuar los cálculos correspondientes a las prestaciones sociales que corresponden al demandante, quedando firme el hecho de que las vacaciones vencidas, bonos vacacionales vencidos y utilidades vencidas fueron debidamente canceladas por la demandada, observando el Tribunal que la demandante en su apelación limitó el objeto de la misma a los puntos que fueron resueltos ya por este tribunal, por lo que de conformidad con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 7 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P. (caso: L.B.N. vs. MEIN, C.A. (MEINCA), el límite en el objeto de la apelación implica la conformidad con el resto de la sentencia cuyo contenido no fue objeto del recurso, lo cual impide al Juez examinar los aspectos no apelados, en consecuencia, han quedado firmes y en razón de ello, dando cumplimiento al principio de autosuficiencia del fallo, este Tribunal procederá a a.l.p.d. los conceptos condenados por el a quo, esto es, el pago de la prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades proporcionales, intereses de la prestación de antigüedad, intereses moratorios y corrección monetaria, de la siguiente manera y, en base a los salarios mínimos vigentes durante la relación de trabajo:

   Salarios Mínimos según vigencia de Gacetas Oficiales:

   01/05/05: Bs. 405oo (Bs. 135 diario)

   01/02/06: Bs. 46575 (Bs. 1552 diario)

   01/09/06: Bs. 51232 (Bs. 1707 diario)

   01/05/07: Bs. 61480 (Bs. 2049 diario)

   30/04/08: Bs. 79923 (Bs. 2664 diario)

   Prestación de Antigüedad: Art.108 Ley Orgánica del Trabajo

   Del 23/08/05 al 21/02/08: 2 años, 5 meses y 29 días

   Salarios integrales:

   Del 23/08/05 al 22/02/06: Bs. 13,5 diario x alícuota de 60 días de utilidades x alícuota de 7 días de bono vacacional = Bs. 2,43 + Bs. 13,5 = Bs. 15,93

   Del 23/02/06 al 22/09/06: Bs. 15,52 diario x alícuota de 60 días de utilidades x alícuota de 7 días de bono vacacional = Bs. 2,79 + Bs. 15,52 = Bs. 18,31

   Del 23/09/06 al 22/05/07: Bs. 17,07 x alícuota de 60 días de utilidades x alícuota de 8 días de bono vacacional = Bs. 3,07 + Bs. 17,07 = Bs. 20,14

   Del 23/05/07 al 21/02/08: Bs. 20,49 x alícuota de 60 días de utilidades x alícuota de 8 días de bono vacacional = Bs. 3,68 + Bs. 20,49 = Bs. 24,17

   Prestación de Antigüedad:

   Del 23/08/05 al 22/02/06: 3 meses x 5 días: 15 días x Bs. 15,93 = Bs. 238,95

   Del 23/02/06 al 22/09/06: 7 meses x 5 días: 35 días x Bs. 18,31 = Bs. 640,85

   Del 23/09/06 al 22/05/07: 8 meses x 5 días: 40 días x Bs. 20,14 = Bs. 805,60

   Del 23/05/07 al 21/02/08: 8 meses x 5 días: 40 días x Bs. 24,17 = Bs. 966,80

   Dos (2) días adicionales período 2005-2006 x Bs. 17,12 (salario integral promedio del año) = Bs. 34,24

   4 días adicionales período 2006-2007 x Bs. 20,74 (salario integral promedio del año) = Bs. 82,96

   TOTAL PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: bolívares fuertes 2 mil 769 con 40 céntimos.

   Ahora bien, observa este sentenciador que la cantidad condenada por este concepto según el a-quo fue de bolívares fuertes 3 mil 302 con 83 céntimos, la cual es mayor a la calculada por esta Alzada, por lo que en aras de no perjudicar al único apelante y atendiendo al principio de prohibición de reformatio in peius, la cantidad condenada por el a-quo queda firme.

   No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la demandante, cuyo monto lo determinará el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997 y las pautas legales para el período comprendido entre el 23 de noviembre de 2005 y el 21 de febrero de 2008, a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país, capitalizando los intereses, sin necesidad de efectuar una experticia complementaria al fallo, para lo cual habrá de solicitar al ente emisor información en cuanto a las referidas tasas de interés.

   Vacaciones Fraccionadas (Arts. 219 y 225 Ley Orgánica del Trabajo):

   Del 23/08/07 al 21/02/08 = 5 meses x 17 días / 12 meses = 7,08 días x Bs. 20,49 = Bs. 145,06

   Bono Vacacional Fraccionado (Arts. 223 y 225 Ley Orgánica del Trabajo):

   Del 23/08/07 al 21/02/08 = 5 meses x 9 días / 12 meses = 3,75 días x Bs. 20,49 = Bs. 76,83

   Utilidades Proporcionales (Art. 174 Ley Orgánica del Trabajo):

   Del 01/01/08 al 21/02/08 = 1 mes x 60 días / 12 meses = 5 días x Bs. 20,49 = Bs. 102,45

   Ahora bien, observa este sentenciador que a-quo condenó por concepto de vacaciones fraccionadas la cantidad de bolívares fuertes 166 con 50 céntimos; bono vacacional fraccionado la cantidad de bolívares fuertes 99 con 90 céntimos y utilidades fraccionadas, la cantidad de bolívares fuertes 133 con 20 céntimos, cantidades que son mayores a las calculadas por esta Alzada, de allí que en aplicación de principio de prohibición de la reformatio in peius, las cantidades calculadas por el a-quo quedan firmes.

   El total de los conceptos condenados a pagar a favor de la demandante a cargo de la accionada, alcanzan a la cantidad de bolívares fuertes 3 mil 702 con 43 céntimos, la cual cantidad debió ser cancelada a la demandante inmediatamente una vez finalizada su relación laboral, observando el Tribunal que de acuerdo al artículo 92 de la Constitución Nacional el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata y, toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal, de allí que, cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar el contrato de trabajo, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el pago, pues el pago de prestaciones no puede estar sujeto a condición ni plazo alguno, pues en casos del trabajo subordinado, la vida, la salud y el bienestar del sujeto titular de la acreencia, el trabajador, dependen inmediatamente del tempestivo cumplimiento por el patrono de la prestación legalmente debida, debiendo aclarase que los intereses de mora contemplados en la Constitución deben ser acordados aún de oficio por el juez, no porque la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los contemple expresamente en su derecho, sino porque las cantidades que adeuda el patrono al trabajador, con ocasión de la finalización del vínculo laboral se convierten en deudas de valor y, como tales, tienen un tratamiento diferente y especial en un derecho social, como es el Derecho del Trabajo, por lo cual no se requiere exigir su pago, sino que éste procede automáticamente por el hecho de la mora en que ha incurrido el patrono al no pagar oportunamente los montos adeudados al trabajador, sólo que en el caso de mora no se trata del restablecimiento del valor de la moneda por la desvalorización, sino que el patrono pague un interés por utilizar un dinero que no es suyo, sin autorización de su propietario, que es el trabajador, y sin participación de éste en los beneficios que obtenga el patrono, y estos intereses de mora, en materia del trabajo, son totalmente distintos a las cantidades, y constituye un principio constitucional de obligatoria imposición y de fácil evitación, pues basta que el patrono pague puntualmente sus obligaciones laborales frente al trabajador, para que no tenga que pagar intereses de mora (Vid. Sentencia del 14 de noviembre de 2002, No.642, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero).

   Ahora bien, conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   En lo que respecta a los intereses de mora devengados por la prestación de antigüedad, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, para lo cual el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, solicitará al Banco Central de Venezuela un informe sobre las tasas promedio de interés entre la activa y la pasiva, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país, entre el 21 de febrero de 2008 y la fecha en que esta sentencia quede definitivamente firme, a fin de que dicha tasas, sin capitalizar los intereses, se apliquen sobre el monto que en esta sentencia se ha ordenado pagar al trabajador por concepto de prestación de antigüedad. Así se decide.

   En cuanto a la corrección monetaria de la prestación de antigüedad, será calculada, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el 21 de febrero de 2008, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, conforme al Índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, excluyendo de dicho cómputo, el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social (Sentencia Nº 595 del 22 de marzo de 2007, caso: R.S.F. contra UnitedAirlines).

   El cálculo de la corrección monetaria lo hará el mismo Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución al cual corresponda la ejecución del fallo, sin necesidad de designar un experto contable para ello, en virtud de que el resultado final del monto a cancelar en el fallo definitivamente firme dictado en esta causa por concepto de prestación de antigüedad, surge de una simple operación aritmética, el cual se obtiene con una sencilla multiplicación con el índice inflacionario entre la fecha de la finalización de la relación de trabajo el 21 de febrero de 2008, y la fecha de ejecución de la sentencia, de acuerdo con la información que suministre el ente emisor a requerimiento del tribunal de ejecución. Así se decide.

   En cuanto a los intereses moratorios de los otros conceptos derivados de la relación laboral, específicamente las vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas, los cuales totalizan la cantidad de 399 bolívares fuertes con 60 céntimos, deben ser calculados a partir de la fecha de notificación de la parte demandada el 18 de marzo de 2009 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, con la misma metodología señalada anteriormente.

   La corrección monetaria sobre los mismos conceptos, es decir, las vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas, se calcula a partir de la fecha de notificación de la parte demandada el 18 de marzo de 2009, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, calculada igualmente por el mismo Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución al cual corresponda la ejecución del fallo, sin necesidad de nombrar un experto contable para ello, en virtud de que el resultado final del monto a cancelar en el fallo definitivamente firme dictado en esta causa, surge de una simple operación aritmética, el cual se obtiene con una sencilla multiplicación con el índice inflacionario entre la fecha de la notificación de la parte demandada y la fecha de ejecución de la sentencia, de acuerdo con la información que suministre el ente emisor a requerimiento del tribunal de ejecución. Así se decide.

   Al respecto, observa el Tribunal que el fundamento de la corrección monetaria ordenada radica en la observancia del fallo dictado en fecha 17 de marzo de 1993 por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, lo cual ha sido desarrollado ampliamente por el Tribunal Supremo de Justicia, especialmente por las Salas Constitucional y de Casación Social, la primera en su fallo 2191 de fecha 06 de diciembre de 2006, cuando dejó establecido que la indexación o ajuste inflacionario, opera en virtud del incumplimiento o retardo en el que incurre una de las partes que se ha comprometido en una obligación, de modo que la indexación, comporta una justa indemnización capaz de reparar la pérdida material sufrida y compensar el daño soportado, con la finalidad de que la tardanza en el cumplimiento no comporte una disminución en el patrimonio del acreedor, ello atendiendo, sin duda, al carácter alimentario del salario y de las prestaciones percibidas por el trabajador como contraprestación de sus servicios adeudados al terminar la relación de trabajo, lo cual constituye el fundamento de la corrección monetaria de dichos créditos, por lo que la pérdida de su valor adquisitivo por la demora o reticencias en su pago por parte del patrono no puede ir en perjuicio del trabajador, debiéndose reestablecer mediante la actualización o la indexación (la primera es la actuación del juez a solicitud expresa de parte, y la segunda, la facultad oficiosa del funcionario para actualizar la condena), el poder adquisitivo de todas las cantidades debidas y no sólo de la correspondiente a la prestación de antigüedad ( Sala de Casación Social en Sentencia No.400 de fecha 27 de junio de 2002 ).

   Para una mayor claridad, se establece que una vez que la sentencia definitiva haya quedado firme y liquidado e indexado como sea el monto de la condena, el Tribunal, a petición de parte interesada, decretará la ejecución y fijará el lapso para el cumplimiento voluntario del fallo, en conformidad con lo establecido en el artículo 180 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 524 del Código de Procedimiento Civil y si el ejecutado no cumple voluntariamente con la decisión, el Tribunal ordenará la ejecución forzada, teniendo en consideración las disposiciones pertinentes de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, habida cuenta del servicio público de transporte de pasajeros prestado por la demandada.

   Una vez cobrado el monto inicialmente ordenado por el Tribunal, tendrá derecho el trabajador a solicitar que el Tribunal de la ejecución, calcule la pérdida de valor de la moneda durante el procedimiento de ejecución forzosa de lo decidido y ordene pagar la suma adicional que resulte, la cual asimismo será objeto de ejecución forzosa en caso de falta de cumplimiento voluntario, pues sólo así puede el proceso alcanzar su finalidad de garantizar una tutela jurídica efectiva, de allí que en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Surge en consecuencia la desestimación del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, confirmándose así el fallo apelado. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la sentencia de fecha 03 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana T.D.C.N.M. en contra de BUTACCI MOTORS C.A., por lo que se condena a la demandada a cancelar a la demandante la cantidad de bolívares fuertes 3 mil 702 con 43 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del presente fallo, más los intereses correspondientes a la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria. SE CONFIRMA el fallo apelado. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS a la parte actora en virtud de lo que establece el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Publíquese y regístrese.

   Dada en Maracaibo a ocho de febrero de dos mil diez. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Juez,

   L.S. (Fdo.)

   _______________________________

   M.A.U.H.

   El Secretario,

   (Fdo.)

   ____________________________

   R.H.N.

   Publicada en su fecha a las 08:49 horas quedó registrada bajo el No. PJ0152010000019

   El Secretario,

   L.S. (Fdo.)

   _____________________________

   R.H.N.

   MAUH/rjns

   ASUNTO: VP01-R-2009-000705

   LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

   DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado R.H.H.N., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   En Maracaibo, a ocho de febrero de dos mil diez.

   El Secretario,

   R.H.H.N.