Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 26 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Valencia, 26 de Junio de 2009

199º y 150º

ASUNTO: GP01-R-2009-000015

PONENTE: ATTAWAYD.M.R.

Las presentes actuaciones subieron a consideración de esta Corte en virtud de la apelación interpuesta por la Abogada T.E.B., actuando con el carácter de defensora pública primera ordinario, Extensión Puerto Cabello, del ciudadano A.D.A.H., titular de la cédula de identidad No. 17.823.719, contra la sentencia condenatoria dictada en la causa principal No. GP11-P-2006-000292 por el Tribunal Unipersonal de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha 14-11-2008 y publicado su texto íntegro el día 01 de Diciembre de 2008, mediante la cual condenó al citado acusado a cumplir la pena de VEINTIDOS (22) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION por la comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 en su parte in fine, ordinales 1 y 2 del Código Penal, en relación con el artículo 88 ejusdem, en perjuicio de las adolescentes cuyas identidades se omiten conforme al artículo 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Dicho recurso fue contestado por la Fiscal Itinerante del Ministerio Público del Estado Carabobo, Abogada A.B. y, vencido el plazo legal, se remitieron los autos a la Corte de Apelaciones.

El día 23 de Enero de 2009 se declaró admitido el recurso y, fijó audiencia oral la cual tuvo lugar en fecha 06 de Mayo de 2009, donde oídas las exposiciones de las partes, la Sala da por concluida la audiencia y se reservó el lapso legal establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, a tal efecto, observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La recurrente fundamenta su apelación en las causales contenidas en los numerales 2 y 4 del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, dispositivo que regula la recurribilidad de las sentencias definitivas dictadas por los tribunales de juicio y se centra en las denuncias expresadas en los términos que parcialmente se transcriben así:

…PRIMER MOTIVO:

DENUNCIA: Con fundamento en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, haber incorporado pruebas con violación a los principios del juicio oral.

La Juzgadora Itinerante de Primera Instancia en funciones de juicio incorporó como órganos de prueba durante el desarrollo del debate las testimoniales de las adolescentes (VICTIMAS) cuya identidad fue omitida por mandato expreso del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y las testimoniales de las ciudadanas CHIQUITO DE ESCANDON LINDA, A.C., D.T.M.. Pruebas que no fueron ofrecidas en la ACUSACIÓN que presentó el fiscal Octavo Auxiliar del Ministerio Público, inobservando el debido proceso.

La sentenciadora incorporó las declaraciones de las personas mencionadas, lo que consta en las actas levantada en fechas primero (1°) y 9 de octubre de 2008 con ocasión de continuar la recepción de pruebas, asimismo, se verifica que en fecha 5 de noviembre de 2008 por solicitud fiscal con argumento a lo contenido en los artículos 118 y 120.7 del Código Orgánico Procesal Penal y 51 Y 257 Constitucional, procede en la fase de recepción de pruebas como se refirió a juramentar y escuchar a las adolescentes (Víctimas). Con ello, el Juzgador actuó en contravención a las formas y condiciones previstas por el Legislador Adjetivo Penal para la incorporación de las referidas declaraciones durante el proceso, ya que estas declaraciones no fueron ofrecidas ni admitidas como pruebas por el juez de control en ocasión de la audiencia preliminar, tal como se demuestra del escrito acusatorio y del acta de fecha 7 de julio de 2006 levantada en la celebración de la audiencia preliminar, oportunidad en que se ordena la apertura a juicio.

La recurrida inobservó que la oportunidad procesal para escuchar a las victimas prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, es concluida la recepción de pruebas; tal como lo dispone en el artículo 360 penúltimo párrafo, quebrantó las formas y condiciones para que estas fueren oídas durante el proceso, lo cual hace procedente el presente recurso de apelación con fundamento al artículo 452 numeral 2°, ejusdem.

El fallo recurrido debió descansar en el correcto acatamiento de las formas y condiciones establecidas en la Constitución y leyes de la República, para el desarrollo del debate, además pronunció sentencia de condena que sobrepasa las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en la ACUSACION. Situación esta que fractura los principios acusatorio y de defensa ya que la determinación del objeto del p.p. y específicamente sobre lo que el imputado debe defenderse, lo que deber ser debatido en el juicio y la materia que delimita el ámbito de consideración de la sentencia, se ubica en la acusación no pudiendo el Ministerio Público ni el Juez introducir en el proceso medios de pruebas, sin respeto de las formas y condiciones previstas por la normativa adjetiva penal en un sistema de garantías como el nuestro. Constituye un vicio en que incurrió la decisión dictada por el Juzgado Itinerante en función de Juicio de esta extensión Judicial y tiene la potencialidad jurídica que incide en la alteración del resultado del proceso por cuanto trajo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra de mi defendido A.D.A.H. por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, siendo de notar a esta Honorable Sala de la Corte de Apelaciones, que en la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho, así el análisis y comparación las demás pruebas testimoniales incorporadas con violación al debido proceso hacen procedente la anulación del referido fallo, por lo que pido a esta Honorable Sala, declare CON LUGAR la presente denuncia.

Al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia NO.531 de fecha 28 de noviembre de 2006 con ponencia de la Magistrado Mirian Morandy Mijares, sostiene que no puede apreciarse la declaración como testigo de la victima si no es promovido como tal.

SEGUNDO MOTIVO:

DENUNCIA: Con fundamento en el artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de la Ley por inobservancia del artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal referido al debido proceso que debió ser salvaguardado y garantizado por el Juzgador al incorporar la declaración de las adolescentes durante el desarrollo de la fase de recepción de prueba argumentando el derecho a ser oídas en cualquier estado y grado de la causa, y no en la oportunidad procesal, vale señalar, al concluir la recepción de las pruebas. Además, incorporó las declaraciones de las ciudadanas CHIQUITO DE ESCANDON LINDA, A.C., D.T.M., las cuales fueron ofrecidas por el Ministerio Público en forma oral en la audiencia preliminar y no fueron admitidas por el Juez de Control.

Con ello el Juzgador reemplazo la actuación del Ministerio Público al no ofrecer sus declaraciones como medios de pruebas para ser recepcionados durante el debate, en el escrito acusatorio presentado contra mi asistido A.D.A.H.. No sólo les permite rendir declaración durante la recepción de pruebas sino que les da pleno valor probatorio y funda su decisión en ellas.

En la sentencia impugnada el Juzgador inobserva de manera flagrante el contenido del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que como bien saben los Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, ordena que se salvaguarden todos los derechos y garantías del debido proceso.

DENUNCIA: Con fundamento en el artículo 452 numeral 40 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de la Ley por quebranto flagrante del contenido de los artículos 14 referido a la oralidad, 18 contradicción, 197 referido a la licitud de la prueba y 199 del presupuesto de la apreciación Prueba, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

El Ministerio Público al momento de interponer el acto conclusivo d la ACUSACIÓN contra A.D.A.H., no ofrece como pruebas las declaraciones de las adolescentes (victimas) ni de las ciudadanas CHIQUITO DE ESCANDON LINDA, A.C.,

Ahora bien, en lo que respecta a estos medios de pruebas que fueron ofrecidos de manera oral y fuera de la oportunidad procesal por el Ministerio Público y su incorporación en el debate oral y público, quebrantando la Ley no debieron ser valorados, ni mucho menos tomada en consideración como plena prueba para fundamentar la sentencia condenatoria. Por lo que su forma de incorporación al proceso es in idónea y violatoria de las disposiciones relativas al régimen probatorio contenida en los artículos 353, 355 del Código Orgánico Procesal Penal. A ello, se suma que en el caso de la declaración rendida por las adolescentes, no se activo el principio de contradicción contenido en el artículo 18, eiusdem. Quebrantándose los artículos 197, 198 Y 199todos del mismo instrumento legal. Es por ello, que solicito a esta Corte de apelaciones sea DECLARADA CON LUGAR la presente denuncia y que en consecuencia se anule la sentencia impugnada y el juicio oral donde recayó ordenándose la celebración de un nuevo juicio oral y público con todas las garantías procesales del caso...

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Habiendo sido debidamente notificada la representación del Ministerio Público presentó su contestación a la apelación que parcialmente se transcribe en los términos siguientes:

…CAPITULO I

En relación al Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada T.E.B. en su carácter de Defensora Publica Primera Penal Ordinario Extensión Puerto Cabello del Estado Carabobo, del ciudadano A.D.A.H., alegando en uno de sus motivos para apelar:

"...Denuncia violación del artículo 452 ordinal2 del Código Orgánico Procesal Penal, haber incorporado pruebas con violación a los principios de juicio oral, al incorporar la juzgadora itinerante de primera instancia en funciones de juicio durante el desarrollo del debate como órganos de pruebas las testimoniales de las adolescente (Victimas) cuya identidad fue omitida por mandato expreso del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, las testimoniales de las ciudadanas CHIQUITO DE ESCANDON L.I., A.C., D.T. y M.T.. Pruebas que según la defensa no fueron ofrecidas por el Fiscal Octavo auxiliar del Ministerio Publico...".-

Ahora bien, con respecto a lo anteriormente expuesto por defensa publica, esta Representación Fiscal considera que las declaraciones de las victimas rendidas en el juicio oral, no fue recepcionada ante el Tribunal de Juicio como un medio de prueba, sino como el derecho procesal y constitucional que tienen las mismas de ser oídas en cualquier grado e instancia del proceso. Ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que la víctima como parte afectada directa o indirectamente de un hecho punible tiene derecho de intervenir en todo el p.p. sin importar que se hubiere o no convertido en querellante, como acusador privado o se hubiera adherido a la Acusación Fiscal. Si bien es cierto que el dicho de las victimas podría constituir una presunción, ciertamente muy grave, la misma no constituye un testimonio a pesar de que tiene un peso importante en el proceso por tener conocimientos que aportar para llegar a conocer los hechos, no por ello quiere decir que el dicho de la victima pueda llegarse a considerar una prueba suficiente que conlleva al convencimiento del juez para condenar o absolver a una persona, es decir que el dicho de las victimas no constituyen pruebas suficientes de lo debatido enjuicio.

En la Sentencia recurrida la Juzgadora en ningún momento incurrió en violación a los principios del juicio oral, sino en aras de las garantías constitucionales y procesales que asiste a las ¡:artes y luego de oír la manifestación a viva voz de las adolescentes (victimas) realizadas en el desarrollo del juicio como arbitro de querer declarar, no siendo estas declaraciones de las víctimas ofrecida por el Ministerio Publico como un elemento probatorio, como se expreso anteriormente la sentenciadora lo que hizo fue darle a las víctimas su derecho de ser oídas, por haber sido así requerido todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 49 ordinal 3° y 51 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 118 y 119 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, es mas en todo el contenido de la sentencia se observa que la juzgadora en ningún momento tomo las declaraciones rendidas por las adolescentes en el juicio cómo medio de prueba para condenar al ciudadano A.D.A.H..

Por todo lo anteriormente expuesto esta Representación Fiscal, solicita sea declarado SIN LUGAR el presente punto impugnado.

Ahora bien con relación a lo expuesto por la recurrente, en relación a la las pruebas ofrecidas en la oportunidad procesal por el Fiscal Octavo del Ministerio Publico, en relación con las testimoniales de las ciudadanas CIDQUITO DE ESCANDON L.I., A.C., D.T.M., las mismas fueron ofrecidas en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 07 de julio de 2006 ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, consignado en ese acto las actas de entrevistas de las referidas ciudadanas las cuales fueron promovidas y ofrecidas en esa oportunidad por ser licitas legales y pertinentes, ejerciéndose en ese acto por las partes el control de la prueba, ya que desde ese momento se tuvo conocimiento (la defensa) de ese ofrecimiento, pudiendo perfectamente ejercer el recurso respectivo si se hubiese considerado que ese hecho estaba afectando a su defendido, no siendo este punto a impugnar en este estado por cuanto las mismas ya habían sido admitidas en la audiencia preliminar por el juez de control celebrada en fecha 07 de julio de 2006, y el juez de juicio se limito solo a recepcionar las pruebas admitidas, no causando con ello realizo ningún perjuicio al acusado, pues la defensa tuvo la oportunidad de controlar y debatir las pruebas que se desarrollaron durante el juicio, ejerciendo el contradictorio con plena libertad en todo el desarrollo del debate.

Es por lo que solicita esta Representación Fiscal que la presente denuncia alegada por la defensa sea declarada SIN LUGAR.

SEGUNDO MOTIVO:

El recurrente denuncia con fundamento al articulo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, violación de la ley por quebrantamiento del articulo 14 referido a la oralidad, 18 contradicción, 197 referido a la licitud de la prueba y 199 de la apreciación de la prueba, ya que según el recurrente el Ministerio Publico al momento de interponer el acto conclusivo de la acusación contra el ciudadano A.D.A.H., no ofreció como prueba las declaraciones de las adolescentes (victimas), ni las declaraciones de las ciudadanas CHIQUITO DE ESCANDON L.I., A.C., D.T.M. y pretendió subsanar su fallo al ofrecerlas de manera oral durante el desarrollo de la audiencia preliminar celebrada en fecha 07 de julio de 2006. siendo que el Juez de Control en su Tercer pronunciamiento resuelve: " ... TERCERO: se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico en su escrito acusatorio por ser licitas, legales, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos...".-

Como lo exprese en el punto anterior la declaración de las adolescentes fueron promovidas ni recepcionadas como medios de pruebas durante el juicio oral, ya lo que se ejerció fue el derecho de las victimas a ser oídas y así se dejo expresamente establecido de conformidad con los artículos 49 ordinal 3°, 51 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 118 y 119 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mal podrían las partes haber ejercido el contradictorio, por cuanto su declaraciones no fueron ofrecidas por el Ministerio Publico como órganos de pruebas, ni mucho menos admitidas en la audiencia preliminar en su oportunidad, pues no formaron parte del acervo probatorio.

Igualmente las testimoniales de las ciudadanas CHIQUITO DE ESCANDON L.I., A.C., D.T.M., si fueron ofrecidas por el Ministerio Publico en la audiencia preliminar celebrada en fecha 07 de julio de 2006, por ser licitas, legales, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, siendo admitidas por el Juez de Control en su oportunidad el escrito acusatorio, así como las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico, teniendo conocimiento desde ese momento la defensa de todos los medios probatorios ofrecidos lícitamente; el juez de control escucho a las partes y en esa oportunidad la defensa no rechazo las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico. Por lo que resulta falso que esta representación Fiscal ofreciera de manera oral y fuera de la oportunidad procesal las testimoniales de las ciudadanas antes señaladas, siendo el caso que el juez de juicio solo se limito a decepcionar durante el desarrollo del debate todos los medios probatorios que habían sido admitidos en la audiencia preliminar por el juez de control, naciendo en el desarrollo del debate el principio de contradicción, por lo tanto no existe ningún motivo que sea considerado como causal de nulidad de la sentencia recurrida.

Es de señalar que en el Recurso de Apelación presentado por la defensa Abogada T.E., en ningún momento impugna los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoyo la sentenciadora para condenar al ciudadano A.D.A.H., pues la recurrente solo hizo referencia a situaciones propias de la audiencia preliminar.

No existiendo violación alguno de la oralidad ni contradicción por cuanto estos se cumplieron a cabalidad durante el juicio, ya que existió la percepción directa por parte del juez de las pruebas y manifestaciones de las partes, las cuales fueron ejercieron durante el desarrollo el derecho de preguntar y repreguntar a los órganos de pruebas naciendo con ello el espíritu contradictorio.

Esta representación Fiscal solicita sea declarado SIN LUGAR, lo recurrido.

En razón de los motivos expuestos, solicito de la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada T.E.B. con ocasión de la sentencia publicada en fecha 01 de diciembre de 2008, dictada por la Juez de Primera Instancia Itinerante en Funciones de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello…

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A los efectos de una mayor ilustración del presente fallo se transcribe parcialmente la sentencia objeto de la apelación, así:

…En la oportunidad señalada, este Tribunal cumplidas con todas las formalidades de Ley, en los artículos 344 y 336 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro del lapso de recepción de pruebas las victimas IDENTIDAD OMITIDA POR MANDATO EXPRESO DEL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, expresaron su deseo de ser oídas por este Tribunal, por lo que de conformidad a 1o previsto en el articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los articulo 51 y 257 eiusdem, en relación con los artículos 118, 119 Y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió este Tribunal Itinerante a escuchar a las víctimas, haciendo salir de la sala a la ciudadana adolescente ( ... OMISSIS ... ), quedando en la Sala la ciudadana adolescente ( ... OMISSIS ... ), quien al ser identificada en acta, se constato que la adolescente tiene quince (15), años de edad cumplidos, por 10 que de conformidad a 10 previsto en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal se procedió a tomarle el juramento de Ley, y expuso:

" todo comenzó una noche que mi mama fue salio y en esa noche el intento yo tenia 5años intento tocarme estaba muy pequeña, a medida de que iba tocando me besaba y quiso penetrar ahí salio mi tío gritando a la calle que me habían violado yo estaba pequeña y no sabia, al día siguiente llego mi mama hablo con mi abuela discutieron, ahora entiendo que mi abuela echo de la casa a mama tapándole la cosas a ella, de ahí nos fuimos y vivimos con mama hasta que quemo las manos de mi hermana volvimos a casa de mi abuela y ahí hubo una segunda vez que lo hizo conmigo y me dijo que porque dije eso si eso no se dice y empezó a tocarme, lo fue haciendo primero conmigo y luego con mi hermana nos decía que le hiciéramos actos lascivos y con el tiempo fue penetrando, después con el tiempo empezamos a botar un flujo le dijimos a mi abuela y como no sabíamos que era le preguntamos porque ella era enfermera y ella nos dijo que nosotras nos estábamos desarrollando, yo no sabia eso como simplemente tenia 8 o 9 años, yo le dije a mi vecina Cosmelina que me dolía mucho mis partes y me d.e. vio todo y no me dijo nada yo pregunte que tengo y ella no me dijo nada yo le dije a ella a COSMELINA y a DAYSI que no dijeran nada por palabra que le dimos a mi abuela jurando sobre la Biblia. Nunca nos llevo al medico solo nos daba pastillas y cosas para calmamos, la señora Belkis nos mandaba atrás de la casa que vende pan y cuando nos mandaba uno de los hijo del señor abusaba de nosotros se los decíamos a ella y ella se quedaba callada para no entrar en detalle después fue que le dijimos a mi tía Iris que puso la denuncia, a ella nosotras nunca le dijimos nada por estar bajo palabra por cuestiones de religión, ella nos llevo al Hospital y allá determinaron el grado de penetración y nos hicieron una cantidad de exámenes. Es todo.-

Seguidamente se hizo salir de la Sala a la ciudadana adolescente ... OMISSIS ... , y se hizo pasar a la sala a la ciudadana adolescente ... OMISSIS ... quien una vez identificada se constato que es menor de quince años, por lo que de conformidad a lo previsto en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a escuchada sin juramento, y expuso:

"El señor casi todos los días ellos se iban al culto el llegaba a las 6 PM de jugar básquet y entonces el nos metía al cuarto y nos penetraba por la trotona y los domingos también lo hacia el dormía con nosotras y cuatro personas mas nos metía mano y no podíamos a decir nada porque se robaba dinero y nos iba a culpar, todos sabían Zenaida, Danny, la señora ( abuela) todos sabían cuando yo decía que no quería hacer eso nos decía que le iba a decir a nuestra abuela que nosotras nos robábamos la plata, el Sr. Danny nos pegaba y en carnaval me pego con un palo por la espalda y por la cabeza también me pegaron, cuando yo estaba pequeña mi mama me quemaba las manos yo tenia como 7 años y después que llegamos a casa de mi tía fue que le dijimos esas cosas y le dijimos que fue que nos pegaron y por eso fue que nos queríamos ir de ahí, y en el hospital fue que nosotras nos revelamos antes no le decíamos nada a ella por el juramento que hicimos a la abuela en la Biblia, en el hospital nos revisaron y si estábamos violadas por el. Es todo.

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Seguidamente, visto que no concurrieron órganos de pruebas, este Tribunal a los fines de garantizar los principios de Concentración y Continuidad previstos en los artículos 17 y 335 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a alterar el orden de recepción de los órganos de pruebas incorporando por su lectura y exhibición las siguientes documentales de conformidad a lo previsto en los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal…

Omissis…

CAPÍTULO "III"

DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE ESTE TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

De lo anteriormente señalado, el Tribunal pasa a hacer las siguientes consideraciones referentes a los hechos acreditados, después de haber escuchado al Fiscal del Ministerio Público, a.1a Defensa y a los órganos de prueba ofrecidos para que depusieran en este Juicio, según lo establecido en el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal referentes a la apreciación de las pruebas, el cual establece lo siguiente: "Las pruebas se apreciarán por el Tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias."

Este sistema fue acogido por el Código Orgánico Procesal Penal al ser promulgado, ya que es un sistema que establece la más plena libertad de convencimiento de los Jueces. El Juez en este sistema no tiene reglas jurídicas que limiten sus posibilidades de convencerse, el juez está obligado a motivar sus decisiones respecto de las pruebas, de conformidad con las reglas del criterio racional, que se basa en la lógica, las máximas de experiencias y los conocimientos científicos, a los efectos de que las partes y el público en general conozcan las razones del juzgador para decidir de tal o cual manera, pues si el proceso es un instrumento para el establecimiento de la verdad, más allá de formalismos inútiles, el resultado del proceso, que es la sentencia, debe expresar cómo ha sido establecida esa verdad.

Es por ese motivo que este Tribunal Unipersonal, comparando y concatenando las diferentes pruebas evacuadas, en su conjunto, podrá realizar el respectivo análisis entre ellas, para de esa manera establecer las razones de hecho y de derecho que las llevaron a tomar su decisión, y en consecuencia declara:

En relación a los hechos ventilados ante este Tribunal, que dieron lugar al enjuiciamiento del ciudadano A.D.A.H., en perjuicio de las dos Adolescentes, cuya identidad se omite en cumplimento a lo previsto en el artículo 65 de la Ley orgánica para la protección del niño y del adolescente, de once (11) Y doce (12) años de edad para el momento de la comisión del hecho punible, quedó acreditado que en fecha 23 de marzo de 2006, el ciudadano A.D.A.H. fue aprehendido, en v.d.O.d.A.l. por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial…

Omissis…

…Carabobo, lugar éste donde también habitaba el ciudadano acusado A.D.A.H., entre otros familiares, éste aprovechaba cuando se quedaba a solas con las adolescentes, bien sea cuando regresaba de sus actividades habituales, o del culto, y les imponía ver películas pornográficas para luego entonces satisfacer sus bajos instintos carnales con las dos sobrinas, obligándolas a practicarle actos impúdicos, situación ésta que venia repitiéndose desde hace aproximadamente seis (6) años y que se concreta en enero del año 2006 cuando viola efectivamente a sus sobrinas de once (11) y doce (12) años respectivamente, siendo que por una afección vaginal que presentaron las dos adolescentes, a esa temprana edad, se descubre ante las autoridades por denuncia que interpone la tía paterna ciudadana I.D.V.G.D.R., en fecha 22 de marzo de 2006, que su tío A.D.A.H. se valía de la situación de desprotección que vivían sus sobrinas y las manipulaba con amenazas para que le propinaran un placer malsano violándolas cuando se quedaba a solas con ellas. Dicha circunstancia queda comprobada al adminicular el dicho de las victimas adolescentes quienes fueron contestes en sus dichos, ante este Tribunal, las cuales se mostraron claramente afectadas, sin menoscabo de la coherencia de sus testimonios, al manifestar que el ciudadano A.A. las tocaba, las hacía ver películas pornográficas y las obligaba a practicar actos obscenos con su persona para satisfacer sus más bajos instintos, amenazándolas con que las iba a denunciar con la abuela o con la tía de que se habían sustraído un dinero, amen de que se aprovechó de que la abuela cuando tuvo conocimiento de lo hechos las hizo jurar ante una Biblia no decir nunca nada al respecto, siendo que la adolescente IDENTIDAD OMITIDA que tenia doce (12) años para el momento de la comisión del hecho punible manifestó: " todo comenzó una noche que mi mama fue salió y en esa noche el intentó yo tenía cinco (5) años intentó tocarme estaba muy pequeña, a medida de que iba tocando me besaba y quiso penetrar ahí, salió mi tío gritando a la calle que me habían violado yo estaba pequeña y no sabía, al día siguiente llegó mi mama habló con mi abuela discutieron, ahora entiendo que mi abuela echó de la casa a mama tapándole la cosas a ella, de ahí nos fuimos y vivimos con mama hasta que quemó las manos de mi hermana volvimos a casa de mi abuela y ahí hubo una segunda vez que lo hizo conmigo y me dijo que porque dije eso si eso no se dice y empezó a tocarme, lo fue haciendo primero conmigo y luego con mi hermana nos decía que le hiciéramos actos lascivos y con el tiempo fue penetrando, después con el tiempo empezamos a botar un flujo le dijimos a mi abuela y como no sabíamos que era le preguntamos porque ella era enfermera y ella nos dijo que nosotras nos estábamos desarrollando, yo no sabía eso como simplemente tenía 8 o 9 años, yo le dije a mi vecina Cosmelina que me dolía mucho mis partes y me d.e. vio todo y no me dijo nada yo pregunté que tengo y ella no me dijo nada yo le dije a ella a COSMELINA y a DAYSI que no dijeran nada por palabra que le dimos a mi abuela jurando sobre la Biblia. Nunca nos llevó al médico solo nos daba pastillas y cosas para calmamos, la señora Belkis nos mandaba atrás de la casa que vende pan y cuando nos mandaba uno de los hijo del señor abusaba de nosotros se los decíamos a ella y ella se quedaba callada para no entrar en detalle después fue que le dijimos a mi tía Iris que puso la denuncia, a ella nosotras nunca le dijimos nada por estar bajo palabra por cuestiones de religión, ella nos llevo al Hospital y allá determinaron el grado de penetración y nos hicieron una cantidad de exámenes; así mismo la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, que tenia once (11) años para el momento de la comisión del hecho manifestó: El señor casi todos los días ellos se iban al culto el llegaba a las 6 PM de jugar básquet y entonces el nos metía al cuarto y nos penetraba por la trotona y los domingos también lo hacia él dormía con nosotras y cuatro personas más nos metía mano y no podíamos a decir nada porque se robaba dinero y nos iba a culpar, todos sabían Zenaida, Danny, la señora ( abuela) todos sabían cuando yo decía que no quería hacer eso nos decía que le iba a decir a nuestra abuela que nosotras nos robábamos la plata, el Sr. Danny nos pegaba y en carnaval me pego con un palo por la espalda y por la cabeza también me pegaron, cuando yo estaba pequeña mi mama me quemaba las manos yo tenía como 7 años y después que llegamos a casa de mi tía fue que le dijimos esas cosas y le dijimos que fue que nos pegaron y por eso fue que nos queríamos ir de ahí, y en el hospital fue que nosotras nos revelamos antes no le decíamos nada a ella por el juramento que hicimos a la abuela en la Biblia, en el hospital nos revisaron y si estábamos violadas por él ..." De hecho, el mismo acusado en sala, aún cuando se declara inocente, circunstancia que esta legalmente excusada por cuanto la declaración del mismo, es un medio para su defensa, se contradijo cuando a preguntas efectuadas por las partes manifestó que nunca se quedaba a solas con las niñas, pero cuando se refirió a la ocasión en que su madre estuvo hospitalizada por una afección que sufrió en los pulmones a preguntas efectuadas respondió: ¿Hubo una oportunidad que su madre estuvo enferma? si, ¿Cómo hacían para atenderla? nos turnábamos. ¿Cuántos días estuvo hospitalizada? No recuerdo. ¿La ciudadana Belkis se quedaba con su mama? Si ¿con quién se quedaba? Con Belkis y entre los hombres nos turnábamos. ¿Por qué hospitalizaron a su madre? Por algo de los pulmones no recuerdo bien ¿no recuerda cuanto tiempo estuvo hospitalizada? No; siendo que admitió que la ciudadana Belkis, se quedaba con su madre para cuidarla en el momento en que se encontraba hospitalizada, y en consecuencia las niñas se quedaban solas con los hombres en la casa; amén de su actitud evasiva al contradictorio, observando esta Juzgadora que el acusado recordaba sucesos muchos mas antiguos como el hecho de que la madre de las niñas les había quemado las manos a una de ellas, siendo contradictorio por cuanto no recordaba el tiempo que duraron las niñas viviendo en su casa, cuando si recordó detalles muy específicos, como por ejemplo, que el día que 10 pasaron buscando los funcionarios policial es, las niñas no estaban en la casa, así como recordó que el había sido objeto de un examen por enfermedad venérea y a preguntas efectuadas contestó: ¿y durante el proceso fue objeto de algún reconocimiento médico? En una oportunidad había manifestado que las niñas tenían enfermedad venérea. ¿ Te practicaron exámenes? 2 veces y salió negativo de que no soy portador de enfermedades venéreas. ¿ Te indicaron los motivos por los cuales te los estaban realizando? no ¿y cómo presumes tu que era por enfermedades venéreas? Me indicaron que las niñas tenían enfermedades venéreas, Entonces si te indicaron porque te hacían los exámenes? Si porque me dijeron mis familiares " ... evidenciándose nuevamente contradicciones en sus dichos. Así mismo, el acusado manifestó en sala que él no tenia ningún contacto con las adolescentes y después admitió que el trato era muy poco, y luego dijo que tenia un trato normal de tío a sobrinas, siendo que las máximas de experiencia le indican a esta Juzgadora que el trato normal de tío a sobrina que viven bajo un mismo techo es cotidiano y cercano.

Los testimoniales citados ut supra, adminiculados con los dichos de la ciudadana Experto Profesional 1 Dra. HA YDEE SANDOV AL PIETRI adscrita al Departamento de Ciencias Forenses, Medicina Legal del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de la ciudad de V.E.C., quien rindió declaración ante este Tribunal …OMISSIS…

…ciudadano L.A.S.V., titular de la cedula de identidad N° V- 13.665.323, Agente investigador adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso…

OMISSIS...

Todas estas testimoniales, rendidas ante este Tribunal por las victimas adolescentes, expertos, funcionarios policiales y testigos referenciales, concatenadas y adminiculadas entre sí, hacen plena prueba para este Tribunal, de que el ciudadano A.D.A.H. en primer término abusaba sexualmente de sus sobrinas propinándoles a muy temprana y tierna edad actos lascivos y con posterioridad consumó el delito de VIOLACIÓN en perjuicio de las adolescentes cuya identidad se omite por mandato expreso del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aprovechándose de la situación de desvalía y desamparo en que se encontraban, toda vez que su madre las maltrataba cruelmente, siendo que por dichos maltratos se vieron forzadas a convivir en la casa de la abuela materna, lugar donde habitaba el mismo y donde las manipulaba y las constreñía a través de amenazas a que hicieran actos no propios para la edad de las niñas, aprovechándose de su inocencia, de su vulnerabilidad e indefinición ..

OMISSIS…

CAPÍTULO "V"

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Una vez plasmados los hechos que quedaron acreditados en el juicio oral y privado, procede quien aquí decide a encuadrados en las normativas jurídicas correspondientes y así tenemos:

En el caso que ocupa, es evidente para esta Juzgadora que los hechos debatidos en el presente debate oral y privado, transcritos en el capitulo anterior, se subsumen perfectamente en el tipo legal contenido en el artículo 374 numerales 10 y 20 del Código Penal…

OMISSIS…

Con relación a la participación del acusado en la comisión del delito en mención, en el caso de marras, esta Juzgadora estimó suficiente el testimonio de las victimas adolescentes cuya identidad se omite por mandato expreso del artículo 65. de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del adolescente, y le otorga el valor de plena prueba, para estimar probada la participación del ciudadano A.D.A.H. en la comisión del delito de VIOLACION previsto y sancionado en el articulo 374 ordinal 1 ° Y 2° del Código Penal vigente para el momento de la comisión del hecho punible, por cuanto los mismos fueron contestes en señalar al acusado como el autor material del delito de VIOLACION perpetrado en su contra cuando, siendo que si bien es cierto lo afirmado por la defensa publica en sus conclusiones de que una de las adolescentes habló de "actos lascivos", de "penetración", términos éstos técnicos que no son normalmente empleados por las víctimas, también lo es el hecho de que ambas adolescentes están incursas desde hace mas de dos años en este Proceso, y que seguramente habrán escuchado en su entorno dichos términos técnicos, muchas veces, lo cual justifica a criterio de quien aquí decide su utilización por parte de las mismas, amén de que lo reconocen en sala de audiencia en presencia de esta Juzgadora, al indicar en su declaración que su tío A.D.A.H. abusaba de ellas sexualmente aprovechando cuando se quedaban a solas con él, cuando los demás integrantes de la familia salían al culto religioso que practican, o cuando dormían, cuando el regresaba de sus actividades deportivas en las tardes después de las 6:00 p.m. cuando se encontraban a solas.

Siendo una de las características del delito de VIOLACION la clandestinidad, en el entendido de que el sujeto activo aprovecha las condiciones de ausencia de otras personas, la soledad, la noche, el descuido, la fragilidad de la víctima, su vulnerabilidad no debe el Juzgador pasar por alto dicha circunstancia que favorece la impunidad en la perpetración del referido delito.

En este sentido es pertinente acotar, que si bien es cierto que el testimonio de las victimas adolescentes no fue oportunamente ofrecido como testimonial, por el Ministerio Publico, no puede a criterio de quien aquí expone, en representación del Estado, obviarse quedando impune un suceso de tal magnitud y gravedad, excusando la comisión de un hecho abominable y repudiado tanto por el Legislador Patrio como por la Sociedad, como lo es el delito de VIOLACION previsto y sancionado en el articulo 374 ordinales 1 ° Y 2° del Código Penal, por tal omisión, máxime cuando en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257, se dispone que el Proceso es un instrumento fundamental para la realización de la Justicia, siendo éste último el norte de todo Juzgador en la sagrada función de administrarla.

En este orden de ideas, cabe señalar que el artículo 2 de la misma Carta Magna, define el Estado Venezolano como Democrático, y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, entre otros valores de igual importancia, la justicia y la igualdad, y en este sentido la Sala Constitucional con el ánimo de interpretar el alcance del mencionado artículo dejó sentado en Sentencia de fecha 24 de enero de 2001, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Expediente N° 01-1274, lo siguiente:

" ... A juicio de esta Sala, el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales. Subrayado del Tribunal.

Continúa explicando la Sentencia citada lo siguiente:

3.- El Estado Social de Derecho en el Derecho Constitucional Venezolano

... Omissis ...

Por otra parte, a nivel de la Doctrina Venezolana, H.R.d.S. (Análisis de la Constitución Venezolana de 1999. Caracas 2000 p 48), en criterio de esta Sala, sigue la c.d.E.S.d.D. expresado en el número anterior de este fallo, cuando afirma.'

"El Estado tradicional se sustentaba en la justicia conmutativa, el Estado Social en la justicia distributiva. El Estado tradicional es el legislador, en cuanto que el Estado Social es fundamentalmente un gestor al cual debe sujetarse la legislación (de allí el predominio de los decretos leyes y de las leyes habilitantes). El Estado tradicional se limita a asegurar la justicia legal formal; en cuanto que el Estado Social busca la justicia legal material. El Estado tradicional profesó los derechos individuales como tarea fundamental,' en cuanto que el Estado social entiende que la única forma de asegurar la vigencia de los valores es su propia acción. El Estado tradicional se caracteriza por su inhibición, mientras que el Estado Social por sus actividades. " Subrayado del Tribunal.

También el autor R.C. (Estado de Derecho. Crisis y Renovación. Edit. Jurídica Venezolana. Caracas 1982) a juicio de la Sala, coincide en cierta forma con los conceptos expuestos.

Dicho autor, expresa:

"El Estado Social de Derecho se define a través de la conjunción de un conjunto de notas, todas con sustanciales al concepto, y que contribuyen a delimitarlo de manera clara, precisa y distinta . ... Omissis ...

d) La nota jurídica. El Estado Social es un Estado de Derecho, un Estado regido por el derecho. La idea del derecho del Estado Social es una idea distinta a la idea del derecho del liberalismo, Es una idea social del derecho que pretende que las ideas de libertad e igualdad tengan una validez y realización efectiva en la vida social. Tal idea social del Derecho es material, no formal, exige la materialización de sus contenidos valorativos en la praxis social.

Además, es un Derecho orientado por valores, una concepción valorativa del Derecho. En este sentido, rescata el rico acervo axiológico que tuvo en sus orígenes el concepto de Estado de Derecho, y que el positivismo jurídico decidió formalizar.

Los valores de la justicia social y de la dignidad humana son los dos valores rectores de la c.d.E.S.d.D.. La justicia social como la realización material de la justicia en el conjunto de las relaciones sociales; la dignidad humana como el libre desenvolvimiento de la personalidad humana, el despliegue más acabado de las potencialidades humanas gracias al perfeccionamiento del principio de la libertad...". Subrayado del Tribunal.

Dentro de este m.d.E.S. deben ser interpretados entonces los Principios que rigen el P.P.V., y en cuanto al derecho de la victima de ser oída, tanto de carácter Constitucional como Legal, se encuentran las siguientes disposiciones:

Artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ordinal 2°:

Todas las personas son iguales ante la Ley, y en consecuencia: 2° La Ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de las personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionara los abusos o maltratos que contra ellas se cometan ... "

Artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ultimo aparte:

"...EI estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados".-

Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ordinal 3°:

"El Debido Proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia:

3° Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad...".-

Articulo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

"Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes.".

Así mismo, en el Código Procesal Penal Venezolano se encuentran disposiciones que otorgan a criterio de quien aquí expone, el derecho a la victima de ser oída en cualquier fase del Proceso, al igual que el imputad! acusado, a saber:

Artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal: Protección de las víctimas: "las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de Justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del p.p.. Subrayado del Tribunal.

Artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal: Víctima: la protección y reparación del daño causado a la víctima son objetivos del p.p.. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso ... " Subrayado del Tribunal.

Artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal: Derechos de las víctimas: Quien de acuerdo a las disposiciones de éste Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el p.p. los siguientes derechos:

7° Ser oída por el Tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente.

De igual contenido armónico, se encuentran disposiciones en la Ley Orgánica para la Protección del niño y del adolescente, cuya aplicación es preferente en virtud de la especialidad establece el derecho del adolescente de ser oído en cualquier estado del P.P., siendo que la reparación y protección de las víctimas del hecho punible constituyen objetivos del P.P.. Dichas premisas se encuentran contenidas en los artículos 542 y 660 de la Ley especial en los siguientes términos:

Artículo 542 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del adolescente: Derecho a ser oído: El adolescente tiene derecho a ser oído en la investigación, en el juicio y durante la ejecución de la sanción ... "

Artículo 660 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del adolescente: Víctima: La protección y reparación a la víctima del hecho punible constituyen objetivos del proceso.

En este orden de ideas, en Sentencia N° 124 del 04 de abril de 2006, emanada de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia se señala:

"...el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no puede ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier pretexto"

Ratifica dicho criterio; la misma Sala, en Sentencia N° 003 del 11 de enero de 2002,señalando lo siguiente:

"El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todas los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible: en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. "

En armonía con los criterios anteriores la misma Sala de Casación Penal del M.T. de la República en sentencia N° 91 de fecha 19 de marzo de 2007 con Ponencia de la Magistrada Dra. M.M. destaca lo siguiente en relación a al derecho de la víctima a la tutela judicial efectiva:

"... El derecho a la tutela judicial efectiva también le corresponde a quien ha resultado menoscabado en su derecho a raíz de la comisión de un hecho punible: a la víctima, reconocido en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela exige no sólo no dejar de protección jurídico-penal al afectado por la comisión del delito, sino además que se prioricen sus intereses (entre los que se destaca el de volver a estar en la situación que se encontraba antes de la perpetración del hecho ilícito) ... ".

Siendo el delito de VIOLACION atentatorio del derecho que tiene toda persona de preservar su dignidad humana vulnerando -a la persona- al ser considerada y degradada como un !fiero objeto fisico sexual, toda vez que la dignidad humana encarna el respeto a la integridad de la persona y siendo que las conductas punibles reguladas en el Capítulo Primero del Título Octavo del Código Penal relativas a la violación, seducción prostitución o corrupción de menores y ultrajes al pudor, buscan garantizar que los integrantes de una sociedad no se transfiguren en un elemento de sometimiento y desigualdad en el ámbito sexual, en razón de que la actividad sexual es un derecho humano indiscutible de la personalidad, y en derivación, inalienable, tal como lo acotó la Sala de Casación Penal en la Sentencia citada ut supra, toda vez que el bien jurídico tutelado el respeto a la dignidad humana e intrínsicamente proteger la libertad sexual de los adultos y la formación sana del niño y del adolescente, en orden a su libertad sexual futura y residualmente, la protección de valores éticos-sociales de la sociedad venezolana, que la doctrina especializada española la denomina moral sexual comunitaria; considerando que en el caso de marras, las adolescentes no solo estaban en situación de desigualdad ante su tío por ser éste autoridad moral con respecto de ellas por su nexo sanguíneo, mucho mayor que ellas, y por su condición natural de hombre fisicamente superior en fuerza, que ya de por sí constituye una agravante severa, sino que además de ello, se encontraban en total indefensión por cuanto no gozaban de una familia estable y sana que buscara su interés superior, tal y como lo demanda la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente; y considerando que las ciudadanas adolescentes, cuya identidad se omite por mandato expreso de la Ley especial que rige la materia, son las ofendidas directamente por los hechos objetos del debate oral y privado, de conformidad a lo previsto en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora suficientemente legitimadas para ampararse ante tales disposiciones, y en consecuencia gozan del derecho de ser oídas en cualquier estado y grado del presente proceso y así se hizo constar en las actas respectivas. Dándole en consecuencia pleno valor a sus dichos al ser adminiculados con todas las declaraciones de los demás órganos de pruebas recepcionados durante el debate probatorio, al advertirse que fueron contestes y coherentes todos ellos.

Con relación al testimonio único de la víctima como factor para establecer la relación de causalidad, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 179, Expediente 04-0239, de fecha 10 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. H.C.F., se establece lo siguiente:

"... Ahora bien, el testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro p.p. el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto. ".

En el presente caso, a juicio de quien aquí decide, no se presentaron razones objetivas que llevaran a este Juzgadora a invalidar las afirmaciones hechas por las víctimas adolescentes, toda vez que como se dijo anteriormente fueron consistentes en su declaración y contestes con los demás testimonios y documentales citados ut supra.-

Por lo que obviamente, en base a los hechos previamente establecidos, la conducta del ciudadano acusado A.D.A.H., encuadra perfectamente en las normativas anteriormente señaladas, que tipifican y sancionan el delito de VIOLACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 ordina1 1 ° Y 2°, razón por la cual deberá responder penalmente como autor responsable del ilícito en referencia y ASÍ SE HACE CONSTAR…

.- (RESALTADO POR LA SALA)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Examinado suficientemente el escrito de apelación, así como la contestación de la fiscalía, la Sala revisó la sentencia recurrida y demás actuaciones relacionadas con dicho juicio, a fin de verificar las denuncias realizadas por el recurrente, así:

En primer lugar se analizo la impugnación relacionada con el numeral 2 del artículo 452 del código Orgánico Procesal Penal, que la apelante expone de la siguiente manera:

…La Juzgadora Itinerante de Primera Instancia en funciones de juicio incorporó como órganos de prueba durante el desarrollo del debate las testimoniales de las adolescentes (VICTIMAS) cuya identidad fue omitida por mandato expreso del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y las testimoniales de las ciudadanas CHIQUITO DE ESCANDON LINDA, A.C., D.T.M.. Pruebas que no fueron ofrecidas en la ACUSACIÓN que presentó el fiscal Octavo Auxiliar del Ministerio Público, inobservando el debido proceso…

.

Asimismo, la recurrente hace énfasis en este punto y abunda en su planteamiento, aduciendo lo siguiente:

…La sentenciadora incorporó las declaraciones de las personas mencionadas, lo que consta en las actas levantada en fechas primero (1°) y 9 de octubre de 2008 con ocasión de continuar la recepción de pruebas, asimismo, se verifica que en fecha 5 de noviembre de 2008 por solicitud fiscal con argumento a lo contenido en los artículos 118 y 120.7 del Código Orgánico Procesal Penal y 51 Y 257 Constitucional, procede en la fase de recepción de pruebas como se refirió a juramentar y escuchar a las adolescentes (Víctimas). Con ello, el Juzgador actuó en contravención a las formas y condiciones previstas por el Legislador Adjetivo Penal para la incorporación de las referidas declaraciones durante el proceso, ya que estas declaraciones no fueron ofrecidas ni admitidas como pruebas por el juez de control en ocasión de la audiencia preliminar, tal como se demuestra del escrito acusatorio y del acta de fecha 7 de julio de 2006 levantada en la celebración de la audiencia preliminar, oportunidad en que se ordena la apertura a juicio…

.-

Respecto a esta argumentación de la apelante, la Sala ha observado que, en efecto, del amplio texto de la sentencia impugnada se evidencia que como fundamento de su convicción respecto a la comisión del hecho punible y la vinculación del acusado con el mismo en calidad de autor material, la Juez de la recurrida considera como medio probatorio testimonial las declaraciones de las víctimas adolescentes, lo cual hace la siguiente manera:

…estando dentro del lapso de recepción de pruebas las victimas IDENTIDAD OMITIDA POR MANDATO EXPRESO DEL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, expresaron su deseo de ser oídas por este Tribunal, por lo que de conformidad a 1o previsto en el articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los articulo 51 y 257 eiusdem, en relación con los artículos 118, 119 Y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió este Tribunal Itinerante a escuchar a las víctimas,…

omissis

se constato que la adolescente tiene quince (15), años de edad cumplidos, por 10 que de conformidad a 10 previsto en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal se procedió a tomarle el juramento de Ley, y expuso…

omissis

Dicha circunstancia queda comprobada al adminicular el dicho de las victimas adolescentes quienes fueron contestes en sus dichos, ante este Tribunal, las cuales se mostraron claramente afectadas, sin menoscabo de la coherencia de sus testimonios,…

omissis

Todas estas testimoniales, rendidas ante este Tribunal por las victimas adolescentes, expertos, funcionarios policiales y testigos referenciales, concatenadas y adminiculadas entre sí, hacen plena prueba para este Tribunal, de que el ciudadano A.D.A.H. en primer término abusaba sexualmente de sus sobrinas propinándoles a muy temprana y tierna edad actos lascivos y con posterioridad consumó el delito de VIOLACIÓN en perjuicio de las adolescentes cuya identidad se omite por mandato expreso del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…

Omissis

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Una vez plasmados los hechos que quedaron acreditados en el juicio oral y privado, procede quien aquí decide a encuadrados en las normativas jurídicas correspondientes y así tenemos:

En el caso que ocupa, es evidente para esta Juzgadora que los hechos debatidos en el presente debate oral y privado, transcritos en el capitulo anterior, se subsumen perfectamente en el tipo legal contenido en el artículo 374 numerales 10 y 20 del Código Penal…

OMISSIS…

Con relación a la participación del acusado en la comisión del delito en mención, en el caso de marras, esta Juzgadora estimó suficiente el testimonio de las victimas adolescentes cuya identidad se omite por mandato expreso del artículo 65. de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del adolescente, y le otorga el valor de plena prueba, para estimar probada la participación del ciudadano A.D.A.H. en la comisión del delito de VIOLACION previsto y sancionado en el articulo 374 ordinal 1 ° Y 2° del Código Penal vigente para el momento de la comisión del hecho punible, por cuanto los mismos fueron contestes en señalar al acusado como el autor material del delito de VIOLACION perpetrado en su contra…

Omissis

En este sentido es pertinente acotar, que si bien es cierto que el testimonio de las victimas adolescentes no fue oportunamente ofrecido como testimonial, por el Ministerio Publico, no puede a criterio de quien aquí expone, en representación del Estado, obviarse quedando impune un suceso de tal magnitud y gravedad, excusando la comisión de un hecho abominable y repudiado tanto por el Legislador Patrio como por la Sociedad, como lo es el delito de VIOLACION previsto y sancionado en el articulo 374 ordinales 1 ° Y 2° del Código Penal, por tal omisión, máxime cuando en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257, se dispone que el Proceso es un instrumento fundamental para la realización de la Justicia, siendo éste último el norte de todo Juzgador en la sagrada función de administrarla…

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Ahora bien, aun cuando la a quo hace importantes consideraciones en un sentido jurídico y social respecto a la necesidad de aplicar la justicia distributiva y no la conmutativa, atendiendo al débil jurídico bajo la concepción de que a pesar de que la Constitución garantiza la igualdad de las personas ante la Ley, en la práctica las situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales, citando importante jurisprudencia al respecto, no puede soslayarse la obligación de respectar el Debido Proceso como garantía fundamental de la tutela judicial efectiva, de modo que se evite la arbitrariedad como forma de administrar la Justicia, porque si bien es cierto que el Juez es soberano en la apreciación de los hechos, no lo es en la realización del proceso, en el que el cumplimiento de las formalidades necesarias es de obligada observación por los Jueces, especialmente las relacionadas con el Juicio Oral y Público que es la etapa mas garantista del mismo, en el que se persigue la obtención de la verdad de los hechos por las vías jurídicos, siendo éstas material las establecidas en las normas adjetivas que rigen su desarrollo, como garantía de la igualdad de las partes y el derecho a la defensa, mediante los principios que en dicho cuerpo normativo se erigen para asegurar la salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso.

Como corolario de lo anteriormente expuesto, se debe señalar que, precisamente, el legislador procesal estableció fases determinantes en la preparación de lo que será el desarrollo del Juicio Oral, en las cuales se deben cumplir formalidades esenciales para lograr la eficacia de los trámites procesales, con fundamento en principios universalmente aceptados como garantía del debido proceso, por lo que se permite a los titulares de la acción penal realizar la investigación correspondiente para preparar las conclusiones que deberán ser presentadas al juez de control, para que este funcionario judicial asegure la integridad de la Constitución de la República, como sustentación y garantía del estado de derecho y de Justicia, de modo que durante la fase intermedia del p.p., las partes lleven a conocimiento y control del juez, tanto la narración de los hechos constitutivos de delitos, como la vinculación que con ellos tenga la persona acusada, para que se fije con la mayor claridad, bajo el criterio del vislumbramiento de una condena posible, los hechos que serán juzgados y las pruebas que el titular de la acusación llevará al Juicio Oral, las cuales deberán ser obtenidas por un medio lícito e incorporadas al proceso conforme a las disposiciones legales que lo rigen.

Resulta impretermitible el cumplimiento de formalidades esenciales para la incorporación de las pruebas al juicio oral, de allí que el Código Orgánico Procesal Penal establece formas y oportunidades de su presentación, aceptación e incorporación, entre las cuales es necesario señalar las formalidades que deben cumplirse durante la audiencia preliminar en la que el juez de control deberá examinar que sean lícitas, referidas al objeto de la investigación y que sean útiles para el descubrimiento de la verdad, que como ya se señaló es una finalidad del proceso para la realización de la Justicia, por esa razón se establece en el artículo 199 del citado código adjetivo, que la práctica de las pruebas debe afectarse con estricta observancia de sus disposiciones siendo unas de ellas las establecidas en el numeral 9 del artículo 330 eiusdem, referidas a su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral en el cual deberá recibirse el testimonio de los testigos ofrecidos, en el orden que se establece en el artículo 355 del Código orgánico Procesal Penal, en el cual se especifica que se recibirán primero los del Ministerio Público, luego los del querellante y concluirá con los del acusado, por lo que no podrá incorporarse otros testimonios no ofrecidos por las partes y admitidos por el juez de control en la audiencia preliminar, salvo las nuevas pruebas en los términos que allí se señalan, que no es el caso.

Establecido lo anterior se concluye, que efectivamente la Juez de la recurrida tomó declaración testimonial a las víctimas, a la mayor de quince años de edad previo juramento y a la menor de esa edad sin juramento, sin que las misma hubiesen sido promovidas como testigos y, por tanto, tampoco fueron admitidas por el Juez de Control en la Fase intermedia, para ser recibidas en el juicio oral y, si bien es cierto que a tales víctimas les corresponde un derecho insoslayable a ser oídas en todo el proceso, es también cierto que su declaración fue recibida en el juicio durante el debate probatorio sin haber sido ofrecidas como tales ni haber sido sometidas al control de las partes en la audiencia preliminar, para que éstas pudiesen ejercer la contradicción e inmediación, siendo que, al tratarse del derecho de las víctimas a ser oídas, el Tribunal de Juicio debió acordárselo después del debate probatorio como lo establece el artículo 360 ibidem, de allí que su incorporación como medio de prueba testimonial durante el debate, tomándosele juramento a una de ellas, para ser apreciadas y valoradas como pruebas fundamentales para la fijación de los hechos y la determinación de la culpabilidad del acusado, constituye una violación a los principios que rigen el juicio oral y una subversión del debido proceso, ya que éstas no fueron ofrecidas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio ni admitidas por el Juez de Control en la Audiencia Preliminar previo pronunciamiento sobre su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad conforme lo dispone el artículo 330 eiusdem ni se trata de la excepción prevista en el artículo 359 ibidem, por lo que debe declararse con lugar la apelación interpuesta por la defensa conforme a lo establecido en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual produce, en consecuencia, la nulidad de la sentencia con fundamento en lo dispuesto en el artículo 457 ibidem ordenándose la celebración de un nuevo juicio oral ante un juez de juicio distinto al que la pronunció. Y ASI SE DECIDE.

Por cuanto la Sala debe anular la sentencia como resultado de la declaratoria con lugar de la apelación por el motivo señalado supra, se estima inoficioso examinar los otros puntos de la impugnación contenida en dicho recurso.

DECISION

Con fundamento en las precedentes consideraciones esta SALA 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la Abogada T.E.B., actuando con el carácter de defensora pública del ciudadano A.D.A.H., titular de la cédula de identidad No. 17.823.719. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 457 en concordancia con el artículo 452 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, ANULA la sentencia condenatoria dictada en la causa principal No. GP11-P-2006-000292 por el Tribunal Unipersonal de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha 14-11-2008 y publicado su texto íntegro el día 01 de Diciembre de 2008, mediante la cual condenó al citado acusado a cumplir la pena de VEINTIDOS (22) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION por la comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 en su parte in fine, ordinales 1 y 2 del Código Penal, en relación con el artículo 88 ejusdem, en perjuicio de las adolescentes cuyas identidades se omiten conforme al artículo 545 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: Ordena la realización de un nuevo juicio ante otro Juez de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal.

Regístrese. Déjese copia. Notifíquese. Impóngase de su contenido al acusado. Ofíciese lo conducente.

LOS JUECES DE LA SALA,

ATTAWAY D.M.R.

Ponente

AURA CARDENAS MORALES ELSA HERNANDEZ GARCIA

La Secretaria,

Abg. Mariant Alvarado

Hora de Emisión: 1:23 PM