Decisión nº 1765 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 8 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 8 de noviembre de 2010

200º y 151º

Asunto: AP41-U-2009-000567 Sentencia No. 1765

Vistos

con informes del Recurrente.

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho A.F. LENTINO M., E.A.R.Y., A.M., I.M. y N.B.R., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nos. 71.954, 109.314, 20.008, 125.514 y 117.899, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderadas Judiciales de THE ORIGINAL OUTSOURCING, 3000, C.A., Sociedad Mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 27 de julio de 2005, anotada bajo el No. 54, Tomo 145-A-Sgdo., representación que fue otorgada por la Directora de la mencionada empresa ciudadana J.C.R.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. GF/0/2009-0242, de fecha 29 de junio de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, en consecuencia resolvió Primero: Declarar con lugar la solicitud de revisión realizada el recurrente de conformidad al alegato en el cual estableció que el fiscal actuante consideró partidas que no tienen carácter salarial; Segundo: Resuelve notificar a la recurrente de marras que la deuda por las diferencias no depositadas al mes de septiembre 2008, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ascendió a la cantidad de Bs. F. 62.002,78, y por el hecho de no depositarlo en la oportunidad correspondiente los rendimientos que debían generar al mes de mayo de 2009, es por la cantidad de Bs. 8.500,72, por lo tanto, el monto total a cancelar por el recurrente asciende a la cantidad de SETENTA MIL QUINIENTOS TRES BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 70.503,50); Tercero: Declara la nulidad parcial del Acta de Fiscalización No. 1 de fecha 9 de febrero de 2009, en cuanto a la deuda determinada del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y; Cuarto: Declara la nulidad parcial del Oficio No. 0096, de fecha 10 de marzo de 2009, emitida por la mencionada Gerencia en cuanto a la notificación de la deuda determinada más rendimientos al mes de febrero del 2009.

Se hace la salvedad por parte de este Tribunal que en el presente Recurso Contencioso Tributario no actúo ningún Representante Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ya que de los autos se observó que ni en el lapso de promoción de pruebas ni en el acto de informes, se halla realizado alguna actuación por parte del Ente Parafiscal.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de octubre de 2009, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido el día 22 del mismo mes y año.

En fecha 22 de octubre de 2009, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área metropolitana de Caracas, le dio entrada correspondiéndole el Asunto Nº AP41-U-2009-000567. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 11 de mayo de 2010, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, se deja constancia que únicamente compareció el apoderado judicial del recurrente quien consignó escrito de pruebas constante de un (01) folio útil y sus respectivos anexos, para tales fines.

Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció únicamente el ciudadano E.A.R.Y., ampliamente identificado en autos, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial del Recurrente, quien consignó escrito de informes constante de cuatro (04) folios útiles, a tales fines.

En fecha 28 de julio de 2010, se dictó auto dejando c.d.A.d.I. al cual sólo compareció el representante judicial del recurrente, por lo que no hay lugar al transcurso de las ocho (08) días consecutivos de despacho, al que se refiere el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, el Tribunal dijo “Vistos” entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los Apoderadas Judiciales de la recurrente fundamentan su escrito recursorio en los siguientes alegatos:

En el Capitulo Primero, narraron los Hechos que dieron origen al presente recurso.

En el Capitulo Segundo, concerniente a los Argumentos de Defensa, expusieron lo siguiente:

1. Transferencia de Nómina. Que niegan, rechazan y contradicen los puntos esbozados en el acta de fiscalización impugnada, y niegan rotundamente que no hayan pagado la contribución de seguridad social denominada Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. Que su nómina de trabajadores deviene de la Sociedad Civil C.P. & Asociados, S.C, inscrita en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de registro del Municipio Baruta; que tal sociedad civil debido al desarrollo alcanzado y por recomendaciones de los abogados, por cuanto los socios en una firma personal tendrían que responder en cuanto a responsabilidades con sus propios bienes, se procedió a la creación de una nueva empresa, Compañía Anónima, para de esta manera, a la hora de cualquier contingencia, se dispone de un capital determinado, y además, los proveedores y clientes, tendrían mayor seguridad jurídica. Que la mencionada compañía se creó con nuevos socios, y se denominó The Original Outsourcing 3.000, C.A., y está absorbió parcialmente la nómina de la sociedad civil C.P. & Asociados. Que no obstante haber asumido dicha nómina por motivos ajenos o no imputables a la recurrente, no se apertura la cuenta bancaria para los depósitos en el Banco de los aportes de los trabajadores (1%) y el patrón (2%), del Fondo Mutual Habitacional. Que la empresa recurrente no pudo reunir los requisitos exigidos por el banco para la apertura de cuenta, es decir, no obtuvo a tiempo el Número de identificación Laboral (NIL), ni la solvencia del Seguro Social, pues para finales de 2005, no estaba bien estructurado el sistema de creación NIL en el Ministerio del Trabajo, y a pesar de que el recurrente hizo la solicitud, hechos notorios comunicacionales, no permitieron su obtención a tiempo; que igual suerte corrió la Solvencia del Seguro Social. Que ante tales circunstancias, la directiva de la empresa recurrente, concluye que a pesar del cambio de nómina de algunos trabajadores, contribuyeron los aportes del Fondo Mutual Habitacional por la empresa C.P. & Asociados, S.A., como en efecto lo hicieron desde noviembre de 2005 hasta junio de 2006. Que niegan que el recurrente no cumpliera con la obligación con el Fondo Mutual Habitacional durante los meses de noviembre y diciembre de 2005; más aún para los meses de enero a junio de 2006, los cuales no aparecieron en el cuadro de retenciones del BANAVIH, ni apareció información salarial alguna, pues el fin último que es la satisfacción del trabajador y que este pueda gozar del derecho y pagar dicha contribución por la firma que cedió sus derechos a la recurrente.

2. Referente al monto de los Salarios tomados en cuenta. Señaló el recurrente que, si bien es cierto tiene trabajadores propios por lo cual lleva sus nóminas, también lleva esta empresa por acuerdo con otras, la obligación de pagar alguno o todos los rubros de otras nóminas, que tales montos están expresados en el libro diario, tomados en cuenta en noviembre y diciembre de 2005 y desde julio de 2006, en el cual mencionó que la fiscalización expresó unos montos los cuales desconoció por no saber de donde provinieron los mismos. Que la recurrente prestó servicios de soporte técnico y económico de nóminas y actividades conexas a la administración de personal y gerencial, y tal vez por error en la nominación de cuenta de diferentes rubros del libro diario, se nombró o denominó como salarios a las cuentas por cobrar o pagar de otras empresa, además, la representación fiscal tomó montos de la columna del “DEBE” y del “HABER” sin ninguna distinción.

3. Del Cálculo reflejado por el recurrente. Arguyó que a los efectos de la realización del cálculo consideraron correcto, expresar en un cuadro, año por año, mes por mes, desde noviembre de 2005 hasta octubre de 2008, lo siguiente:

1. Número de trabajadores reales de la empresa recurrente.

2. Total asignaciones a los trabajadores.

3. Conceptos que no son salariales, de conformidad con el artículo 108, parágrafo tercero de la Ley Orgánica del Trabajo.

4. El total de asignaciones menos los conceptos no salariales, o lo que es lo mismo, salarios integrales a los efectos de la base para la aplicación del 1% y 2%, del aparte al Fondo Mutual Habitacional.

5. Identificación de fecha, número de depósito y monto en bolívares, depósitos estos de la obligación del aporte al Fondo Mutual Habitacional.

   Que en virtud de lo anteriormente expuesto, el recurrente fue notificado de la Resolución GF/0/2009-0242 de fecha 3 de julio de 2009, emanada del BANAVIH, el cual es objeto del presente recurso.

   En el Capitulo Tercero, referido al Derecho, señaló el recurrente los artículos y las distintas normas jurídicas por las que fundamentaron el presente recurso, e indicó que los anexos en los que basó la fiscalización de fecha 9 de febrero de 2009, establecieron los artículos 9, 18, 20, 82 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; artículo 242 del Código Orgánico Tributario y artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual procedió a transcribir de forma completa o parcialmente los artículos antes mencionados.

   Por último, el recurrente solicito la anulabilidad del acto administrativo recurrido y en consecuencia se deje sin efecto las multas fiscales contenidas en el mismo; se declare la suspensión de la ejecución del acto impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 189 del Código Orgánico Tributario -1994-; se declare con lugar el presente recurso, y; en vista de los argumentos de hecho y de derecho planteado en el escrito recursivo solicita al Tribunal que la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH reconsidere la Resolución GF/02009-0242 al señalar que el recurrente debe hacer los depósitos que ascienden a la cantidad de Bs. 70.503,50; por concepto del beneficio social que va al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, concepto que según el punto de vista del recurrente fue depositado en su justo valor, en la cuenta a nombre de cada trabajador. Que en el cuadro elaborado en la mencionada resolución la misma tiene montos mayores al monto percibido por la empresa como ingreso operacional, que de eso se desprendió que no se pudo ubicar de donde fueron tomados los datos usados para este cálculo, dado que inclusive el monto de los gastos totales de la empresa es menor al monto reflejado en el cuadro de nómina elaborado por la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH.

   Antecedentes y Actos Administrativos

    Resolución No. GF/0/2009-0242, de fecha 29 de junio de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat.

    Resolución No. 0096, de fecha 10 de marzo de 2009, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat.

    Acta de Fiscalización No. 01 de fecha 09 de febrero de 2009 que forma parte integrante de la Resolución antes mencionada, emanada del BANAVIH.

   Promoción de Pruebas

   Este Tribunal deja constancia que en la etapa procesal de promoción de pruebas únicamente compareció el apoderado judicial del recurrente quien consignó escrito de pruebas constante de un (01) folio útil y sus respectivos anexos, para tales fines.

   Informes de las Partes

   Este Tribunal deja constancia que en dicha etapa procesal compareció únicamente el Apoderado Judicial del Recurrente, quien consignó escrito de informes constante de cuatro (04) folios útiles, a tales fines.

   CAPITULO II

   PARTE MOTIVA

   Examinado el escrito recursivo del recurrente de marras y analizados los actos administrativos objeto de impugnación –Resolución GF/0/2009-0242 de fecha 29 de junio de 2009, considera esta juzgadora en razón de que el contribuyente a pesar de que narra los hechos que originan el presente recurso realiza de forma muy escueta –sólo menciona artículos- los fundamentos de derecho en los cuales basa su pretensión, por lo que este Tribunal Superior en vista de todas las consideraciones anteriores y revisado exhaustivamente el escrito recursivo interpuesto ante este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia, conforme lo previsto en el artículo 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo al principio inquisitivo del que están investidos los Jueces de lo Contencioso Tributario, de conformidad con lo señalado en la Sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, de fecha 11 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Ponente LEVIS IGNACIO ZERPA, (sentencia número 00429), el cual el fallo señala:

   (…)En cuanto a la presunta violación del principio de exhaustividad, estima que la representación fiscal incurre en un error al pretender aplicar a la actuación del juez de la causa, lo previsto en el artículo 12 del señalado Código de Procedimiento Civil, toda vez que en materia contencioso administrativa-tributaria, posee el juez plenos poderes de decisión que lo apartan del principio dispositivo consagrado en el referido artículo y lo acercan más a un principio inquisitivo de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos sometidos a su consideración; es por ello que cuando el juzgador de instancia se pronunció respecto de los alegatos hechos valer por esa representación en el escrito de fecha 22 de junio de 2001, así como sobre la colisión de normas entre la Resolución No. 505 y el Acuerdo sobre Salvaguardias, estaba actuando conforme al citado principio inquisitivo, todo lo cual deviene en la improcedencia del referido argumento (…). (Subrayado de este Despacho).

   En v.d.P.I. contemplado en la Sentencia supra señalada, esta Juzgadora colige que el thema decidendum del presente Recurso Contencioso Tributario está referido a determinar si a los efectos del cálculo del aporte establecido en el numeral 1ero del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat o en su defecto el numeral 1ero del artículo 30 de la mencionada Ley –vigentes para los periodos investigados-, se debe tomar como base imponible el ingreso total mensual o el salario integral de los trabajadores, respectivamente para de esta manera decidir si el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, visto que de la revisión efectuada a la resolución recurrida la Gerencia de Fiscalización del mencionado Banco dejo sentado que la base de calculo para el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es el Ingreso Total Mensual.

   Esta Juzgadora considera relevante pronunciarse sobre la figura del vicio del falso supuesto y de analizar la normativa aplicable a esta materia en especial, por lo tanto, en sentido se advierte:

   El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Asimismo, la actuación administrativa debe siempre corresponderse y ajustarse a las disposiciones legales que la regulan, de lo contrario, los actos por ella dictados estará viciado de nulidad. En ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerran en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivocan en la aplicación de la norma jurídica.

   Cuando el órgano administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos.

   La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

   En este sentido, la jurisprudencia patria ha señalado:

   Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de lo expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así firmado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano.

   (Sala Político Administrativa, Sentencia del 9 de junio de 1990, Caso J.A., S.R.L.).

   Omisiss…

   En este último caso, el falso supuesto consiste en el error en la apreciación y calificación de los hechos. En otras palabras, los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los mismos, al subsumirlos en el supuesto abstracto de la norma que sirve de fundamento al acto impugnado.

   (Revista de Derecho Público No. 52, pág. 126, Sentencia de fecha 22 de octubre de 1996 de la CSJ-SPA).

   Ahora bien, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tiene por objeto regular la obligación del Estado de garantizar el derecho a la vivienda y hábitat dignos, y asegurar su protección como contingencia de la seguridad social y servicio público de carácter no lucrativo, para el disfrute individual y colectivo de una vida y un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado, que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias; estableciendo en su Sección II, la regulación acerca del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, cuya administración está a cargo del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). En esta sección, se instituye, entre otras cosas, que el Estado fomentará el ahorro de todas las personas para la adquisición, construcción, remodelación, de la vivienda única y principal (artículo 169), que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tiene como objeto facilitar al ahorrista habitacional, a través del ahorro individual y el aporte de los patronos, el acceso progresivo al crédito para la adquisición de la vivienda (artículo 170) y, en cuanto al patrimonio de este Fondo, señala que estará constituido por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador (artículo 171). En lo que respecta a la Cuenta de Ahorro Obligatorio para la Vivienda del Trabajador, dispone que esta cuenta, como cuenta de ahorro individual, debe reflejar el aporte mensual de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, aporte cuyo cálculo constituye el punto debatido en el caso bajo estudio.

   Conforme a lo antes expuesto, es importante destacar que estos aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tienen carácter tributario, como ha sido señalado por nuestro Alto Tribunal en Sala Político Administrativa en las sentencias Nos. 1928 y 01414 de fechas 27 de junio de 2006 y 07 de octubre de 2009, respectivamente, ya que para quienes obtienen estos beneficios (los trabajadores), tales aportes constituyen las denominadas contribuciones parafiscales o de seguridad social, que son aquellas que persiguen un fin social y que son exigidas por ciertos organismos públicos sobre sus usuarios para asegurar su funcionamiento autónomo, comprendiendo en el caso de autos, un aporte a la política habitacional exigido por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como ente recaudador y administrador de los fondos obtenidos mediante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. Es preciso, mencionar que llama la atención a esta Juzgadora que el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat en sus actos administrativos actuales -obsérvese Resolución GF/0/2009-0242 de fecha 29 de junio de 2009 (foja No. Doscientos Cuarenta (240) de la última pieza del expediente judicial- siga sosteniendo y defendiendo que el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es un ahorro habitacional, cuando ya nuestro M.T. de la República en Sala Político Administrativa ha sostenido la naturaleza tributaria del aporte realizado ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda quedando bien dilucidada que tales aportes tiene carácter tributario y por lo tanto es considerada una contribución parafiscal.

   Nuestro Código Orgánico Tributario señala en su artículo 12, los tributos que están sometidos a su imperio, encontrándose entre ellos las contribuciones de seguridad social. Al quedar claro en los términos precedentes que indudablemente los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tipificados en el numeral 1 del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, son de carácter tributario, quien aquí decide debe analizar la forma como debe calcularse este aporte y cómo se va a determinar la base imponible sobre la cual va a recaer el mismo, para así poder declarar la procedencia o no de la determinación efectuada por la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH en el acto recurrido y saber si esta viciado del vicio de falso supuesto de derecho.

   Se observa, de la Resolución No. GF/0/2009-0242 de fecha 29 de junio de 2009, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) que la Institución antes mencionada (…) seguirá considerando el aporte al fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda como un ahorro y no como un tributo, claro está, respetando los diferentes dispositivos de sentencias con respecto al recurrente, en este sentido, su alegato acerca de la aplicación del Código Orgánico Tributario y considerar el aporte como un tributo es improcedente (…). Igualmente, se evidencia de la mencionada resolución que (…) del extracto de este artículo -172 de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat- queda establecido que la base de cálculo para el Fondo de Ahorro obligatorio para la Vivienda es el ingreso total mensual (…). También, se desprende de la Resolución No. 0096 de fecha 10 de marzo de 2009, de la revisión efectuada a la documentación presentada por la empresa fiscalizada, la Administración Tributaria Parafiscal pudo evidenciar que la misma no efectúo los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat, de conformidad con el artículo 172, al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte habitacional.

   Igualmente, se desprende de la Resolución No. GF/0/2009-0242 de fecha 29 de junio de 2009, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que en los fundamentos de la decisión por parte del Banco se desprende de la foja doscientos cuarenta y cinco (245) de la última pieza, que (…) C) Para el mes de Junio de 2006, de conformidad con el Libro Diario… se consideraron las partidas…como son: Sueldos y salarios, comisiones, horas extras, bono especial, vacaciones, bono vacacional y utilidades…mientras que para el mes de julio de 2006, se consideró … vacaciones, utilidades, sueldos y salarios, comisiones, horas extras, bono especial, vacaciones y utilidades (…)

   Ahora bien, revisado el contenido de los actos administrativos impugnados, conviene preciso transcribir parcialmente el contenido del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat el cual establece en su numeral 1ero, lo siguiente:

   Artículo 172. La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

   1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

   (omissis…)

   . (Negrillas de este Tribunal).

   Igualmente, el artículo 173 establece la forma como debe ser desglosado este aporte del tres por ciento (3%), dependiendo si el aporte es efectuado por el trabajador o equivale a la contribución obligatoria del patrono al ahorro del trabajador, a saber:

   Artículo 173. La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

   Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

   El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.

   Con la entrada en vigencia del Decreto 6.072, de fecha 31 de julio de 2008, que prevé Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat, la base de cálculo de conformidad con el artículo 30, establece:

   Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación:

   1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y aportes de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual

   .

   En razón del contenido de las normas trascritas, quien aquí decide considera necesario examinar el alcance del término “ingreso total mensual” o “salario integral”, en este caso, del trabajador bajo relación de dependencia y qué conforma este ingreso a ser gravado por el aporte o contribución especial parafiscal o de seguridad social.

   En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo define el concepto de salario en el primer párrafo de su artículo 133, al señalar:

   Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   (omissis…)

   .

   No obstante, es de acotar que el Parágrafo Segundo de este artículo especifica el concepto de salario normal, el cual es del tenor siguiente:

   Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

   (omissis…)

   (Negrillas de esta Juzgadora).

   En lo que respecta a la determinación de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, es decir, si comprende esta (al referirse la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat al “ingreso total mensual”), el “salario” o el “salario normal” del trabajador, punto necesariamente a resolver, es preciso traer a colación el contenido del Parágrafo Cuarto del mismo Artículo 133, el cual dispone:

   Artículo 133. Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   (omissis…)

   (Subrayado de este Despacho).

   Otro aspecto resaltante a destacar es la correcta interpretación de las normas sobre la contribución parafiscal del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual parte del contenido del artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas -entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

   En este sentido, la ley marco de esta contribución parafiscal es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y sobre la materia de salarios, el mencionado texto orgánico cuando señala límites en las cotizaciones hace referencia al salario mínimo urbano, el cual puede ser incrementado o disminuido según sea el caso, “…conforme a lo establecido en las leyes especiales de los regímenes prestacionales…”.

   En virtud de lo anterior, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley que es consecuencia del marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley que sirve de marco, contrariando a su vez el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En consecuencia, es evidente que de ingreso total mensual o salario integral, la norma se refiere al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

   Así tenemos, que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso, por cuanto, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, constituyen contribuciones parafiscales, por lo que al encontrarse insertas las contribuciones en dicha disposición, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Al respecto, es preciso resaltar el criterio precisado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia número 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los términos sucesivos:

   “…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

   (…)

   En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

   (…)

   …la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

   (…)

   De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…” (Negrillas de este Tribunal Superior).

   De igual manera, la aclaratoria de esta sentencia número 301, dictada en fecha 9 de marzo de 2007, señaló:

   …Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluídas en el salario normal…

   En virtud de los razonamientos que anteceden, este Sentenciador colige que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1ero del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat o el término “salario integral” contenido en el artículo 30 del Decreto 6.072, de fecha 31 de julio de 2008, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal, en consecuencia, este Tribunal declara procedente que la determinación de la base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, es el salario normal del trabajador. Y ASÍ SE DECLARA.

   Es de observar esta Juzgadora que no debe pasar por alto la defensa expuesta por el contribuyente en su escrito recursivo, donde asevera (…) 5. Que en Julio de 2006, se tomó en cuenta, la cantidad de Bs. 45.657.250,66,… lo cual representa salarios y demás ingresos que no solo son de la empresa The Original Outsourcing, 3.000, C.A., si no que pertenecen a nóminas de otras empresas a las cuales, esta empresa Outsourcing, le presta servicios… 6. Que en los meses sucesivos,… se tomaron en cuenta cantidades por sueldos y salarios que no pertenecen a la nómina real de la empresa The Original Outsourcing, 3.000, C.A (…). Es por ello, que razón tuvo la Administración Tributaria Parafiscal en sostener que de la revisión efectuada por la documentación entregada por el recurrente ante el BANAVIH -e igualmente ante la instancia judicial- que están plenamente identificados dichas documentaciones a nombre de la empresa The Original Outsourcing, 3.000, C.A., por lo que es imposible que la contabilidad de la recurrente contenga “nómina de otras empresas” a las cuales -según el dicho del contribuyente de autos- le prestan el servicio debido; ya que, los principios contables generalmente aceptados, los libros y registros, constituyen medios integradores de control y comprobación de todos los bienes activos y pasivos, muebles o inmuebles, corporales o incorporales de la compañía que presenta tales documentaciones, por lo tanto, las anotaciones o asientos contables que se hagan en los libros y registros deberán estar apoyados en los respectivos comprobantes -ver Libro Diario que pertenece a la empresa The Original Outsourcing, 3.000, C.A. inserta en la Primera Pieza del expediente desde los folios No. 37 hasta 111, ambos inclusive-. En consecuencia, se desecha el alegato del recurrente en tal sentido. Y ASÍ SE DECLARA.

   Sin embargo, en razón de lo antes expuesto y visto que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat al realizar la determinación de la base imponible para el calculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda considera el Ingreso Total Mensual del Trabajador o Salario Integral siendo lo correcto el Salario Normal, en virtud, del análisis realizado en párrafos precedentes, es por lo que quien aquí decide declara la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado -Resolución No. GF/0/2009-0242 de fecha 29 de junio de 2009- y su cuadro descriptivo que forma parte integrante de esta resolución (ver folios desde No. Doscientos treinta y tres (233) hasta la Doscientos cuarenta y siete (247) de la última pieza del expediente), en lo que concierne a los aportes exigidos por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) correspondiente a las supuestas diferencias no depositadas al mes de septiembre de 2008, ya que se configura el vicio de falso supuesto de derecho; de conformidad con lo previsto en el numeral 3ero del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia, con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y ASÍ SE DECLARA.

   Advierte esta Juzgadora que declarada como ha sido la ilegalidad de la obligación tributaria, por vía de consecuencia, los rendimientos por las supuestas diferencias no depositadas que debían generarse hasta mayo de 2009, se declaran, igualmente nulo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho A.F. LENTINO M., E.A.R.Y., A.M., I.M. y N.B.R., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nos. 71.954, 109.314, 20.008, 125.514 y 117.899, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderadas Judiciales de THE ORIGINAL OUTSOURCING, 3000, C.A., Sociedad Mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 27 de julio de 2005, anotada bajo el No. 54, Tomo 145-A-Sgdo., representación que fue otorgada por la Directora de la mencionada empresa ciudadana J.C.R.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. GF/0/2009-0242, de fecha 29 de junio de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, cuyo contenido se explica por sí sola.

2. SE ANULA la Resolución No. GF/0/2009-0242, de fecha 29 de junio de 2009, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y por vía de consecuencia los demás actos administrativos primigenios.

3. SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   COSTAS PROCESALES

   Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las doce horas del medio día (12:00 M) a los ocho (8) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   LA JUEZ

   Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

   LA SECRETARIA ACCIDENTAL

   Abg. Y.M.

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 12:15 p.m.

   LA SECRETARIA ACCIDENTAL

   ABG. Y.M.

   Asunto: AP41-U-2009-000567.

   BEOH/JM/mjv.