Decisión nº 130 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 21 de Octubre de 2010

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 21 de octubre de 2010

200° y 151°

JUEZ- PONENTE: A.L. BELILTY BENGUIGUI

CAUSA N° 10 Aa 2781-10

DECISIÓN N° 130.

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas M.S.O. y T.F., actuando con el carácter de defensoras del ciudadano S.O.A.O., en contra de la decisión dictada en fecha 02 de septiembre de 2010, por el Juzgado Sexto en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Negó la Conmutación del resto de la pena en Confinamiento al prenombrado ciudadano, conforme a lo previsto en el artículo 56 del Código Penal.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 13 de octubre de 2010, se admitió el recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las Abogadas M.S.O. y T.F., actuando con el carácter de defensoras del ciudadano S.O.A.O., como sustento del recurso de apelación contra la decisión anunciada, expresaron lo siguiente:

…

CAPITULO TERCERO

CONSIDERACIONES DE DERECHO

En efecto consideran estas recurrentes que la decisión dictada por el Tribunal Aquo contraviene normas de carácter constitucional y legal, específicamente en lo que respecta a la inobservancia de la prescripción de los antecedentes penales que pesan sobre el ciudadano S.O.A.O., toda vez que en materia penal de acuerdo a lo que ha establecido nuestro M.T. deJ. en Sala de Casación Penal, una vez transcurrido el tiempo que establece la ley para que prescribieran los antecedentes penales del justiciable, emana su derecho a la inaplicación de la reincidencia contemplada en el artículo 100 del Código Penal o a que se le aplique la atenuante contenida en el ordinal 4° del artículo 74 ‘ibídem’ o cualquiera otra atenuante que fuere procedente, violentándose así el contenido del articulo (sic) 21 numeral 1° Constitucional, asimismo el contenido del articulo (sic) 74 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, ciertamente la figura de la conmutación del resto de la pena en confinamiento es una gracia que previa las consideraciones del caso, puede acordar o no el Juez correspondiente, no obstante el legislador en el texto sustantivo penal ha establecido de manera taxativa cuales (sic) son las causas por las cuales no podrá concederse la gracia del confinamiento, de tal manera que señalar (sic) el Juzgador de la recurrida que el motivo por el cual no concede la conmutación del resto de la pena en confinamiento a favor de nuestro representado, es el contenido del articulo (sic) 56 del Código Penal que señala que no podría concederse esta gracia al reincidente, un yerro jurídico toda vez que de acuerdo a lo señalado anteriormente, los antecedentes que presenta el ciudadano S.O.A.O., no pueden ser tomados en consideración para la reincidencia en virtud del transcurso del tiempo, vale decir, los mismos datan de mas (sic) de diez años.

En este sentido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, ha establecido categóricamente lo siguiente:

…

Dicho esto, si nos detenemos hacer un desglose de las fechas en que nuestro representado fue condenado por primera vez el 7 de marzo de 1996, por el Suprimido Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de está (sic) Circunscripción Judicial, observamos que hasta la presente fecha han transcurrido Catorce (14) años y Seis (6) Meses, y el 24 de Marzo de 1999, igualmente resultó condenado por el extinto Juzgado Vigésimo Noveno (29) de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público, tenemos que han transcurrido Once (11) Años y Cinco (5) Meses… se evidencia que en ambas se cumple la prescripción, en donde se demuestra tal como consta en autos que nuestro patrocinado no cometió ningún otro hecho punible durante todos estos años, sino al contario se dedico (sic) a trabajar en unión de su grupo familiar en el área deportiva y a participar en eventos de Fisiculturismo, (sic) llegando a participar a nivel nacional y representando a nuestro país en competencias Internacionales, (sic) formando parte en la categoría master en la Federación de Fisiculturismo (sic) del Instituto Nacional de Deporte, logrando así su reinserción social por voluntad propia y con el apoyo familiar, tendríamos que se encuentra dentro de lo establecido en el artículo 100, Código (sic) Penal, que reza textualmente…

Así las cosas no conmutar el resto de la pena en confinamiento genera una situación que desmejoraría al reo, que cumple con los parámetros de ley y que busca la readaptación al medio social.

Igualmente, en base a la diferenciación entre la vida en prisión y la vida en libertad, el régimen progresivo surge por la necesidad de adaptar paulatinamente al recluso a una vida libre respetando las leyes. Aunado a ello, con la entrada en vigencia de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela se introduce en Venezuela el principio de progresividad de los derechos humanos, consagrado en su artículo 19 de la siguiente manera:… el cual ordena la aplicación de la más favorable y más garantista en cuanto a los derechos humanos independientemente de su fuente, es decir, sea emanada de una norma interna más favorable o provenga de un tratado internacional relativo a los derechos humanos firmado y ratificado por el Estado venezolano, que contengan normas fundamentales más favorables a la establecidas en la Constitución. De igual forma, en base a este planteamiento el artículo 272 ejusdem constituye un hito en materia penitenciaria ya que le da primacía constitucional a las fórmulas no privativas de libertad frente a las medidas de naturaleza reclusoria, por ende, es la norma más favorable en cuanto a la garantía de esos derechos. Y la Constitución como norma normarum principio de legitimidad del resto del ordenamiento jurídico constituye el marco de aplicación en cuanto a garantía de los derechos humanos, los cuales no pueden ser vulnerados por el Estado, de manera que; los requisitos que imponga el Estado para la concesión de los beneficios a los condenados a través de leyes, no pueden ir en contra de la garantía establecida en la constitución, es decir, no pueden contrariar el marco fundamental consagrado en ella.

…supremacía constitucional establecido en el artículo 7 que reza de lo siguiente:

…

En materia penitenciaria, el artículo 272 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, consagra un catálogo de parámetros a seguir para el respeto de los derechos fundamentales de los privados de libertad y que obliga al Estado venezolano a darle efectivo cumplimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 7 constitucional tal como fue explicado anteriormente.

Este articulo (sic) 272 ejusdem constituye una garantía a la limitación del derecho a la libertad, debido a que condiciona incluso la privación de libertad a que sea el interno tratado respetando su dignidad humana y al respeto de los derechos humanos, ya que un bien jurídico de tanta importancia sólo puede ser limitado si se asegura (sic) las condiciones necesarias para que no se extienda el mal de la pena a otros derechos de importancia como la vida. Igualmente se justifica la privación de libertad por su fin intrínseco en ayudar al privado de libertad a reinsertarse a la sociedad, finalidad condenada al fracaso debido a las condiciones de las cárceles venezolanas cuestión que es claramente conocida y constituye un hecho notorio y público las pésimas condiciones en que estas (sic) se encuentran, además de que, no cumplen con los estándares internacionales contenidas (sic) en las Reglas Mínimas para el Tratamiento del Recluso de las Naciones Unidas.

Además, el comentado precepto constitucional concibe a la prisión como medida subsidiaria respecto de los penados en el tenor siguiente:

…

…Si el recluso que se encuentra en condición de reincidente, ha tenido una evolución favorable en su conducta, verificada por medios objetivos como son los exámenes psicosociales y de los trabajos realizados, durante la privación de libertad. Si su conducta permite dar un pronóstico favorable respecto a su comportamiento futuro, en el sentido de poder vivir en libertad respetando las leyes, el reincidente debe ser tratado igual que un recluso primario con la misma conducta positiva por el cual accede a un beneficio una vez transcurrido el tiempo señalado para la prescripción de estos, (sic) por lo que consideramos que se le debe otorgar la gracia del confinamiento al recluso reincidente cuyos antecedentes daten de mas (sic) de diez años, de lo contrario se estaría incurriendo en la violación del derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discriminado en su aplicación.

PETITORIO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos le solicitamos con el debido respecto (sic) a esa Sala de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso de apelación, que lo ADMITA por no ser contrario a derecho, lo DECLARE CON LUGAR y en consecuencia ANULE la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de (sic) Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual NIEGA la conmutación del resto de la pena en confinamiento al ciudadano S.O.A.O. conforme a lo dispuesto en el articulo (sic) 53 del Código Penal, en virtud de que en la presente causa procede la inaplicación de la reincidencia por efecto del tiempo transcurrido en donde se evidencia la prescripción de los mismos

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DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, los Abogados E.A.A.P. y A.C.M.T., Fiscales Titular y Auxiliar Décimo Tercero del Ministerio Público con Competencia en Ejecución de Sentencia, respectivamente, presentaron escrito de contestación al referido recurso de apelación en los siguientes términos:

…

OPINION FISCAL

Ahora bien, esta Representación de la Vindicta Pública observa que el citado recurso de apelación fue fundamentado de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 447 ordinal 6° y 436 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen:

…

Por otra parte no es menos cierto que el Código Penal establece en sus artículos 52, 53 y 56 lo siguiente:

…

Por otra parte es importante destacar, que el ilícito penal por el cual fue condenado el penado de marras, no se trata de un delito común, sino de un delito como es considerado de lesa humanidad, por lo que tiene que tenerse presente el marco constitucional que vista la gravedad de los (sic) mismos (sic) lo considera imprescriptible y delitos que deben tratarse por su amenaza de una manera muy especial, tal como se evidencia en el contenido del artículo 29 Constitucional que reza lo siguiente:

…

En este orden de idea, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 817, de fecha 02 de mayo de 2002, con ponencia del Magistrado Rondan Haaz, sostiene:…

Por lo anteriormente expuesto, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, que el mismo sea declarado SIN LUGAR en relación a la pretensión invocada por la defensa del penado A.O.S. ORTIZ…

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DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de septiembre de 2010, dictó decisión mediante la cual negó la conmutación del resto de la pena en confinamiento al ciudadano A.O.S.O., de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal, en los siguientes términos:

…

El Ciudadano SANCHEZ ORTÍZ ALAN OSCAR… fue condenado en fecha 27 de Marzo de 1996, por el Suprimido Juzgado Sexto de primera (sic) Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta Circunscripción Judicial, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de Trafico (sic) Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 31 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

…el extinto, Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público, en fecha 24 de Marzo de 1999, condenó al prenombrado ciudadano a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DIEZ (10) MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de Trafico (sic) Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Uso de Cédula de Identidad Falsificada y porte (sic) Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados tales delitos en los Artículos (sic) 34 de la Derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ordinal 3° del Artículo (sic) 27 de la ley Orgánica de Identificación, y 275 del Código Penal Vigente (sic) para la época de los hechos.

En fechas (sic) 22 de de septiembre de 2009, la Sala Séptima de La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declara con lugar el recurso de revisión, interpuesto por la defensa del penado, y modifica las penas, quedando las mismas en OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de Trafico (sic) Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y lo que respecta a la segunda condena, quedó modificada la pena en CUATRO (04) AÑOS DIEZ (10) MESES QUNCE (15) DIAS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de Trafico (sic) Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Uso de Cédula de Identidad Falsificada y porte (sic) Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados tales delitos en los Artículos (sic) 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ordinal 3° del Artículo (sic) 27 de la ley Orgánica de Identificación, y 275 del Código Penal Vigente (sic) para la época de los hechos…También ordena la Sala a este Despacho, que se acumulen las penas y se reforme el cómputo de pena de fecha 19 de septiembre de 2008, conforme lo prevé el Artículo (sic) 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 13 de octubre de 2009, este tribunal en estricto acato de lo ordenado por la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, acumula las penas, conforme lo prevé el Artículo (sic) 88 del Código Penal, resultando una pena en concreto de DIEZ AÑOS, CINCO (05) MESES, SIETE (07) DIAS y DOCE (12) HORAS de prisión, pena esta que cumplirá el referido penado, según el nuevo computo, (sic) en fecha 27 de Febrero de 2014.

En fecha 26 de Enero de 2010, este tribunal dicta decisión mediante la cual se le otorga al referido penado, la formula (sic) de cumplimiento de pena denominada Régimen Abierto, por considerar en esa oportunidad quien aquí suscribe, que, el mencionado penado cumplía con los requisitos establecidos en el Artículo (sic) 500 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión esta que fue revocada por al Sala N° 5º de la corte (sic) de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ya que a criterio de la referida sala (sic) de corte (sic) de apelaciones, (sic) el mencionado penado incumplía ‘... con los requisitos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose su inmediata reclusión...’

Posteriormente este Tribunal en fecha 03 de Agosto del corriente año, otorga al penado de autos, el beneficio de Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y Estudio, por un tiempo de Siete (07) Meses y Veintiocho (28) Días, por lo que se dictó conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, un nuevo cómputo de pena, en el cual se determinó que el penado S.O.A.O. se encontraba optando a la Gracia de la Conmutación del resto de la pena por la de Confinamiento.

Ahora bien, se hace necesario invocar el contenido del artículo 53 de la Ley Sustantiva Penal, a propósito de la solicitud hecha por la defensa privada, el cual señala:

…

De la misma manera el artículo 52 de la Ley sustantiva penal,

reza:

…

Riela a los folios (90) y (119) de la pieza dieciséis (16) del expediente en estudio, constancia de buena conducta emitida por el penal donde se encuentra cumpliendo condena el referido penado, así como constancia de residencia, que luego de ser verificada, arrojo (sic) que el lugar donde residiría el mismo dista a mas (sic) de cien kilómetros del lugar donde se cometieron los hechos.

Siendo así las cosas, si bien es cierto que el penado S.O.A.O., ha cumplido con las tres cuartas partes de la condena impuesta; así como los demás requisitos exigidos por el legislador a los fines de conceder la gracia de confinamiento, no es menos cierto, que la ley sustantiva penal, en su Artículo (sic) 56, niega de forma taxativa la posibilidad de que el referido ciudadano sea acreedor de la gracia de conmutación del resto de la pena en confinamiento pues señala el referido artículo 56 del Código Penal, lo siguiente:

…

Del artículo antes descrito se desprende que el penado que sea reincidente no podrá ser acreedor de la gracia de la conmutación del resto de la pena en la de confinamiento, y, en el caso en particular que nos ocupa ha quedado plenamente demostrado en autos que el penado S.A. (sic) OSCAR, ha sido condenado en dos oportunidades diferentes, a saber: 27 de Marzo de 1996, por el Suprimido Juzgado Sexto de primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta Circunscripción Judicial, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de Trafico (sic) Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 31 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, igualmente resultó ser condenado por el extinto Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público, en fecha 24 de Marzo de 1999, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DIEZ (10) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de Trafico (sic) Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Uso de Cédula de Identidad Falsificada y porte (sic) Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados tales delitos en los Artículos (sic) 34 de la Derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ordinal 3° del Artículo (sic) 27 de la ley (sic) Orgánica de Identificación, y 275 del Código Penal Vigente (sic) para la época de los hechos, por lo que queda en evidencia que el ciudadano penado S.O.A.O., perpetro (sic) un nuevo delito, después de haber sido condenado por otro anterior, cuya pena se estaba sufriendo en parte, entendiéndose esta conducta como la de REINCIDENCIA, inclusive, se puede hablar en este caso de reincidencia especifica, (sic) pues, el mencionado penado transgredió en dos oportunidades distintas el ordenamiento jurídico con delitos de ‘la misma índole’ es decir, Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 31 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, encuadrando perfectamente la conducta del referido penado en los casos en que no se puede conceder la conmutación del resto de la pena en confinamiento, ya que el Artículo (sic) 56 en su encabezado la excluye, entendiendo que el legislador patrio negó en este tipo de situaciones concretamente la posibilidad de pedir la conmutación de la pena en confinamiento.

Por otra parte es de hacer notar, que la Sala de Casación Penal, del tribunal (sic) Supremo de Justicia, en sentencia N° 817, de fecha 02 de Mayo de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, sostiene:

…

De la Sentencia (sic) parcialmente transcrita, se desprende, que la gracia de la conmutación del resto de la pena en confinamiento, es absolutamente potestativa del Juez en funciones de Ejecución, a través de una decisión debidamente fundamentada.

En virtud de lo anteriormente planteado, es evidente que, de los dispositivos de los fallos dictados en contra del ciudadano S.O.A.O., quien fue condenado bajo las circunstancias aducidas con anterioridad, se desprende el motivo por el cual se hace improcedente otorgar la referida gracia, al ser entonces el penado de autos REINCIDENTE, ya que con esta conducta repetitiva del los hechos atribuidos y por los cuales fue encontrado culpable, se denota una relación considerable entre los hechos cometidos y la peligrosidad del mismo, adminiculándose perfectamente esta conducta de reincidente, al elemento teleológico que consideró el legislador patrio para la creación del Artículo (sic) 56 de la Ley Sustantiva Penal; y por ser facultad del Juez de Ejecución la aplicación del mencionado artículo 56 del Código Penal el cual hace referencia a los casos en que no se concede esta gracia de conmutación de pena, es por lo que quien aquí decide considera, que lo procedente y ajustado a derecho es negar la conmutación del resto de la pena en confinamiento al penado S.O.A.O., por encontrase su conducta de reincidente en la comisión de los delitos por los cueles (sic) fue condenado, dentro de los que la ley excluye para otorgar la referida gracia, conforme lo prevé el Artículo (sic) 56 del Código Penal…

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Sexto en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana (sic) de Caracas, Administrando (sic) justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Niega la Conmutación del resto de la pena en confinamiento al ciudadano SANHEZ ORTIZ ALAN OSCAR… por encontrase su conducta de reincidente en la comisión de los delitos por los cueles fue condenado, dentro de los que la ley excluye para otorgar la referida gracia, conforme lo prevé el Artículo (sic) 56 del Código Penal

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ANÁLISIS DE LA SALA

Las defensoras del ciudadano A.O.S.O., denunciaron la errónea aplicación del artículo 56 del Código Penal, por cuanto la recurrida se sustentó en que el mencionado ciudadano es reincidente, cuando los antecedentes penales que pesan en contra del mismo, prescribieron conforme a lo dispuesto en el artículo 100 eiusdem.

Por su parte, la Fiscalía del Ministerio Público, desestimó los planteamientos expuestos por la defensa, por cuanto el hecho atribuido es el de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, calificado por la M.I.J., en correspondencia con el artículo 29 del Texto Fundamental, como de Lesa Humanidad, por lo que es proscrito la concesión de beneficio o gracia alguna.

En este orden, previamente observa la Sala que en efecto, a los Juzgados de Ejecución les compete velar por la ejecución de la pena privativa de libertad y por la salvaguarda de los derechos fundamentales de los penados, como exigencia de todo Estado Democrático, Social, de Derecho y de Justicia, que al efecto consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como se desprende de los artículos 272 y 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 2 y 7 de la Ley de Régimen Penitenciario y 58 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos.

Disposiciones estas que se enmarcan en principios garantistas, como son entre otros el de la pena humanitaria, -punto central de la Ilustración y de la Revolución Francesa- orientado a que la pena debe estar siempre prevista en la ley; desprovista de crueldad, proporcional al hecho cometido y en definitiva, respetuosa de la dignidad del ser humano; así, la libertad del penado, se sustenta en que las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria; las cuales se sustentan en el principio de progresividad, como ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, consiste:

…en la posibilidad de que un penado se reinserte socialmente a través del cumplimiento de una serie de etapas que se le ofrece durante su condena, con el objeto de obtener un tratamiento que lo aproxime a la libertad plena

(N° 1171, 12.06.06).

Así, Roxin expresa:

Como el Derecho Penal posibilita la más dura de las intromisiones en la libertad del ciudadano, sólo se le puede hacer intervenir cuando otros medios menos duros no prometan tener éxito lo suficiente. Pues supone una vulneración de la prohibición de exceso el hecho de que el Estado eche mano de la afilada espada del derecho penal cuando otras medidas de política social pueda proteger igualmente o incluso con más eficacia un determinado bien jurídico

(Derecho Penal. Parte General. Madrid, Editorial Civitas, S.A. 1997, Págs. 65-66).

Ahora bien, todas las medidas a dictar en esta etapa de ejecución de las penas, están ceñidas irrestrictamente a respetar el principio de legalidad y el debido proceso; por lo que podrá el penado optar a beneficios legales o a medidas de cumplimiento de pena, si así lo establece la ley; así que en este orden de ideas, observa la Sala que dentro de los beneficios no reclusorios, se halla inserto en nuestra legislación la pena de confinamiento, prevista en el artículo 20 del Código Penal, que establece:

La pena de confinamiento consiste en la obligación impuesta al reo, de residir, durante el tiempo de la condena, en el Municipio que indique la sentencia firme que la aplique, no pudiendo designarse al efecto ninguno que diste menos de cien kilómetros, tanto de aquel donde se cometió el delito como de aquellos en que estuvieron domiciliados, el reo al tiempo de la comisión del delito, y el ofendido para la fecha de la sentencia de Primera Instancia.

El penado estará obligado, en comprobación de estar cumpliendo la sentencia y mientras dure la condena, a presentarse a la Jefatura Civil del Municipio con la frecuencia que el Jefe Civil indique, la cual no podrá ser más de una vez cada día, ni menos de una vez por semana.

Es pena accesoria a la de confinamiento, la suspensión, mientras se la cumple, del empleo que ejerza el reo

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Esta especie de pena comporta para el penado la restricción de su libertad y el libre tránsito, sin que implique su encierro en una institución; ya que le impone la obligación de residir durante el tiempo de la condena, a una distancia superior de cien kilómetros del Municipio que indique la sentencia firme -lugar donde se cometió el delito o donde vive el reo-; de naturaleza preventiva especial positiva, que tiene por finalidad fundamentalmente la rehabilitación del penado y su readaptación al medio social, y por ende, representa una alternativa orientada a reducir la violencia presente en las relaciones del sistema penitenciario, dentro del respeto de la dignidad humana, tal como se desprende del paradigma del Estado Venezolano, previsto en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –Derecho, Justicia, Social y Democrático-.

Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentó:

Según las normas transcritas, la pena de confinamiento consiste en la obligación de residir en una población determinada durante el tiempo de ejecución de la condena. Así, sin necesidad de encierro en un estableciendo penitenciario, se impide que el penado salga de un lugar que se le fija como residencia obligatoria.

La finalidad del confinamiento es alejar al condenado del lugar en que se cometió el hecho punible, ya sea para poner distancia entre él y las personas víctimas del delito o sus familiares y allegados (en especial si se trata de una pena sustitutoria del presidio o la prisión), o para dificultar la influencia que la persona tiene en el lugar de su residencia habitual (lo que ha sido especial y desafortunadamente aplicado en regímenes de limitación de derechos de expresión política, con la intención de que el penado tenga escasa ocasión de divulgar su mensaje, sin tener que recurrir a la cárcel).

(N° 130, 01.02.06).

Sin embargo, la concesión del mismo presenta limitantes previstas en el artículo 56 del referido texto penal sustantivo, el cual indica:

En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente ni al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro. Tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, el Tribunal Supremo de Justicia queda facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso

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De la interpretación de dichas disposiciones, se desprende que se excluye de la concesión del confinamiento a los transgresores que hayan cometido los delitos de homicidio calificado, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 3, literal a), es decir en perjuicio de su ascendiente o descendiente, o en la de su cónyuge; homicidio agravado, tipificado en el artículo 407.1, en perjuicio del hermano; el perpetrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro; lo que denota la excepción de dicha gracia, para el tipo de homicidio, cuando se ocasiona la muerte de una persona, en el que concurren una serie de circunstancias objetivas o subjetivas, como es el realizado por medio de premeditación, alevosía, ensañamiento, por precio o en perjuicio del padre, del hijo o del hermano; que denotan, como indica Muñoz “una especial maldad o peligrosidad” (Ob. Cit. P-44); lesionando con ellos la vida, además de la integridad familiar; o bien como expresa T.C. “Se exige que el reo no sea reincidente ni parricida, ni filicida, ni fraticida, ni uxorcida, ni convicto del denominado asesinato (homicidio con premeditación, ensañamiento, alevosía o con fin de lucro), porque estas especies de delitos son consideradas graves, atroces, crímenes…” (Anotaciones del Código Penal Venezolano, T I, Edit. Sur América, Caracas, 1932, Págs. 146-147).

Así mismo, se exceptúa de este beneficio cualquier otro delito no cometido en las circunstancias precedentemente indicadas, que a juicio del Juzgador, sea procedente para negar el mismo, según la apreciación del caso, e igualmente se excluye del mismo, en los supuestos de reincidencia, sea ésta genérica, específica o multi-reincidencia (artículos 100 –encabezamiento, único aparte- y 101 del Código Penal), esto se refiere a la situación de la persona que ha cometido un delito, del cual ha sido condenada y que ha vuelto a cometer otro hecho punible.

En relación con dicha circunstancia de reincidencia, se observa que exige requisitos, tales como son:

- Que se cometa el nuevo delito después de una sentencia condenatoria;

- Que no haya transcurrido un lapso de diez años entre el cumplimiento de la condena o su extinción y el nuevo hecho punible:

Sobre el particular señala M.T. “…aquel individuo que después de haber sido condenado , y antes de los diez años de haber cumplido la condena o de haberse extinguido ésta, cometiere otro hecho punible” (Curso de Derecho Penal Venezolano, Parte General. T.III, Caracas, P-278).

O bien, como expresa Chiossone, son aquellos quienes ya habían sido juzgados por otro u otros delitos, “Estos elementos son: 1) Que haya habido sentencia condenatoria; 2) Que antes de haberse cumplido o de haberse extinguido la condena, el culpado cometa otro hecho punible” (Ob. Cit. P-235).

Así, como expresa Grisanti Aveledo, “La reincidencia es la situación de la persona que ha delinquido, que ha perpetrado un delito, que ha sido condenada por tal delito en virtud de la sentencia condenatoria definitivamente firme, y que ha vuelto a delinquir, ha perpetrado otro delito, un nuevo delito en las circunstancias, condiciones y términos previstos en el Código Penal venezolano vigente” (Lecciones de Derecho Penal, Parte General, P-316).

El Código Penal, distingue diferentes clases de reincidencia, como son: La reincidencia genérica, la específica y la multi-reincidencia, dispuestas en los artículos 100 y 101 del Código Penal.

Así las cosas, la reincidencia genérica y específica (calificada), exigen ambas que haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, y difieren en que, la primera, requiere que el nuevo delito sea de distinta índole que el anteriormente perpetrado, en virtud del cual se dictó sentencia condenatoria; en cambio, la específica exige que el nuevo delito cometido sea de la misma índole; así, la multi-reincidencia, exige que haya dos o más sentencia condenatorias definitivamente firmes pasadas con autoridad de cosa juzgada.

Ahora bien, observa la Sala que dicha circunstancia ha sido criticada por la doctrina porque se desvincula del principio garantista del hecho o del acto, en virtud del cual, la pena sólo lo será por la acción externa realizada y concretada en un tipo, lo cual no puede extenderse a delitos realizados en el pasado –principio del autor, en virtud del cual se responsabiliza a una persona por la conducción o estilo de vida, personalidad o carácter-.

Al respecto, ya Von Liszt, citado por C.R., mencionaba que: “...castigar al autor sólo por el hecho cometido por el mismo... Debo reconocer... quizás lo consecuente con nuestra concepción sería atender sólo la actitud interna, y no tener que aguardar hasta el hecho; del mismo modo que el médico de la familia no espera hasta que aparezca la enfermedad, sino que trata de prevenirla.” (Derecho Penal. Parte General. Madrid. Editoria Civitas, S.A, P-178).

Igualmente, cita el referido autor como tendencia del Derecho Penal del Autor en la legislación alemana, la Ley de Delincuentes Habituales, de 1933 –similar al régimen venezolano de la reincidencia- “…en el fondo no sancionaban hechos concretos, sino formas de existencia y por lo tanto tenía carácter de Derecho Penal de autor…” (Ob. Cit. P-180).

En este orden de ideas, observa la Sala del examen de las actas, que cursan las siguientes actuaciones:

• Sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 1996, por el extinto Juzgado Superior Sexto en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la cual condenó al ciudadano S.O.A.O., a cumplir la pena de diez (10) años de prisión, por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 37 y 74.4 del Código Penal. (fs. 145 al 199 de la quinta pieza).

• Sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 1999, por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la cual condenó al ciudadano S.O.A.O., a cumplir la pena de cinco (05) años, diez (10) meses y quince (15) días de prisión por la comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Uso de Cédula de Identidad Falsificada y Porte Ilícito de Arma de Guerra, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, 27.3 de la Ley Orgánica de Identificación y 275 del Código Penal, respectivamente. (fs. 224 al 238 de la onceava pieza).

• Decisión dictada en fecha 29 de diciembre de 1999, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la cual redimió la pena impuesta al penado ciudadano S.O.A.O., por un tiempo de siete (07) meses y dieciocho (18) días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Redención de la Pena por el Trabajo y el Estudio y le otorgó la Medida Alternativa de Cumplimiento de la Pena de Destacamento de Trabajo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de Régimen Penitenciario (fs. 56 al 57 de la sexta pieza).

• Decisión dictada en fecha 28 de julio de 2000, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la cual acumuló las penas impuestas al penado ciudadano S.O.A.O., estableciéndose en doce (12) años, once (11) meses, siete (07) días y doce (12) horas de prisión. (fs. 77 al 79 de la sexta pieza).

• Decisión dictada en fecha 03 de agosto de 2000, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual revocó la Medida Alternativa de Cumplimiento de la Pena de Destacamento de Trabajo, a tenor de lo dispuesto en los artículos 65 y 67 de la Ley de Régimen Penitenciario (fs. 92 al 94 de la sexta pieza).

• Decisión dictada en fecha 19 de septiembre de 2008, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó cómputo de pena al penado ciudadano S.O.A.O., (fs. 244 al 249 de la decimotercera pieza).

• Sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2009, por la Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la cual declaró con lugar el recurso de revisión interpuesto, y en consecuencia, modificó las penas impuestas al ciudadano S.O.A.O., en cuanto a la primera sentencia condenatoria, a cumplir la pena de ocho (08) años de prisión por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y, en relación a la segunda, a cumplir la pena de cuatro (04) años, diez (10) meses y quince (15) días de prisión, por la comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Uso de Cédula de Identidad Falsificada y Porte Ilícito de Arma de Guerra, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, 27.3 de la Ley Orgánica de Identificación y 275 del Código Penal, respectivamente. (fs. 2 al 15 de la decimoquinta pieza).

• Decisión dictada en fecha 13 de octubre de 2009, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la cual dictó nuevo auto de ejecución de pena al ciudadano S.O.A.O., (folios 39 al 42 de la decimoquinta pieza).

• Acta de audiencia celebrada en fecha 22 de enero de 2010, relacionada con el otorgamiento de la medida de régimen abierto solicitada, oportunidad en que comparecieron además de las partes, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes manifestaron, entre otros aspectos, que no existen evidencias de enfermedad mental del ciudadano S.O.A.O., y que “posee la posibilidad de reinsertarse…” (folios 143 al 146 de la decimoquinta pieza).

• Decisión dictada en fecha 26 de enero de 2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la cual otorgó la Medida Alternativa de Cumplimiento de la Pena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal; la cual, fue revocada por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal (fs. 151 al 160 y 208 al 233 de la decimoquinta pieza).

• Decisión dictada en fecha 21 de abril de 2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la cual acordó dictar nuevo auto de ejecución de pena al ciudadano S.O.A.O., (fs. 23 y 24 de la decimosexta pieza).

• Decisión dictada en fecha 07 de julio de 2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la cual acordó dictar nuevo auto de ejecución de pena al ciudadano S.O.A.O., (fs. 69 y 70 de la decimosexta pieza).

• Actuaciones comprendidas en el pronunciamiento de la Junta de Redención Laboral y Educativa de la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios, constancia de actividades realizadas y de buena conducta emanados del Establecimiento Penitenciario Y.I. a nombre del ciudadano S.O.A.O., (fs. 86 al 90 de la decimosexta pieza).

• Decisión dictada en fecha 03 de agosto de 2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la cual acordó la redención de la pena al ciudadano S.O.A.O., (folios 92 y 93 de la decimosexta pieza).

• Decisión dictada en fecha 03 de agosto de 2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la cual acordó dictar nuevo auto de ejecución de pena al ciudadano S.O.A.O., (fs. 94 y 95 de la decimosexta pieza).

• Decisión dictada en fecha 26 de agosto de 2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la cual acordó dictar nuevo auto de ejecución de pena al ciudadano S.O.A.O., (fs. 111 y 112 de la decimosexta pieza).

• Escrito presentado por la defensora del ciudadano S.O.A.O., en virtud del cual, solicitó sea otorgada al penado la gracia de conmutación de la pena (fs. 116 a 118 de la decimosexta pieza); pedimento negado por el referido Tribunal de Ejecución, la cual es objeto del presente fallo.

En este orden de ideas, constata la Sala que el ciudadano S.O.A.O., fue condenado en fecha 27 de marzo de 1996, por el extinto Juzgado Superior Sexto en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cumplir la pena de diez (10) años de prisión por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y en fecha 24 de marzo de 1999, es nuevamente condenado por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cumplir la pena de cinco (05) años, diez (10) meses y quince (15) días de prisión por la comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Uso de Cédula de Identidad Falsificada y Porte Ilícito de Arma de Guerra, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, 27.3 de la Ley Orgánica de Identificación y 275 del Código Penal, respectivamente.

Circunstancias estas que denotan que el nuevo delito cometido por el ciudadano S.O.A.O., fue de la misma índole –Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-; y sobre este hecho punible, se observa lo siguiente:

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, asentó:

El artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipifica varios delitos, que no tendrán ningún tipo de beneficio procesal, en consecuencia el tercer aparte, no constituye una circunstancia atenuante en relación con lo establecido en el encabezamiento del artículo.

El artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su encabezamiento, tipifica el transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (por cualquier medio) de manera genérica; y el tercer aparte de la mencionada disposición legal, consagra otro tipo penal: el transporte ilícito de las citadas sustancias (dentro del cuerpo) de manera específica.

Cabe advertir, que el tercer aparte de la citada Ley, describe una forma especial de comisión y su estructura contiene todos los elementos esenciales de un delito autónomo: posee un sujeto activo (indeterminado), requiere de una acción especial (transporte), recae sobre un objeto específico (sustancias estupefacientes), determina un medio de comisión específico (dentro del cuerpo) y una penalidad propia (4 a 6 años de prisión).

Por otra parte, el encabezamiento del mencionado artículo 31 y el tercer aparte del mismo, se diferencian en el modo de comisión del delito y en los bienes jurídicos tutelados. En este último, se protege además, el derecho a la vida, a la salud y a la integridad física del propio agente y por ello, a juicio de la Sala, estos bienes fueron apreciados por el legislador para establecer esta rebaja de pena

.

En este orden de ideas, del análisis del tipo de distribución dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, “…se refieren a conductas particularizadas y autónomas de imposible sinonimia conforme a las definiciones legales expuestas en el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que requieren tanto para la imputación fiscal como para el ejercicio de la defensa de argumentos específicos conforme a los conceptos legales antes referidos” (Nº 389, 29/07/2008).

En este sentido, se observa que en cuanto a la conducta del tipo de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se han planteado diversas posiciones, así Arroyo Zapatero lo asimila a la concepción propia del sentido mercantil como contraprestación, excluyendo y considerando, por ende, atípica la donación por ejemplo, por su parte, Sequeros Sazatornil, la vincula con el traslado del dominio o la posesión de la droga a distintas personas, aunque sea a título gratuito (Las Drogas Tóxicas II. Configuración actual de su Tratamiento legal y otras Consideraciones, en actualidad Penal 20, 1987, P-952); cuyo objeto material, son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, es decir, aquellas sustancias naturales o sintéticas cuyo consumo en repetidas dosis ocasiona, entre otros efectos, dependencia física u orgánica, daños a la salud física y mental, lo cual protege la salud pública entendida como salud colectiva, ya que lo que se trata es evitar el peligro de difusión masiva de las sustancias prohibidas, al alterar el funcionamiento normal del sistema nervioso central; por lo que se trata de un delito de peligro abstracto que responde al adelantamiento de las barreras de protección penal como planteamiento de política criminal para impedir la lesión del referido bien jurídico; siendo un delito doloso, porque el autor conoce y quiere realizar dicha actividad delictiva y por lo tanto, su comportamiento está dirigido por la voluntad de contradecir la norma de prohibición, que impone respeto a la salud de las personas.

En este contexto, a los fines de precisar la adecuación de los tipos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a los comprendidos como de Lesa Humanidad, como afirma el Ministerio Público, es necesario hacer las siguientes consideraciones:

El concepto de delitos de lesa humanidad, tuvo su origen en la necesidad de sancionar aquellos vinculados con la justicia universal, es decir, contra el ataque a los principios y valores de las naciones, atentatorios de la paz de las naciones o los crímenes de guerra.

Así las cosas, en fecha 07 de diciembre de 1999, el Congreso de la República de Venezuela, decretó la “Ley Aprobatoria del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”, que consagró: “Se aprueba en todas sus partes y para que surta efectos internacionales en cuanto a Venezuela se refiere, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, concluido en la ciudad de Roma, Italia, el 17 de julio de 1998”; la referida Ley fue promulgada el 13 de diciembre de 2000, luego de la entrada en vigencia de la actual Constitución (publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.507 del 13-12-00).

Así que conforme al Estatuto de Roma, son ilícitos penales los llamados crímenes de genocidio, de lesa humanidad, los de guerra y el de agresión, (artículos del 5 al 9 del Estatuto) y al respecto, el artículo 29 constitucional, expresa lo siguiente:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

.

Así, el artículo 271 eiusdem, señala:

En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos.

No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos

.

En cuanto a los delitos de lesa humanidad, Córdoba, expresa que su origen surgió como una noción accesoria a la de los crímenes de guerra, ya que conforme al Acuerdo de Londres de 1945, mediante el cual se asignó al Tribunal de Nuremberg la competencia para el juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad, sólo podía hablarse de crímenes de lesa humanidad cuando ellos tuvieran conexión con los crímenes de guerra, con referencia a víctimas de nacionalidad alemana o de países extranjeros neutrales ante conflictos internacionales y ante carácter masivo y sistemático de las conductas ilícitas (Derecho penal. Bogotá: Ediciones Jurídicas, G.I.. 2001, P-115).

Así, J.M., a propósito del Estatuto de Roma, asienta que “De allí que el ERCPI, exija para considerar un acto inhumano como un crimen de lesa humanidad, que el mismo comprenda un ataque generalizado o sistemático, debido a que… Los crímenes aislados no caen dentro de la noción de crímenes contra la humanidad. Como regla, es necesario que la acción sistemática y masiva, particularmente si ésta es ordenada por autoridades, transforme un crimen común, punible sólo bajo la ley interna, en un crimen contra la humanidad, que empiece a ser también de interés del derecho internacional...” (Los Crímenes de Lesa Humanidad y El Delito de Tráfico de Drogas Ilícitas. 93-123. Revista Cenipec. 23.2004. Enero-Diciembre 2001, P-123).

En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, en los siguientes fallos:

(…) Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: ‘…Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad….’

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…

(N° 1.712 del 12 de septiembre de 2001 (caso: “Rita A.C. y otros”).

Debe señalarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que ‘La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida’.

En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes transcrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal.

Así, los delitos contemplados en la legislación antidrogas, según algunas corrientes doctrinales, son susceptibles de ser incluidos en el catálogo de los denominados delitos de peligro… (omissis), en virtud del riesgo generalizado que implican para las personas, lo cual ha conllevado que otros sectores autorizados de la doctrina también los hayan catalogado como delitos de consumación anticipada.

De lo anterior se extrae la razón por la cual el Constituyente, en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideró político-criminalmente apropiado otorgarles el carácter de imprescriptibles a las figuras punibles referidas al tráfico de drogas, así como también someter a confiscación los bienes provenientes de las actividades conexas con aquél.

A mayor abundamiento, y reiterando el criterio expuesto por esta Sala en sentencia n° 537/2005, del 15 de abril, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271, cuáles figuras punibles son de acción penal imprescriptible. De igual forma, del texto de estas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas -así como las conductas vinculadas a éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo –y un perjuicio- a la salud pública, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad

(N° 128 del 19 de febrero de 2009 (caso: “Yoel R.V.P.”), ratificando su decisión N° 1114 del 25 de mayo de 2006 (caso: “Lisandro H.F.”).

Criterio reiterado en el fallo N° 635/2008, en las decisiones números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y otro; 1095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.; y 1278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.A.).

En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo, estableció lo siguiente:

…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.

…

En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un ‘narcoestado’: poco importa que sólo sea un Estado ‘puente, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado ‘consumidor’, ‘productor’ y ‘comercializador’…

...nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos de lesa humanidad…

(N° 359, del 28 de marzo de 2000).

En efecto, ha sido criterio reiterado y pacífico de la Sala Constitucional, así como de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como afirma el Ministerio Público, que el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es considerado como un delito de lesa humanidad, conforme a los artículos 29 y 271 constitucionales; es decir, como ataque generalizado o sistemático al género humano; pues la interpretación extensiva de tal acepción, vulneraría el principio de proporcionalidad en sentido estricto, al experimentarse desequilibrio entre la entidad del delito y de la sanción, la pena y sus consecuencias.

En virtud de lo expuesto, al ser condenado el ciudadano S.O.A.O., en dos oportunidades por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas –de la misma índole-, que como expresa el artículo 56 “Tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, el Tribunal Supremo de Justicia queda facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso”; y en armonía con el criterio reiterado de la M.I.J. en interpretación de los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y su vinculación con el referido hecho punible; es procedente y ajustado a derecho, al no asistirle la razón a la parte recurrente, Declarar Sin Lugar el recurso de apelación y Confirmar la decisión impugnada. Así se Decide.-

DECISIÓN

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas M.S.O. y T.F., actuando con el carácter de defensoras del ciudadano S.O.A.O., y en consecuencia, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 02 de septiembre de 2010, por el Juzgado Sexto en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Negó la Conmutación del resto de la pena en Confinamiento al prenombrado ciudadano, conforme a lo previsto en el artículo 56 del Código Penal.

Regístrese, publíquese, notifíquese y diarícese.

LA JUEZ PRESIDENTE

Dra. A.L. BELILTY BENGUIGUI

-Ponente-

LAS JUECES INTEGRANTES

Dra. A.R.B. Dra. C.A. CHACIN MATERAN

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Causa N° 10 Aa 2781-10

ALBB/ARB/CACM/CMS/lj