Decisión nº 015-2014 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Enero de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 28 de enero de 2014

203º y 154º

Sentencia Interlocutoria Nº 0015/2014

Con escrito presentado el día 18 de diciembre de 2013, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, los ciudadanos H.G.L. y L.L.F., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, actuando como apoderados judiciales de la contribuyente Tienda Casablanca, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el número 57, Tomo 7-A-Sgdo, en fecha 08 de octubre de 2009, interpusieron Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con A.C. y solicitud de medida de Suspensión de efectos, en contra la Resolución identificada con las letras y números SNAT/GGSJ/GR/DARAAT/2013/0711 de fecha 31 de octubre de 2013, notificada en 19 de noviembre de 2013, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual, al declarar sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTICERCA/DSA/R/2008-148 de fecha 28 de noviembre de 2008, confirma los reparos en materia de impuesto sobre la renta, formulados a la contribuyente en los ejercicios fiscales 2003, y 2004, bajo los conceptos de:

1. Ingresos no declarados.

   Ejercicio fiscal 2003: Bs. F 1.498.805,00

   Ejercicio fiscal 2004: Bs.F. 7.183.743,00

2. Costos no procedentes por falta de comprobación.

   Ejercicio fiscal 2003: Rechazo de Bs. F. 11.147,00

   Ejercicio fiscal 2004: Rechazo de Bs. 752.837,00

3. Gastos no procedentes por falta de comprobación.

   Ejercicio fiscal 2003: Rechazo de Bs.F.217.607,00

   Ejercicio fiscal 2004: Rechazo de Bs. F.242.070,00

4. Perdida de ajuste por inflación.

   Ejercicio fiscal 2003: se objeta la cantidad de Bs.F.58.096,00, deducida por la contribuyente como proveniente del ajuste por inflación, por no estar debidamente soportada.

   Ejercicio fiscal 2004: Se objeta la cantidad de Bs.F.15.865,00, deducida por la contribuyente como proveniente del ajuste por inflación, por no estar debidamente soportada.

   Como consecuencia de la confirmación de estos reparos, se determina:

   1. Una diferencia de impuesto sobre la renta en el ejercicio fiscal 2003, por la cantidad de Bs. F.625.286,00 y por la cantidad de Bs. 2.845.153,00 en el ejercicio fiscal 2004.

   2. Se imponen multas porcentuales, por contravención, por la cantidad de Bs.F.703.404,00 y Bs.F 3.200.97,00, en los ejercicios fiscales 2003 y 2004, respectivamente, las cuales al ser convertidas en multas en unidades tributarias, se convierten en Bs.F.1.309.983,00 y Bs.F.5.008.050,00, respectivamente,

   3. Se determina intereses moratorios, por la cantidad de Bs.F.649.333,00 en el ejercicio fiscal 2003 y de Bs.F.2.349.957,00, en el ejercicio fiscal 2004.

   Asignado el mencionado recurso a este órgano Jurisdiccional, por la Unidad de Recepción y Distribución de estos Tribunales, este Tribunal procedió a formar el Asunto AP41-U-2013-000527 y ordenó las notificaciones de ley.

   Incorporadas a los autos las boletas de notificación que fueron libradas, debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 22 de enero de 2014, admitió el recurso interpuesto.

   Por auto de la misma fecha, ordenó abrir cuaderno separado para la sustanciación e incidencia del a.c. y de la solicitud de medida de suspensión de efectos del acto recurrido.

   Estando en la oportunidad para decidir sobre el a.c. y la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, el Tribunal lo hace en los términos siguientes:

   I

   COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

   Sobre la base de los criterios sentados por las Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con el principio del juez natural y la competencia por la materia, como asunto de orden publico, corresponde a este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario determinar su competencia para conocer de esta causa y, al respecto, advierte que, conforme a lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Tributario, en el cual se establece que “La jurisdicción y competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario se ejercerán en forma excluyente de cualquier otro fuero, por lo que no podrá atribuirse la competencia a otra jurisdicción ni a otros Tribunales de distinta naturaleza” y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se señala que “…Los órganos de la jurisdicción (sic) contenciosoadministrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrario a derecho…”; tiene competencia para conocer sobre la legalidad del acto administrativo recurrido y para conocer tanto del a.c. como de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, planteadas por la contribuyente.

   Siendo así, y por cuanto se está en presencia de un recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con acción de a.c. y solicitud de medida de suspensión de efectos del acto recurrido, contra el acto administrativo tributario emanado de la Dirección General de Servicio Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración aduanera y Tributaria (SENIAT), con el cual se le confirma a la mencionada sociedad mercantil Tienda Casablanca, C.A, reparos en materia de impuesto sobre la renta, formulados a los ejercicios fiscales 2003 y 2004, bajo los conceptos de Ingresos brutos no declarados, costos no procedentes por falta de comprobación, gastos no deducible por falta recomprobación y ajuste por inflación no procedente por falta de soportes, este Tribunal se considera competente para el conocimiento de esta causa. Así se declara.

   II

   PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE

   DEL A.C.

   Como punto previo al pronunciamiento sobre la procedencia del a.c. ejercido por la recurrente, se impone reiterar en esta oportunidad algunas consideraciones en torno al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo formuladas conjuntamente con un recurso de nulidad; en tal sentido, es de destacar que mediante sentencias Nos. 1.050 y 1.060 publicadas el 3 de agosto de 2011 (ratificadas, entre otras, por sentencia No. 00411, del 23 de abril de 2013), la Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso-administrativa (con excepción de aquellas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 (de la Constitución) para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”.

   De esa forma, se advierte que al estar vinculado el a.c. solicitado a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, debe examinarse y decidirse de manera expedita (sin dilaciones indebidas), con el objeto de restablecer la situación jurídica que hubiere sido lesionada, conforme al principio de tutela judicial efectiva.

   Por tal motivo, este Tribunal acoge el mismo criterio sostenido por la Sala Político Administrativa en la sentencia N° 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: M.E.S.V.), respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un a.c. conjuntamente con la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad.

   Así, se reiteró en los aludidos fallos Nos. 1.050 y 1.060, con base en la indicada sentencia N° 402, que: (i) cuando se interpusiere un recurso de nulidad conjuntamente con una acción de amparo, el órgano jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de a.c. formulada; (ii) de decretarse el a.c. y de formular la contraparte oposición contra el mismo, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil

1. De la admisibilidad de la solicitud de a.c..

   Precisado lo anterior, el Tribunal observa que el recurso contencioso tributario, ejercido conjuntamente con a.c., fue admitido en fecha 22 de enero de 2014, lo cual significa que también fue admitido el a.c. interpuesto conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario. Así se declara.

2. Del a.c..

   Los apoderados judiciales de la contribuyente, con fundamento en lo previsto en el en el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, respetuosamente solicita a este Tribunal Superior Contencioso Tributario acuerde Medida Cautelar de Amparo a favor de su representada, con la cual ordene la suspensión de los efectos jurídicos del acto administrativo identificado como Resolución y distinguida con las letras y números SNAT/GGSJ/GR/DARAAT/2013/0711 de fecha 31 de octubre de 2013, notificada en 19 de noviembre de 2013, emanada de la Gerencia general de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta al pago de las multas, por contravención, impuestas por una cantidad total de Bs.F. 318.034,00 más intereses moratorios por el monto de Bs. 2.999.291,00,

   Exponen los apoderados judiciales de la contribuyente que la identificada Resolución vulnera el derecho al debido proceso, el principio de la irretroactividad de la ley y la capacidad contributiva de su representada, previstos en los artículos 49, 24 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que con el referido acto administrativo se imponen sanciones inconstitucionales, basándose en hechos inexistentes.

   Al desarrollar el planteamiento para solicitar el A.C., lo hace en los siguientes términos:

   (…)

   4.1 PERICULUM IN MORAY FUMUS B.I..

   Valga decir, que ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, específica mente en Sala Político Administrativa, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se recurre por generar este lesiones a derechos constitucionales, que de materializarse serian de difícil o imposible su reparación por la sentencia definitiva, en caso de que ésta fuere favorable al recurrente.

   En ese sentido, finalidad perseguida por la recurrente con la acción de a.c. que se ejerce, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, vale decir, que la Administración Aduanera y Tributaria no pueda exigir el cumplimiento del acto emanado de ella; ahora bien, vista la desaparición automática de la suspensión de efectos que operaba bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, que consagraba en su artículo 189, la suspensión OPE LEGIS de los efectos del acto recurrido con la interposición del recurso contencioso tributario, en cuyo caso bastaba a los contribuyentes ejercer dicho recurso para enervar la ejecución inminente del acto; sin embargo, tal disposición normativa fue eliminada por el legislador al promulgar el vigente Código Orgánico Tributario (2001), el cual no establece dicho efecto suspensivo para el caso del ejercicio del recurso contencioso tributario, razón por la cual, se hace perfectamente posible intentar un a.c. para detener la Ilegal e Inconstitucional ejecución del acto recurrido.

   Conforme con lo anterior no basta a la recurrente ejercer la vía ordinaria del recurso contencioso tributario para lograr la suspensión del acto sino que, según la gravedad de la lesión invocada, debemos optar por la vía del a.c., las medidas cautelares innominadas o bien por ambas en forma subsidiaria, como en efecto se hace.

   En ese mismo orden de ideas, de acuerdo con la sentencia dictada por la Sala Político en fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.;

   Expediente No. 0904), el único requisito exigido para otorgar el mandamiento cautelar de amparo es la comprobación de que exista presunción grave del derecho constitucional que se alega como infringido. En este sentido, señala

   dicho fallo que "...es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus b.I., con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa v que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación".

   Se ha señalado, como dice la doctrina citada, que la decisión que acuerde la medida cautelar debe estar fundamentada no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

   La medida cautelar, en nuestro caso a.c., procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

   En efecto, como lo hemos establecido supra, el correcto análisis acerca de la procedencia del mandamiento cautelar de amparo solicitado, requiere de la verificación del periculum in mora, y la determinación del fumus bon iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.

   En el presente caso, se satisface ampliamente el primero de ambos requisitos de procedencia de las medidas cautelares, pues la presunción del buen derecho o fumus b.i. emana de los argumentos formulados en el escrito de nulidad sabre los vicios de ilegalidad, tales como la ausencia de base legal, e! falso supuesto de hecho y de derecho y sobre !a violación de derechos fundamentales relativos a! debido proceso, y la capacidad Contributiva

   .

   Resulta claro entonces, que el Servicio Integrado de Administración aduanera y Tributaria (SENIAT), dictó la Resolución SNAT /GGSJ/GR/DRAATT /2013/0711, cuya validez se impugna, violentado el debido proceso y a su capacidad Contributiva de mi representada, al imponer sanciones inconstitucionales, y excesivas, basándose en hechos inexistentes., violentando de esa manera normas de rango constitucional, establecidas en los artículos 49, 24 Y 316 del nuestra carta Magna.

   Con relación al requisito de perícutum in mora, en el caso de mí mandante, la ejecución forzosa del pago de las sanciones inconstitucionales y excesivas, le causaría un daño irreparable que jamás podría restituirse por la sentencia definitiva del asunto planteado, pues evidentemente de materializarse y de manera indefinida el pago por el monto de Bs. 3.470.402,00 por concepto

   de un supuesto impuesto omitido, según las estimaciones de la motiva de la sanciones y de lo que considera la contribuyente, estarían en un aproximado de multa por el monto de 6.318.034,00, calculada a razón de 46.00 y por

   el monto de (sic) BS.f, 14.696.297,00 calculada a razón de 107.00 UT, mas intereses moratorios por el monto de Bs. 2.999.291,00 para un total de Bs. 27.484.024,00, se le estaría violando indiscutiblemente la capacidad contributiva de nuestra representada TIENDA CASABLANCA CA, ya que se le estaría obligando a la recurrente a cesar la actividad comercial que legalmente desarrolla, por cuanto a descapitalizaría trayendo como consecuencia, el cierre de dicha empresa, dejando a los trabajadores sin el sustento del cual ellos dependen.

   En virtud de lo anterior, pedimos cordialmente la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO, en lo relativo al pago de la sanción impuesta por el monto de Bs. 3.470.402,00, por concepto de un supuesto impuesto omitido, según las estimaciones de la motiva de la sanciones y de lo que considera la contribuyente, estarían en un aproximado por el monto de 6.318.034,00, calculada a razón de 46.00 y por el monto de (sic) BS.f, 14.696.297,00 calculada a razón de 107.00 UT, mas intereses moratorios por el monto de Bs. 2.999.291,00 para un total de Bs 27.484.024,00, por estar presuntamente nuestra representada incumpliendo supuestamente en materia de (sic) ISLR, de conformidad con lo establecido en los Artículos 181 y 192 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, y articulo 115 de su Reglamento, el Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), deberá ABSTENERSE de ejecutar o intimar las sanciones impuestas a nuestra representada TIENDA CASABLANCA CA.

   (…)

   (Mayúsculas, negrillas y subrayados en la transcripción)

   III

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

   Visto los contenidos del acto recurrido, por una parte y; por la otra, del a.c. planteado por la contribuyente, para que, a través de dicha acción, se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido, el Tribunal observa:

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

   Artículo 2.- Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

   Articulo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

   La consagración de la Tutela Judicial en el artículo 26 de la Constitución exige que los Tribunales de justicia, en primer lugar, atiendan las pretensiones de las partes, a través de un pronunciamiento oportuno y sin dilaciones. Nace, de esta manera, una relación clara entre el derecho a la tutela judicial efectiva y la protección cautelar, pues no habrá materialización de la justicia si esta no es impartida oportuna y equitativamente.

   A ese respecto, el Tribunal está en la obligación de velar que los derechos individuales sean respetados y protegidos ante los daños que puedan ocasionar las actuaciones de la Administración, en la esfera jurídica subjetiva de los contribuyentes. Las medidas cautelares configuran una institución que se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual involucra el hecho que el Juez, en su función jurisdiccional, debe evitar, no solo los daños eventuales a quien tiene la razón, garantizando al vencedor en el juicio, la ejecución satisfactoriamente de la sentencia obtenida, sino que dicho sujeto no sufra, por otra parte, daños graves o de difícil reparación.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido categórica en manifestar: “...la justicia cautelar es un contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, como tal, constituye un deber ineludible del Estado procurarla (véanse, entre otras, sentencias Nos. 1832/2004, caso: B.W.; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 4335/2005, caso: W.P.R. y 960/2006, caso: ICAP II.) Ello conduce al planteamiento de que tal obligación de protección anticipada, no sólo reposa en la Ley o en el Juez, según sea el caso, sino –con mayor razón – en los órganos del Poder Público a los que está dirigida, de quienes demanda su máximo respeto, en estricto apego a las funciones propias de cada Poder, en cada uno de los niveles político-territoriales.” (Sentencia Nº 2105 del 28 de noviembre de 2006).

   Por lo tanto, visto que en principio la tutela cautelar solicitada por la sociedad mercantil Tienda Casablanca, C. A., en el presente caso, está fundamentada, según se señala, en obtener una protección contra la posible ejecución, por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de de la Resolución identificada con las letras y números SNAT/GGSJ/GR/DARAAT/2013/0711 de fecha 31 de octubre de 2013, notificada en 19 de noviembre de 2013, emanada de la Gerencia general de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta a las multas impuestas por contravención, como consecuencia de los reparos formulados a los ejercicios fiscales 2003 y 2004, en materia de impuesto sobre la renta y bajo los conceptos de ingresos brutos omitidos, rechazo de costos declarados, por falta de comprobación, rechazados de deducción de gastos, por falta de comprobación; y rechazo de las pérdidas provenientes del ajuste por inflación, por falta de soportes; como consecuencia que el referido organismo tributario impone multas por contravención, consideradas por la contribuyente violatorias del derecho al debido proceso, del principio de la irrectroactividad de la ley y de la capacidad contributiva, al estar fundadas dichas multas en hechos inexistentes.

   Ahora bien, el A.C. se presenta en nuestro ordenamiento jurídico, no como una simple garantía procesal, sino como un verdadero derecho fundamental, reconocido además por instrumentos internacionales de aplicación preferente, según lo dispone nuestra Carta Magna en su artículo 23.

   En la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el primer aparte del artículo 5, se establece la posibilidad de acumular la acción de amparo con el Recurso Contencioso de Nulidad, con el fin de que el a.c. tenga efectos de protección cautelar reforzada de los derechos y garantías constitucionales que se pretendan tutelar.

   En apreciación de este Juzgador, se advierte que el día 01 de febrero de 2008, con el Acta de Reparo GRTICE-RC-DF-0077/2007-16, notificada en la misma fecha, la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyente Especiales, formuló reparos a la contribuyente, en materia de impuesto sobre la renta, en los ejercicios fiscales 2003 y 2004,

   Presentado el escrito de descargos correspondiente, el día 28 de noviembre de 2008, con la Resolución (Sumario Administrativo), identificada con las letras y números SNAT/INTI/GRTICERCA/DSA/R/2008-148, la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al confirmar formulados, impone multas, por contravención, por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, al considerar que se causó una disminución ilegítima de los ingresos tributarios y; al mismo tiempo, determinada intereses moratorios.

   Interpuesto por la contribuyente el respectivo Recurso Jerárquico, el día 31 de octubre de 2113, con la Resolución identificada con las letras y números SNAT/GGSJ/GR/DARAAT/2013/0711 de la misma fecha, notificada en 19 de noviembre de 2013, la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), confirma los reparos formulados, la diferencia de impuesto sobre la renta exigida para los ejercicios fiscales 2003 y 2004, las multas impuestas por contravención y los intereses moratorios determinados.

   En fecha 28 de noviembre de 2013, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario conjuntamente con a.c. y, subsidiariamente, solicitud de Medida de Suspensión de Efectos del acto recurrido.

   Plantea la contribuyente en su escrito recursivo, la nulidad del acto recurrido por considerar que el mismo está afectado de vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad.

   Ahora bien, precisar si los reparos formulados, la diferencia de impuesto exigida, las multas impuestas y los intereses moratorios determinados, están afectados de alguna manera de inconstitucionalidad o de ilegalidad, constituye la controversia a ser decidida en el recurso de nulidad o contencioso tributario interpuesto. Así se declara.

   No obstante la precedente declaratoria, visto el contenido de la protección cautelar solicitada, el Tribunal debe constatar y apreciar si acto recurrido, al confirmar las multas impuestas por contravención, viola el derecho al debido proceso, el principio de irrectroactividad de la ley y la capacidad contributiva, tal como lo indica la contribuyente, para justificar el a.c. solicitado, pues estaría confirmando unas multas que son impuestas, según expone la contribuyente, sobre hechos inexistentes, lo cual obliga al Tribunal a hacer el siguiente análisis sobre las denuncias efectuadas.

   De la violación del derecho constitucional al debido proceso.

   Se observa que la recurrente plantea que hay una violación del derecho al debido proceso por cuanto la Administración Tributaria, en el procedimiento de determinación de la obligación tributaria, interpretó erradamente el articulo 4 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en virtud de que, al hacer el ajuste a las declaraciones de impuesto sobre la renta y el cálculo de la supuesta diferencia de impuesto a pagar, no consideró el elemento costo para determinar el enriquecimiento neto gravable sobre el cual se fundamenta para sancionarla.

   Es decir, señala la contribuyente que en la determinación de los ingresos brutos la Administración Tributaria consideró que todas las entradas de dinero en los estados de cuentas analizados, son ingresos gravables con el impuesto sobre la renta, pero no asume el mismo tratamiento para las salidas de dinero. Es decir, no considera a los egresos que evidencian los costos relacionados con las operaciones generadoras de la renta.

   Ahora bien, para emitir pronunciamiento sobre este a.c., recoge el Tribunal jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el poder dispositivo e inquisitivo en el p.d.a. constitucional, en la cual ha reiterado que el Juez del amparo es un tutor de la constitucionalidad y que no puede estar limitado, entre otras cosas, por los errores de los agraviados al calificar el hecho o garantía violado o la norma aplicable.

   Acogiendo el amplio alcance que dicha Sala Constitucional otorga al principio Iura Novit Curia, con base al cual, a los fines de satisfacer el interés constitucional de otorgar la protección de los derechos y garantías, sin desviaciones o dilaciones, el juez debe actuar como gendarme investido de las más amplias facultades, este Tribunal procede a revisar los hechos y su calificación, a los fines de precisar y restaurar, si eso fuese posible, la situación jurídica infringida, teniendo presente la situación y el supuesto de hecho que contraviene los derechos y garantías constitucionales y el efecto que esa situación produce.

   A ese respecto, advierte el Tribunal que es doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reiterada en varias oportunidades, que la presunción de buen derecho, como requisito de procedencia de las medidas cautelares, debe ser potenciada en el caso del a.c., pues dicha presunción de buen derecho debe tener un inminente carácter constitucional. La presencia de tal requisito (presunción de violación de derechos constitucionales), es suficiente para acordar la cautela solicitada. Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

   “Por tal motivo, es criterio de esta Sala que cuando se ejerce una acción de a.c. en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus b.i., a los fines de precisar sí existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in mora, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2006 por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso “MAVESA, C.A.”,

   De igual manera, tenemos que la protección de los derechos humanos, en cualquier Estado democrático de derecho y de justicia, entre ellos, el derecho al debido proceso, resulta de imperativa observancia para los órganos de la Administración de justicia, de ahí que tal derecho se consagre a nivel constitucional, inmerso en el texto del artículo 49 de nuestro Texto Fundamental, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas;

   (…)

   :

   Por esa razón, visto el contenido del planteamiento efectuado por la contribuyente para indicar la violación del derecho al debido proceso, por parte de la Administración Tributaria, al imponerle unas multas por contravención, al apreciar y considerar una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, sobre la base de una diferencia de impuesto sobre la renta, en los ejercicios fiscales 2003 y 2004, como consecuencia de confirmar los reparos formulados a la contribuyente, bajo los conceptos de ingresos brutos omitidos, rechazo de costos, no deducibilidad de gastos declarados; y rechazo de la pérdida declarada, proveniente del ajuste por inflación, dando como probado definitivamente que la recurrente además de omitir esos ingresos brutos, incluyó costos y gastos, respecto a los cuales no tiene comprobación y; por último, según el reparo formulado, por pretender hacer uso de una pérdida del ajuste por inflación, sin tener los soportes correspondientes, obliga a este Tribunal al siguiente análisis:

   Sobre el derecho al debido proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 15 de octubre de 2.007, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., expresó:

   (…)

   La garantía del debido proceso, es fundamental dentro del proceso judicial, y consiste en que la justicia se imparta de acuerdo con las normas procesales establecidas en la Constitución y las leyes; esta garantía se encuentra en el artículo 49 constitucional, que determina que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. En sentencia N° 643 del 26 de marzo de 2002 (Caso: E.W.B.), al referirse al debido proceso, la Sala expresó que:

   . En efecto, el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela comprende: el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios para permitir ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios....(omissis) ... Existe entonces, la violación constitucional del derecho a la defensa cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten.

   De allí, que la consagración constitucional del derecho al debido proceso signifique que la acción de amparo ejercida por violación de alguno de los extremos señalados, por actuación u omisión judicial, procederá cuando los hechos presuntamente constitutivos de la infracción efectivamente impidan o amenacen impedir a un particular el goce y ejercicio inmediato de las facultades que dicho derecho al debido proceso otorga

   .

   Se trata de una garantía muy amplia, pero que conforme a los recaudos existentes en autos, no encuentra la Sala que haya sido violada por el juez sentenciador, en la decisión sobre la cual se incoó la acción de amparo. La interposición de una acción de amparo debe implicar, que existan violaciones constitucionales y de la lectura de las actas que conforman el expediente se pueden observar tal vez violaciones de derechos subjetivos y de carácter legal, tales como el conflicto de posesión surgido sobre el inmueble, objeto del juicio principal, cuya solución es eminente legal, y que por supuesto no puede lograrse mediante la acción de amparo por no existir violaciones constitucionales.

   (…)”

   En ese sentido, observa el Tribunal que la denuncia de la violación del derecho al debido proceso está orientada en señalar que de los argumentos formulados en el escrito de nulidad sobre los vicios de ilegalidad, tales como la ausencia de base legal, e! falso supuesto de hecho y de derecho, resulta, según lo expuesto por la contribuyente, que el Servicio Integrado de Administración aduanera y Tributaria (SENIAT), dictó la Resolución SNAT /GGSJ/GR/DRAATT /2013/0711, cuya validez se impugna, violentado, entre otros derechos constitucionales, el correspondiente al debido proceso, al imponer sanciones inconstitucionales y excesivas, basándose en hechos inexistentes, todo lo cual, luego del análisis, por parte de este Tribunal, está orientada (la denuncia) más bien hacía la posible ilegalidad con la que pudiera estar afectado el actor recurrido, pero irrelevante como fundamento para justificar la medida cautelar solicitada..

   En razón de los argumentos expuestos, el Tribunal declara inexistente la violación del derecho al debido proceso .Así se declara

   De la violación al principio de irretroactividad de la ley.

   Plantea la contribuyente que con las multas impuestas por contravención, en el acto recurrido, se violenta el principio de irrectroactividad de la ley.

   Advierte el Tribunal que el mencionado principio aparece constitucionalmente consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera:

   Artículo 24.-“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactiva, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento sen aplicarán desde el momento mismos de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

   Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.”

   Por su parte, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece:

   Artículo 9. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello

   .

   Con relación a este principio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado, afirmando que se trata de la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su entrada en vigencia.

   Así, en sentencia Nº 1.842 del 20 de julio de 2006, la Sala señaló:

   …Ahora bien, considera necesario esta Sala señalar que el precepto contenido en el mencionado artículo 24 del Texto Fundamental, constituye la consagración constitucional de un principio general, más no de un derecho constitucional como tal y que para determinar su conculcación se hace necesario el examen de las normas legales cuya aplicación retroactiva se alega y su adecuación en el tiempo a las situaciones de hecho examinadas por el acto administrativo cuya nulidad es solicitada; examen este que le está vedado al juez constitucional en la etapa cautelar, toda vez que en estos casos debe bastar la confrontación del acto o actuación atacada por vía de amparo con el Texto Constitucional para así determinar la violación denunciada. Por lo tanto, se reitera que cuando para establecer la existencia de una violación de orden constitucional se hace necesario el examen de normas de rango infraconstitucional, el mismo corresponderá a la etapa de decisión sobre el recurso de nulidad que es la acción principal en estos casos….

   (Resaltado de la Sala).

   Sobre el transcrito criterio, advierte el Tribunal que para determinar si se configura en el caso concreto la violación del principio de irretroactividad, debe necesariamente examinarse el contenido de las normas legales tributarias, tales como la ley de impuesto sobre la renta y su Reglamento y el Código Orgánico Tributario, de cuya aplicación surge el impuesto que se le exige a la contribuyente y las multas que le son impuestas, normas de rango inferior al mencionado texto constitucional.

   Por lo anteriormente expuesto, esta situación no corresponde ser examinada en esta etapa del proceso, por una parte; por la otra encuentra el Tribunal que no obstante enunciar este principio como violado, la contribuyente no explica la forma ni la manera como el acto recurrido es violatorio del mismo, razón por la cual este Tribunal niega que el acto recurrido viole el principio de irretroactividad de la ley, tal como lo plantea la contribuyente como presunción de buen derecho, a los fines de obtener a su favor una medida de a.c. que suspenda los efectos del acto recurrido. Así se declara.

   Violación del principio de la Capacidad Contributiva.

   Este principio se encuentra consagrado en nuestro Texto Fundamental, en los siguientes términos:

   Artículo 316. El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.

   Del artículo supra transcrito, se observa que el mismo consagra el denominado principio de la capacidad contributiva que alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y; por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Así, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva, y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de una justicia y razonabilidad en la imposición. Tal capacidad se manifiesta a través de los índices o presupuestos reveladores de enriquecimientos idóneos para concurrir a los referidos gastos, siendo uno de los principales la obtención de rentas que resulten gravables de acuerdo a la respectiva normativa legal.

   La contribuyente denuncia la violación de este principio en el hecho que las sanciones inconstitucionales y excesivas, le causaría un daño irreparable que jamás podría restituirse por la sentencia definitiva del asunto planteado, pues evidentemente de materializarse y de manera indefinida el pago por el monto de Bs.F. 3.470.402,00, por concepto de un supuesto impuesto omitido, según las estimaciones de la motiva del acto recurrido y la sanciones impuestas, las cuales estarían en un aproximado de multa por el monto de Bs.F. 6.318.034.00, calculada a razón de 46.00 y por el monto de Bs.F. 14.696.297,00, calculada a razón de 107.00 UT, más intereses moratorios por el monto de Bs.F.2.999.291,00, para un total de Bs.F.27.484.024,00, se le estaría violando indiscutiblemente la capacidad contributiva, ya que se le estaría obligando a la recurrente a cesar la actividad comercial que legalmente desarrolla, por cuanto la descapitalizaría trayendo, como consecuencia, el cierre de dicha empresa, y dejando a los trabajadores sin el sustento del cual ellos dependen.

   El texto constitucional estatuye el deber del estado de respetar el principio de la capacidad contributiva de los ciudadanos, ordenando una distribución justa y equilibrada en el sostenimiento de las cargas públicas. Se tiene entonces, que el principio de la capacidad contributiva está vinculado directamente con la obligación de tributar propiamente dicha, vale decir, al deber que tiene todo ciudadano de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas a través del pago de los diferentes impuestos creados para tal fin, aspectos extensibles a las sanciones tributarias por así señalarlo la Sala Constitucional.

   Al respecto, conviene citar el criterio que en sentencia número 1070, de fecha 09 de julio de 2003, dejó plasmado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia:

   …para el establecimiento de la capacidad contributiva de un contribuyente, son necesarios múltiples elementos que no sólo estarían restringidos a los que conforman su carga impositiva con relación al impuesto sobre la renta, sino que sería necesario una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Nacional, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales. Asimismo, sería necesario conocer la totalidad de los balances, declaraciones y otros elementos capaces de reflejar la actividad financiera e impositiva del contribuyente en los diferentes períodos fiscalizados.

   De lo anterior se deduce que el denominado Principio de la Capacidad Contributiva alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y; por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Así, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de justicia y razonabilidad en la imposición.

   Debe agregarse que el Principio de la Capacidad Contributiva se refiere a las cargas que deben soportar los contribuyentes en razón del pago de los tributos, por lo que ciertamente, a mayor capacidad contributiva, mayor tributo; no obstante, la actividad transgresora de los administrados no puede estar amparada por tal principio.

   De las consideraciones expuestas se deduce que en todo caso, sería necesario una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Nacional, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad económica, para soportar las multas que le ha sido impuestas, lo cual no forma parte del análisis que el Tribunal está llamado a hacer a los fines de precisar sí con la imposición de las referidas multas se viola o no la capacidad contributiva de la contribuyente, para poder otorgar la suspensión de los efectos del acto recurrido, a través del a.c. solicitada.

   En virtud del precedente análisis, el Tribunal niega otorgar un a.c. para suspender los efectos del acto recurrido, sobre la base de la violación del principio de la capacidad contributiva, por parte del acto recurrido. Así se declara.

   De todo lo expuesto se colige que, en el caso bajo análisis, no se verifica la presunción de buen derecho exigida a los fines de acordar la pretendida protección cautelar, por lo que -de acuerdo con el reiterado criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia- resulta innecesario verificar el cumplimiento del “periculum in mora” el cual es determinable por “la sola verificación del requisito anterior”, es decir, el fumus b.i., debiendo este Tribunal declarar improcedente el a.c. interpuesto, en forma conjunta, con el recurso contencioso tributario, en contra de la Resolución identificada con las letras y números SNAT/GGSJ/GR/DARAAT/2013/0711 de fecha 31 de octubre de 2013, notificada en 19 de noviembre de 2013, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así se declara.

   De la medida de Suspensión de Efectos.

   El Tribunal observa que el recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con a.c. y; subsidiariamente, con solicitud de Medida de Suspensión de Efectos del acto recurrido, fue admitido en fecha 22 de enero de 2014, lo cual significa que también fue admitida la solicitud de Medida de Suspensión de Efectos del acto recurrido, pretendida, en forma subsidiaria, con el Recurso Contencioso Tributario interpuesto. Así se declara.

   En virtud de la declaratoria de improcedencia del a.c. solicitado, debe este Tribunal entrar a analizar la petición subsidiaria interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, de la suspensión de los efectos de la Resolución identificada con las letras y números SNAT/GGSJ/GR/DARAAT/2013/0711 de fecha 31 de octubre de 2013, notificada en 19 de noviembre de 2013, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, a cuyo efecto se observa:

   En su escrito recursivo, la contribuyente plantea la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, en los siguientes términos:

   “(…)

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, solicitamos en forma expresa a este Juzgado Superior Contencioso Tributario, la inmediata suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución impugnada, y consecuentemente, la suspensión de efectos jurídicos del accesorio acto administrativo que se denomina Resolución de imposición de sanción Resolución

   SNAT /INTI/GRTICERC/DSA/2008/148, de fecha 28 de noviembre de 2008, mediante la cual la Administración Tributaria procedió a sancionar a el contribuyente TIENDA CASABLANCA C.A, antes identificada por el monto de Bs. 3.470.402,00, por concepto de un supuesto impuesto omitido, según las estimaciones de la motiva de la sanciones y de lo que considera la contribuyente, estarían en un aproximado de multa por el monto de 6.318.034,00, calculada a razón de 46.00 y por el monto de Bs.f, 14.696.297,00, calculada a razón de 107.00 UT, mas intereses moratorias por el monto de Bs. 2.999.291,00 para un total de Bs. 27.484.024,00, por estar presuntamente nuestra representada incumpliendo supuestamente en materia de ISLR, de conformidad con lo establecido en los Articulas 181 y 192 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, y articulo 115 de su Reglamento, lo cual solicitamos bajo los siguientes razonamientos:

   El presente recurso se fundamenta en razones de ilegalidad, en violación de normas de orden público, de orden legal y de rango constitucional, que adminiculadas a los hechos narrados y denunciados, abonan el humo del buen derecho, lo que refleja la presunción de buen derecho que asiste a nuestra representada, conocido como fumus bonis iures, el mismo deriva, por un lado, del contenido mismo del acto administrativo recurrido, y por otro lado de los indicios y presunciones que surjan del expediente, como hemos señalado en Capitulo anterior, así como de las pruebas que haya aportado alguna o ambas partes en el proceso. Y en este sentido, tal como señala la respetada doctrina

   - CALAMANDREI- exige que el Juez realice una estimación de la verosimilitud del derecho que asiste al accionante. En nuestro caso, el acto impugnado en nulidad absoluta afecta directamente la esfera jurídica subjetiva de nuestra representada, y por los graves vicios de que adolece, fue recurrido en nulidad.

   Por lo tanto en base al Principio de legalidad del que están dotados los actos administrativos, la administración (sic) esta en la posibilidad de hacer cumplir por si misma el contenido del acto, ya que esta dotada de los medios coercitivos para ejecutar por si misma o hacer ejecutar el acto en cuestión, y es precisamente por este principio de legalidad, que nos motiva a la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, quedando en consecuencia demostrado así el elemento del fumus b.i. o presunción del buen derecho. “

   Del Periculum In Damni.

   Para justificar el daño que se causaría por la ejecución del acto recurrido, la contribuyente señala:

   (…)

   Con relación al requisito de perículum in mora, en el caso de mí mandante, la ejecución forzosa del pago de las sanciones inconstitucionales y excesivas, le (sic) causaria un daño irreparable que jamás podría restituirse por la sentencia definitiva del asunto planteado, pues evidentemente de materializarse y de manera indefinida el pago por el monto de Bs. 3.470.402,00, por concepto de un supuesto impuesto omitido, según las estimaciones de la motiva de la sanciones y de lo que considera la contribuyente, estarían en un aproximado de multa por el monto de 6.318.034,00, calculada a razón de 46.00 y por el monto de (sic) Bs.f, 14.696.297,00, calculada a razón de 107.00 UT, mas intereses moratorias por el monto de Bs. 2.999.291,00 para un total de Bs. 27.484.024,00, estaría obligando a la recurrente a cesar la actividad comercial que legalmente desarrolla, por cuanto a descapitalizaría, trayendo como consecuencia, el cierre de dicha empresa, dejando a los trabajadores sin el sustento del cual ellos dependen.

   En virtud de lo anterior, pedimos cordialmente la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO, en lo relativo al pago e intimación de la sanción por el monto de Bs. 3.470.402,00, por concepto de un supuesto impuesto omitido, según las estimaciones de la motiva de la sanciones y de lo que considera la contribuyente, estarían en un aproximado de multa por el monto de 6.318.034,00, calculada a razón de 46.00 y por el monto de Bs.f., 14.696.297,00, calculada a razón de 107.00 UT, mas intereses moratorias por el monto de Bs. 2.999.291,00 para un total de Bs. 27.484.024,00, por estar presuntamente nuestra representada incumpliendo supuestamente en materia de ISLR, de conformidad con lo establecido en los Articulas 181 y 192 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, y articulo 115 de su Reglamento, el Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), deberá ABSTENERSE de ejecutar o intimar las sanciones impuestas a nuestra representada TIENDA CASABLANCA CA.

   (…)

   (Negrillas y mayúsculas en la transcripción)

   Para emitir pronunciamiento sobre la medida de suspensión de efectos del acto recurrido que le ha sido solicitada, el Tribunal lo hace en siguientes términos:

   El artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, dispone:

   Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

   (…)

   La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

   De la disposición transcrita y teniendo presente la interpretación correctiva efectuada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 00607 de fecha 03 de junio de 2004, el Tribunal a.l.c.d. la presunción de buen derecho y la posibilidad de que la ejecución inmediata del acto sea capaz de causar graves perjuicios a la contribuyente recurrente, como extremos legales y necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de suspensión de los efectos del acto recurrido.

   El primer requisito ‛Fumus Boni Iuris’ o presunción de buen derecho está orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios constitutivos, por lo menos de la presunción de que la pretensión alegada o expuesta en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto va a prosperar. Es decir, la presunción por lo menos que la sentencia definitiva sobre el recurso interpuesto, será estimatoria de su demanda.

   El segundo requisito, El Periculum In Damni’, está orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios que constituyan por lo menos, una presunción grave de que la ejecución del acto le va causar un daño.

   Sobre la presencia del buen derecho, en el presente caso, el Tribunal observa que la contribuyente fundamenta el recurso interpuesto en razones de ilegalidad, en violación de normas de orden público, de orden legal y de rango constitucional, que adminiculadas a los hechos narrados y denunciados, abonan, según lo expresa, en la presunción del buen derecho que le asiste.

   Luego, visto el contenido del acto recurrido y los alegatos expuestos por la contribuyente, el Tribunal advierte que la Administración Tributaria imputa como ingresos brutos omitidos en las declaraciones del impuesto sobre la renta, correspondiente a los ejercicios fiscales 2003 y 2004, los montos de los depósitos efectuados en las distintas cuentas corrientes bancarias, utilizadas por la contribuyente en su giro comercial, según los estados de cuentas que le fueron proporcionados por dichas instituciones bancarias; mientras que la contribuyente plantea, en relación con esa imputación, que así como la Administración Tributaria relacionó los referidos depósitos e ingresos como ingresos brutos gravables, ha debido relacionar los egresos y salidas de dinero, desde esas mismas cuentas bancarias, como costos y gastos del ejercicio.

   Tal situación conlleva al Tribunal, acogiendo jurisprudencia reiterada en materia tributaria, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia, como de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo; también de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a considerar; sin que esto signifique un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, que los depósitos bancarios no constituyen ingresos brutos a los fines del impuesto sobre la renta; razón que le permite al tribunal precisar, sobre este primer planteamiento, la existencia de una presunción de buen derecho, por parte de la contribuyente., para considerar que la pretensión de la Administración Tributaria de estimar los depósitos, reflejados en los estados de cuentas bancarias, como ingresos brutos, podría no estar apegada a la legalidad, razón por la cual aprecia el Tribunal la existencia de un “fumus b.i.” proclive, favorablemente, para la pretensión de la contribuyente. Así se declara.

   Una segunda presunción de buen derecho la aprecia el Tribunal al revisar el reparo formulado bajo los conceptos de rechazo de costos y gastos por falta de comprobación, en cuya confirmación el acto recurrido indica como elementos únicos, válidos y satisfactorios, para comprobar los costos y gastos, la existencia de las facturas que, en este caso, agrega el Tribunal, serían las facturas de compras, para los costos y las facturas de ventas, para los gastos.

   Este criterio excluyente de otros elementos para probar la ocurrencia de los costos y gastos, lo aprecia el Tribunal como ya superado, también por jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual, reinterpretando la actividad probatoria en materia tributaria, ha aceptado la posibilidad de la existencia de otros elementos con los cuales el contribuyente pudiese, durante el proceso, demostrar que ha incurrido en costos y gastos, a los fines de producir la renta gravable, todo dentro de la concepción de la libertad probatoria prevista en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil y en el articulo 269 del Código Orgánico Tributario.

   La situación descrita, en la cual se le rechazan a la contribuyente los costos y gastos declarados, por estimar la Administración Tributaria, como elemento probatorio de su existencia, únicamente a las facturas, en criterio de este Tribunal y sin que esto signifique un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, luce desfasado de la tendencia interpretativa jurisprudencial para la comprobación de costos y gastos, en materia de impuesto sobre la renta. Esto obliga al Tribunal a apreciar la existencia de una presunción de buen derecho, por parte de la contribuyente., para aceptar que la pretensión de la Administración Tributaria de establecer a la factura, como único elemento necesario para probar que se ha incurrido en los costos y gastos, para producir la renta gravable, podría no estar apegada a la legalidad; razón por la cual estima el Tribunal la existencia de un “fumus b.i.” proclive, favorablemente, para la pretensión de la contribuyente. Así se declara.

   Del Periculum in Damni

   A.e.p. de la contribuyente sobre los efectos del daño patrimonial que se le causaría de llegarse a ejecutar el acto recurrido, todo lo cual estaría representado por el hecho que se le obligaría a pagar unas multas que le son impuestas por hechos inexistentes. El Tribunal advierte que las multas contenidas en el acto recurrido, son impuestas por contravención. Estas multas son procedentes cuando el contribuyente disminuye ilegítimamente los ingresos tributarios que pudieran corresponderle a la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Ahora bien, aprecia el Tribunal que pagar dos multas por contravención, las cuales son impuestas por una diferencia de impuesto sobre la renta, proveniente dicha diferencia de ingresos brutos, presuntamente omitidos y representados por depósitos bancarios reflejados en estados de cuentas bancarios y de unos costos y gastos que también, presuntamente, no tiene comprobación; y del rechazo de una perdida de ajuste por inflación, luce ilegal.

   Ahora bien, sin duda alguna que la valoración y determinación de la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, derivado de la ejecución del acto administrativo impugnado, configura una de las situaciones más álgidas dentro del proceso de cognición del juzgador para llegar a la conclusión de otorgar o no la medida cautelar solicitada, pues si bien la prudencia en la evaluación y análisis de los requisitos antes citados y a su vez la necesaria ponderación y equilibrio del interés general y particular constituyen reglas válidas y fundamentales para llegar a tal conclusión, no obstante ellas deben estar acompañadas de otros elementos que aporten al sentenciador la plena convicción de un daño o perjuicio irreparable o de difícil reparación.

   Es así, como la corriente jurisprudencial se ha inclinado en destacar que para llegar a tal convicción, se deben aportar elementos probatorios suficientes que permitan concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

   En cuanto a los perjuicios graves que pueden resultar de la ejecución del acto administrativo, esto es, el peligro de daño, es necesario señalar que éste –el daño- debe ser cierto y actual y no meramente temido. Además, debe ser consecuencia del acto cuya suspensión se solicita.

   Ahora bien, aprecia el Tribunal que la norma –artículo 263 del Código Orgánico Tributario- no exige que se trate de un daño irreparable o de difícil reparación, por lo que sólo es necesario que sea grave. Es decir, no resulta necesario que se de una situación en la que un monto cuantioso de la deuda tributaria determinada pueda aniquilar el patrimonio del contribuyente. El Estado posee medios adecuados que le permiten reparar los daños ocasionados por el ingreso tardío de un tributo; en cambio la devolución del tributo pagado indebidamente luego de la tramitación de un procedimiento judicial y eventual diferimiento de la ejecución de la sentencia contra el Estado, ocasiona sin lugar a dudas un perjuicio mayor al particular que el que le ocasionaría al Estado la suspensión.

   Por eso entiende el Tribunal que el daño a probar debe ser sumariamente demostrado, no basta con la simple alegación del peligro sino que éste debe ser probado en forma presuntiva. No es necesario que exista plena prueba sino elementos suficientes para producir en el ánimo del juez la convicción en cuanto a la necesidad de decretar la medida de suspensión.

   En cuanto a la forma de cómo puede manifestarse el daño, el Tribunal es del criterio que el perjuicio puede derivar de (i) una disminución patrimonial o económica de los bienes del contribuyente, lo que implica mantener al mismo desposeído de sus bienes; (ii) por el monto del reparo en relación con el patrimonio; (iii) o por la afectación de la capacidad productiva y de empleo que podría generarse al contribuyente si se llegare a satisfacer la pretensión fiscal.

   Así, revisadas las actas que componen el expediente, considera este Tribunal, en el caso en concreto de las multas por contravención, las cuales son impuestas sobre la base de una diferencia de impuesto que ha sido determinada como consecuencia de la confirmación de unos reparos que, en cuanto a su legalidad, pudieran ser improcedentes, conlleva a este Tribunal a precisar que, de ejecutarse el acto recurrido y la contribuyente llegase a pagar esas multas, resulta evidente que el monto de los reparos, la diferencia de impuesto y las multas, estarían afectando el patrimonio de la contribuyente. Así se declara.

   Conforme a lo expuesto, más allá de lo pretendido por la Administración Tributaria, con el acto recurrido, legal o no, lo cierto es que en la forma como han sido formulados los reparos, de llegarse a ejecutar el acto recurrido, el Tribunal aprecia que el perjuicio que se causaría con la ejecución del acto objeto de impugnación, cae en la inmediatez de daño requerido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, por lo que resulta fundada la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido. Así se declara.

   Por lo tanto, al apreciar en autos elementos que permiten concluir sobre el cumplimiento de los requisitos concurrentes relativos al fumus b.i. periculum in damni, resulta procedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se declara,

   Apreciada por este Tribunal la concurrencia de los dos elementos necesarios para la procedencia de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, como son el “Fumus b.I.” y el “Periculum in Damni”, se considera procedente la medida de suspensión de efectos del acto identificado. Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal DECRETA LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS de la Resolución identificada con las letras y números SNAT/GGSJ/GR/DARAAT/2013/0711 de fecha 31 de octubre de 2013, notificada en 19 de noviembre de 2013, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   Notifíquese, publíquese y regístrese.

   Dada, firmada y sellada en horas de Despacho de este Órgano Jurisdiccional en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de enero de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

   El Juez Titular,

   R.C.J..

   La Secretaria.

   Himar E.R.E..

   ASUNTO: AF42-X-2014-000003

   RCJ.